發(fā)布時間：2023-09-12 17:09:08
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的離婚的法律條文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞] 夫妻財產(chǎn)制；共同財產(chǎn)制；個人特有財產(chǎn)制；約定財產(chǎn)制
【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-267-1
一、我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度
（一）夫妻共同財產(chǎn)制。我國現(xiàn)行《婚姻法》堅持了1980年《婚姻法》規(guī)定的法定財產(chǎn)制――婚后所得共同制，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，除特有財產(chǎn)外，婚姻當事人一方所得或雙方共同所得的收入和財產(chǎn)均歸夫妻雙方共同共有，夫妻對共同所有的財產(chǎn)，平等地享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
（二）個人特有財產(chǎn)制。夫妻特有財產(chǎn)，又稱保留財產(chǎn)，是相對于共同財產(chǎn)而言的，指夫妻婚后在實行共同財產(chǎn)制時，依法律規(guī)定或依夫妻約定，夫妻各自保留的一定范圍內(nèi)的個人所有財產(chǎn)。
（三）約定夫妻財產(chǎn)制。所謂夫妻財產(chǎn)約定制就是指法律允許夫妻用契約、協(xié)議的方式對他們的婚前和婚后財產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對第三人債務(wù)的清償、婚姻解除時財產(chǎn)的分割事項作出約定，從而排除或部分排除夫妻法定財產(chǎn)制適用的制度。
二、我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的局限與不足
（一）缺乏通則性的規(guī)定。通則性的規(guī)定，是對具體法律條文理解和適用的基礎(chǔ)。有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度的通則性的規(guī)定，主要涉及夫妻財產(chǎn)制的約定與法定及其適用之先后、夫妻對維持家庭之責任、財產(chǎn)的管理及責任、財產(chǎn)清單、債權(quán)人的保護、家務(wù)勞動價值之評價等通則性的規(guī)定。
（二）結(jié)構(gòu)體例不盡合理。首先，夫妻財產(chǎn)制度為婚姻的效力之一，應(yīng)設(shè)立于夫妻關(guān)系或婚姻效力之中，但修改后的婚姻法仍將其分散規(guī)定于家庭關(guān)系和離婚二章中，似有不妥。其次，組成夫妻財產(chǎn)制度的各項內(nèi)容規(guī)定分散，缺乏邏輯結(jié)構(gòu)。原有立法技術(shù)的缺失未得到完全彌補，對于組成夫妻財產(chǎn)制度的各項內(nèi)容分別規(guī)定在不同章節(jié)和不同性質(zhì)的法律制度中，缺乏應(yīng)有的邏輯結(jié)構(gòu)。
（三）夫妻財產(chǎn)制度的內(nèi)容不夠完善，缺失較多。較為完善的夫妻財產(chǎn)制度其內(nèi)容應(yīng)包括夫妻財產(chǎn)制度的設(shè)立、變更、撤銷、終止，夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、使用、管理、收益、處分，債務(wù)的清償，婚姻解除時財產(chǎn)的清算以及一方對另一方的經(jīng)濟補償、經(jīng)濟幫助、離婚損害賠償?shù)确矫娴姆芍贫?。修改后的《婚姻法》僅規(guī)定了法定財產(chǎn)制中財產(chǎn)的來源和歸屬，婚姻當事人對財產(chǎn)的處分權(quán)利；約定財產(chǎn)制中約定的形式、類型，對內(nèi)對外的效力；而未涉及婚姻當事人對財產(chǎn)的管理、使用、收益的權(quán)利，亦未涉及財產(chǎn)責任問題，對夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的范圍也未作出規(guī)定，對于各種夫妻財產(chǎn)制效力的產(chǎn)生、變更、消滅亦未有相應(yīng)的規(guī)定。
（四）條文規(guī)定的可操性差。2001年《婚姻法》修正案有些條文的規(guī)定過于原則簡單，語義模糊不清。使得法律的適用越來越依賴于司法解釋，對于缺乏司法解釋的某些含義不明的條文的理解，往往導(dǎo)致不同的法官對于相同的事實作出不同的判決。
三、我國夫妻財產(chǎn)制度的完善建議
（一）增加有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的通則性規(guī)定。1.在《婚姻法》中確定夫妻在財產(chǎn)關(guān)系中的地位平等。夫妻財產(chǎn)制度的立法應(yīng)該體現(xiàn)我國《憲法》規(guī)定的男女平等的原則，將男女平等原則作為夫妻處理財產(chǎn)關(guān)系的指導(dǎo)性原則，規(guī)定婚姻當事人在夫妻財產(chǎn)關(guān)系中的地位平等；2.在《婚姻法》中明確夫妻雙方維持共同生活的責任。明確夫妻雙方維持共同生活的責任，有利于夫妻雙方明確責任，促進家庭的穩(wěn)定、和諧，亦為一方拒絕履行家庭責任時，提供另一方司法救濟的途徑。
（二）調(diào)整立法的體例結(jié)構(gòu)?？删头蚱挢敭a(chǎn)制度單獨設(shè)章規(guī)定，其下分節(jié)規(guī)定通則、法定財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制，并將離婚時財產(chǎn)的分割、債務(wù)的清償、經(jīng)濟補償、經(jīng)濟幫助等分別納入其中。
（三）完善夫妻財產(chǎn)制度的內(nèi)容及增強法律條文的可操作性。1.可增設(shè)非常法定財產(chǎn)制。我國現(xiàn)行《婚姻法》只規(guī)定了法定普通夫妻財產(chǎn)制而沒有規(guī)定非常法定財產(chǎn)制，但是現(xiàn)實生活中的婚姻狀況是相當復(fù)雜的。由于我國現(xiàn)行《婚姻法》對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻共同財產(chǎn)的分割問題沒有規(guī)定，為達到分割夫妻共同財產(chǎn)的目的，婚姻當事人的唯一選擇只有離婚，而其本意可能并非想要離婚。為解決婚姻當事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間分割共同財產(chǎn)的合理要求，彌補現(xiàn)行《婚姻法》的不足之處，有必要設(shè)立法定財產(chǎn)制排除的非常情形；2.應(yīng)當規(guī)定夫妻財產(chǎn)契約變更或撤銷的條件和程序。雖然從《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定看，變更和撤銷夫妻財產(chǎn)約定并不為法律所禁止，但鑒于夫妻財產(chǎn)契約的特殊性質(zhì)和其對婚姻當事人利益的重大影響，我國婚姻法應(yīng)當明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)契約變更的嚴格條件和程序，規(guī)定夫妻雙方協(xié)商一致，可以變更、撤銷財產(chǎn)約定，但應(yīng)當采取與訂約時相同的形式和程序，否則不產(chǎn)生變更或撤銷的效力，同時亦有必要對夫妻變更財產(chǎn)契約的次數(shù)作出必要的限制，以避免夫妻對財產(chǎn)契約變動的盲目性和沖動行為。
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在探討社會公正與司法公正的相互作用關(guān)系之前，首先需要對二者的內(nèi)涵和性質(zhì)加以界定。
（一）社會公正的意義
有學者認為社會公正是指“社會對制度及法律實施效果的評價和態(tài)度”。約翰·羅爾斯認為,社會公正及社會正義遵循平等自由與機會公平兩個原則,二者揭示了社會基本結(jié)構(gòu)的兩大組成部分,一是有關(guān)人民的政治權(quán)利部分,一是關(guān)于社會和經(jīng)濟利益部分。不同于以財富和權(quán)力的均等程度來衡量的平等,也不同于與效率相對的機會平等和結(jié)果公平，究其實質(zhì)，社會公正是一個社會的最高理念和理想狀態(tài),是最高位階級的價值基礎(chǔ)。只有建立在這一基礎(chǔ)上，社會才能為利益訴求迥異的不同個體建立共同遵循的行為準則，從而實現(xiàn)有序運行。因此，社會公是現(xiàn)代國家的共同追求，國家的公民對各種社會現(xiàn)象、制度的認識和評價基于對公正這一價值理念的理解，社會公正源于人們對法律和其他社會規(guī)范的信心。羅爾斯認為,社會公正是指正義原則在一種公平的原始狀態(tài)中被一致同意著。如果大多數(shù)社會群體對某種“規(guī)則”（也包括理念、原則、規(guī)制等）形成了一致性的評價,這種“規(guī)則”就可稱為社會公正。由此可見，社會公正更多體現(xiàn)了社會成員對根本價值準則的共同理解，而價值準則又是與社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和制度環(huán)境互動的產(chǎn)物，因此在不同的時空條件下，社會公正的內(nèi)涵是不盡相同的。
（二）對司法公正的界定
相比社會公正本質(zhì)上屬于社會成員的共同認知和行動準則，司法公正則帶有強烈的主體性特征，也與相應(yīng)的司法權(quán)力關(guān)聯(lián)緊密。在英語中，司法權(quán)“Jurisdiction”包括了審判權(quán)的含義，我國也將司法權(quán)解釋為國家司法機關(guān)行使的權(quán)力。這一解釋明確了國家司法機關(guān)行使相應(yīng)權(quán)力的主體地位，也傳遞了“司法公正靠司法機關(guān)實現(xiàn)”的潛在信息，再加上程序正義往往是結(jié)果正義的一項必要條件，我們或許可以將司法公正界定為：司法機關(guān)排除任何來自行政等力量的干擾，嚴格依照司法程序，切實嚴格執(zhí)行法律條文的過程。
（三）社會公正與司法公正的對立統(tǒng)一
根據(jù)上文，社會公正與司法公正的同一性似乎不言而喻。在一個健全的法制社會里，二者無論在價值取向還是行動結(jié)果上，都有著高度的一致性。作為社會成員間共同契約的法律，以實現(xiàn)社會公正為使命追求，維護司法公正，從很大程度上也是在維護社會多數(shù)成員的行為底線與共同信仰。同時，以社會共識的面貌存在的社會公正，則是司法公正得以成立的邏輯與認知基礎(chǔ)。從學理推演的角度，二者間的統(tǒng)一關(guān)系無疑是高度自洽的。然而，社會互動的復(fù)雜及法律自身的特性卻往往導(dǎo)致了司法公正與社會公正在現(xiàn)實中的對立。尤其對處在改革和轉(zhuǎn)型期當今中國，各種社會階層和群體不斷分化、涌現(xiàn)，利益博弈和社會互動日趨復(fù)雜，而作為協(xié)調(diào)社會成員間權(quán)力義務(wù)關(guān)系的基本準則，既有法律在面對很多新型社會關(guān)系和新情況時，其滯后的局限越發(fā)凸顯。這既與法律穩(wěn)定有余、前瞻不足的特性密切相關(guān)，也突顯了立法的某種程序性桎梏。如上文所界定，社會公正是一種泛道德的價值判斷，嬗變性與時代性是其重要特征，當公眾的價值取向在種種因素作用下超出司法所能解釋的范疇時，司法公正與社會公正的對立乃至沖突，顯然在所難免。例如，在一個封閉落后，重男輕女思想根深蒂固的農(nóng)村，某婦女因不堪忍受長期的虐待而毒殺親夫。如果在過去，法檢機關(guān)切實維護法律條文所界定的“司法公正”，嚴格依照法律條文執(zhí)行司法程序，依律依典判處犯罪嫌疑人死刑，或許幾乎不會引起爭議，因為這一判決與當時“欠債還錢，殺人償命”的道德判斷。但若放在人權(quán)和生命尊嚴意識已極大增強的今天，這樣的判決就很可能招致“沒有體現(xiàn)人道關(guān)懷”，“對當事人處境缺乏理解的同情”，“機械冰冷，沒有人情”的激烈指斥。類似事例還可參照曾經(jīng)引發(fā)輿論喧囂的藥加鑫案件，二者所折射出的，顯然是司法公正與公眾所理解的社會公正之間的巨大鴻溝。
二、司法改革——社會公正與司法公正相契合的實現(xiàn)路徑
通過上文分析，可以看到，社會公正本質(zhì)上是一種基于共同理解的心理指向，而司法公正是秉承程序正義的權(quán)力運行過程，其以社會公正為價值取向，在復(fù)雜環(huán)境中的運行結(jié)果卻可能有違初衷。在社會高度分化，利益訴求高度多元的當今中國，各種社會力量對立法、司法的制約與影響，可謂無處不在、無孔不如，“官本位”的人治傳統(tǒng)，信奉社會關(guān)系的倫理取向，司法獨立的缺失及各種思潮的爭鳴、激蕩等，都是導(dǎo)致司法公正在很多情況下與社會公正相背離的重要原因。因此，有效的司法改革，無疑是促進司法公正與社會公正相契合的實現(xiàn)路徑，筆者針對當前司法實踐中的一些現(xiàn)狀，提出以下幾條改革措施：
（一）提高司法運行中的人權(quán)意識
法律至上的神圣信仰是法治社會的思想前提，社會公正又以實現(xiàn)個人利益為價值皈依。司法和教育機構(gòu)應(yīng)努力提升從業(yè)人員的人權(quán)意識，在執(zhí)行法律文本的過程中秉承人文關(guān)懷，更多考慮社會影響而非單純地機械執(zhí)行，從而在維護法律的權(quán)威、程序正義和滿足人民公正期待之間探尋平衡點，實現(xiàn)社會公正對司法的規(guī)制與統(tǒng)合。另一方面，各級權(quán)力機構(gòu)也要通過教育、宣傳等多種途徑，幫助社會成員樹立法律至上的信仰，形成充分尊重法律形式和程序的意識，使其充分認識到遵守法律與維護個人利益間的同一性。歷史上，蘇格拉底寧愿受死，也不愿改變他對法律的堅貞信仰，正是這種對法律的虔誠敬畏啟迪了西方公眾信奉法律、崇尚法律的良好意識，這也是西方法治社會得以確立的信仰和思想基礎(chǔ)，值得我國各級法律工作者借鑒。
（二）注重司法的程序正義
馬克思·韋伯提出了“司法形式主義（也稱司法的形式合理性）”。大多數(shù)國家認為，程序正義是一項基本原則，不僅在司法程序中要遵守，在一些非司法程序中也必須遵守。在長期的司法實踐中，西方人曾認為法律權(quán)威主義導(dǎo)致了社會正義的缺損，并通過擴大法官自由裁量權(quán)等途徑加以修正。但這種權(quán)能的擴張應(yīng)當有所限定。“形式正義優(yōu)于實質(zhì)正義，應(yīng)當改變個人化正義的法律文化傳統(tǒng)?！睂^于信奉“實用主義”，不乏違反規(guī)則謀利的當今社會，反而應(yīng)當強調(diào)程序正義，以此來牢固樹立司法的權(quán)威。中國的“公道”反映了民眾試圖通過喚起“青天（即權(quán)力核心）”注意來謀求公平的心理訴求，但淡化“人治”的個性化影響，正是現(xiàn)代法治的努力方向，通過特定的程序和機制來追求社會公正，形成有機的社會秩序范式和通則，這也是在法治變革過程中對公正和秩序的理性期待。司法的形式合理性蘊涵著特定的價值準則，它意味著通過公正合理的司法機制，能夠通過平衡利益關(guān)系來確立有機的社會秩序，進而實現(xiàn)社會公正。因而樹立程序正義的儀式，對司法實踐的持續(xù)推進尤為重要。
（三）賦予司法機構(gòu)以更多的法律解釋權(quán)
在美國，法官在某些情形下享有充分的自由裁量權(quán)，以靈活處置法律條文所沒有涵蓋的情況。例如，法官大多被授予在判處未成年者監(jiān)禁時酌情考慮的權(quán)力和判決離婚時根據(jù)雙方境遇分配財產(chǎn)的權(quán)力。美國法律中的陪審團制度也是這一自由裁量思想主導(dǎo)下的產(chǎn)物，其初衷在于用法律之外的力量彌補法律的剛性有余、柔性不足的缺陷，使最終判決兼顧法律權(quán)威與公眾的情感指向。
三、結(jié)語
與正常人的婚姻一樣，與精神病患者結(jié)婚后也存在離婚的問題，且在民事案件的司法鑒定中占了首位。那么，究竟能否與精神病患者離婚？
首先，既然是離婚，同樣得依據(jù)法律辦事。有關(guān)離婚的法律條文，在《婚姻法》中寫得清清楚楚。其第二十四條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚?！钡诙鍡l又規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進行調(diào)解或向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當進行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。”
其次，既然一方是精神病患者，自有其特殊性。這個特殊性就是精神病患者在發(fā)病期是無行為能力的，因此他（或她）本人不能作出自愿離婚的真實意圖，得由其監(jiān)護人。如果一方是精神病患者，另一方堅持要離婚，法律雖強調(diào)調(diào)解，但對無行為能力的精神病患者事實上無法實施調(diào)解。那么，根據(jù)上述法律精神，是否準許離婚就得依據(jù)對“感情確已破裂”的判斷了。為此，最高人民法院擬出一個《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，其中涉及精神病患者夫妻感情破裂的內(nèi)容為：“婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的?！睙o論哪一種情況，都是以疾病久治不愈為條件。在這個條款中，既保護了精神病患者的利益，又保護了精神健康一方的利益。
精神病也是可以治好的，恢復(fù)后也能與正常人一樣承擔家庭義務(wù)，精神健康方既同意與其建立家庭，就應(yīng)該體貼、照顧他（她），而不應(yīng)該有任何歧視和偏見。如果虐待他（她），不僅要受到社會譴責，嚴重的還要追究法律責任。另一方面也要體現(xiàn)保護精神健康方的權(quán)益，因為與久治不愈的精神病患者生活在一個家庭里，不但無幸?？裳?，而且在少數(shù)場合還會帶來災(zāi)難，因此，提出與久治不愈的精神病患者離婚也是合情合理的。
精神病患者是社會中的弱者，人民法院在判決這類離婚案時會在生活安排、財產(chǎn)分割等方面適當予以照顧，并安排好事后的監(jiān)護等事宜。如育有子女的，一般不判給精神病患者撫養(yǎng)，因為無論從教育方面，還是保護子女身心健康方面，精神病患者都不具備承擔撫養(yǎng)子女的行為能力。但其監(jiān)護人應(yīng)按照協(xié)議或判決的規(guī)定，向撫養(yǎng)子女方支付生活費和教育費用。
離婚對于精神病患者來說，是雪上加霜的痛苦事件，因此，應(yīng)對患者做好安撫工作，選擇適當?shù)臅r機進行。為減少精神病患者的離婚案件，提請當事人注意以下幾點。
1．有過精神病發(fā)病史的，婚前最好向?qū)Ψ秸f明，取得對方的理解，免得以后相互責怪、埋怨。而且婚后也可以大大方方地服藥，不必偷偷地進行治療，甚至停止治療。由于治療不正規(guī)而導(dǎo)致疾病復(fù)發(fā)的情況屢見不鮮。
一、放寬請求權(quán)主體限制
《婚姻法》第四十六條將有權(quán)提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關(guān)系中的無過錯方，即請求權(quán)主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關(guān)系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現(xiàn)實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù)，如妻子虐待公婆而導(dǎo)致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（即其妻之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條（三）、（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關(guān)系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權(quán)在離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把（三）、（四）項規(guī)定的侵權(quán)行為的侵害對象僅限為婚姻關(guān)系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功效，就應(yīng)當擴大損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，不僅限于無過錯的婚姻當事人，還應(yīng)包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關(guān)系當事人以外的其他家庭成員導(dǎo)致離婚的，應(yīng)允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權(quán)獨立請求損害賠償。
二、拓寬賠償義務(wù)主體范圍
《婚姻法》第四十六條僅規(guī)定無過錯方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務(wù)主體的范圍，但最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。筆者認為，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權(quán)人的連帶責任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的，合法婚姻關(guān)系的無過錯方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相悖?！督忉尅穼Ψ梢?guī)定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當?shù)?，也制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)依據(jù)實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者，承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區(qū)即有類似的規(guī)定。我國《婚姻法》也應(yīng)把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居的故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi)，以在賠償主體上趨以完備。
三、增加有權(quán)提起離婚損害賠償之情形
《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實生活中，情況是復(fù)雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發(fā)生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶一方造成嚴重傷害的，應(yīng)不應(yīng)賠償？筆者所在法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”非己所生，而是妻子與他人通奸所生，遂起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，合議庭判決準予離婚，同時判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的可提起損害賠償?shù)姆秶绮慌?，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾斡斜匾右詳U大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)承擔賠償之責，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規(guī)范來調(diào)整，事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形，它同樣會導(dǎo)致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆者認為，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?yīng)予以擴大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節(jié)嚴重的其他過錯行為，應(yīng)賦予婚姻關(guān)系另一方離婚損害賠償請求權(quán)，以體現(xiàn)法律的尊嚴、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“（五）其他嚴重違反本法規(guī)定的情形。”司法實踐中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量即可。
1998年2月14日，河南內(nèi)鄉(xiāng)縣趙店鄉(xiāng)蓮花村25歲的郭雄偉與比他大4歲的張淑華結(jié)婚。
結(jié)婚后，郭雄偉到南陽開出租車，后來，他把妻子也接到了南陽。因性格差異等原因，兩人常為一些小事吵罵廝打，每次張淑華都要回去向母親告狀，其母便不依不饒地來到郭家吵鬧一番。
去年元月16日，已快要分娩的張淑華以丈夫經(jīng)常打自己、夫妻關(guān)系名存實亡為由向內(nèi)鄉(xiāng)縣趙店鄉(xiāng)法庭遞交了離婚訴狀，法庭同志勸她分娩后再離婚，做通工作后，她又回到了南陽。
2月13日，張淑華在南陽市宛城區(qū)婦幼保健站順利生下一男嬰，取名郭子龍。但是孩子的降生并沒有給家庭帶來多少歡樂，夫妻二人還是因家務(wù)瑣事拌嘴、打架。5月份，一次“戰(zhàn)斗升級”，張被郭打暈后扔到公路上，幸好被內(nèi)鄉(xiāng)縣巡警發(fā)現(xiàn)后才急忙把張送進醫(yī)院搶救。
沒有辦法，張淑華抱著3個多月的嬰兒再次來到趙店鄉(xiāng)法庭，提出離婚。6月21日，趙店鄉(xiāng)法庭開庭審理，張淑華在訴訟請求中要求兒子由自己撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費由郭雄偉負擔。郭雄偉在答辯中說：原告生了孩子后，丈母娘不讓我們見面，無理干涉我們的婚姻，若不是她的干涉，我與原告和和睦睦過日子不存在任何糾紛。若原告在其母親的脅迫下不能夠自主，非要離婚的話，孩子應(yīng)隨我生活，因為原告母親的思想、行為不利于孩子的身心健康。
經(jīng)過開庭審理，法庭進行調(diào)解，郭雄偉表示要與妻子共同做好雙方父母的工作，和睦相處，做一個好丈夫，并當庭寫下了保證書，張淑華也撤回了訴狀。
怒上法庭討回哺乳權(quán)
6月25日，郭雄偉和張淑華再次發(fā)生爭吵后，雙方廝打，郭雄偉把張打倒在地，張撥打“110”后，巡警把她送到南陽市第二醫(yī)院治療，后又把她送到張衡路派出所，派出所的同志打傳呼讓郭去接，郭沒有去。張淑華回到住處后，不見兒子，問丈夫，說抱回老家了，張想回去，郭不讓，思子心切再加上脹痛的張淑華只好回到趙店鄉(xiāng)蓮花村。
6月30日，張淑華以丈夫和婆婆侵犯其哺乳權(quán)為由，向趙店鄉(xiāng)法庭遞交訴狀，要求兩被告歸還兒子讓其哺乳。
因此案屬于《中華人民共和國民法通則》第九十七條第一款第三項的“因情況緊急先予執(zhí)行的案件”，張淑華提出了先予執(zhí)行申請。趙店鄉(xiāng)法庭于7月1日下發(fā)了先予執(zhí)行《民事裁定書》，要求郭雄偉、趙冬花（張淑華的婆婆）在接到裁定書后，立即將孩子交給張淑華。
趙、郭母子二人接到法院裁定書后，既不申請復(fù)議，又不履行裁定書所確定的義務(wù)。7月4日，張淑華遞交了申請執(zhí)行書，要求強制執(zhí)行。趙店鄉(xiāng)法庭兩次執(zhí)行未果，遂將此案移送到法警大隊要求協(xié)助執(zhí)行。
7月7日，法警大隊冒著傾盆大雨，兵分兩路，一路直赴南陽市尋找開出租車的郭雄偉，一路趕往趙店鄉(xiāng)蓮花村趙冬花家，動員交待孩子的去向。
在南陽見到郭雄偉后，他說：“她不想過日子，這是郭家的后代，不能讓她養(yǎng)?！辈⒈硎炯词棺?，也不交出藏匿嬰兒自有說法有關(guān)人士爭議“哺乳權(quán)”孩子。他母親的態(tài)度和他相同，拒不說出孩子的下落。
7月8日，懾于法律的威嚴，郭雄偉終于說出孩子的下落。他的親戚將孩子送到法院，當張淑華從法官手中接過十幾天未哺乳的兒子時，緊緊地抱在懷中，一陣痛哭。
看到孩子已回到母親懷抱，法院決定對郭雄偉提前解除拘留。同時張淑華也提出撤訴申請，法院準予撤訴。
藏匿嬰兒自有說法
8月7日下午，記者來到蓮花村采訪。談起侵犯張淑華的哺乳權(quán)，郭雄偉的父母實在想不通，自己把孫兒抱回來看看，這也算是侵權(quán)？談起抱走孫子的動機時，趙冬花說：“一次兒子和媳婦打架，媳婦拿著一瓶開水向兒子頭上砸去，濺出的水燙傷了孫子，為此還住院治療了一段時間，為了不讓她虐待孫兒，才把孫兒抱回家?！?/p>
記者采訪郭雄偉時，他平靜地說：“夫妻間生氣本來是很正常的，可沒想到發(fā)展到今天這種地步，現(xiàn)在我們已徹底沒感情了，如果她再提出離婚我堅決同意。兒子出生后，一次也沒被抱回來，我爸爸和親戚都沒有見過他，把兒子抱回自己家讓家人看看，這也算是侵犯哺乳權(quán)？”
有關(guān)人士爭議“哺乳權(quán)”
這起特殊的侵權(quán)糾紛，引起了法律界人士的極大關(guān)注。
一位律師指出：“在《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》以及《中華人民共和國未成年人保護法》等法律條文和司法解釋中都沒有提到婦女有哺乳權(quán)，更沒有法律的明文規(guī)定，也沒有可以借鑒的案例。婦女的哺乳是否得到法律保護，怎樣保護，哺乳期為多長也沒有一個統(tǒng)一的標準。按照傳統(tǒng)的習慣和人們的意識，婦女應(yīng)該有這種權(quán)利，但在實際操作中很難把握，這需要在以后的立法中加以完善?！?/p>
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁：大家好！
今天，我為大家演講的題目是《感悟“法官”》。今天，我給大家講一個也許曾發(fā)生在你們的身邊或者身上的故事。
八年前，一個二十剛出頭的年輕姑娘，帶著對“法官”的朦朧認識，走進了鎮(zhèn)上的法庭，天天處理民事糾紛，每天面對吵吵嚷嚷、互不相讓的當事人，她覺得法官同心目中的“神圣、威嚴”相距甚遠，一天工作下來，除了煩，還是煩。自己累不說，還常常被當事人誤解、謾罵、甚至威脅，她曾多次委屈的對著家人哭過，甚至開始懷疑自己當初那么執(zhí)著的選擇當法官是否錯了。真有點“少年不知愁滋味，而今識得愁滋味”的陣痛。
工作半年后的一天，她低頭打掃衛(wèi)生，突然，聽到門口“撲通”一聲，只見一位白發(fā)蒼蒼的老大媽跪在了地上，她連忙扶起老人，這才看清楚了：這是前幾天剛執(zhí)行完的一起贍養(yǎng)案的原告，莫不是又出什么問題了？她的心懸起來了。大媽流著淚，卻笑著開口：“姑娘，我今天是專程來謝謝您的！您也知道，我老伴重病在床一年多，可我那逆子又不用管不問……，這一年多來，為老伴的醫(yī)療費，我曾多次找過村委會，鎮(zhèn)法律服務(wù)所，可都拿我那兒子沒辦法。那天你不但為我主持了公道，還騎著單車，跑到我們家找我兒子、兒媳，一番苦口婆心的話，終于讓我兒子良心發(fā)現(xiàn)了姑娘，你為我們家跑了這么遠的路，花費了那么多的心血，我實在是不知道要用怎樣的方式謝您，所以只有給您跪下了?！?/p>
老人一番話，讓她徹夜失眠了。以前，她為尋找法官的價值而猶豫彷徨；今天，大媽的言行讓她豁然明白：老百姓不到萬不得己不會上法院，法官該做的就是用國家和人民賦予他們的職權(quán)，通過法律的利劍，憑著良心的尺子，給他們一個公正的答復(fù)。同時，她也感受到了老百姓對法官的尊敬、需要和信任，這些不正是法官的價值所在嗎！
真有點“山重水復(fù)疑無路，柳暗花明又一村”的感覺。從此之后，她心平了，氣順了。在一次次的感動中，她己深深的悟出：“吵”，正是他們到法院的真正的原因，是矛盾激化到一定程度的表現(xiàn)，一個好的法官，就是要能讓當事人從“吵”著進來到“笑”著出去。隨著自己一天天走向成熟，她也更加深刻地認識到：法官所肩負的神圣使命，關(guān)系到千萬個家庭的和諧、安寧與幸福。
都說法律是神圣的、法庭是莊嚴的，法官是鐵面無私的，這話一點不假。但是，要說法官是冷漠的、無情的，法律是“死”的，那就錯了。多年的工作已讓她明白，法官不是對法律條文進行機械的引用或簡單的傳教士般的說教，法官是用“心”在工作，用“情”在演繹法律。
關(guān)鍵詞 親子鑒定 婚姻法 親子關(guān)系
中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A
2011年7月4日，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）》通過，其中有很多條文都引發(fā)了各方爭議，特別是關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的部分。在這篇文章中，筆者想要探討的主要是《婚姻法司法解釋（三）》中關(guān)于親子關(guān)系訴訟中的親子鑒定的規(guī)定。
一、親子鑒定概述
親子鑒定，指利用醫(yī)學、生物學以及遺傳學等科學原理和技術(shù)來判斷有爭議的父母與子女之間是否存在親生血緣關(guān)系所進行的鑒定。伴隨著現(xiàn)代醫(yī)學的快速發(fā)展，親子鑒定在親子關(guān)系的確認中起著越來越重要的證明作用。親子鑒定技術(shù)已經(jīng)非常成熟，并且相對簡便，準確率高，在訴訟中尤其是親子關(guān)系的確認中被應(yīng)用得非常頻繁，并且不僅是我國，而是在全球范圍內(nèi)被廣泛應(yīng)用。
二、解讀婚姻法司法解釋關(guān)于親子鑒定的規(guī)定
一般來說，負有舉證責任的當事人若提不出證據(jù)證明其主張的，則需要承擔舉證不能的后果，有可能最終會導(dǎo)致敗訴。但在這種類型的親子關(guān)系訴訟中，若一方當事人提出親子鑒定申請而另一方不同意的話，則不能進行親子鑒定，這樣會導(dǎo)致申請一方的敗訴?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄈ分械牡诙l可以有效地解決這種不公平的現(xiàn)象，首先，提出親子鑒定的一方要提供必要的證據(jù)，并向法院申請進行親子鑒定。在這種情況下，若另一方拒絕，需要承擔敗訴的不利后果。同時，本條文也規(guī)定申請人必須提供必要的證據(jù)證明存在親子糾紛，如果沒有任何證據(jù)，或僅僅是猜測、臆斷，法院也可以駁回申請人的申請，避免浪費司法資源、破壞家庭和諧與信任。
親子關(guān)系訴訟是身份關(guān)系訴訟的一種，主要包括兩種，否認婚生子女和認領(lǐng)非婚生子女的訴訟，即否認法律上的親子關(guān)系或承認事實上的親子關(guān)系。在這些案件中，若一方當事人已經(jīng)提出了相對完整的證據(jù)證明親子關(guān)系的存在或者不存在，對方提不出相反的證據(jù)并且堅持不同意做親子鑒定的，可以推定申請進行親子鑒定一方的主張成立。
這是婚姻法首次明確規(guī)定親子關(guān)系訴訟中一方當事人若拒絕鑒定，法院可以直接推定另一方主張成立。其實，這樣的證據(jù)規(guī)則，在最高人民法院先前的批復(fù)中已有確立，而婚姻法則將其明確納入了法律規(guī)范體系中。
三、親子鑒定在婚姻法上的應(yīng)用
在婚姻家庭關(guān)系中，需要做親子鑒定的情況一般有以下幾種：
1、在離婚訴訟中男方請求進行親子鑒定，通常是男方發(fā)現(xiàn)或者是懷疑子女不是自己親生的，于是向人民法院提起離婚訴訟同時請求人民法院進行親子鑒定確認兩者是否確為父子關(guān)系；
2、女方索要撫養(yǎng)費時女方或男方向法院請求進行親子鑒定的情況，通常是女方向沒有婚姻關(guān)系的男方索要撫養(yǎng)費的情況；
3、女方主動向法院提出要進行親子鑒定，通常是女方要證明婚內(nèi)所生孩子不是丈夫親生，這種情況在實踐中非常少見。
四、我國親子鑒定中存在的問題以及建議
由于《司法解釋（三）》的出臺，親子鑒定在司法實踐中的應(yīng)用頻率會快速增長，但是我國在親子鑒定中仍然存在許多問題。
（一）我國還沒有專門的法律規(guī)范規(guī)制親子鑒定。
雖然最高人民法院于多年前下發(fā)的《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》中有些許規(guī)定，但是此規(guī)定過于籠統(tǒng)，并不能有效地指導(dǎo)司法活動。
（二）我國親子鑒定機構(gòu)設(shè)置混亂。
我國親子鑒定機構(gòu)的設(shè)置還處于無序的狀態(tài)，很多親子鑒定機構(gòu)是否有資質(zhì)進行親子鑒定有待確認。同時與其他司法鑒定一樣，親子鑒定也開始趨于市場化，非常混亂。
（三）親子鑒定被濫用。
親子鑒定雖能夠便捷有效地確認兩個當事人之間是否存在或者不存在親子關(guān)系，但是鑒定結(jié)論也涉及到了當事人的隱私權(quán)、名譽權(quán)等問題。就目前的鑒定程序來看，若一方當事人秘密單方申請親子鑒定則會損害其他利害關(guān)系人的權(quán)益。
五、對我國親子鑒定制度的建議
（一）建立相關(guān)的法律。
通過建立專門的法律來對親子鑒定的申請主體、啟動程序、鑒定機構(gòu)的資質(zhì)以及鑒定結(jié)論的效力作出明確規(guī)定。另外雖然親子鑒定能夠有效地確認親子關(guān)系，但是其對婚姻家庭倫理關(guān)系具有強烈沖擊，因此在法律規(guī)范中應(yīng)明確規(guī)定謹慎適用的原則，同時應(yīng)該將“子女最佳利益原則”作為最高指導(dǎo)原則。
（二）依據(jù)資質(zhì)對親子鑒定機構(gòu)進行分類。
明確有資質(zhì)進行親子鑒定的機構(gòu)的條件，同時明確機構(gòu)的職責以及在親子鑒定錯誤時應(yīng)承擔的責任，建立統(tǒng)一的親子鑒定標準。
（三）親子鑒定結(jié)論的運用應(yīng)該審慎。
親子鑒定的結(jié)論準確率非常高，這可能會導(dǎo)致法官對于鑒定結(jié)論過度迷信。在司法實踐中，對于親子鑒定的結(jié)論，需要法官的謹慎對待，不可一味相信，要與其他證據(jù)相互印證，作出理性、客觀的判斷。
（作者單位：浙江工業(yè)大學法學院）
參考文獻：
據(jù)臺灣《中國時報》報道，一位中學生呱呱落地就患有先天性骨骼發(fā)育不全的癱瘓病，人稱“玻璃娃娃”。同學們基于愛心與善念，每天背他上下樓梯，學校也是基于有教無類的理念，收留了這樣的學生。這原本是一段動人的佳話，沒料到一場小雨，讓背負他上下樓的同學身不由己地滑了一跤，造成“玻璃娃娃”頭顱破裂，不治而亡。此事鬧到對簿公堂，法官公事公辦依法判決，對背負者和學校定為過失致死罪，予以懲罰。
對此判決，單就紙上的法律條文來看似無不當，但從社會效果來看，必然導(dǎo)致殘疾學生申請入學更加困難，因為沒有學校愿意承擔這樣的風險；還會導(dǎo)致扶助弱小和見義勇為的良好風氣每況日下，因為誰敢保證在救助危弱之人時不發(fā)生意外？
這個案例涉及到了一個亙古及今的法律難題，即：良善與權(quán)利的沖突。這一沖突的解決前后經(jīng)歷了兩個階段：
一是古代的以良善代替權(quán)利（或曰以情代法）。漢代大儒董仲舒說：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕……罪同異論，其本殊也”（《春秋繁露·精華》）。這就是說，在審理案件的時候，要根據(jù)犯罪的事實，考察行為者的動機；只要有犯罪動機，就應(yīng)當加以懲罰，不必待其成為行為；對于首犯要從重懲處；如果只有犯罪行為，而無犯罪動機，就應(yīng)當從輕發(fā)落。《鹽鐵論》對這種做法評述道：“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”（《鹽鐵論·刑德》）。顯而易見，“原心論罪”是一種動機論，在判斷一種行為的時候，它看重的是行為者動機的良善，而不是行為在客觀上是否侵犯了別人的權(quán)利。凡是符合《春秋》之義者就是“志善”，即使犯法，也不定罪；反之，即使犯罪未成，也要定罪。這種以良善代替權(quán)利的觀點有兩個特征：一是整體的利益大于個人利益，維護整體和諧與利益的至上性，是良善的基本內(nèi)容；二是道義高于利益，“君子喻于義，小人喻于利”，“餓死事小，失節(jié)事大”。權(quán)利（權(quán)威＋利益）讓位于道義是不言而喻的。
這種以良善代替權(quán)利的觀點的形成與古代社會宗法家庭關(guān)系以及家、國一體的政治結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。在當時，個人的獨立性淹沒在家族的血水之中，家族的獨立性又最消沉于皇權(quán)的戰(zhàn)艦之下，在家族是“夫為妻綱，父為子綱”，在國家是“君為臣綱”。這是問題的一方面，另一方面，溫情脈脈的血緣關(guān)系又融化了人們對家族等級秩序的怨恨：“父母官”們“民為貴，社稷次之，君為輕”和勸民稼穡的說教也多少消解了臣民的反抗意志。因此，與西方相比，古人享受到的親情、鄉(xiāng)情和君情會相對多一點。
二是17至19世紀（近代早期）的以權(quán)利代替良善。針對古代社會對個人獨立性的蔑視，資產(chǎn)階級吹響了“天賦人權(quán)”的號角，運用商品交換關(guān)系淡化了宗法血緣關(guān)系，使個人掙脫了家族和王權(quán)的羈絆，凸顯個人的自尊和生命的價值，掃除古人心中終生還不完“人情債”的負荷，努力使每個人都能做到“赤條條來去無牽掛”。這種觀念在發(fā)展中所起的巨大促進作用，乃由當今發(fā)達的物質(zhì)文明所證實和彰顯。然而，任何事物的發(fā)展都有一定的限度和階段性，近代以來，西方沿著以個人權(quán)利否定整體性、非功利性的良善的道路前進，得到了很多，但也漸漸地失去了很多，在失去的東西中，彌足珍貴的就是親情、友情。親情、友情的缺乏必然帶來一系列嚴重的社會問題。通過離婚自由的法律原則的確立，的確避免了死亡婚姻的煩惱，但同時帶來了孩子的痛苦：父母有離婚的權(quán)利，難道我就沒有享有與父母同居歡樂的權(quán)利？“AA制”的聚餐方式的確體現(xiàn)了平等精神，但這不同時剝奪了囊中羞澀之人與朋友歡聚的權(quán)利？過分強調(diào)權(quán)利必然帶來人與人之間情感的疏離，這是權(quán)利的本質(zhì)所決定的。權(quán)利的本質(zhì)是通過對他人的不信任和防范，來捍衛(wèi)自己的利益（過去學界只指出權(quán)利是對權(quán)力的不信任，而未論證權(quán)利也是對平等主體的一種不信任），實現(xiàn)權(quán)利的辦法是把每一個人從整體中盡量剝離出來，以昭示個人權(quán)利的排他性，至上性，但剝離之后連帶而來的“高處不勝寒”和“煢煢孑立、形影相吊”的孤獨感就難以避免了。