發(fā)布時(shí)間：2023-09-25 17:40:05
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的規(guī)則和原則的關(guān)系樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對(duì)現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個(gè)方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價(jià)值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。
一、法典中價(jià)值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會(huì)主體需要維持和保護(hù)的一定社會(huì)利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對(duì)一定的價(jià)值目標(biāo)的向往和追求，表達(dá)了立法者對(duì)其理想中所要建立的社會(huì)秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進(jìn)行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個(gè)價(jià)值目標(biāo)，常常涉及著若干種價(jià)值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價(jià)值目標(biāo)在整個(gè)法律體系中具有不同的地位和層次，或?yàn)槟康?，或?yàn)槭侄?。因此，在一部法典中，?duì)這些不同的價(jià)值目標(biāo)必須有一個(gè)重心予以判斷和把握，即以哪一個(gè)價(jià)值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對(duì)整個(gè)法律規(guī)則加以設(shè)計(jì)，如果價(jià)值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護(hù)的利益和所設(shè)計(jì)的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價(jià)值選擇重心論。這是我們對(duì)誠信原則進(jìn)行再認(rèn)識(shí)的理論基礎(chǔ)。
有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴(kuò)大到了債法領(lǐng)域。①其實(shí)這種見解并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诜▏穹ǖ涞?50條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實(shí)際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實(shí)上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價(jià)值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個(gè)人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會(huì)為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價(jià)值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達(dá)形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達(dá)形式。
從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時(shí)期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達(dá)形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動(dòng)中發(fā)揮自己的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對(duì)締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對(duì)其中所表述的事項(xiàng)具有約束力，而且對(duì)公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯(cuò)誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請(qǐng)求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時(shí)，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達(dá)形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時(shí)，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對(duì)其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅(jiān)持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。
法國民法典這種以個(gè)人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達(dá)形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強(qiáng)。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實(shí)）或 Unter Treu（在誠實(shí)名義下）強(qiáng)制交易對(duì)方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實(shí)之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實(shí)信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]
德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動(dòng)產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯(cuò)誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對(duì)合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱?quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對(duì)誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]
筆者認(rèn)為：法律行為概念的實(shí)質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對(duì)法官的權(quán)力仍然進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計(jì)算機(jī)”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本
重心，同時(shí)為了結(jié)束當(dāng)時(shí)普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟(jì)和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實(shí)現(xiàn)一個(gè)民族、一個(gè)國家、一個(gè)法律之統(tǒng)一。
因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動(dòng)了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對(duì)民法學(xué)的最大貢獻(xiàn)。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價(jià)值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會(huì)本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]
三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達(dá)形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個(gè)基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就?！钡P者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個(gè)核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項(xiàng)]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實(shí)質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個(gè)私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動(dòng)？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動(dòng)的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機(jī)必然產(chǎn)生，最終將動(dòng)搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實(shí)，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實(shí)信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對(duì)以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實(shí)施的瑞士民法典第2條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“任何人都必須以誠實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時(shí)該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實(shí)信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實(shí)信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項(xiàng)最基本的原則以指導(dǎo)整個(gè)民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡(jiǎn)言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時(shí)，不受法律保護(hù)”，這是第（1）項(xiàng)所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對(duì)私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護(hù)之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對(duì)私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時(shí)，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢(shì)所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意?！边@是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”該法第4條進(jìn)一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢(shì)或重要原因時(shí)，法官應(yīng)公平合理地裁判?！睋?jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對(duì)照。
徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個(gè)原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時(shí)，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對(duì)受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個(gè)法典中兩個(gè)誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號(hào)，遂于第4條將此點(diǎn)明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]
為什么會(huì)出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點(diǎn)不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識(shí)或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時(shí)，一般已具備了占有這樣的事實(shí)狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對(duì)其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識(shí)的把握就至關(guān)重要了。事實(shí)上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達(dá)形式，表明立法者已明智地認(rèn)識(shí)到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會(huì)關(guān)系，現(xiàn)實(shí)法律必然存有缺漏，并將填補(bǔ)缺漏的任務(wù)委諸法官，同時(shí)指明了填補(bǔ)缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動(dòng)中的創(chuàng)造性和能動(dòng)性。這同時(shí)表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動(dòng)中的實(shí)際功能和作用的充分發(fā)揮。
如果說德國人對(duì)民法的最大貢獻(xiàn)在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻(xiàn)則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個(gè)里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實(shí)信用這一商品經(jīng)濟(jì)中的基本價(jià)值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價(jià)值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對(duì)立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補(bǔ)充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。
如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級(jí)通過民法實(shí)現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗(yàn)并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對(duì)誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對(duì)現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級(jí)（資產(chǎn)階級(jí)）“依法治國”的經(jīng)驗(yàn)成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級(jí)意志的根本體現(xiàn)。
然而，什么是誠實(shí)信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對(duì)古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財(cái)產(chǎn)
關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進(jìn)行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個(gè)單獨(dú)條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對(duì)當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對(duì)當(dāng)事人的行為的要求，這兩個(gè)方面是統(tǒng)一的，因?yàn)橹挥杏辛苏\信的意識(shí)才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識(shí)和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個(gè)方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對(duì)誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進(jìn)行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因?yàn)橹饔^誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時(shí)還是司法實(shí)踐上的重要問題，是因現(xiàn)實(shí)中對(duì)誠信進(jìn)行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點(diǎn)不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實(shí)這一前提，而要進(jìn)一步把握的重點(diǎn)則是從法學(xué)的角度對(duì)行為人的主觀心理進(jìn)行推斷或評(píng)判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進(jìn)行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對(duì)其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)成一定共識(shí)，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會(huì)忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點(diǎn)上的差異性，而且難免會(huì)造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時(shí)難免會(huì)造成對(duì)已形成的價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對(duì)誠信原則在司法適用上是極為不利的。因?yàn)槿魏畏杉捌湓瓌t和概念的表達(dá)形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對(duì)法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強(qiáng)大的。
基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯(cuò)（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識(shí)，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€(gè)特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對(duì)“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對(duì)此精煉的定義我無法想象出，一個(gè)人如果違背了“信”，還有可能實(shí)現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對(duì)承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對(duì)約定或契約的基本要求，是對(duì)公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對(duì)基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對(duì)正常社會(huì)秩序的破壞，就意味著對(duì)公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經(jīng)濟(jì)（或現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達(dá)形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。
現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺(tái)灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實(shí)信用原則與衡平法》一書中，對(duì)誠信原則在臺(tái)灣民法上的適用進(jìn)行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對(duì)人的信任、對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護(hù)之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時(shí)賦予一方對(duì)因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請(qǐng)求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對(duì)“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對(duì)“因錯(cuò)誤或脅迫”所立遺囑可以請(qǐng)求撤銷，同時(shí)擴(kuò)大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對(duì)“特留份額”予以詳細(xì)規(guī)定，作為對(duì)被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項(xiàng)明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強(qiáng)制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對(duì)“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在。”這些規(guī)定體現(xiàn)了誠實(shí)信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。
由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對(duì)一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實(shí)的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個(gè)人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會(huì)為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂
四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系
任何權(quán)力，若不受制約，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當(dāng)我們確立誠實(shí)信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，由于對(duì)該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實(shí)質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時(shí)或先后作出互相矛盾或沖突的兩個(gè)判決或多個(gè)判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導(dǎo)法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認(rèn)識(shí)和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時(shí)，具有正當(dāng)性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對(duì)崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。
什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對(duì)它如何認(rèn)識(shí)和把握？
筆者分三個(gè)層次來表達(dá)自己對(duì)這一問題的初步探討。
（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導(dǎo)層次
這是第一個(gè)層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導(dǎo)出的一般原則。主要有兩個(gè)：公平、等價(jià)有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，尤其
是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對(duì)價(jià)原則；后者是對(duì)權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因?yàn)槿魏稳嗽谛惺蛊錂?quán)利和自由時(shí)，必須以不損害他人和社會(huì)利益為限度。從來也沒有絕對(duì)的權(quán)利和絕對(duì)的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既是遵循誠實(shí)信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項(xiàng)基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。
（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次
這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對(duì)誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強(qiáng)的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。
1、三大基本規(guī)則指違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和善意取得規(guī)則。
（1）違約責(zé)任規(guī)則是指對(duì)約定或契約的違反所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對(duì)“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)。
（2）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則：主要是對(duì)誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責(zé)任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利（除合同責(zé)任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯(cuò)，包括故意和重大過失（主要是對(duì)行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任兩種主要表現(xiàn)形式。
（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動(dòng)）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當(dāng)?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）
2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對(duì)被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責(zé)規(guī)則。筆者認(rèn)為被人對(duì)人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實(shí)信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護(hù)被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責(zé)，如果人未履行其應(yīng)盡的職責(zé)而有損于被人或其他人之利益，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責(zé)任規(guī)則。
3、總則中的四個(gè)違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導(dǎo)致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對(duì)較為嚴(yán)重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。
（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴(kuò)展層次
這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導(dǎo)，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴(kuò)展和延伸，或?yàn)槌晌牧⒎ㄋ螅驗(yàn)榕欣w現(xiàn)。
（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責(zé)任規(guī)則為基點(diǎn)，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責(zé)任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責(zé)任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢(shì)變更規(guī)則；在契約實(shí)際履行過程中，有實(shí)際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責(zé)任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對(duì)行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。
（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會(huì)”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任規(guī)則，即不以過錯(cuò)為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險(xiǎn)可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又稱嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。
同時(shí)，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當(dāng)竟業(yè)防止法，確立了不正當(dāng)竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。
（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當(dāng)?shù)美校_立了不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責(zé)任規(guī)則。
（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護(hù)善意占有人對(duì)某物所享有的持續(xù)性的事實(shí)上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對(duì)所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴(kuò)張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。
（5）新型的財(cái)產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托當(dāng)事人必須遵循自愿、公平和誠實(shí)信用原則，受托人管理信托財(cái)產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運(yùn)用于信托行為和信托財(cái)產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的一系列誠信規(guī)則。
從上述三個(gè)層次的簡(jiǎn)要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價(jià)值和理念為核心和最高指導(dǎo)，輔之以兩個(gè)一般指導(dǎo)原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補(bǔ)充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個(gè)較為完善嚴(yán)密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強(qiáng)的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強(qiáng)、最直接，并作為整個(gè)規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個(gè)規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導(dǎo)功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補(bǔ)充和擴(kuò)展，也是第二層次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因?yàn)檫@些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當(dāng)法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當(dāng)事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時(shí)，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束 和指引下做出新的判例或“造法。”
五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對(duì)我國民法典制定的指導(dǎo)意義
什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)
遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”上述規(guī)定中平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對(duì)上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行分析，并結(jié)合我國的實(shí)際情況和時(shí)代需要，認(rèn)為我國未來民法典的制定應(yīng)堅(jiān)持“一個(gè)中心，兩項(xiàng)基本原則”的指導(dǎo)思想。
“一個(gè)中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護(hù)和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為中心。建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這是中國革命和建設(shè)近一個(gè)世紀(jì)以來歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，這是二十一世紀(jì)整個(gè)中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。
“兩項(xiàng)基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實(shí)信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。
平等自愿的實(shí)質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟(jì)。商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的
前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護(hù)上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟(jì)向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，正是商品經(jīng)濟(jì)充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟(jì)，也就不可能有商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律及其價(jià)值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，我們的民族性格中，等級(jí)、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅(jiān)持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對(duì)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有重要的保護(hù)、指導(dǎo)和促進(jìn)作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標(biāo)志。
公平、等價(jià)有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對(duì)價(jià)原則。因?yàn)樵诮灰走^程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當(dāng)無法進(jìn)行事前判斷時(shí)，常常要求對(duì)行為人進(jìn)行事后判斷，以便確認(rèn)其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進(jìn)行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動(dòng)因和驅(qū)動(dòng)力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對(duì)行為進(jìn)行事后判斷，即對(duì)是否符合誠信原則進(jìn)行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對(duì)價(jià)作為一般衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如在保障交易安全的善意取得中，對(duì)“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認(rèn)為屬于“善意”取得。故公平、等價(jià)有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個(gè)法律體系中的基本原則。
（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。
誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對(duì)法律行為進(jìn)行效力評(píng)價(jià)的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間及其與社會(huì)公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對(duì)其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對(duì)私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個(gè)社會(huì)的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項(xiàng)基本原則。
有人認(rèn)為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認(rèn)為其不當(dāng)之處在于未能嚴(yán)謹(jǐn)考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對(duì)這一原則之體系性研究和認(rèn)識(shí)所致。
誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時(shí)，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對(duì)他人和社會(huì)有益，同時(shí)對(duì)自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會(huì)之權(quán)益，同時(shí)也尊重和維護(hù)了個(gè)人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時(shí)以人文為本位，體現(xiàn)著對(duì)人
的信任，對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，蘊(yùn)含著深厚而豐富的人文精神，例如對(duì)約定的嚴(yán)格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個(gè)社會(huì)發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價(jià)值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？
現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)對(duì)私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實(shí)信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補(bǔ)充，形成不可分割的對(duì)立統(tǒng)一體，私法自治是誠實(shí)信用的前提和基礎(chǔ)，誠實(shí)信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標(biāo)志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實(shí)信用作為我國民法的兩大最基本原則。
注釋：
①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴(yán)格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認(rèn)為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實(shí)”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評(píng)》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號(hào)，總第18卷，第213至253頁。
①鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。
參考文獻(xiàn)：
[1] 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119頁。
[2] 見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76、121頁。
[3] 該法典第307條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標(biāo)的的合同時(shí)，明知或者可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對(duì)因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時(shí)享有的利益的金額。另一方當(dāng)事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)。”
[4] 董安生認(rèn)為社會(huì)公共利益、善良風(fēng)俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會(huì)道德規(guī)范的法律化。筆者同時(shí)認(rèn)為他們均屬于誠信原則之延伸和社會(huì)化，或者說誠信原則的另一種法律表達(dá)形式，并作為一種對(duì)契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第216頁。
[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第218頁。
[6] 參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。
[7]
筆者認(rèn)為內(nèi)容上（即實(shí)質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標(biāo)志應(yīng)是瑞士民法典。
[8] 王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。
[9] 王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第250頁）認(rèn)為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認(rèn)法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。”
[10] 徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對(duì)立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第19頁。
[11] 同時(shí)參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對(duì)立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第33頁。
[12] 參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，[臺(tái)]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。
[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”筆者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。
[14] 德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。
[15] 馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認(rèn)為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實(shí)際上就是誠實(shí)信用原則的塑造物。”締約過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴?yán)鎿p失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當(dāng)事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對(duì)表意人期待利益賠償請(qǐng)求權(quán)和強(qiáng)制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第10期第75至79頁。
[16] 參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，臺(tái)灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。
要］制度本質(zhì)上屬于一種“內(nèi)部規(guī)則”，企業(yè)制度環(huán)境對(duì)產(chǎn)權(quán)原則、合約原則和法治原則的遵循是企業(yè)制度持續(xù)演進(jìn)的基本前提。以此視角觀照的，可發(fā)現(xiàn)企業(yè)制度所以未從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新的根源所在。
［關(guān) 鍵 詞］企業(yè)制度 內(nèi)部規(guī)則 持續(xù)演進(jìn)
企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”［1］，企業(yè)制度要想免受“外部規(guī)則”［2］的異化而按照自身的邏輯持續(xù)展開和成長演進(jìn)，制度環(huán)境對(duì)產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則的遵循是基本的制度基礎(chǔ)和前提條件。而我國古代歷史中的制度環(huán)境在這三個(gè)方面均存在致命或嚴(yán)重的缺陷，由此導(dǎo)致現(xiàn)代企業(yè)制度未曾從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新而不得不在近現(xiàn)代走上了一條制度模仿和推廣的強(qiáng)制性制度變遷的道路。盡管這條道路可能存在某種“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”，但“歷史不可能飛躍”（馬歇爾），這并不能替代制度環(huán)境的優(yōu)化。如果制度環(huán)境未能根據(jù)如上三大原則作出根本的變革，企業(yè)不可能成其為自發(fā)和自為的真正主體，企業(yè)制度作為內(nèi)部規(guī)則仍將難以避免遭受外部規(guī)則異化的命運(yùn)，企業(yè)制度演進(jìn)也仍將難以獲得可持續(xù)性，最終現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)難以獲得徹底的成功。
一、企業(yè)制度演進(jìn)的一般邏輯
企業(yè)不過是對(duì)企業(yè)實(shí)踐的主觀反映，企業(yè)組織和制度演進(jìn)又隨不同而表現(xiàn)出不同的特征。這意味著，在理解企業(yè)內(nèi)涵的方面應(yīng)遵循歷史與邏輯相統(tǒng)一的原則。
（一）企業(yè)組織演進(jìn)與企業(yè)內(nèi)涵的拓展
歷史地考察發(fā)現(xiàn)，在企業(yè)治理的角度，企業(yè)組織形式及其內(nèi)涵經(jīng)歷了一個(gè)
單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關(guān)者共同治理
的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業(yè)所遵循的物質(zhì)資本邏輯而言，個(gè)人業(yè)主制企業(yè)是其典型代表，合伙制企業(yè)是物質(zhì)資本邏輯一種形式上的拓展。企業(yè)單邊治理的最顯著特征，是企業(yè)契約中物質(zhì)資本所有者對(duì)于雇傭工人的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業(yè)作為物質(zhì)資本與人力資本的合約性質(zhì)而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質(zhì)性”人力資本。錢德勒所說的企業(yè)所有權(quán)和管理權(quán)的分離，就是人力資本職能開始從古典企業(yè)家當(dāng)中分離出來而開始成為企業(yè)重要制度要素的一種表現(xiàn)。雙邊治理的顯著特征，是企業(yè)股東和經(jīng)理人員之間“委托—”的博弈關(guān)系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業(yè)“員工參與”，也就是說企業(yè)內(nèi)“同質(zhì)性”人力資本擁有者參與企業(yè)的治理以及剩余的分享而言?！皢T工參與”的邏輯起點(diǎn)，是企業(yè)員工對(duì)其自身人力資本的產(chǎn)權(quán)；“員工參與”的根本原因，在于企業(yè)員工“勞動(dòng)努力”對(duì)其勞動(dòng)能力的雙重能動(dòng)作用；“員工參與”的現(xiàn)實(shí)狀況，取決于企業(yè)契約中其人力資本所決定的談判實(shí)力。在不同的制度環(huán)境中，“員工參與”還可能具有不同的內(nèi)涵和實(shí)現(xiàn)程度。三邊治理的顯著特征，是企業(yè)員工、經(jīng)理人員、股東之間的博弈制衡關(guān)系。（4）所謂共同治理，是就企業(yè)利益相關(guān)者共同參與企業(yè)的治理而言。共同治理已成為現(xiàn)代世界各國企業(yè)制度演進(jìn)的共同趨勢(shì)（下文詳述）。
企業(yè)不同組織形式之間并非全然的縱向替代關(guān)系，也大量并存于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)當(dāng)中。
（二）企業(yè)制度的邏輯
可以看出，企業(yè)制度邏輯是一個(gè)隨企業(yè)組織演進(jìn)而不斷豐富的過程。按照現(xiàn)代企業(yè)理論，企業(yè)制度作為企業(yè)合約的外化，本質(zhì)上代表了企業(yè)各要素產(chǎn)權(quán)主體間就如何配置企業(yè)所有權(quán)（企業(yè)剩余權(quán)利）而通過某種再談判機(jī)制達(dá)成的動(dòng)態(tài)博弈均衡；企業(yè)制度是企業(yè)利益相關(guān)者［3］對(duì)企業(yè)“共同治理”和特殊“相機(jī)治理”的統(tǒng)一。
按照現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論，在企業(yè)契約達(dá)成之前的“產(chǎn)權(quán)”，還主要是那種傳統(tǒng)意義上“物權(quán)”，側(cè)重反映人和物之間的關(guān)系；而在企業(yè)契約達(dá)成之后的“產(chǎn)權(quán)”即“企業(yè)所有權(quán)”，則是對(duì)各產(chǎn)權(quán)主體間責(zé)權(quán)利的界定，主要反映了人與人之間的關(guān)系，具有相對(duì)性和有限性。既然企業(yè)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是對(duì)人與人之間利益關(guān)系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統(tǒng)的物的所有者充當(dāng)，具有人力資本的勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)權(quán)主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業(yè)看作為人力資本與非人力資本之間的合約。［4］更廣泛的意義上，科斯把他人損益的行為也視為生產(chǎn)要素和權(quán)利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業(yè)帶來損益或其行為受企業(yè)行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業(yè)契約、企業(yè)所有權(quán)的分配進(jìn)而企業(yè)制度的設(shè)定，也就是說成為了企業(yè)的利益相關(guān)者。由此可以推論，企業(yè)制度就是在企業(yè)利益相關(guān)者之間對(duì)企業(yè)剩余權(quán)利的合理配置，利益相關(guān)者的共同治理反映了企業(yè)制度的一般。
但是，“共同治理”并不等于在企業(yè)利益相關(guān)者之間對(duì)企業(yè)剩余權(quán)利進(jìn)行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關(guān)者的企業(yè)治理權(quán)利都可以在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中得到實(shí)現(xiàn)。觀察表明，由于技術(shù)特征和生產(chǎn)要素特性（比如相對(duì)稀缺性，決定談判實(shí)力）、企業(yè)運(yùn)營狀態(tài)（不同成本—收益的動(dòng)態(tài)對(duì)比格局）以及宏觀制度環(huán)境（外在影響因素）等因素的具體不同，現(xiàn)實(shí)企業(yè)治理遵循的是特殊“相機(jī)治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關(guān)者并沒有參與到企業(yè)治理當(dāng)中來，不同情境下參與企業(yè)治理的利益相關(guān)者其在企業(yè)剩余權(quán)利配置當(dāng)中的地位和對(duì)比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業(yè)“共同治理”一般原則的實(shí)現(xiàn)程度和實(shí)現(xiàn)形式是不同的。由于絕對(duì)意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現(xiàn)實(shí)的企業(yè)中得到完全實(shí)現(xiàn)，我們也可以把企業(yè)“共同治理”的一般原則看作為現(xiàn)實(shí)企業(yè)制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機(jī)治理”原則的現(xiàn)實(shí)企業(yè)制度，則是企業(yè)制度一般在特定條件下的特殊表現(xiàn)形式，也就是說都是同企業(yè)制度一般相對(duì)應(yīng)的“企業(yè)制度特殊”。這一觀點(diǎn)可對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)中存在過的多種企業(yè)制度形式作出邏輯統(tǒng)一的解釋。
（三）企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”
從上可知：現(xiàn)代企業(yè)理論仍主要沿襲了個(gè)體主義論的傳統(tǒng)，把制度看作是企業(yè)利益相關(guān)者之間交易的博弈產(chǎn)生的“內(nèi)生變量”。內(nèi)生性的企業(yè)制度也可理解為哈耶克意義上的“內(nèi)部規(guī)則”。
在哈耶克那里，“內(nèi)部規(guī)則”作為其社會(huì)秩序二元觀的基本范疇而與“外部規(guī)則”相對(duì)應(yīng)。哈耶克認(rèn)為，在給定知識(shí)分散化和經(jīng)濟(jì)人有限理性的前提下：（1）規(guī)則本身是一種共同知識(shí)，社會(huì)成員通過遵守規(guī)則來彌補(bǔ)理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規(guī)則的具體化，因而規(guī)則是一個(gè)更為根本的概念；（2）內(nèi)部規(guī)則是分散的個(gè)體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發(fā)形成和彼此認(rèn)同的制度，外部規(guī)則是與“個(gè)人”相對(duì)應(yīng)的“組織”（如政府）通過命令——服從關(guān)系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內(nèi)部規(guī)則并非總是最好的，外部規(guī)則并非總是壞的；（3）與此對(duì)應(yīng)，社會(huì)秩序演化存在兩條主線：一方面，當(dāng)事人在遵守內(nèi)部規(guī)則的前提下自主行動(dòng)，通過當(dāng)事人之間的互動(dòng)以及當(dāng)事人與規(guī)則之間的互動(dòng)形成一種自發(fā)的“人類合作的擴(kuò)展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過行為實(shí)施外部規(guī)則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個(gè)人和組織之間、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間普遍存在的互動(dòng)關(guān)系，是社會(huì)演進(jìn)的源動(dòng)力，自發(fā)秩序和人為秩序的相互交織和具體關(guān)系格局構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序；（5）由此，社會(huì)秩序的切入點(diǎn)是自發(fā)秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個(gè)更大的自發(fā)秩序范圍內(nèi)活動(dòng)，因而內(nèi)部規(guī)則和自發(fā)秩序比較外部規(guī)則和人為秩序更具有根本性的意義。［6］
盡管社會(huì)秩序必然是二元的，但正常社會(huì)狀態(tài)下，其內(nèi)部規(guī)則必定占據(jù)基礎(chǔ)性的地位并發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。不過，由于內(nèi)部規(guī)則具有自發(fā)性質(zhì)，而外部規(guī)則多依托于組織而發(fā)揮作用，結(jié)果內(nèi)部規(guī)則的形成和演進(jìn)很容易會(huì)受到外部規(guī)則的影響或異化。因此，為了維護(hù)社會(huì)的正常秩序，需要設(shè)定一系列的制度條件來保證內(nèi)部規(guī)則的演化不會(huì)因外部規(guī)則的干擾而被異化。企業(yè)制度的創(chuàng)新及其演化也是如此。二、制度持續(xù)演進(jìn)的基本條件
企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”意味著：企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)主要是一個(gè)企業(yè)基本邏輯展開和拓展的過程，而不是一個(gè)任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進(jìn)行主觀設(shè)計(jì)的。表明，從企業(yè)制度作為產(chǎn)權(quán)主體間通過再談判機(jī)制達(dá)成的動(dòng)態(tài)博弈均衡之代表的角度來看，企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)內(nèi)在地隱含了產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則的三大基礎(chǔ)性制度條件。
（一）產(chǎn)權(quán)原則
靜態(tài)的看，企業(yè)是個(gè)人之間交易財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種方式，是一系列契約的聯(lián)結(jié)；動(dòng)態(tài)的看，企業(yè)是利益相關(guān)者之間憑借要素產(chǎn)權(quán)所決定的談判實(shí)力通過長期再談判機(jī)制進(jìn)行博弈的動(dòng)態(tài)均衡過程。這就是說，企業(yè)契約隱含的前提是簽約人必須對(duì)自己投入企業(yè)的要素?fù)碛忻鞔_的所有權(quán)，這種產(chǎn)權(quán)交易的結(jié)果形成了企業(yè)所有權(quán)。顯然資本所有權(quán)和企業(yè)所有權(quán)是不同的概念，資本所有權(quán)是主體對(duì)投入企業(yè)的生產(chǎn)要素或資源的初始所有權(quán)，與財(cái)產(chǎn)權(quán)（property rights）是等價(jià)的概念，指的是對(duì)給定財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和轉(zhuǎn)讓等的權(quán)利；而企業(yè)所有權(quán)則是指的企業(yè)剩余索取權(quán)（residual righes of claimancy）和剩余控制權(quán)（residual rights of control）。企業(yè)產(chǎn)權(quán)原則主要是說：企業(yè)各生產(chǎn)要素必須存在其人格化的代表，或者說企業(yè)利益相關(guān)者要對(duì)特定生產(chǎn)要素?fù)碛匈Y本所有權(quán)。
產(chǎn)權(quán)原則是整個(gè)企業(yè)制度賴以成立并發(fā)揮作用的隱含前提。（1）企業(yè)所有權(quán)主要強(qiáng)調(diào)的是對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)體的動(dòng)態(tài)經(jīng)營過程和價(jià)值的動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)，資本所有權(quán)則側(cè)重于對(duì)財(cái)產(chǎn)歸屬的靜態(tài)占有和一般觀念上的認(rèn)知。如果說企業(yè)所有權(quán)主要是一個(gè)權(quán)利交易的概念，那么資本所有權(quán)則是這種交易所以能夠進(jìn)行的前提條件。（2）產(chǎn)權(quán)原則決定了要素產(chǎn)權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)理性是尋求其要素產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的最大化，這為企業(yè)內(nèi)各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動(dòng)力來源。（3）產(chǎn)權(quán)原則也是企業(yè)內(nèi)剩余權(quán)利配置方式進(jìn)而企業(yè)制度的決定性因素。企業(yè)制度的具體狀況取決于企業(yè)各利益相關(guān)者的談判實(shí)力的對(duì)比格局，而其談判實(shí)力則在很大程度上取決于其所占有的生產(chǎn)要素的特性?？梢?， 產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度運(yùn)行的邏輯前提，也是企業(yè)制度設(shè)置的重要決定性因素，不可或缺。
從企業(yè)作為內(nèi)部規(guī)則的方面看，不同產(chǎn)權(quán)狀況對(duì)應(yīng)著不同的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則的均衡與演化路徑：（1）產(chǎn)權(quán)主體缺位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷服從于外部規(guī)則的變遷；（2）產(chǎn)權(quán)主體到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷牽引外部規(guī)則的變遷；（3）產(chǎn)權(quán)主體不完全到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則、外部規(guī)則相互作用，內(nèi)部規(guī)則可能會(huì)逐漸發(fā)揮主導(dǎo)作用。進(jìn)而，不同產(chǎn)權(quán)約束條件也對(duì)應(yīng)著不同的經(jīng)濟(jì)績效。實(shí)證考察表明：在不同所有制類型的企業(yè)之間，私營個(gè)體企業(yè)效率最高，三資企業(yè)其次，股份制和集體企業(yè)再次，國有企業(yè)效率最低［7］；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優(yōu)越的國家并不一定可以取得最好的可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)績效（如前蘇聯(lián)）；那些一味注重引進(jìn)外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產(chǎn)權(quán)制度的國家或地區(qū)。這說明，“良好界定的產(chǎn)權(quán)帶來競(jìng)爭(zhēng)的繁榮?！保?］
因此一定意義上可以說，忽視了企業(yè)制度的產(chǎn)權(quán)原則前提，就等于忽視了企業(yè)制度建設(shè)本身。
（二）法治原則
產(chǎn)權(quán)很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個(gè)沒有良好執(zhí)行和保護(hù)機(jī)制的產(chǎn)權(quán)制度安排，可能比沒有這種產(chǎn)權(quán)制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競(jìng)爭(zhēng)性的排他性權(quán)利，產(chǎn)權(quán)的界定尤其保護(hù)是最關(guān)鍵的。產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)至少需要滿足以下三個(gè)條件：（1）要保護(hù)產(chǎn)權(quán)免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護(hù)產(chǎn)權(quán)不受政府隨意性行為之害；（3）存在比較公正的和可以預(yù)見的司法體系。這正是政府無可推卸的責(zé)任。“……具有這種特征的制度安排——更確切地講，在產(chǎn)品、生產(chǎn)要素和思想方面清楚界定并良好執(zhí)行的產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創(chuàng)新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，上不會(huì)存在這樣的制度安排。”［9］這就是說，政府不僅要在超脫于產(chǎn)權(quán)之外的立場(chǎng)上界定產(chǎn)權(quán)，還要利用自身的“暴力潛能”對(duì)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效的保護(hù)。產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要是通過以國家強(qiáng)制力為后盾的來實(shí)現(xiàn)的。這就是我們所說的法治原則。
如果說產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度形成和運(yùn)行的邏輯起點(diǎn)，那么法治原則則是維系企業(yè)這樣一個(gè)立足于競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上的合作框架的根本。如果產(chǎn)權(quán)得不到法律的有效保護(hù)，企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)性的努力則會(huì)下降，而交易或分配性的努力則會(huì)上升，結(jié)果交易成本上升，同時(shí)企業(yè)績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會(huì)發(fā)生，那時(shí)企業(yè)就將不再成其為企業(yè)?？梢?，從企業(yè)作為內(nèi)部規(guī)則的角度來看，如果說產(chǎn)權(quán)原則是內(nèi)部規(guī)則自然演進(jìn)的動(dòng)力源泉，那么法治原則則是確保內(nèi)部規(guī)則演進(jìn)不被異化的根本保障。前者注重的是，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現(xiàn)并保障前者。
法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個(gè)社會(huì)至關(guān)重要的制度架構(gòu)或平臺(tái)，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設(shè)計(jì)，相反而只應(yīng)該是對(duì)以產(chǎn)權(quán)原則為起點(diǎn)自發(fā)衍生出來的內(nèi)部規(guī)則亦即既存社會(huì)秩序的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內(nèi)容在本質(zhì)上即是“人之行動(dòng)而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”，那么作為其表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式的法律其立法和執(zhí)法過程也理所當(dāng)然只應(yīng)當(dāng)具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發(fā)現(xiàn)”而不是立法者“發(fā)明”的；另一方面，統(tǒng)治的實(shí)施必須根據(jù)普遍的法規(guī)而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規(guī)，主要就是指的對(duì)內(nèi)部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)。這正是所謂“守法的統(tǒng)治”（亞里士多德）。
可見，堅(jiān)持法治原則，不僅應(yīng)當(dāng)將基于產(chǎn)權(quán)原則的“權(quán)利”納入法治化的軌道，更應(yīng)當(dāng)將國家或者政府的“權(quán)力”也納入法治化的軌道。
（三）合約原則
合約原則是一個(gè)古老的價(jià)值追求，內(nèi)含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業(yè)制度的深層次根源，也是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的最直接體現(xiàn)。在博弈論的框架下，企業(yè)代表一種合作博弈的內(nèi)生均衡過程，“契約為一種合意”［10］，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據(jù)各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時(shí)受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業(yè)合約，就意味著它認(rèn)為這個(gè)合約所規(guī)定的要素行為和利益，優(yōu)于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業(yè)合約就不能達(dá)成。反過來說，以產(chǎn)權(quán)的明確界定和充分保護(hù)為前提，將企業(yè)合約視為利益相關(guān)者自由選擇的結(jié)果，并且存在自由退出機(jī)制，則只要企業(yè)“存在”，它必然是“一致同意的”，即實(shí)現(xiàn)了給定約束條件下交易各方的最優(yōu)選擇，特定的企業(yè)合約或產(chǎn)權(quán)安排處于納什均衡狀態(tài)。
與契約型企業(yè)相對(duì)應(yīng)的是單位化企業(yè)，進(jìn)而，與合約原則相對(duì)應(yīng)的是“身份”原則。單位化企業(yè)不是通過公司治理結(jié)構(gòu)或者剩余權(quán)利配置，而是通過與身份、地位相關(guān)聯(lián)的差序化的權(quán)威來治理企業(yè)的；或可以說，單位化企業(yè)的運(yùn)行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權(quán)利和責(zé)任，特權(quán)和義務(wù)，法定的特許或禁止，這是為社會(huì)所認(rèn)可并為國家所規(guī)定和推行的。［11］經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)身份的關(guān)注主要是從效率追求的角度出發(fā)的。那么，從企業(yè)制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會(huì)帶來更高的經(jīng)濟(jì)績效？我們贊同關(guān)于身份治理會(huì)節(jié)約特定交易成本的觀點(diǎn)，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面會(huì)導(dǎo)致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對(duì)較差的經(jīng)濟(jì)績效。這是因?yàn)椋煌谄跫s型企業(yè)內(nèi)部那種建立于產(chǎn)權(quán)合約基礎(chǔ)上的“權(quán)威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵(lì)制度，也缺乏正式的約束機(jī)制。這種特殊制度結(jié)構(gòu)的后果是，由意識(shí)形態(tài)所節(jié)省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識(shí)形態(tài)的效力自身也在不斷地衰減。
梅因關(guān)于社會(huì)發(fā)展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會(huì)發(fā)展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業(yè)制度演進(jìn)的角度，身份原則所蘊(yùn)含的特殊主義理念與合約原則所蘊(yùn)含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴(yán)重的后果可能是，身份原則對(duì)應(yīng)著“資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對(duì)應(yīng)的一般“企業(yè)資本主義”相比而言是“反”的，與現(xiàn)代企業(yè)制度是背道而馳的，是一種必然會(huì)遭到淘汰命運(yùn)的發(fā)展方向。因此，企業(yè)制度演進(jìn)要趨向于現(xiàn)代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會(huì)發(fā)展基本趨勢(shì)。三、制度未從自發(fā)創(chuàng)新的具體原因
在中國歷史上，“企業(yè)資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續(xù)性的拓展。史實(shí)表明，在中國，商人和企業(yè)家如果得不到官方支持就無法興旺發(fā)達(dá)，即使發(fā)了財(cái)?shù)娜?，也寧將?cái)富用于購置地產(chǎn)和興辦，而不投資早期產(chǎn)業(yè)。［12］結(jié)果，雖然在歷史上的許多時(shí)期原始企業(yè)不可勝數(shù)，但現(xiàn)代意義上的企業(yè)制度，畢竟沒有從中國歷史中自發(fā)創(chuàng)新出來。原因何在？
根據(jù)上文給出的框架，我們嘗試進(jìn)行一個(gè)較系統(tǒng)的解釋。
（一）產(chǎn)權(quán)原則狀況
如前述，雖然剩余權(quán)利配置是企業(yè)所有權(quán)和企業(yè)制度的核心，但資本所有權(quán)才是企業(yè)制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產(chǎn)要素必須有其人格化的代表，或者，財(cái)富必須在社會(huì)成員之間進(jìn)行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”，在此基礎(chǔ)上，獲利的預(yù)期才會(huì)變成確切可把握的現(xiàn)實(shí)，人理性才得以確立，產(chǎn)權(quán)交易才成為可能，企業(yè)制度創(chuàng)新也才獲得了堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)。張維迎曾提出“國家所有制下的企業(yè)家不可能定理”，認(rèn)為企業(yè)家是一種特定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（即私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系）的產(chǎn)物，沒有這樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，就不可能有真正的企業(yè)家，即是對(duì)產(chǎn)權(quán)原則的一種表述。
同西方國家從18世紀(jì)初就逐步形成并長期延續(xù)下來的產(chǎn)權(quán)制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會(huì)財(cái)產(chǎn)從來都是屬于當(dāng)權(quán)者的私有之物，而種種人身依附關(guān)系的存在也導(dǎo)致了一般民眾獨(dú)立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會(huì)獲得土地或其它形式的財(cái)產(chǎn)，并具有某種形式和某種程度上的剩余權(quán)利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養(yǎng)生息”色彩的逐漸淡化，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不斷受到權(quán)力的侵蝕，產(chǎn)權(quán)邊界不斷進(jìn)行重新界定，資本所有權(quán)分布逐漸呈現(xiàn)兩極分化的態(tài)勢(shì)（僅占有同質(zhì)性人力資本的分散的民眾——占有物質(zhì)資本和異質(zhì)性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號(hào)被一再的提出，以大規(guī)模社會(huì)沖突為表現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)關(guān)系重新安排的過程一次再一次的復(fù)制，于是，社會(huì)也就一次再一次的退回到最初的起點(diǎn)。當(dāng)然，以產(chǎn)權(quán)交易為基礎(chǔ)的企業(yè)組織，雖然也可能曾經(jīng)創(chuàng)新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續(xù)的演進(jìn)。
（二）法治原則狀況
如前述，最基本的任務(wù)之一，就是要對(duì)產(chǎn)權(quán)實(shí)施切實(shí)的保護(hù)。法治原則包含有兩重相互聯(lián)系的含義，其一是指產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是以國家強(qiáng)制力為后盾的法律來實(shí)現(xiàn)的；其二是指國家也必須在法律的框架內(nèi)活動(dòng)。
根據(jù)諾思（North）的考察，古代西方經(jīng)濟(jì)史的核心就是發(fā)展中的結(jié)構(gòu)和納入羅馬法的產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)演變。這種傳統(tǒng)在歐洲大陸一直保留到現(xiàn)在。他認(rèn)為：“伴隨著這種政治轉(zhuǎn)變的是羅馬法的發(fā)展與日益完善，這種法律是確立在要素和產(chǎn)品市場(chǎng)的排他性個(gè)人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的?！保?3］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門法律與資本主義興起之間的關(guān)系時(shí)發(fā)現(xiàn)，商人階級(jí)隨著實(shí)力的不斷壯大，其拓展活動(dòng)領(lǐng)域的要求也日益強(qiáng)烈，特別是其產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求迅速擴(kuò)大，相應(yīng)的法律體系也就應(yīng)運(yùn)而生。［14］結(jié)果，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和法律制度一同奠定了西歐資本主義發(fā)展的基礎(chǔ)。
可是，我國傳統(tǒng)就缺乏對(duì)個(gè)人權(quán)益的尊重，法律價(jià)值偏重于社會(huì)本位而非個(gè)人本位。與此對(duì)應(yīng)古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護(hù)產(chǎn)權(quán)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的法律框架，這嚴(yán)重不利于作為內(nèi)部規(guī)則的企業(yè)制度的創(chuàng)新和演進(jìn)。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點(diǎn)。對(duì)于民事行為的處理，要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調(diào)整。保護(hù)個(gè)人或團(tuán)體的利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益免受其它個(gè)人或團(tuán)體的損害，并不是法律的主要任務(wù)。而對(duì)于受到國家損害的個(gè)人或團(tuán)體的利益，法律則根本不予保護(hù)。［15］也可以說，在古代中國，法律的基本任務(wù)是政治性的，是國家對(duì)社會(huì)和個(gè)人施行嚴(yán)格政治控制的手段。事實(shí)上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對(duì)土地等生產(chǎn)要素進(jìn)行大規(guī)模重新分配的實(shí)踐背后，掩蓋的是沒有保護(hù)裝置的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。既然產(chǎn)權(quán)缺乏法律的有效保護(hù)，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會(huì)的技術(shù)進(jìn)步、投資愿望就會(huì)受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業(yè)組織拓展和企業(yè)制度演進(jìn)的內(nèi)生驅(qū)動(dòng)力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規(guī)則的而被異化。
（三）合約原則狀況
如前述，合約原則是企業(yè)制度的深層精神實(shí)質(zhì)。當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定明晰且有法律的有效保護(hù)時(shí)，產(chǎn)權(quán)的平等交易就會(huì)取代產(chǎn)權(quán)的異化流動(dòng)方式甚至產(chǎn)權(quán)的侵蝕和掠奪而成為產(chǎn)權(quán)主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權(quán)才可能以一種被揚(yáng)棄了的產(chǎn)權(quán)形式（企業(yè)所有權(quán)），從簡(jiǎn)單人與物關(guān)系的領(lǐng)域進(jìn)入到人與人關(guān)系的領(lǐng)域，作為一種制度工具發(fā)揮著規(guī)制交易關(guān)系和促進(jìn)激勵(lì)兼容的功能。與此相適應(yīng)，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應(yīng)當(dāng)是得到大多數(shù)人認(rèn)同并遵循的社會(huì)精神。
與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產(chǎn)權(quán)原則和法律原則之上的平等契約關(guān)系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關(guān)系以及與此相適應(yīng)的強(qiáng)調(diào)尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會(huì)秩序和精神。如費(fèi)正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實(shí)際內(nèi)涵可能相差甚遠(yuǎn)，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關(guān)系紐帶來進(jìn)行有效的控制，其次才依靠封建的法律準(zhǔn)則”。［16］之后，中國社會(huì)經(jīng)過迅速的分化整合，社會(huì)開始成為分散的個(gè)人的集合而與中國獨(dú)特的官僚政治體系相對(duì)應(yīng)，形成一種獨(dú)特的官民二重結(jié)構(gòu)［17］，并一直持續(xù)許多個(gè)世紀(jì)。
與此適應(yīng)，一方面，獲益機(jī)會(huì)主要分布于社會(huì)身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護(hù)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，決定了社會(huì)成員（士農(nóng)工商）的行為選擇理性與社會(huì)資源的流向。史實(shí)表明，在歷史上擁有異質(zhì)性人力資本的“士”和擁有物質(zhì)資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經(jīng)濟(jì)方向的激勵(lì)，而是主要用之于與身份上層結(jié)構(gòu)有關(guān)的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對(duì)官府庇護(hù)的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會(huì)中，人們彼此認(rèn)定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關(guān)系之基礎(chǔ)的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個(gè)人關(guān)系的基礎(chǔ)之上的。結(jié)果政治與經(jīng)濟(jì)組織形式的性質(zhì)完全依賴于個(gè)人的關(guān)系，以至于所有的共同行為都受純粹個(gè)人關(guān)系尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)配置結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵變量；（2）縱向的身份導(dǎo)向和聯(lián)系而不是橫向的經(jīng)濟(jì)（狹義）導(dǎo)向和聯(lián)系；（3）分配性的努力大于生產(chǎn)性的努力。顯然，身份原則事實(shí)上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。
（四）總體評(píng)價(jià)
根據(jù)對(duì)古代中國產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個(gè)外部規(guī)則統(tǒng)御整個(gè)社會(huì)的歷史，外部規(guī)則和內(nèi)部規(guī)則對(duì)比一直是一種非常不對(duì)稱的狀態(tài)。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規(guī)則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時(shí)由于產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經(jīng)濟(jì)上失去了賴以獨(dú)立的基礎(chǔ)，而且也很難擁有獨(dú)立的人格，這就使內(nèi)部規(guī)則的創(chuàng)新和演化失去了必需的微觀基礎(chǔ)和基本的動(dòng)力源泉。（2）制度演進(jìn)路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現(xiàn)為人們行為規(guī)范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應(yīng)當(dāng)是內(nèi)生的。更考慮到制度變遷的財(cái)富效用和溢出效應(yīng)，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關(guān)利益博弈的因素。在現(xiàn)代社會(huì)，制度變遷過程往往是一個(gè)在政治市場(chǎng)上發(fā)生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個(gè)社會(huì)與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會(huì)結(jié)構(gòu)不同，中國社會(huì)自古以來就是一種二重結(jié)構(gòu)：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規(guī)模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨(dú)立的民眾階層。由于缺乏一個(gè)中間階層，這種嚴(yán)重不對(duì)稱的社會(huì)格局就必然會(huì)造成外部規(guī)則嚴(yán)重扭曲內(nèi)部規(guī)則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結(jié)果，遵循同樣的邏輯，從一個(gè)極端振蕩到另外一個(gè)極端，大規(guī)模的社會(huì)變遷過程周而復(fù)始，制度復(fù)制而不是制度創(chuàng)新的過程反復(fù)上演，因而中國歷史長期停滯不前。
由上可知，在古代中國，企業(yè)制度最基本的外部制度基礎(chǔ)或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業(yè)成長、企業(yè)組織演進(jìn)面臨來自內(nèi)、外部的諸多約束，作為內(nèi)生規(guī)則的企業(yè)制度創(chuàng)新的“內(nèi)生過程”無法獲得堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)，不可能進(jìn)行可持續(xù)的演進(jìn)和拓展，并且也經(jīng)常受到外部規(guī)則的干擾和異化。其結(jié)果，在周期性的社會(huì)動(dòng)蕩中，企業(yè)組織生生滅滅；在一次又一次的制度復(fù)制過程中，很少有新制度增量的產(chǎn)出和積累，原始企業(yè)制度低水平循環(huán)，現(xiàn)代企業(yè)制度無從創(chuàng)新。
四、啟 示
觀察中國建國以來的歷史可以發(fā)現(xiàn)，包括國有企業(yè)自身改革以及民營經(jīng)濟(jì)異軍突起在內(nèi)的企業(yè)制度變遷，本質(zhì)上也是一個(gè)制度環(huán)境優(yōu)化前提下企業(yè)制度逐漸回歸其基本邏輯并開始進(jìn)行自主性持續(xù)演進(jìn)的過程?？梢耘袛?，這一過程已經(jīng)超越了古代中國“制度反復(fù)復(fù)制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意義上，對(duì)制度環(huán)境的變革和優(yōu)化，其實(shí)就是在進(jìn)行現(xiàn)代社會(huì)基本制度架構(gòu)的建設(shè)，以及現(xiàn)代社會(huì)基本精神理念的啟蒙，這不可能一蹴而就而將會(huì)是一個(gè)相當(dāng)漫長的過程。觀察表明，我國現(xiàn)實(shí)企業(yè)運(yùn)營過程中出現(xiàn)的種種，比如國有企業(yè)政企不分的問題、內(nèi)部人控制的問題、國有資產(chǎn)流失的問題、企業(yè)性質(zhì)的“單位化”問題；民營企業(yè)發(fā)展面臨的約束問題、“紅帽子”現(xiàn)象、尋租問題、自主性不夠等問題，盡管有一些是企業(yè)制度本身的問題，但追根溯源往往可以發(fā)現(xiàn)一般都與我國的制度環(huán)境存在千絲萬縷的因果聯(lián)系。
[關(guān)鍵詞]民法原則；民法規(guī)則；相關(guān)性；差異性
社會(huì)發(fā)展至今，法治化建設(shè)的完善力度始終在不斷提高，民法理論作為推動(dòng)我國法治化發(fā)展的重要力量，其構(gòu)成的兩大主體部分即是民法原則與民法規(guī)則。兩個(gè)部分的概念獨(dú)立，但是共同奠定了我國民法理論的基礎(chǔ)，所具有的差異性與相關(guān)性不容忽視。從司法解釋的原理來看，民法原則本質(zhì)上就是基于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)特征對(duì)于民法本質(zhì)的體現(xiàn)，借此對(duì)民事行為與抽象價(jià)值等進(jìn)行判斷；而民法規(guī)則則是由法律相關(guān)構(gòu)成要件與后果所共同組成的規(guī)則體系，相對(duì)而言有著具體的解釋，但從范圍上看卻不及民法原則的適用性強(qiáng)，民法規(guī)則僅能夠作用于特定的領(lǐng)域。由此可見，民法原則與民法規(guī)則因同屬民法理論而決定了兩者之間的必然相關(guān)性，同時(shí)也因差異性的存在成為了民法原則與民法規(guī)則相互補(bǔ)充的優(yōu)勢(shì)，對(duì)于民法理論與實(shí)踐的發(fā)展起到了積極的推動(dòng)作用。
一、民法原則與民法規(guī)則的差異性
民法原則與民法規(guī)則是民法理論的兩大組成部分，也是民法實(shí)踐的重要基礎(chǔ)，但不同的概念與不同的實(shí)踐決定了民法原則與民法規(guī)則在法律應(yīng)用中的差異性，通過分析本文認(rèn)為這種差異性主要表現(xiàn)在范圍、應(yīng)用方式、作用效果和內(nèi)容方面。
（一）應(yīng)用范圍的差異
民法原則與民法規(guī)則不同的使用目的決定了兩者內(nèi)容之間所具有的差異性。對(duì)于民法原則來說，原則的構(gòu)建旨在保證民法理論與實(shí)踐的合規(guī)，然而民事案件本身的復(fù)雜性較高，民法原則僅僅能夠針對(duì)案件的實(shí)際情況給予大致的處理要求，相對(duì)來說具有較強(qiáng)的概括性和抽象性，這樣一來，民法原則也就具有了寬廣的應(yīng)用范圍，對(duì)于所有民事案件的審判與民法實(shí)踐都可以基于民法原則來進(jìn)行②。相比之下，民法規(guī)則作為一種硬性約束，也就具有著特定的規(guī)制內(nèi)容，只有針對(duì)具體的民事案件與民法實(shí)踐需求的時(shí)候才能發(fā)揮出相對(duì)應(yīng)的民法規(guī)則的實(shí)際效用，因此更適用于對(duì)具體民事行為與固定民事關(guān)系的比較當(dāng)中。
（二）應(yīng)用方式的差異
在民法實(shí)踐中，民法原則與民法規(guī)則有著不同的應(yīng)用方式。民法原則在使用過程中，會(huì)根據(jù)實(shí)際案例的不同而產(chǎn)生差異性的適用，通常情況下，在民法原則適用度較高的前提下能夠充分發(fā)揮出民法原則對(duì)于個(gè)別特殊案例的有效指導(dǎo)作用；相比于民法原則，民法規(guī)則的應(yīng)用具有更強(qiáng)的針對(duì)性，可根據(jù)民事案件的實(shí)際情況應(yīng)用與之相對(duì)應(yīng)的民法規(guī)則。可見，民法規(guī)則的應(yīng)用，就是對(duì)特定事實(shí)的司法解釋，基于民法規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)具有良好的實(shí)效性，因此民法規(guī)則的應(yīng)用成為了解決民事案件的最常用且最有效的辦法③。倘若民法規(guī)則不能對(duì)民事案件的實(shí)際情況進(jìn)行規(guī)定，則審判中民法規(guī)則的效力也就無從發(fā)揮。
（三）作用效果的差異
民法理論是解決民事法律問題的重要依據(jù)，鑒于民法原則與民法規(guī)則具有著一定的差異性，決定了對(duì)于民事案件的審判過程中民法規(guī)則所具有的限制性，盡管如此，對(duì)于法律的實(shí)踐，依據(jù)民法規(guī)則行使裁量權(quán)顯然更加貼合法律的客觀性與公平性要求；相比之下，民法原則具有諸多的不確定性，一旦使用不當(dāng)，則可能促使法律實(shí)踐偏離正軌。（四）實(shí)際內(nèi)容的差異民法原則的內(nèi)容相對(duì)來說并不具體，并不需要對(duì)法律的構(gòu)成要件與后果等進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定，因此民法實(shí)踐對(duì)于自由裁量權(quán)的行使也被賦予了社會(huì)價(jià)值觀等相對(duì)更“自由”的內(nèi)容；相比之下，民法規(guī)則由法律的構(gòu)成要件和法律結(jié)果共同組成，主要針對(duì)于具體的民事案件所制定，對(duì)于審判者自由裁量權(quán)的限制性較大。
二、民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性
民法理論由民法原則與民法規(guī)則共同構(gòu)成，并且民法理論作用于民法領(lǐng)域范圍當(dāng)中，這也就決定了民法原則與民法規(guī)則相同的適用性，而這種適用性的生成，需要建立在兩者不發(fā)生沖突與矛盾的基礎(chǔ)上，這樣也就體現(xiàn)出了民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性。
（一）民事立法中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)
應(yīng)我國法治化建設(shè)與發(fā)展的切實(shí)需要，民法法律體系的建構(gòu)與完善成為了和諧社會(huì)發(fā)展視域下的必要舉措，包括物權(quán)法和婚姻法在內(nèi)的民法法律在實(shí)際生活當(dāng)中的應(yīng)用均是為了維護(hù)特定領(lǐng)域的社會(huì)準(zhǔn)則，因此民法法律的建立必須要以民法原則與民法規(guī)則作為指導(dǎo)。另外在法律實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于個(gè)別民事案件的審判并不會(huì)有具體的法律規(guī)則進(jìn)行參考，然而法律的實(shí)踐又必須要以公平、公正的原則為主，因此需要審判者結(jié)合民事案件的實(shí)際情況從高度視角對(duì)案件的詳細(xì)情況予以正視，緊密圍繞社會(huì)主義核心價(jià)值觀并基于法律規(guī)則以切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為著眼點(diǎn)進(jìn)行充分考量，應(yīng)用民法原則最大程度保障審判結(jié)果的合理性，進(jìn)而喚起社會(huì)各界的認(rèn)同，迎合社會(huì)主流價(jià)值意識(shí)導(dǎo)向，推動(dòng)法律的權(quán)威性與公信力的不斷提升。
（二）民事審判中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)
社會(huì)的現(xiàn)代化發(fā)展，使各種民事類案件的數(shù)量和種類均在不斷更新，民事案件的復(fù)雜程度也在朝向多元化方向迅猛發(fā)展。而民法理論作為一種以制度形式而存在的體系，受到語言文字局限性的影響，勢(shì)必難以保證能夠?qū)⑺蟹审w系通過文字高度概括或盡意表達(dá)。這樣的情況，決定了民法原則與民法規(guī)則并不會(huì)被語言文字完整記錄。在民事案件審理時(shí)審判者的自由裁量權(quán)便由此生成，以現(xiàn)有的法律理論作為基礎(chǔ)，以此為參考結(jié)合有理有據(jù)地價(jià)值衡量決定審判結(jié)果。但這種自由裁量權(quán)并非能夠無限擴(kuò)大，審判者亦需要嚴(yán)格依據(jù)民法理論當(dāng)中的法律基礎(chǔ)對(duì)案件進(jìn)行審判，一旦審判過程及結(jié)果脫離了民法理論基礎(chǔ)，那么也就等于越權(quán)?？梢?，民法原則與民法規(guī)則在法律當(dāng)中存在缺陷成為了必然現(xiàn)象，對(duì)于民事案件的審判，也就需要依賴于審判者自由裁量權(quán)的行使，同時(shí)還需要通過法律對(duì)審判者的自由裁量權(quán)予以一定的限制，以此方式最大程度保證立法的完善性，為法律體系的建設(shè)厘清方向并指明目標(biāo)，以保證所有案件審理能夠有法可依。
（三）民法精神中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)
作為法治國家，我國法律體系的精神內(nèi)涵始終將核心定位于對(duì)正義的追求和人性的解放，前提則需要通過對(duì)社會(huì)道德守恒定律的宣揚(yáng)，對(duì)人們的思想行為起到必要的約束和規(guī)制作用。從民法角度來看，其精神定位亦同我國其他法律體系一樣，法律的意義也都是為了通過法律武器對(duì)當(dāng)事人應(yīng)有的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。但是對(duì)于民事案件的審判結(jié)果更需要切實(shí)符合社會(huì)主義的法制觀念，在此基礎(chǔ)上將審判結(jié)果作為教育素材而對(duì)社會(huì)起到一定的警示和教育作用，避免人們?cè)俅伟l(fā)生類似的案件，凈化社會(huì)環(huán)境并引導(dǎo)人們行為的合法化。因此，民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性作用于民法精神當(dāng)中，即在于民法理論所倡導(dǎo)的正向社會(huì)價(jià)值觀與社會(huì)主義生活，通過民法實(shí)踐將民法精神傳播，在民法應(yīng)用中調(diào)動(dòng)起社會(huì)對(duì)民法精神與價(jià)值的高度認(rèn)同，從而規(guī)范社會(huì)的正向價(jià)值觀，發(fā)揮民法對(duì)社會(huì)公共利益維護(hù)的積極作用。
三、民法原則與民法規(guī)則的關(guān)系
從上述民法原則與民法規(guī)則的差異和相關(guān)性能夠看出，兩者既關(guān)聯(lián)又互補(bǔ)，盡管屬于兩個(gè)不同范疇的概念，但卻具有著相同的維護(hù)民法權(quán)威并保證民法實(shí)效性的重要價(jià)值。從本質(zhì)上看，民法的基礎(chǔ)與核心定位在民法原則上，民法規(guī)則一旦不足以為解決問題提供有價(jià)值的支撐時(shí)，民法原則便得以實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。民法原則在缺少民法規(guī)則的情況下具有著更高的適用性，應(yīng)用于民事案件的審判，并不是一種毫無約束的章法，也不是完全基于審判者主觀意志的實(shí)踐，而是需要將民法原則當(dāng)中的價(jià)值、內(nèi)涵同審判者內(nèi)化了的民法原則進(jìn)行高度整合之后構(gòu)建出新的法律要素并直接對(duì)法律結(jié)果負(fù)責(zé)，以此為無形規(guī)則形成對(duì)案件的審理機(jī)制與實(shí)踐。另外，民法規(guī)則涵蓋著法律要素與法律后果，對(duì)于民事案件的解決具有著直觀的參照，但結(jié)合諸多實(shí)踐案例能夠看出，并非所有案件依據(jù)民法規(guī)則解決之后都能夠產(chǎn)生恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此也就有必要還原民法原則的輔助地位。
對(duì)此，有學(xué)者提出對(duì)于民法規(guī)則的補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)以誠信原則為核心，在推動(dòng)民法理論不斷趨于完善的同時(shí)進(jìn)一步修正民法規(guī)則的實(shí)際功能。法律體系的構(gòu)建實(shí)為一項(xiàng)無止境的工程，所有法律條款的完善僅僅是相對(duì)而言，社會(huì)越發(fā)展，則民事案件的復(fù)雜性也就越高，法律條款當(dāng)中的不完全性也就會(huì)因此暴露。為了保證民事案件審判的科學(xué)合理性，將不完全法條整合形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)成為了關(guān)鍵舉措，唯有推動(dòng)法則之間的相互深化補(bǔ)充并輔以民法原則的填補(bǔ)，才能建構(gòu)有效的法律網(wǎng)絡(luò)，杜絕法律偏私等行為的產(chǎn)生。民法規(guī)則很難保證其范圍能夠覆蓋到所有的民事案件，民法原則的制定又不僅僅是為了擴(kuò)充民法規(guī)則的范圍，同時(shí)還對(duì)民法規(guī)則起著必要的限制作用?？梢?，民法原則與民法規(guī)則基于差異性和相關(guān)性構(gòu)建了其特定的關(guān)系，盡管概念不同，但無論是差異性還是相關(guān)性，均成為了確保民法原則與民法規(guī)則兩者相輔相成的重要組成，
四、結(jié)語
【關(guān)鍵詞】國際經(jīng)濟(jì)法 公平互利 平等 基本原則
從法理上說，法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則，體現(xiàn)著規(guī)則的精神實(shí)質(zhì)。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。
作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)的法律規(guī)則時(shí)，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟(jì)交往的準(zhǔn)則，并且可以有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。
公平互利原則貫穿于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范始終，體現(xiàn)著國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神和價(jià)值取向，是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴豢赡苡幸环N強(qiáng)制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公正性，與國內(nèi)法相比較，它的作用較為完整地體現(xiàn)在對(duì)守法的指導(dǎo)上。
在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國為了一己之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國家有時(shí)在創(chuàng)制中吃虧有時(shí)在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長遠(yuǎn)利益。
一、從公平互利原則與國際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來說
國際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經(jīng)濟(jì)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對(duì)待。經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)，離開這個(gè)基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和完整。現(xiàn)實(shí)中，許多借平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟(jì)弱國都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。對(duì)于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。
從公平互利原則在國際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會(huì)的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個(gè)國家都追求的，不吃虧是各個(gè)國家的底線。互利的存在，恰好是為了創(chuàng)造一個(gè)雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對(duì)于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)于在雙邊中的國際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對(duì)于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。
其次，公平互利的原則對(duì)于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國際地位基本平等的國家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對(duì)于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。
最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)領(lǐng)域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對(duì)于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。
二、從公平互利原則實(shí)踐效果上說
在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭(zhēng)得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國家“自行選擇”而實(shí)行的一種臨時(shí)措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國家付諸實(shí)踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國際慣例。
當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對(duì)發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應(yīng)爭(zhēng)取更多的非關(guān)稅方面的“普惠制”，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)處。
普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對(duì)于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。
三、從我國的國情上來說
在我國有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想，中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟(jì)交往是對(duì)外開放的重要方面。
我國是國際社會(huì)最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對(duì)外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織?！?001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡(jiǎn)稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”……國家把公平互利原則作為對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。
四、從公平互利的宗旨來說
在國際經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)調(diào)公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。
對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)?shù)耐悋艺f來，公平互利落實(shí)于原有平等關(guān)系的維持；對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實(shí)于原有形式平等關(guān)系或虛假平等關(guān)系的糾正以及新的實(shí)質(zhì)平等關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。就應(yīng)當(dāng)讓經(jīng)濟(jì)上貧弱落后的發(fā)展中國家有權(quán)單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。
貫徹公平互利原則不僅對(duì)發(fā)展中國家有利，從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達(dá)國家本身利益出發(fā)，在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間建立公平互利關(guān)系，有助于緩和發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)困難，也有利于世界的和平與穩(wěn)定。
總的來說，現(xiàn)在公平互利原則不僅適用于發(fā)達(dá)國家之間的關(guān)系，而且也適用于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，適用于不同社會(huì)，經(jīng)濟(jì)，和法律制度國家之間的關(guān)系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則，堅(jiān)持公平互利原則在對(duì)外經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，是十分有必要的。
參考文獻(xiàn)：
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【關(guān)鍵詞】國際強(qiáng)行法；國際法基本原則；《維也納條約法公約》
一、國際強(qiáng)行法的基本概念和內(nèi)容
《維也納條約法公約》第53條規(guī)定，條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)律指國家之國際社會(huì)全體接受并公認(rèn)為不許損益并且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。我國學(xué)者亦有將國際強(qiáng)行法定義為：經(jīng)國際社會(huì)作為整體接受為不得以任何行為背離，并以維護(hù)全人類基本利益和社會(huì)公德為目的，具有普遍約束力的最高行為規(guī)范。[1]國際強(qiáng)行法具有的最重要的一個(gè)特征即是效力的優(yōu)先性，這也是《維也納條約法公約》最為強(qiáng)調(diào)的。國際強(qiáng)行法與其他條約發(fā)生沖突所導(dǎo)致的后果與一般的沖突條款有著很大的區(qū)別。一般條款的沖突僅僅導(dǎo)致某一條約的優(yōu)先適用，而沒有得到優(yōu)先適用的條約并不因此無效；然而，與國際強(qiáng)行法相沖突的條約不僅不能夠適用，并且會(huì)失去其國際法效力，即完全無效。這突顯出了國際強(qiáng)行法規(guī)則在國際條約效力等級(jí)中處于最高地位，除具有同樣國際強(qiáng)行法性質(zhì)的條約外，任何條約都不得與之相抵觸。[2]
關(guān)于國際強(qiáng)行法的內(nèi)容，《維也納條約法公約》并沒有做出明確的規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，國際法委員會(huì)沒有在《維也納條約法公約》里明確規(guī)定其內(nèi)容是有道理的。強(qiáng)行法的具體內(nèi)容應(yīng)留給今后的國際立法和司法實(shí)踐去規(guī)定和列舉，這能使國際強(qiáng)行法這一并不十分成熟的理論在立法和司法層面中逐步完善。[3]在各種國際立法如《聯(lián)合國》以及具體的司法實(shí)踐中，可將國際強(qiáng)行法的內(nèi)容總結(jié)為以下四條：（一）禁止非法使用武力和武力相威脅。（二）禁止種族滅絕。（三）禁止奴隸販賣。（四）禁止海盜行為。
也有學(xué)者認(rèn)為國際法強(qiáng)行法規(guī)則還應(yīng)當(dāng)包括關(guān)于人權(quán)的規(guī)則、關(guān)于國家平等的規(guī)則、關(guān)于條約必須遵守的規(guī)則、關(guān)于情勢(shì)不變的規(guī)則、關(guān)于海洋自由的規(guī)則和關(guān)于民族自決的規(guī)則。但是這些規(guī)則相對(duì)于上述規(guī)則而言，規(guī)則的內(nèi)容不夠具體，相對(duì)更加抽象。而且各個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)、文化、歷史背景不同，不可能形成一個(gè)國際社會(huì)全體接受的概念。所以，這些規(guī)則暫不可能成為國際強(qiáng)行法規(guī)則，但可以作為國際法的基本原則。[4]
二、國際強(qiáng)行法與國際法基本原則的關(guān)系
國際法基本原則是指那些可以作為眾多國際法規(guī)則基礎(chǔ)或本源的、為各國公認(rèn)和接受的、適用于國際關(guān)系各領(lǐng)域且具有綜合性、穩(wěn)定性和普遍約束力的原因和準(zhǔn)則。上述定義表明國際法基本原則具有以下四個(gè)方面的特征：國際社會(huì)公認(rèn)、具有普遍意義、適用于國際法各個(gè)領(lǐng)域、構(gòu)成國際法整個(gè)體系的法律基礎(chǔ)。[5]不難看出，國際法基本原則與國際強(qiáng)行法有著諸多相似之處，但是也不能將二者混為一談，甚至認(rèn)為國際法基本原則即是國際強(qiáng)行法。筆者認(rèn)為，二者的關(guān)系可歸納如下：
（一）共同點(diǎn)
1.在確認(rèn)的程序上，國際強(qiáng)行法需經(jīng)“整體接受”，而國際法基本原則要得到“公認(rèn)”，雖然兩者措辭不同，但雙方所維護(hù)的是同一對(duì)象――國際社會(huì)的整體利益，因而兩者的具體內(nèi)容必然都會(huì)客觀地體現(xiàn)時(shí)代的進(jìn)步性。強(qiáng)行法與國際法基本原則都不必然要求國際社會(huì)各成員國全部接受或承認(rèn)，而只需要多數(shù)國家認(rèn)可即視為有效。
2.都具有普遍性的效力。由于兩者都是為了維護(hù)國際社會(huì)的普遍利益而確立的，它們都為國際社會(huì)多數(shù)國家或絕大多數(shù)國家所公認(rèn)和接受，其各自本身的重要性令其對(duì)所有社會(huì)成員都具有拘束力，因此對(duì)載有這兩類法則的條約的非當(dāng)事國同樣具有強(qiáng)制性。任何國家都不得以不是條約的當(dāng)事國為借口而排除載有這兩類法則的條約對(duì)它的強(qiáng)制效力。
3.兩者在整個(gè)國際法體系中分別占有基礎(chǔ)性和最高位階的地位。國際強(qiáng)行法高于一般法律規(guī)范，任何與該規(guī)范相抵觸的一般規(guī)則和條約都應(yīng)被視為無效；而國際法基本原則是確立、適用、解釋、評(píng)價(jià)其他國際法原則、規(guī)則和制度的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，其他法則不可與其相沖突。
（二）不同點(diǎn)
1.國際法基本原則的抽象性實(shí)質(zhì)上在國際實(shí)踐中削弱了其本身應(yīng)具有的效力，使其難以具有類似于強(qiáng)行法的絕對(duì)性，也限制了所有抽象的基本原則都成為強(qiáng)行法的可能性。大多數(shù)抽象的基本原則需要具體規(guī)則的輔助實(shí)施才能充分體現(xiàn)其效力，否則極易讓違反基本原則的行為者以各種借口開脫責(zé)任，免于制裁。強(qiáng)行法則不同，其效力的絕對(duì)性能確保違法者受到制裁?！毒S也納條約法公約》第六十五、六十六和第七十一條還具體規(guī)定了各項(xiàng)制裁措施、程序和后果。因此，強(qiáng)行法的內(nèi)容大部分應(yīng)是具體法則，當(dāng)然，也不排除某些有具體規(guī)則輔助實(shí)施的抽象的基本原則成為強(qiáng)行法的可能性。
2.由于基本原則具有基礎(chǔ)性或高度概括性，其接受和承認(rèn)只要在立法形式和基本內(nèi)容上得到絕大多數(shù)國際成員的認(rèn)可即可成立。而強(qiáng)行法的接受與承認(rèn)除了這一步外，還需要得到其本質(zhì)特征――強(qiáng)行性上的認(rèn)可。[6]也就是說，強(qiáng)行法成立的標(biāo)準(zhǔn)比基本原則更嚴(yán)、更高。已經(jīng)被接受為基本原則的東西并不一定具備強(qiáng)行性，反之，具有強(qiáng)行性的規(guī)范并不一定都是基本原則。比如，不使用武力原則是基本原則并具有強(qiáng)行性，因而可以成為強(qiáng)行法規(guī)范；尊重人權(quán)原則被認(rèn)為具有基本重要性但很難證明其強(qiáng)行性；而有關(guān)懲治國際犯罪行為如海盜、販奴的規(guī)則被認(rèn)為具有強(qiáng)行性，但并不是基本原則。
3.國際強(qiáng)行法的絕對(duì)性使之難以容忍任何與它相沖突的東西，并且遇有新的強(qiáng)行法規(guī)范產(chǎn)生時(shí)，現(xiàn)行的所有與之相沖突的條約規(guī)定都得失效。基本原則卻不然，雖然有些基本原則確實(shí)是被公認(rèn)的，但是基于不同的社會(huì)意識(shí)形態(tài)和不同的政治經(jīng)濟(jì)條件，對(duì)公認(rèn)的基本原則也有完全不同的理解。比如人權(quán)原則，社會(huì)主義法系認(rèn)為其主要內(nèi)容是民族自決權(quán)，即所謂“集體人權(quán)”，而西方法學(xué)界卻普遍主張是對(duì)個(gè)人的基本權(quán)利和自由的國際保護(hù)。這樣，不干涉內(nèi)政原則的實(shí)際效力就受到了直接威脅，其結(jié)果是給侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的發(fā)動(dòng)者提供了借口――人道主義干涉。法國和日本以此為借口發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)已成為血的教訓(xùn)。如果把人權(quán)原則和不干涉內(nèi)政原則都納入強(qiáng)行法范疇，人道主義干涉權(quán)就被上了強(qiáng)行法的外衣，其后果只怕不僅僅是其強(qiáng)行性受到質(zhì)疑，就連其進(jìn)步性也會(huì)遭到否定?？梢娎斫馍嫌袥_突的基本原則是難以成為國際強(qiáng)行法規(guī)則的。
4.從國際實(shí)踐上看，基本原則理論上的重要性是眾所周知的，一般不會(huì)存在某國故意在條約中訂立違反基本原則的條款，各國實(shí)踐中也很少有直接違反基本原則的行為發(fā)生。大多數(shù)違法行為都是通過違反具體規(guī)則而從理論上危及到基本原則的權(quán)威。即使在這種情況下，違法者也總是以各種借口否認(rèn)其直接違反基本原則的意愿。這說明有些基本原則理論上的重要性并不弱于強(qiáng)行法規(guī)范。但是，這些基本原則理論上的重要性很難在實(shí)踐中體現(xiàn)出來。而強(qiáng)行法的效力在實(shí)踐中是顯而易見的。在訂立條約時(shí)，有些強(qiáng)行法規(guī)則可能仍處于形成階段，條約中也有違反強(qiáng)行法的條款存在的可能性，然而一旦新的強(qiáng)行法規(guī)則受到確認(rèn)，現(xiàn)行的與之相沖突的條約便無法找借口逃避強(qiáng)行規(guī)則的約束，只能完全失效。[7]
三、結(jié)語
今日的世界上，國際社會(huì)已經(jīng)不再是傳統(tǒng)上所謂的松散的國家自愿組合。人類在科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)所取得的巨大成就，國家在其經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展中所結(jié)成的日趨緊密的相互依賴關(guān)系，以及各國人民在實(shí)現(xiàn)《聯(lián)合國》宗旨，遵循《聯(lián)合國》原則所做出的共同努力，已把世界上各個(gè)國家緊密地聯(lián)系在一起，從而形成了一個(gè)由所有國家在相互依存的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的諸多共同利益所構(gòu)成的國際社會(huì)整體。脫離這個(gè)整體，任何國家都將無法生存與發(fā)展。國際社會(huì)的整體利益實(shí)質(zhì)上也就是國家的共同利益，它與國家自身的生存與發(fā)展息息相關(guān)。近年來，日益尖銳的南北問題和日趨惡化的全球性環(huán)境問題對(duì)全體人類的生存與發(fā)展所提出的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，更加明顯地說明了維護(hù)國際社會(huì)整體利益的重要性和迫切性。因此，國際強(qiáng)行法作為在國際法律秩序中保護(hù)國際社會(huì)整體利益的法律規(guī)范，必將扮演著越來越重要的角色。[8]
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內(nèi)容摘要
WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的；中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內(nèi)法律的關(guān)系及這些條約在國內(nèi)如何適用等問題需要及時(shí)研究和解決。在近一年來，有關(guān)WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時(shí)產(chǎn)生了一些爭(zhēng)議。
本文從我國國內(nèi)法和國際法律制度兩個(gè)角度，就WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用等方面的問題進(jìn)行分析和探討，并提出自己的觀點(diǎn)。
通過討論和分析，筆者認(rèn)為，討論WTO規(guī)則在我國的適用問題，首先要分析WTO本身的性質(zhì)和WTO規(guī)則的特點(diǎn)，也要考慮條約在我國適用的真正含義，而不能夠?qū)TO規(guī)則在我國的適用簡(jiǎn)單地等同于法院依照WTO規(guī)則處理具體的國際貿(mào)易糾紛案件，從而簡(jiǎn)單地否定了WTO規(guī)則在國內(nèi)的可適用性。
對(duì)于WTO規(guī)則在我國的適用應(yīng)當(dāng)從廣義上進(jìn)行解釋，其本質(zhì)就是我國履行WTO相關(guān)條約下的義務(wù)和責(zé)任；WTO規(guī)則在我國的適用，包括政府部門的適用、司法部門(法院)的適用和其他部門和機(jī)構(gòu)的適用等多個(gè)層次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況和不同層次區(qū)別對(duì)待和分析。
關(guān)鍵詞
世界貿(mào)易組織(WTO)WTO規(guī)則條約在我國的適用司法部門(法院)的適用
目錄
引言4
一、WTO規(guī)則及其特征4
二、條約在國內(nèi)適用的國際法理論5
三、條約在國內(nèi)適用的國際實(shí)踐6
四、WTO規(guī)則在我國的適用問題7
我國關(guān)于條約適用的規(guī)定7
WTO規(guī)則在我國的適用問題8
結(jié)論10
主要參考資料10
引言
2001年11月，我國經(jīng)過漫長的談判，終于加入了世界貿(mào)易組織（WTO）。中國加入WTO一方面意味著我國可以享受到更多的權(quán)利和優(yōu)惠，同時(shí)也意味著我們作為WTO的成員國之一要履行WTO眾多條約下的國際義務(wù)，需要通過履行條約的義務(wù)而承擔(dān)更多的責(zé)任。所以，我國加入WTO以后，我們既要嚴(yán)格履行WTO框架下的義務(wù)，又要善于利用WTO規(guī)則來保護(hù)自己。
WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的，中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內(nèi)法律的關(guān)系及這些條約在國內(nèi)如何適用等問題需要及時(shí)研究和解決。在最近一年來，有關(guān)WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時(shí)產(chǎn)生了一些爭(zhēng)議。
為此，本文在分析WTO規(guī)則本身具有的特征的基礎(chǔ)上，從中國國內(nèi)法和國際法律制度兩個(gè)角度，就WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用等方面的問題進(jìn)行分析和探討，并提出自己的觀點(diǎn)。
一、WTO規(guī)則及其特征
在討論WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在我國適用等問題之前，有必要首先對(duì)WTO規(guī)則及其特點(diǎn)進(jìn)行分析。
WTO法律文件共包括29個(gè)協(xié)議、協(xié)定，還有20多個(gè)部長宣言、決定，其內(nèi)容涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，內(nèi)容相當(dāng)廣泛。這50多個(gè)法律文件確立了WTO一套規(guī)則，其目的在于通過確定各成員的權(quán)利和義務(wù)、活動(dòng)規(guī)范和行業(yè)準(zhǔn)則，并且通過建立一套機(jī)制（主要是貿(mào)易政策審議機(jī)制和爭(zhēng)端解決機(jī)制），監(jiān)督各成員有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策措施的制定與實(shí)施，力求為世界提供一個(gè)開放、公平、統(tǒng)一的多邊貿(mào)易體制框架。
總體來看，WTO規(guī)則有以下幾個(gè)特征：
其一，WTO規(guī)則作為國際條約的一部分，根據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則，就成員國而言，具有強(qiáng)制性和權(quán)威性。為了保證WTO規(guī)則的實(shí)施，確保WTO規(guī)則能夠有效地調(diào)整成員間錯(cuò)綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，迅速、有效地解決成員間的貿(mào)易爭(zhēng)端，WTO規(guī)則確立了WTO框架下的貿(mào)易政策審議機(jī)制和爭(zhēng)端解決機(jī)制，這些機(jī)制具有準(zhǔn)"司法"機(jī)制的特點(diǎn)，其目的在于確保WTO規(guī)則在成員國范圍的有效實(shí)施。
其二，WTO規(guī)則在于規(guī)范和約束成員的政府行為，旨在消除或者限制各成員政府對(duì)跨國（境）貿(mào)易的干預(yù)。一些國際貿(mào)易方面的條約和國際慣例如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《2000貿(mào)易術(shù)語通則》等的內(nèi)容主要是規(guī)定國際貨物貿(mào)易相對(duì)人在國際貿(mào)易方面的具體的權(quán)利義務(wù)，主要屬于“私法”的范圍，而并不規(guī)范締約國政府的行為；與此不同，WTO法律文件的主要內(nèi)容都是圍繞消除和限制成員國對(duì)跨國（境）貿(mào)易的干預(yù)而展開的，確立和體現(xiàn)非歧視、市場(chǎng)開放和公平競(jìng)爭(zhēng)三大原則，而并不規(guī)范國際貨物相對(duì)人在交付貨物、支付貨款和所有權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移等方面的問題，屬于“公法”的范圍，WTO規(guī)則下的義務(wù)和責(zé)任屬于一國政府而非公民和企業(yè)，所以國外有的學(xué)者把WTO規(guī)則稱之為"國際行政法典"。
其三，WTO規(guī)則在要求各成員一體遵守共同規(guī)則的前提下，又適應(yīng)不同成員的不同情況，為其履行WTO框架下的義務(wù)留下一定的靈活性，特別是發(fā)展中國家和區(qū)域同盟。為了在實(shí)現(xiàn)貿(mào)易自由化這一全局、長遠(yuǎn)目標(biāo)的過程中，兼顧不同成員在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有關(guān)促進(jìn)貿(mào)易自由化的條款在實(shí)踐中能夠行得通，它們確定的原則和為成員規(guī)定的義務(wù)都不是絕對(duì)的，而是設(shè)立了若干例外，并為發(fā)展中成員作了一些過渡性的靈活安排。因此，WTO規(guī)則在一定程度上可以說是協(xié)調(diào)世界貿(mào)易自由與各成員正當(dāng)利益、協(xié)調(diào)法定規(guī)則與各成員貿(mào)易政策的杠桿。
二、條約在國內(nèi)適用的國際法理論
關(guān)鍵詞:關(guān)聯(lián)交易合同;意思自治原則;合同效力;撤銷權(quán)
一、關(guān)聯(lián)交易合同的內(nèi)涵
關(guān)聯(lián)交易即為關(guān)聯(lián)方之間的交易行為，《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》詮釋為:一方控制、共同控制另一方或?qū)ζ涫┘又卮笥绊?。《公司法》進(jìn)一步明確:公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系是關(guān)聯(lián)關(guān)系?？傊?，關(guān)聯(lián)交易是主體之間有特殊影響、控制關(guān)系且發(fā)生利益轉(zhuǎn)移的交易行為。因此，被學(xué)術(shù)界形象地比喻為“大股東左手與右手的交易”①。由此，關(guān)聯(lián)方的合同交易行為即為關(guān)聯(lián)交易合同。
二、合同基本原則的博弈
關(guān)聯(lián)交易合同是特殊類型的合同，表面上與普通合同并無區(qū)別，而基本原則上，卻與《合同法》平等、意思自治、公平原則起著強(qiáng)烈沖突。平等原則是大陸法系國家民法及合同法的公理性原則②，關(guān)聯(lián)交易反映出雙方當(dāng)事人影響和控制關(guān)系，決定合同雙方地位的不平等。通常體現(xiàn)在一方對(duì)另一方的股權(quán)控制、直接或間接管理、人事關(guān)系，以及形成影響和控制的其他關(guān)系等，使被控制方喪失了獨(dú)立人格和平等地位，沖擊了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下合同權(quán)利義務(wù)平等理念的根基。意思自治原則來源于亞當(dāng)斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)思想，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”，內(nèi)涵決定了關(guān)聯(lián)交易合同只能是控制權(quán)人實(shí)現(xiàn)單方意志的工具，使“協(xié)議行為”、“意思表示一致”，等概念徒有虛名③，甚至出現(xiàn)自己以及雙方的局面，強(qiáng)烈地對(duì)抗了規(guī)則。公平原則是合同法要實(shí)現(xiàn)的重要任務(wù)，自由合意是實(shí)現(xiàn)公平原則的前提，公平競(jìng)爭(zhēng)、等價(jià)有償是公平原則在實(shí)踐中的表現(xiàn)。不具備平等自愿的締約基礎(chǔ)，控制方支配之下的“自我”交易過程，實(shí)際上是對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境的損害及其他方良性競(jìng)爭(zhēng)利益的破壞。
三、關(guān)聯(lián)交易合同效力規(guī)則的缺失
合同效力，是法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。合同基本原則的缺失，凸顯關(guān)聯(lián)交易合同效力的局限。
(一)顯失公平的關(guān)聯(lián)交易合同效力顯失公平是公平原則缺失的后果，是非公允關(guān)聯(lián)交易合同最普遍的表現(xiàn)形式。一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷的權(quán)利。因此，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易合同可歸為可變更可撤銷合同范疇，合同效力會(huì)因當(dāng)事人行使請(qǐng)求權(quán)而發(fā)生變化，彌補(bǔ)了公平原則的缺失。
(二)自己、雙方的關(guān)聯(lián)交易合同效力
關(guān)聯(lián)交易雙方達(dá)成協(xié)議，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員代表公司締結(jié)合同，形成了自己和雙方的局面。行為構(gòu)造由此改變:意思表示發(fā)出與受領(lǐng)由同一人實(shí)施，不存在行為的相對(duì)人④。利益的糾結(jié)，導(dǎo)致人喪失了公正立場(chǎng)，一般被嚴(yán)格禁止?！睹穹倓t》也持否定態(tài)度，但給予一方或雙方追認(rèn)權(quán):除被人同意或追認(rèn)、雙方同意或追認(rèn)，嚴(yán)格禁止自己和雙方。然而，法律并未揭示其性質(zhì)，它們與效力待定和可撤銷合同確有相似之處。筆者認(rèn)為，若將其視為效力待定合同，更有利于保護(hù)相對(duì)人的利益。
四、關(guān)聯(lián)交易合同規(guī)則的重塑
一、學(xué)習(xí)目的和要求
本章主要從兩個(gè)方面闡述會(huì)計(jì)核算所需的基本知識(shí)：一方面，闡述會(huì)計(jì)科目和賬戶的設(shè)置;另一方面，闡述復(fù)式記賬的理論與方法。學(xué)習(xí)本章，要求理解設(shè)置會(huì)計(jì)科目的意義、原則以及會(huì)計(jì)科目的分類，進(jìn)而重點(diǎn)掌握賬戶的基本結(jié)構(gòu)和賬戶的基本數(shù)量關(guān)系;理解復(fù)式記賬的原理和特點(diǎn)，重點(diǎn)掌握借貸記賬法的賬戶結(jié)構(gòu)、記賬規(guī)則、賬戶的對(duì)應(yīng)關(guān)系、會(huì)計(jì)分錄的編制以及借貸記賬法的試算平衡原理。設(shè)置會(huì)計(jì)科目和賬戶以及復(fù)式記賬是會(huì)計(jì)核算特有的方法，是《基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)》的核心內(nèi)容。通過本章的學(xué)習(xí)，要能深刻理解和熟練掌握賬戶和借貸記賬法，從而為以后各章的學(xué)習(xí)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
二、課程內(nèi)容
第一節(jié) 會(huì)計(jì)科目
(一)設(shè)置會(huì)計(jì)科目的意義
會(huì)計(jì)科目的涵義;設(shè)置會(huì)計(jì)科目的意義。
(二)設(shè)置會(huì)計(jì)科目的原則
1.統(tǒng)一性原則
2相關(guān)性原則
3.實(shí)用性原則
4清晰性原則
(三)會(huì)計(jì)科目的分類
1.會(huì)計(jì)科目按歸屬的會(huì)計(jì)要素分類
資產(chǎn)類、負(fù)債類、所有者權(quán)益類、成本類和損益類等五大類。
2.會(huì)計(jì)科目按所提供指標(biāo)的詳細(xì)程度分類
包括總分類科目和明細(xì)分類科目兩類。
第二節(jié) 賬戶
(一)賬戶的涵義
賬戶的涵義;開設(shè)賬戶的必要性;賬戶與會(huì)計(jì)科目的關(guān)系。
(二)賬戶的基本結(jié)構(gòu)
賬戶應(yīng)當(dāng)包括的基本內(nèi)容：“T”型賬戶的格式。
(三)賬戶的基本數(shù)量關(guān)系
期末余額=期初余額+本期增加額-本期減少額
第三節(jié) 復(fù)式記賬原理
(一)記賬方法
記賬方法的涵義;單式記賬法和復(fù)式記賬法。
(二)復(fù)式記賬法
1.復(fù)式記賬原理
復(fù)式記賬法的涵義;會(huì)計(jì)等式的平衡關(guān)系與復(fù)式記賬原理。
2.復(fù)式記賬法的特點(diǎn)
復(fù)式記賬法的兩個(gè)主要特點(diǎn)。
第四節(jié) 借貸記賬法
(一)借貸記賬法的涵義
借貸記賬法的涵義：“借”、“貸”兩字作為記賬符號(hào)的發(fā)展過程。
(二)借貸記賬法的賬戶結(jié)構(gòu)
借貸記賬法的賬戶基本結(jié)構(gòu)。
1.資產(chǎn)類賬戶與負(fù)債和所有者權(quán)益類賬戶的結(jié)構(gòu)
借貸記賬法的賬戶基本數(shù)量關(guān)系;各類賬戶的正常余額方向。
2.收入類賬戶和費(fèi)用類賬戶的結(jié)構(gòu)
(三)借貸記賬法的記賬規(guī)則
“有借必有貸，借貸必相等”記賬規(guī)則的具體表述;運(yùn)用借貸記賬法的記賬規(guī)則記錄經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的兩個(gè)步驟。
(四)賬戶對(duì)應(yīng)關(guān)系與會(huì)計(jì)分錄
1.賬戶對(duì)應(yīng)關(guān)系
賬戶的對(duì)應(yīng)關(guān)系與對(duì)應(yīng)賬戶的涵義;賬戶對(duì)應(yīng)關(guān)系的作用。
2.會(huì)計(jì)分錄
會(huì)計(jì)分錄的涵義;簡(jiǎn)單會(huì)計(jì)分錄和復(fù)合會(huì)計(jì)分錄。
3.會(huì)計(jì)分錄編制舉例
(五)過賬
過賬的涵義;過賬舉例。
(六)借貸記賬法的試算平衡
1.試算平衡原理
試算平衡的涵義;發(fā)生額試算平衡和余額試算平衡原理。
2試算平衡表的編制
3.試算平衡表的作用
試算平衡表的作用以及不影響借貸雙方平衡的賬務(wù)處理錯(cuò)誤。
三、考核知識(shí)點(diǎn)
(一)會(huì)計(jì)科目
(二)賬戶
(三)復(fù)式記賬原理
(四)借貸記賬法
四、考核要求
(一)會(huì)計(jì)科目
1.識(shí)記：會(huì)計(jì)科目的涵義。
2.領(lǐng)會(huì)：(1)設(shè)置會(huì)計(jì)科目的意義;(2)設(shè)置會(huì)計(jì)科目的原則;(3)會(huì)計(jì)科目的分類，工商企業(yè)主要會(huì)計(jì)科目表。
(二)賬戶
1.識(shí)記：賬戶的涵義。
2.領(lǐng)會(huì)：(1)賬戶與會(huì)計(jì)科目的關(guān)系;(2)賬戶的基本內(nèi)容;(3)“T”型賬戶的格式;(4)賬戶的基本數(shù)量關(guān)系。
(三)復(fù)式記賬原理
1.識(shí)記：(1)記賬方法的涵義;(2)復(fù)式記賬法的涵義。
2.領(lǐng)會(huì)：(1)會(huì)計(jì)等式的平衡關(guān)系與復(fù)式記賬原理;(2)復(fù)式記賬法的特點(diǎn)。
(四)借貸記賬法
1.識(shí)記：(1)借貸記賬法的涵義和記賬符號(hào);(2)借貸記賬法記賬規(guī)則的具體表述;(3)賬戶對(duì)應(yīng)關(guān)系和對(duì)應(yīng)賬戶的涵義;(4)會(huì)計(jì)分錄的涵義;(5)簡(jiǎn)單會(huì)計(jì)分錄與復(fù)合會(huì)計(jì)分錄的涵義;(6)過賬的涵義;(7)試算平衡的涵義;(8)發(fā)生額試算平衡和余額試算平衡的涵義。
2.領(lǐng)會(huì)：(1)借貸記賬法的賬戶基本結(jié)構(gòu);(2)資產(chǎn)類賬戶與負(fù)債和所有者權(quán)益類賬戶結(jié)構(gòu)的特點(diǎn);(3)收入類賬戶和費(fèi)用類賬戶結(jié)構(gòu)的特點(diǎn);(4)借貸記賬法的賬戶基本數(shù)量關(guān)系;(5)運(yùn)用借貸記賬法的記賬規(guī)則記錄經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的兩個(gè)步驟;(6)賬戶對(duì)應(yīng)關(guān)系的作用;(7)登記賬簿的過程;(8)試算平衡表的作用。
