發(fā)布時間：2022-06-01 22:05:09
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的理論法學論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞]：系統(tǒng) 系統(tǒng)論 法理學 系統(tǒng)法學
自二十世紀四十年代維納奠基性地提出控制論以來，由貝塔朗菲正式提出，并經(jīng)普里戈金、哈肯、艾根1等人加以發(fā)展的系統(tǒng)論思想成為深刻影響人類思維的二十世紀的一項重要文明成果，已日漸滲透到各個學科和領(lǐng)域，發(fā)揮著越來越廣泛的影響力。法學研究同樣也受到了系統(tǒng)論思潮的浸染，一些學者為將系統(tǒng)論應用于法學研究做出了積極的探索。本文即就系統(tǒng)論思想在法理學中的運用進行一些粗淺的探討。
一、 系統(tǒng)論在法學中的應用現(xiàn)狀我國法學界對系統(tǒng)論的運用是與系統(tǒng)論思想在我國的傳播同步的。雖然錢學森在五十年代就著有《工程控制論》一書，但直至七十年代末、八十年代初，西方的系統(tǒng)論思想才在我國傳播開來并受到重視，與外國相比，我國對系統(tǒng)論的運用起步較晚。在1979年舉行的一次系統(tǒng)工程會議上，由錢學森首次提出了“法治系統(tǒng)工程”的概念，此后，吳世宦、常遠等一批學者就法治系統(tǒng)工程問題展開了進一步的研究和探討，以吳世宦的《論法治系統(tǒng)工程》（1986年）和《法治系統(tǒng)工程學》（1988年）等為代表的一系列專著和論文相繼發(fā)表。1985年和1988年，先后召開了兩屆全國性的法制（治）系統(tǒng)工程學術(shù)討論會，推動了這方面研究工作的開展。進入90年代后，法學界出現(xiàn)了用系統(tǒng)科學的方法運用于具體部門法學的傾向，如何秉松的《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》（1995年）、熊繼寧的《差異、變化與耦合》（1999年）和龍宗智的《相對合理主義》（1999年）等專著就是運用系統(tǒng)方法于刑法學、行政法學和刑事訴訟法學所取得的成果。8《現(xiàn)代法學》雜志自1999年第5期開始開辟了“法治系統(tǒng)工程”專欄，也刊發(fā)了一系列在部門法學中應用系統(tǒng)論方法的研究文章。
二、 系統(tǒng)論視角下的法律觀
將系統(tǒng)論運用于法學研究的思路有二：一是將它運用于法的基本理論研究，從系統(tǒng)論的視點出發(fā)來觀照法的基本范疇，提出一套系統(tǒng)論視角下的法的分析框架；二是著眼于其技術(shù)應用，在具體操作層面上運用系統(tǒng)方法，如法治系統(tǒng)工程、應用法學中的系統(tǒng)研究等。前者是運用系統(tǒng)思想建立一種法哲學，而后者則是用系統(tǒng)方法解決具體問題，二者同等重要。但我們也應看到，由于系統(tǒng)論是有別于經(jīng)濟的、社會的或語義的分析方法的一種全新的分析范式， 而每種分析范式都會有自己的一套分析范疇、語言和邏輯規(guī)則，因此準確定義系統(tǒng)論中法學的基本范疇，確立一種系統(tǒng)論的法律觀，也就是上述第一種研究方向就成為全部系統(tǒng)論法學的基石。德國法學的系統(tǒng)理論所做的正是這種努力。但我國二十年來的系統(tǒng)法學研究則幾乎全部集中于后者，在筆者所見相關(guān)研究成果中，真正運用系統(tǒng)論于法理學研究的極少。在未確立起系統(tǒng)論范式下的法學基本范疇和分析框架的情況下，直接運用系統(tǒng)論于具體操作層面，就成了無源之水、無本之木，造成在研究的出發(fā)點即在基本理論范疇上仍不得不沿用非系統(tǒng)論的模式，從而限制和影響了系統(tǒng)論原理的運用，這是當前我國系統(tǒng)法學研究的一個很大的制約因素。
因此，要想在法學研究中引進系統(tǒng)論，希望以一種新的思想范式豐富法的理論，促進法學發(fā)展，就必須建立系統(tǒng)科學視角下的法律觀，即要建立系統(tǒng)論的法理學。
任何一種理論都是從其最基本的范疇出發(fā)的，“法”這一基本范疇是一切法學理論的根本出發(fā)點。建立系統(tǒng)論的法理學首先必須對什么是“法”做出回答。
一般說來，基本范疇的確定是一門學科得以建立并發(fā)展的基礎(chǔ)，但就法學而言，自其產(chǎn)生以來，對“法”這一法學最基本的概念卻從未取得過一致的意見，正義說、理性說、神意說、主權(quán)者命令說、社會控制工具說以及階級意志說等等不一而足。這似乎是法學的尷尬，但從另一方面看，恰恰也正是由于對法律的這些種種不同的解說，才產(chǎn)生了各種各樣的法學流派，促進了法學的繁榮與發(fā)展?！胺ā边@一范疇成了法學理論的全息圖景，是一切法學理論的立足點。那么以系統(tǒng)論的分析范式，如何解說“法”這一范疇呢？警察、軍隊以及道德、意識形態(tài)和政策等也是維持社會有序性的系統(tǒng)組成部分，有的也是社會系統(tǒng)的序參量之一，法律與它們有何區(qū)別呢？
首先，法律是一種以符號為載體構(gòu)筑的信息空間，這與警察、軍隊等一切有形的社會控制力量相區(qū)別。系統(tǒng)論創(chuàng)始人貝塔朗菲認為：“人所特有的、能將人和別的動物截然分開的獨特行為就是在思想和語言中創(chuàng)造符號宇宙的能力。除了直接滿足生物需要外，人不是生活在事物的世界中，而是生活在符號的世界中?！?4法律由原則、規(guī)范、術(shù)語等符號所組成，它們所傳達的是控制環(huán)境的信息，“我們用來控制我們環(huán)境的命令都是我們給予環(huán)境的信息”，“信息這個名稱的內(nèi)容就是我們對外界進行調(diào)節(jié)并使我們的調(diào)節(jié)為外界所了解時而與外界交換來的東西”。15個體處理接受到的信息，決定采取什么樣的反饋行動，這就是系統(tǒng)論上所說的“通訊”。法律與道德、意識形態(tài)以及政策等為每個人都構(gòu)筑了一個信息空間，作為個體的人，社會傳達給他的信息成為決定其行為目標函數(shù)的重要參數(shù)。在一個理想化的平等社會里，每個人的信息空間應是相同的，但在實際生活中，由于地位、知識水平甚至居住區(qū)域的不同等等原因都使作為個體的系統(tǒng)不可能擁有完全相同的個人信息空間，這就造成了不平等?！八^有效的生活就是擁有足夠的信息來生活”，16為了實現(xiàn)形式正義，我們就要力爭為每個人構(gòu)筑相同的信息空間，普法正是這樣的努力之一；為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，就要因個人的信息空間不同，社會也應對個體的行為采取不同的反饋方式。在交通、通訊不發(fā)達的時代，《法國民法典》規(guī)定以離巴黎的遠近不同來確定法律實施的日期，也正是其體現(xiàn)之一。
其次，由于信息本身特點產(chǎn)生的影響，法律與道德、意識形態(tài)、政策等等也區(qū)別開來。
信息的構(gòu)建具有目的性。不同的信息所產(chǎn)生的反饋是不同的，由此而建立的社會形態(tài)也是不同的。從發(fā)生學的角度看，社會結(jié)構(gòu)可分為兩種：一種是在個體自覺水平上自發(fā)形成的結(jié)構(gòu)，另一種是在群體自覺水平上自覺建立的結(jié)構(gòu)，前者產(chǎn)生于社會的自在控制，后者則產(chǎn)生于社會的自為控制。17當然，由于人類社會在存在與發(fā)展過程中必然存在的目的性和自我內(nèi)在的規(guī)律性同時存在，因而這種“自在”與“自為”更多地是一種程度上的劃分。道德雖然也有社會中心系統(tǒng)的引導因素在內(nèi)，但主要由社群自發(fā)形成，因而主要是反映社會自在控制的、自發(fā)產(chǎn)生的信息，而法律具有強烈的社會中心系統(tǒng)的引導作用于其中，明確反映了國家的意志，體現(xiàn)了社會的自為控制，具有很強的目的性。
信息的傳輸具有衰減性。一切信息在傳輸過程中由于介質(zhì)造成的損耗都不可避免地會衰減。所謂信息的衰減就是指信息由確定變得不確定，直至解體。確定程度越高的信息的衰減容量越大，而越是不確定的信息在傳輸過程中越容易因衰減而解體，即“社會的記憶性損失”，從而影響序參量作用的發(fā)揮，造成熵的累積。因此，就有必要增加信息的明確性，將之固定化、規(guī)范化，形成條文，建立制度?！爸贫仁且粓龊挽剡M行的戰(zhàn)斗，一場和遺忘及其造成的組織損失進行的戰(zhàn)斗。通過審慎的代碼編纂和抽象行動，他們構(gòu)建和儲存已經(jīng)或正被看作具有保持秩序性質(zhì)的知識?！?8但由于信息經(jīng)編碼而形成制度，需要成本，因而并非所有的社會控制信息都需要制度化，只有那些反映社會自為控制程度較高、目的性較強并且關(guān)乎系統(tǒng)基本結(jié)構(gòu)的信息才有必要加以明確。法律正是這樣制度化的社會控制信息。越是較多反映社會中心系統(tǒng)意志，并且關(guān)系社會基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的法律，如公法，信息明確性程度越高，強行性規(guī)范越多，而相反，私法則較多的是任意性規(guī)范，明確性程度較低。
信息的反饋具有非線性?！叭瞬⒉皇怯蒘—R（即刺激—反應，引者注）弧構(gòu)成的，在他們的輸入與輸出之間不存在簡單的線性因果關(guān)系”。19人不同于機械，他（她）自身是個主動性的系統(tǒng)，或者更準確地說，是個具有適應性的自組織系統(tǒng)，有自身的目的和發(fā)展要求，對于接收到的信息，要進行加工、處理，然后做出反饋。由于在加工、處理信息過程中，會摻入個人系統(tǒng)自身的因素和其他外界因素的作用，因而這種反饋是非線性的，反饋結(jié)果可能并不是信息發(fā)出者所期望的。為此就要建立信息反饋的糾偏機制，形成有效的反饋回路，如同恒溫器的控制機件一樣。法律通過法庭、監(jiān)獄等有形力量建立起一套糾偏機制，與道德、意識形態(tài)、政策等等相比，法律的糾偏機制無疑是最為穩(wěn)定而且高效的。
從以上分析可以看出，從社會大系統(tǒng)的角度看，法律是維護社會有序化的一個重要序參量，是反映社會中心系統(tǒng)意志、制度化的并有有效糾偏機制的由符號所建立的信息空間。
作為社會系統(tǒng)的序參量，法律自身也是一個系統(tǒng)。盧曼、托伊布納所做的研究正著眼于此。通過把法律視為一個系統(tǒng)，可將很多系統(tǒng)理論應用其中。運用系統(tǒng)發(fā)展的相變、分叉、漲落等理論，同樣可以來考察法律的變革問題，但這已不是本文所討論的范圍了，本文只不過是試圖初步勾勒出系統(tǒng)論視角下法律觀的簡單圖景而已。
三、 用系統(tǒng)論研究法理學應注意的問題
拉茲洛將其著作《系統(tǒng)哲學引論》的副標題定為“一種當代思想的新范式”，貝塔朗菲也有類似提法。系統(tǒng)論確實給我們提供了一種新的思維視角，但我們也應看到，系統(tǒng)論的發(fā)展時間畢竟還不長，誠如貝塔朗菲自己所言：“新范例的早期形式大都很粗糙，能解決的問題不多，對個別問題的解遠遠不夠完善。這時候會出現(xiàn)許多學說互相競爭，每種學說適用的問題和能很好解決的問題都有限。”21因此，在將系統(tǒng)論應用于法學研究，特別是法理學研究時至少應注意以下問題：
第一，應將系統(tǒng)論與其他學科，特別是與社會學結(jié)合起來。系統(tǒng)論提供的僅僅是一種思維分析框架，在應用到具體學科時，還必須與具體學科的知識結(jié)合起來，才能進行有效地分析。在進行系統(tǒng)論的法學研究時，法學知識的運用自不待言，但尤應有意識地結(jié)合社會學來進行考察。無論是早期維納的關(guān)于法律的觀點，還是盧曼的法律與社會理論，法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的關(guān)系都是理論基礎(chǔ)之一，法是在與社會系統(tǒng)的互動關(guān)系中顯現(xiàn)出其本質(zhì)的，因此，系統(tǒng)論的法律觀離不開社會學的考察。只有有意識地、自覺地運用社會學，當然同時也結(jié)合其他相關(guān)學科知識，才有可能真正取得富有意義的成果。
第二、應將系統(tǒng)論的分析模型與其他的分析模型結(jié)合起來。學術(shù)研究總是以分析已有的事實來進行，但把握歷史的目的還是為了預測和設(shè)計未來。古往今來，所有的學術(shù)理論無非都是通過對已往事實的考察，根據(jù)觀察者所總結(jié)的規(guī)律建立一種分析模型，用以把握未來。貝塔朗菲在談及理論模型中的概念模型時稱“用簡化因而比較好懂的形式的概念模型來表示現(xiàn)實的某些方面，對任何理論研究都是基本的”，但“模型的優(yōu)點與危險是眾所周知的。優(yōu)點是這是一種創(chuàng)造理論的方法，亦即模型可以從前提進行推斷，解釋和預測，往往得到預料不到的結(jié)果。危險是過于簡化；為了使它在概念上可以控制，把現(xiàn)實簡化成了概念骨架——剩下的問題是我們是否在這樣做的時候切掉了解剖學的重要部分?，F(xiàn)象愈多樣化與復雜，過分簡化的危險愈大。”22不僅是概念模型，任何理論模型都有此危險，用系統(tǒng)論建立的分析模型也不例外。因此，哲理分析、經(jīng)濟分析、社會學分析、語義分析和系統(tǒng)分析等理論模型應各自充分發(fā)揮作用，互相補充，互相驗證，而不應由誰來取代誰。通過各種模型綜合的從不同側(cè)面、多角度地考察，才可能在法學研究中描繪出與現(xiàn)實世界更加一致的關(guān)于法律的圖景。
第三，將運用系統(tǒng)論與發(fā)展系統(tǒng)論結(jié)合起來。這是推進系統(tǒng)法學發(fā)展的需要?，F(xiàn)有的系統(tǒng)論模式主要來自于對自然現(xiàn)象的考察，是自然界規(guī)律的反映，不可否認的是，社會系統(tǒng)與自然系統(tǒng)之間有著顯著的差別，如果一味照搬自然界的系統(tǒng)規(guī)律去套用社會，難免失之偏頗。但這也并不意味著在分析社會時就不能運用系統(tǒng)論，用系統(tǒng)的范疇去分析社會仍是富有十分積極的意義的，問題在于我們在用系統(tǒng)范疇分析具體社會問題時，也應著眼于發(fā)現(xiàn)社會系統(tǒng)本身的系統(tǒng)模式和系統(tǒng)學規(guī)律，使系統(tǒng)理論更加科學化，從而建立更加合理、適用范圍更廣的理論模型，以推動系統(tǒng)法學以及整個法學的發(fā)展。
1 我國以前有學者將控制論、耗散結(jié)構(gòu)理論、協(xié)同論等與系統(tǒng)論并列，提出“老三論”、“新三論”觀點，這是不確切的，實際上，上述種種理論均是系統(tǒng)論思想的分支，它們共同構(gòu)成了西方的系統(tǒng)論思潮。參見[美]E·拉茲洛著《系統(tǒng)哲學講演集》，閔家胤等譯，中國社會科學出版社1993年版。
2 [美]N·維納著《人有人的用處——控制論和社會》，陳步譯，商務印書館1978年版，第83頁。
3 同前注，第87頁。
4 參見季衛(wèi)東、齊海濱《系統(tǒng)論方法在法學研究中的應用及其局限——兼論法學方法論問題》，載《中國社會科學》，1987年第1期。
5 [日]中山龍一《二十世紀法理學的范式轉(zhuǎn)換》，周永勝譯，載《外國法譯評》2000年第3期。
6 引自北京大學法學院張騏副教授在《法理學》課程上的授課內(nèi)容。
7 G.Teubner,"The king's Many Bodies:The Self-deconstruction of Law"s Hierarchy",in D.Patterson and A.Someck(eds.),The Indeterminancy of Social Integration:Legal Thought in Post－Modernity,Michigan University Press,Forthcoming.轉(zhuǎn)引自[日]中山龍一《二十世紀法理學的范式轉(zhuǎn)換》，周永勝譯，載《外國法譯評》2000年第3期。9 魏宏森、曾國屏著：《系統(tǒng)論》，清華大學出版社，1995年版，第225頁。
10 [德] H·哈肯著：《協(xié)同學——自然成功的奧秘》，戴鳴鐘譯，上?？茖W普及出版社1988年版，第15—16頁。12 [比]伊·普里戈金、[法]伊·斯唐熱著：《從混沌到有序——人與自然的新對話》，上海譯文出版社1987年版。
13 同注10，第7—8頁。
14 [奧]馮·貝塔朗菲、[美]A·拉威奧萊特著：《人的系統(tǒng)論》，張志偉等譯，華夏出版社，1989年版，第7頁。
15 同注2，第9頁。
16 同前注。
17 楊桂華：《論社會系統(tǒng)的自在控制和自為控制》，載《哲學研究》，1999年第1期。
18 [英]馬克斯·H·布瓦索著：《信息空間——組織、機構(gòu)和文化中的學習框架》，王寅通譯，上海譯文出版社2000年版，第193頁。
19 [美]歐文·拉茲洛著：《系統(tǒng)哲學引論——一種當代思想的新范式》，錢兆華等譯，商務印書館，1998年版，第300頁。21 [奧]路德維?！ゑT·貝塔蘭菲（即貝塔朗菲，引者注）著：《一般系統(tǒng)論》，秋同、袁嘉新譯，社會科學文獻出版社，第15頁。
根據(jù)我國近年來法學研究情況，在法學理論與法律實踐的關(guān)系問題上，我國存在著法學理論與法律實踐相脫離問題，法學理論顯得無力。盡管后來法社會學的出現(xiàn)為法學理論與法律實踐的結(jié)合做出了努力，但這個問題并沒有在根本上解決。
以后我國法學研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學理論面臨本土化過程與問題。當時法學理論研究狀況是部門法學的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學者的感性認識和經(jīng)驗來對法理學研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實際的法社會學研究，使法學開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學理論與法律實際嚴重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學者研究報告中，對法學理論與法律實踐問題的總結(jié)仍然是我國法學理論與法律實踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學理論的“無用”論
對理論“無用”的說法既來自法律實務工作者，也包括一些學者本身。法律實務者總抱怨當實踐尋求理論指導的時候，總是找不到相應的理論來解決實際中的問題。實務工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學者直言：“中國當代法學院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學院所能提供的?！苯陙韺W者的理論研究的確存在這樣的問題，法學教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應謹慎看待。
導致法學理論與法律實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，法學理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實之間不相適應。與其他學科相比，當代法學研究更缺少研究中國現(xiàn)實問題的傳統(tǒng)。法學的研究方法也因為法學不能深入社會，以及缺少對社會其他學科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實際的法社會學研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實經(jīng)驗的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學理論與法律實踐相脫節(jié)的首要原因。
導致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務工作者要求的理論與法學學者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實務工作者認為法學理論不能為法律實踐給出明確的答案，當實踐尋求理論指導時沒有具體理論指導，因而更加輕視法學理論，甚至對法學理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學術(shù)獨立的品格。法學理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學理論。雖然法學理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務工作者法學理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學學者的研究也受到客觀現(xiàn)實條件的限制，所研究的法學理論不一定能滿足法律實踐需要，是導致法學理論“無用”的客觀原因。
上述對法學理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學理論難以在法律實踐中發(fā)揮作用，法學理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導致法學理論的實踐功能被貶低，甚至把法學理論視為無用的，最近有學者呼吁法學家與法律家之間要加強溝通，將學者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗。中國法學會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學理論與法律實踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學理論與法律實踐關(guān)系的角度，對法學理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學理論與法律實踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學理論的作用至關(guān)重要。
三、法學理論與法律實踐的互動與結(jié)合
在實際生活中，法學理論與法律實踐是不可脫離的，就法律實務者而言，首先應了解和把握法學理論。第一，實務工作者應了解和把握理想法層面的理論，使法律實踐能體現(xiàn)人道主義，實現(xiàn)公平正義；第二，了解和把握面向?qū)嵺`的可操作性知識，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認為：“對正義的判斷就是一門藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實際上是如何被運用的，它們可能被運用以及應當如何被運用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識體系了。法律實務者只有了解和掌握法學理論，才能將理論的實踐功能運用于實踐。比如，法律實務者如果熟練掌握法理學說，掌握法律解釋學、法律論證等方法理論，便能用來解釋和適用制定法，使具體個案論證更客觀和準確。其次，法律實務者應在法學理論的指導下從事法律實踐活動，使理論與實踐形成互動。法學理論能夠擴展法律實務者對世界的認識，增強調(diào)查和探究能力，對于實務者正確認定案件事實和適用法律具有重要意義。再次，法律實務者應正確認識法學理論的意義和作用，不能將面向法律實踐的法學理論當作是具體的行動方案，更不能因法學理論不是具體的行動方案便輕視法學理論，認為法學理論“無用”。法學理論與法律實踐之間的聯(lián)系是不直接的，要正視法學理論與法律實踐之間的關(guān)系。最后，理論與實踐的互動，需要法學學者將法學理論研究扎根于法律實踐，使所構(gòu)建的法學理論要合乎實際，也能經(jīng)得起法律實踐的檢驗。同時，學者所構(gòu)建的法學理論，應當讓法律實務者能夠看得明白。如果法學理論太高深，使大多數(shù)法律實務者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無用”。實現(xiàn)法學理論與法律實踐的互動，需要理論界與實務界的共同努力。
眾所周知，欲在未來的國際競爭中大展鴻圖，關(guān)鍵在于是否擁有大批素質(zhì)全面和勇于開拓創(chuàng)新的人才。而創(chuàng)造性思維是未來社會建設(shè)者必須具備的，對于開拓型人才尤其是不可缺少的基本素質(zhì)。具備創(chuàng)造能力的青年一代就是國家發(fā)展、民族騰飛的重要前提條件之一。另外，隨著社會的進步，知識的不斷積累，通過有限的學校教育，不可能使受教育者掌握全部所需的知識。因此，要適應瞬息萬變的社會，迎接未來的挑戰(zhàn)，培養(yǎng)學生自我學習、獨立思考、解決問題的能力就成為時不我待的必然要求；從中國實際來看，大多數(shù)學生不可能接受正規(guī)的高等教育，因而，培養(yǎng)學生能力問題在中學階段尤為重要。在諸多學科中，中學歷史教學同樣肩負著全面提高年輕一代創(chuàng)新開拓能力的重要使命。
中學歷史學科中的能力培養(yǎng)雖提出已久，可時至今日，教學中依然重知識傳授，輕能力培養(yǎng)。即使在北京的某些市重點學校，學生不能也不會主動思考問題，仍只會記憶一些零散的知識?！?〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經(jīng)過一段時間后幾乎可以完全消退?！?〕這種情況也是導致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益?zhèn)戎貙W生能力的考查。僅從應考的角度來看，加強能力訓練和培養(yǎng)也是必要和緊迫的。歷史學科應培養(yǎng)什么能力？近年已有不少提法。有學者認為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據(jù)歷史材料認識、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現(xiàn)實、認識社會等方面同樣發(fā)揮著巨大作用，是做為合格的社會成員應該具備的基本能力，關(guān)系到整個社會的發(fā)展。
教育要培養(yǎng)面向未來的人才，那么它的指導思想就應走在社會發(fā)展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學實踐中存在的偏重于教學知識量的多少，沒有發(fā)揮學生主動性、創(chuàng)造性等問題，筆者在前人研究實踐的基礎(chǔ)上，對中學歷史教學改革提出一點設(shè)想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導、討論法。
二
引導、討論法的具體步驟是：課前，教師根據(jù)教學內(nèi)容設(shè)計有意義的主題或帶有爭論性的問題，布置給學生；要求學生閱讀教科書有關(guān)部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊子以及研究資料等，作好上課前的知識準備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關(guān)的內(nèi)容；最后準備一個提綱或報告。教師在認真鉆研教學內(nèi)容的基礎(chǔ)上，也要準備一份計劃；設(shè)計如何開始討論、討論的方法、預計學生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡短的發(fā)言，幫助學生了解討論的性質(zhì)、內(nèi)容和步驟；也可由學生提出問題，其他學生發(fā)表見解，教師可隨時補充。教師在討論完畢時，從中發(fā)現(xiàn)疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優(yōu)缺點。對某些仍有爭議的地方，允許保留意見，而不強迫學生接受。
這種討論式的教學方法能否適用于初中教學？回答是肯定的。初中學生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學家皮亞杰在大量實驗研究的基礎(chǔ)上，證明這個階段的兒童可以處理各種可能性和假設(shè)，進行抽象的、創(chuàng)新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達到成年人的水平”?！?〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經(jīng)過培養(yǎng)，逐步發(fā)展，接近成人。而且，由于兒童對世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發(fā)達、普及的今天，兒童在接受正規(guī)學校教育的同時，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識經(jīng)驗。在這種背景下，給學生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創(chuàng)造性發(fā)揮到最大限度。上海市實驗學校經(jīng)十多年的實驗，充分證明了兒童創(chuàng)造潛力是很大的?！?〕對他們的知識水平和智力潛力，教師應充分估計并積極采取引導措施。
上述討論法是由學生獨立參與探究的學習活動，使課堂教學成為師生多向信息傳遞、獲得創(chuàng)造性認識的過程，而非學生單方面接受教師提供的知識。它具有以下優(yōu)點。
首先，以學生活動為主，可培養(yǎng)學生學習的獨立性。課前準備要求學生認真閱讀教科書，查閱參考書，可養(yǎng)成他們從小讀書的習慣和查找、搜集文獻資料的能力，學會如何獲得知識遠比教給學生知識重要，而且能使學生從被動地回答問題發(fā)展為主動提出問題。發(fā)現(xiàn)問題、提出問題在人的思維發(fā)展中至為關(guān)鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認為：“學習怎樣提出問題和思考問題，應在學習答案的前面?！薄?〕而獨立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養(yǎng)出來。在解決問題過程中，學生因具有強烈的問題意識，思維活動會大大加快，經(jīng)過思考、提煉，依邏輯關(guān)系排列、組合，使松散的知識通過學生加工成為系統(tǒng)并建構(gòu)成自己的思維方式。總之，學生的學習主動性會大大增強，并從中品嘗到學習的樂趣，不斷積極探求進而推動學習進一步深入發(fā)展。這種能力不僅在學校教育階段需要，從長遠來看，對人的一生發(fā)展作用甚大。
其次，課上師生間群體性的、自由的交談討論，可促進學生智力和能力的發(fā)展。尋求交流，既是學生的本能，又是現(xiàn)代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個體思維才能合成一個連貫的整體，還可幫助學生擺脫心理的“自我中心狀態(tài)”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經(jīng)常改變思維角度，能促進思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學生的語言表達能力、邏輯思維能力和臨場應變能力得到全面訓練。
第三，這種方法有助于培養(yǎng)學生積極的個性心理特征。探究問題需要學生經(jīng)過動手搜集整理和動腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學生有堅強的自信心、耐心和恒心。這種積極的個性心理（非智力因素）可以通過長期訓練形成。
第四，學生主動、積極地學習，能大大提高學習效果。根據(jù)學習心理學原則，學生自愿參與的學習過程，會進展迅速且學習內(nèi)容保持率高?！耙驗閷W生將知識組織起來，并能隨時得心應手地檢索知識?！薄?0〕在課前準備和討論過程中，大腦中已有的儲存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時的知識被喚醒了，而且以學生活動為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態(tài)，不易疲勞，學習效果好。此外，學生在非被動情況下更易于記憶學習內(nèi)容。如果學生每堂課都能在理解中學習，記憶將不再是問題，也不再成為負擔，反過來又為能力培養(yǎng)提供源泉。
第五，課堂上師生平等對話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時了解學生的真實思想成為可能，教學更具有針對性。發(fā)現(xiàn)學生幼稚、可笑甚至錯誤的看法，正是教師幫助學生形成正確認識、價值觀念和人生觀，進行思想教育的良好契機，使課堂不但成為能力培養(yǎng)，也是切實進行德育的場所。而有時學生積累的課外知識或突發(fā)奇想也會啟發(fā)教師，使教學更趨完美。
可見，討論法不但能培養(yǎng)學生的思維能力，還對學生智力、思想品德、個性心理特征的培養(yǎng)和形成發(fā)揮很大作用。從實踐角度講，這也是可行的。
北京三級教師朱爾澄數(shù)年的教改實踐充分證明了啟發(fā)討論式教學方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學年度在三中和幸福村中學初一做了學年初和學年末的問卷調(diào)查：入學時90％以上的學生希望老師課上講生動的歷史故事；而經(jīng)過一年的啟發(fā)討論教學，到學年末，兩校都有70％以上的學生選擇“師生討論問題”的課型。短短時間內(nèi)，學生的學習方法由被動接受灌輸?shù)街鲃佑懻搶W習，發(fā)生了質(zhì)的變化，學習興趣有了較大提高。而八中超常班學生對她的教學能“啟發(fā)引導積極活躍”一項的評價高達87.9％，說明對這種教學方法的高度認可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學學校三中是一所非重點學校，學生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發(fā)、引導、信任和鼓勵下，學生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。
朱老師總能設(shè)計些帶有一定難度的問題，放手讓學生思考，鼓勵其創(chuàng)新思維，課上常會出現(xiàn)令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運河”時，她一改過去的講法，而是出示《中國水系圖》，讓學生觀察出中國水系特點：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運河怎樣最省力？”在學生回答“選擇經(jīng)過測量的大河之間的最短距離”之后，她繼續(xù)啟發(fā)道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學生思路不通的情況下，由一個學習較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學的思路，認為溝通近于南北流向的天然河流，會大大節(jié)省勞力。”〔12〕再如比較“都江堰與鄭國渠哪項對秦國利益可能更大？”的問題，許多學生都從水利工程的功能來考慮。這時朱老師啟發(fā)學生換個角度，看戰(zhàn)國示意圖，在學生的沉默中，一個學生意識到鄭國渠位于秦國都城一帶，地處關(guān)中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學實例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發(fā)現(xiàn)并引導發(fā)展，是十分遺憾的事情。
由于朱老師引導有方，講究教學民主，能充分調(diào)動各類學生的積極性，促進了他們思維水平的提高?！对u價唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學生學完唐朝全部歷史、具備足夠知識的基礎(chǔ)上，老師做必要的引發(fā)、講述，學生通過綜合分析，自己得出評價歷史人物的標準：“看他對歷史發(fā)展起的作用”，“看他的作為是否符合當時社會發(fā)展的需要，是否符合當時人民的利益”〔14〕，進而能辯證地、一分為二地認識唐玄宗在歷史進程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規(guī)律性認識。這節(jié)討論課，訓練了學生用歷史唯物主義觀點、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達到了教學目的，充分顯示了學生的思維水平和潛能。她的實踐也證明了“學生在認識道路上能否取得成績，在很大程度上取決于教師是否相信每個學生的能力”這一研究結(jié)果的可信。如果教師們都能尊重每一個學生，正確估計他們的知識水平和智力潛力，多多提供他們主動學習的機會，不剝奪任何學生發(fā)表意見的權(quán)利，而且能適時、有效地引導、培養(yǎng)學生的思維，有難度、看似高深的問題學生也能迎刃而解，教學目標也就水到渠成。那樣，學生能力的培養(yǎng)就真正落到了實處。
三
不可否認，這種教學觀念的轉(zhuǎn)變、教學方法的實行不可能一蹴而就，要經(jīng)過相當一段時間的逐步實踐、摸索和研究。即使在現(xiàn)今從幼兒園—中小學—大學—研究院都以充分發(fā)揮創(chuàng)造性為目的的美國也走過一個過渡階段〔15〕。更何況目前在我國歷史教學還受到相當多因素的限制，傳統(tǒng)教學觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質(zhì)亟待提高，教科書編寫尚需改進等等。但培養(yǎng)學生能力是歷史教學的要求和發(fā)展趨勢，為遷就目前的客觀條件和學生表現(xiàn)出的實際水平而放棄追求，降低標準，實乃對下一代不負責任。原蘇聯(lián)著名心理學家維果茨基堅信：學生的現(xiàn)有水平與最近發(fā)展區(qū)之間的動力狀態(tài)是由教學決定的。只有走在發(fā)展前面的教學才是良好的教學。在現(xiàn)有條件下可考慮在一節(jié)課教學中采用講授和討論相結(jié)合的方法。
課前讓學生預習教材，閱讀教師印發(fā)的有關(guān)材料和課外讀物，課上教師只需講重點知識，但要精心設(shè)計適合學生水平、層次的問題或情境，啟發(fā)、點撥、引導學生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學的主導地位，還要求具備更全面的能力。一個好的教師除具備良好的業(yè)務素質(zhì)外，還應“促進學生自由的、有創(chuàng)造性的人格發(fā)展，激勵他們熱情關(guān)注人生的意義以及他們自己生活的質(zhì)量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實際上學生也喜歡能引發(fā)討論的課堂教學。學生的這一轉(zhuǎn)變和需要應成為教師不斷探索提高、改進教學的動力。
也許有人會提出：這種討論課要花費師生較多的時間和精力，比起講授法它很不經(jīng)濟。不錯，可殊不知使相當多學生不用多動腦子就能學會一些知識的教學，會使他們的智力處于停頓狀態(tài)，不僅不利于學生智力發(fā)展，而且還會壓抑一部分智力發(fā)展較好的學生。如果一學期只搞一、二次討論課，它的“費時費力”比較很明顯，可經(jīng)常不斷地采用這種課型，學生的閱讀、查閱工具書、發(fā)現(xiàn)問題、組織材料、撰寫報告及課上表達能力會不斷進步，隨著各種能力運用越來越熟練，花費時間會越來越少，各項學習任務的完成會越來越好，越來越快。從長遠來看，討論法不論從時間和效果來看都是很經(jīng)濟的。因為它能在有限時間里培養(yǎng)學生思維能力、創(chuàng)造能力和動手實踐能力。
這種方法會不會加重學生的課業(yè)負擔？平心而論，學生負擔重主要是因為要做太多的重復性的、枯燥的、搬運工似的作業(yè)。他們不感興趣，心理負擔就重，記憶負擔也重。而且現(xiàn)在有不少學生把太多的時間和精力消磨在電視和游戲機上，卻把讀書、功課擠入有限的時間中。以上原因相互作用，導致了課業(yè)負擔沉重的結(jié)果。而討論法這種主動探索、創(chuàng)造性地學習，充滿樂趣，能極大滿足學生的求知欲、成功欲和表現(xiàn)欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個小時用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學習打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會成為一種愛好，一種生活需要，而非強制和壓力，也就不再成為負擔。
如果每位歷史教師從初一開始有意識地培養(yǎng)學生養(yǎng)成科學思維的習慣，打破思維惰性和定勢，久而久之，隨著學習內(nèi)容的增加，范圍的擴大，特別是接觸到世界史后，視野會更廣闊，學生就會提出更豐富更深刻的問題；學會正確分析、思考問題，就能夠積極面對現(xiàn)實生活和未來社會，無論將來從事何種工作，都會對社會做出貢獻。從這個角度講，歷史學科在提高全民族素質(zhì)方面具有其它學科不可替代的長處，這正是歷史教育重在培養(yǎng)能力特別是思維能力的重大意義之所在。
應該承認，這種討論式教學法存在著一些尚待解決的問題，如何使學生在學習各階段之間妥善銜接，推動能力不斷向高層次發(fā)展，不同年級，不同層次學生思維水平究竟達到何種程度等，這些都需要進行科學的研究和測試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養(yǎng)學生能力，提高思維水平是歷史教學的當務之急，希望這一目標能在教學實踐中切實落實。
注：
〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個新想法，其中9個半是錯的，但每天半個新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長江日報·下午版》1995年6月13日。
〔2〕《計算機世界·教育專版167》1995年5月10日。
〔3〕筆者在中學實踐及聽課、調(diào)查所得。
〔4〕（日）山內(nèi)光哉編著《學習與教學心理學》教育科學出版社1983年版，第228頁。
〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發(fā)生認識論原理》，商務印書館1987年版，第52頁。
〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。
〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學?！罚嗣窠逃霭嫔?993年版。
〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日報》1995年6月25日。
〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。
〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。
〔12〕同注〔11〕。
〔13〕〔14〕同注〔11〕。
無論是市場營銷專業(yè)本身，還是廣告學課程，都是來源于生活，又高于生活。這為廣告學的教學提供了很好的素材。在教學中一定要秉承理論聯(lián)系實際的教學原則，采用多種教學法并存的方法，培養(yǎng)學生的實踐能力。
1.進一步強化案例教學法
如今經(jīng)管類院校在教學中廣泛采用案例教學法。廣告學作為一門綜合學科，具有非常強的操作性和創(chuàng)新性。這門學科需要學生在掌握基礎(chǔ)知識的前提下，發(fā)揮創(chuàng)意，不僅要善于學習理論知識，更要善于觀察生活、把握時代特色，鼓勵發(fā)散思維、嫁接思維。因此，案例教學法在課程學習中尤為重要。第一，經(jīng)典案例。在廣告學中，有許多理論來自于廣告創(chuàng)作人的實踐經(jīng)驗總結(jié)。在課堂講述中，用經(jīng)典案例來說明，更能刺激學生對理論的學習熱情。第二，代表性案例。將廣告熱點作為案例講述，并帶領(lǐng)學生深入分析。要培養(yǎng)學生的創(chuàng)造能力，必須讓學生多觀察、多思考，也就是啟迪學生的思維創(chuàng)造力。學生本來就喜歡追趕潮流，也樂于去接受新事物，廣告熱點問題本身就受到學生的關(guān)注，以此作為突破口，更能引起學生的共鳴。第三，網(wǎng)絡(luò)廣告案例。在目前的廣告學課程體系中，對具有時代特征的新媒體、網(wǎng)絡(luò)廣告模式的講述非常少。但這又是未來的營銷、廣告發(fā)展的方向。因此，在課程講述中有選擇地講述網(wǎng)絡(luò)營銷案例，啟發(fā)學生的思維。在平時的工作中，教師需要收集廣告案例，建立案例庫。管理類課程有一個共性，即權(quán)變的影響:環(huán)境不同，則方法不同。案例的學習就是要讓學生學會尋找不同的變量，并匹配不同的理論，查找解決方案的過程。此外，對于授課教師來說，案例收集的過程也是獲取知識的過程，并不斷關(guān)注時展的特征。在案例教學的過程中，教師雖然是將主動權(quán)交給了學生，讓學生有更多展示的機會，但教師需要將大量工作做在課前，例如對案例的精簡、整合、分析、歸納等，這也是一個學習和提高的過程。另外，教師需要在課后給學生布置作業(yè)，讓學生查找資料，尋找解決方案，多動手，勤動腦。通過多看、多想、多練，培養(yǎng)學生對廣告創(chuàng)作的感覺。
2.專題教學法
教師需要結(jié)合課程內(nèi)容，結(jié)合實際情況有針對性的做些專題講座。在專題教學法中，可以將課程中的重復內(nèi)容進行凝結(jié)歸納，并在主題突出的情況下啟發(fā)學生的思維能力。這種教學法需要結(jié)合教材，又高于教材，突出主題，增強教學的針對性。例如，在廣告學課程中，廣告心理學部分與消費者行為學的重合、廣告調(diào)查部分與市場調(diào)查與預測課程的重合等，通過專題教學法可有效消除。
3.演示教學法
演示教學法的重點在于優(yōu)秀廣告的展示。只有看得多，才能鍛煉出學生的欣賞能力。當代的教學手段日趨先進，教師可以利用電腦、投影儀、互聯(lián)網(wǎng)等多種信息教學手段，靈活運用PPT課件插入廣告圖片、播放廣告視頻等多種方式，讓學生欣賞優(yōu)秀廣告作品的同時，有目的地講述作品成功點在何處，提升學生的廣告欣賞水平，了解廣告成功的因素，潛移默化式地提升學生的廣告創(chuàng)作能力。另外，可以通過作業(yè)的方式，要求學生在課后查找有名的廣告網(wǎng)站，例如中華廣告網(wǎng)、中國廣告設(shè)計網(wǎng)、中國廣告網(wǎng)等，通過某個主題搜索、尋找優(yōu)秀的廣告作品，使學生提高廣告素養(yǎng)，達到教學目的。
4.實踐教學法
實踐教學是讓學生整合知識，快速成長的有效途徑，但這類教學需要整合企業(yè)資源，尋找適合學生操作的廣告項目，來達到提升學生能力的目的。例如，讓學生參與創(chuàng)業(yè)策劃大賽、營銷策劃大賽、與某些企業(yè)合作參與廣告設(shè)計項目、包裝品牌設(shè)計項目等，讓學生在實際設(shè)計中獲得直觀的認識，教師在旁指導說明，增強學生的實踐能力。另外，在課堂中，還可以通過某些課題，讓學生開動腦筋，例如:關(guān)于某某項目的廣告主題的思考、對某項目策劃的廣告方案等。在這里需要提出的是，基于網(wǎng)絡(luò)廣告的迅速發(fā)展和新媒體的出現(xiàn)，如何有效地利用網(wǎng)絡(luò)進行廣告宣傳，是需要教師考慮和學生學習的一個重點。畢竟，目前在網(wǎng)絡(luò)上做宣傳的方式都具有很強的技術(shù)性質(zhì)，例如搜索引擎、博客營銷、病毒營銷、植入式廣告等。但隨著時代的發(fā)展，營銷專業(yè)和廣告專業(yè)的學生就業(yè)時會向網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域擴展，不掌握這部分的技術(shù)就意味著與時代的需求脫節(jié)。因此，教師在課程教學中，也需要有目的的加強這部分的培養(yǎng)。
5.研究教學法
當然，我們在課程的學習中，也需要加強學生對知識點的掌握，引導學生加強課外閱讀，并指導學生閱讀文獻，確定研究方向，用科學研究的方法來解決廣告問題，并學習寫作專業(yè)論文，為以后的學習打下基礎(chǔ)。這種方式可以和課程考核機制結(jié)合，培養(yǎng)學生的科研創(chuàng)造能力。
二、結(jié)語
生理學是一門理論與實踐相結(jié)合的學科，也是一門橋梁學科，是學生學習其他醫(yī)學課程的重要基礎(chǔ)。傳統(tǒng)教學中常用的“填鴨式”“滿堂灌”的方式，不能激發(fā)學生學習興趣、熱情及主動性，沒有生動地展示理論與實際之間的密切關(guān)系，不能提高學生分析和解決問題能力。而項目教學法可提供這樣一個機會，讓學生學習生理學時做到理論聯(lián)系實際，激發(fā)學生學習動力，調(diào)動學生積極性及主動性，從而有效培養(yǎng)學生思維能力、動手能力、團隊協(xié)作能力、分析及解決問題能力。
1.1項目教學法的實施
在生理學教學中，采取隨機抽樣方式，選出76名在校生為研究對象，將40名2012級康復醫(yī)學班學生作為實驗組，36名2011級康復醫(yī)學班學生作為對照組。實驗組采用項目教學法，對照組采用傳統(tǒng)教學法，教學內(nèi)容選擇“生命活動的基本特征”一節(jié)。實驗組在理論授課前布置實驗內(nèi)容，學生自行分組進行資料收集及實驗方案設(shè)計，再結(jié)合實驗室所提供的材料進行實驗安排。在實驗過程中，實驗組根據(jù)預先討論好的實驗步驟進行實驗，并觀察刺激的種類、刺激與反應的關(guān)系、興奮與興奮性的關(guān)系，最后討論本次實驗對今后的臨床工作（如護士注射）有何指導意義。實驗課結(jié)束后，教師再把“生命活動的基本特征”這一節(jié)的理論知識詳細講解一次。對照組采用傳統(tǒng)教學法，先理論授課，再實驗驗證。兩組在完成理論授課和實驗后，在沒有提前通知的情況下，統(tǒng)一使用“生命活動的基本特征”相關(guān)理論試卷進行測試，并將兩組測試成績用統(tǒng)計學方法進行處理。
1.2結(jié)果分析
實驗組測試成績高于對照組，經(jīng)t檢驗，有顯著性差異（P＜0.05）。這表明采用項目教學法進行教學的實驗組學生對所學知識的理解、掌握程度比對照組學生好，說明項目教學法在一定程度上優(yōu)于傳統(tǒng)教學法。
2應用項目教學法的優(yōu)勢
當前，職業(yè)教育大多還是采用教師主講、學生被動聽課的傳統(tǒng)教學方式，教師講什么、學生聽什么，教師教什么、學生學什么。這種機械學習方式不僅容易使學生產(chǎn)生疲勞感，而且由于學生沒有獨立思考的時間和空間，被動接受知識，無法產(chǎn)生情感上的共鳴，學習熱情不高，易產(chǎn)生厭學情緒。所以，教學改革的關(guān)鍵就是激發(fā)學生學習熱情，使學生由被動學習變?yōu)橹鲃訉W習。而項目教學法最顯著的特點是“以項目為主線、教師為引導、學生為主體”，改變了以往“教師講、學生聽”的被動教學模式，促使學生主動參與、自主協(xié)作、探索創(chuàng)新。在項目教學法的具體實施中，可以根據(jù)教學目標及學生特點，充分挖掘和利用教材以外的信息資源，為學生提供一個逼真的情境，還原知識產(chǎn)生的背景，恢復其原有的生動性和豐富性，讓學生融入到真實的情境中，引起情感上的共鳴，激發(fā)其學習熱情和主動性，成為課堂上真正的主人，變被動式學習為積極主動式學習。項目教學法的應用，實現(xiàn)了3個實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變：由以教師為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫W生為中心、由以教材為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐皂椖咳蝿諡橹行?、由以課堂教學為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾R應用為中心。這在提高學生理論水平的同時也能提高學生操作能力，培養(yǎng)學生合作、分析問題和解決問題等綜合能力。
3應用項目教學法需注意的問題
（1）授課對象是中職生，其獨立工作能力及綜合素質(zhì)普遍不高，教師選題不宜太深、太廣，以免學生難以獨立完成，且選題一定要能吸引學生注意力，激發(fā)學生學習興趣。
（2）項目實施階段，教師要引導學生多查閱相關(guān)資料，采用少批評、多鼓勵的方式，幫助學生克服畏難情緒；時刻提醒組員之間要多溝通，爭取自己動手完成相應任務。同時教師也要加強監(jiān)督、檢查，避免個別學生偷懶，達不到相應的教學效果。
提高對法理學重要性的認識
法理學是法學的基礎(chǔ)和核心，法理學“通過捕捉和表達所處時代的法的精神、理念，為當時的法律體系、法學體系的建立尋求思想基石，或者為法律制度和法學的變革提供精神推動力量”［3］63。這說明法理學對法學學生來說，既提供專業(yè)基礎(chǔ)知識，又培養(yǎng)法學價值觀念。如果沒有法理學基礎(chǔ)知識的學習，部門法的學習勢必舉步維艱；而缺乏現(xiàn)代法律精神和法律思維的法科畢業(yè)生會欠缺法律信仰和法律思辨的能力，即使其從事法律工作也至多是個法律操作者，對待社會法律問題不能把握其深層次的價值觀念，體現(xiàn)不出法律工作者的法治情懷，往往被媒體或權(quán)力所左右，最終不是把法律作為信仰而只是作為一種謀生的職業(yè)。誠如美國聯(lián)邦最高法院前大法官弗蘭克指出的那樣，出任司法高位者，必須具有哲學家、歷史學家和先知的素質(zhì)［3］19。而法學本科新生剛剛從高中進入大學，對于法律是什么的問題剛剛開始接觸，他們的法律意識往往比較簡單、淺薄，需要教師去進行啟蒙，為一張白紙畫上基本的框架，法理學作為專業(yè)基礎(chǔ)課就是要解決這些問題。成功的法理學教學可以為他們灌輸基本的法治理念，培養(yǎng)法治信仰和職業(yè)法律精神，塑造理想的職業(yè)人格。這樣就能及早確立學生的職業(yè)意識，明確學習方向，同時完善學生的人格，培養(yǎng)其理性、堅毅、熱愛自由、維護正義的職業(yè)特質(zhì)。不成功的法理學教育，則是缺乏價值支撐的應試教育，將有趣的法學教育變成了枯燥的法條機械記憶，因此，應提升對法理學的重視，真正保證法理學的核心地位，在課時、師資和教研方面凸顯其重要性。
編寫獨立學院適用的法理學教材
針對目前獨立學院法理學教材比較混亂的情況，獨立學院應明確人才培養(yǎng)的目標，統(tǒng)一規(guī)劃法學專業(yè)本科教材，因為法理學是大一新生最先接觸的一門課，教材的好壞直接影響學生對法學的印象和學習法律的興趣。適用于獨立學院的法理學教材，至少應符合以下兩點：首先，作為獨立學院法科學生使用的法理學教材，應當有針對性地對獨立學院法學專業(yè)的學生進行量身定做，要通過教材改變學生那種以為法理學知識枯燥、空洞、無用、低級、遠離生活、不著邊際的錯誤印象。這就需要教材編寫者既要吸收鮮活的法律社會學研究和深刻的法哲學成果，完整、準確地展示法理學的真實面貌，讓教材所傳授的知識是權(quán)威的、經(jīng)典的和有實踐意義的；其次，鑒于獨立學院學生的層次與母體學校以及高職高專有別，教材要深淺適度，既要完成法理學的使命，向?qū)W生傳授基本的法學理論知識，又要避免理論過于復雜和難以理解，同時要突出實用，對相關(guān)的社會現(xiàn)實法律問題有所體現(xiàn)，增強教材的現(xiàn)實性和趣味性。為達到這種效果，應用于獨立學院的法理學教材可以考慮多增加法律歷史典故、法學家介紹、法理學經(jīng)典案例和法律故事，并做到教材能夠和社會熱點事件問題結(jié)合、和法學專業(yè)學生的就業(yè)實際結(jié)合，因為法學專業(yè)涉及到的是社會問題，而社會問題來自于社會現(xiàn)實，只有理論能夠為社會實踐服務，才能增強學生學習的興趣和積極性。
法理學課程分兩段教學
依據(jù)認識的規(guī)律和法理學的基本特點，應該分階段教授法理學：一是在大學一年級法科學生開設(shè)法理學基礎(chǔ)理論課，主要包括法學導論、法的本體和法的運行，教學內(nèi)容完全是知識性的，重在讓學生掌握法律的基本概念，側(cè)重于學生法學知識的“入門”引導，解決目前法理學教學中因?qū)W生剛進入大學即學習此類抽象理論知識而不能很好接受的問題，為今后分門別類地學習法學其他學科奠定專業(yè)基礎(chǔ)；二是在大學三年級開設(shè)法理學原理課，目的是使學生掌握法的一般理論和方法論，內(nèi)容應包括法的價值、法的起源與發(fā)展以及法與社會，訓練學生的法律思維能力。之所以要提倡分階段教學，是因為這符合認識的規(guī)律。把法理學這門理論課放在大學一年級開設(shè)，就是遵循演繹法的學習方法，其優(yōu)點是能夠為初學法律者系統(tǒng)地提供一整套法學基本概念、基礎(chǔ)理論和價值觀念，但法理學特點是以理論闡釋理論，對于獨立學院的學生來說，這確實有點勉為其難，因為其本身理論水平的欠缺，加之法理學的抽象性和大學一年級學生對法律的知之甚少，許多法理學知識很難理解，但是如果不放在大學一年級開，而放在大三甚至大四開設(shè)，遵循著歸納法的認識規(guī)律，先讓學生學習具體的部門法，再學習法理學，學生又缺乏基本的法律素養(yǎng)和不能熟悉許多法律術(shù)語，在其部門法學習中需要另外補充許多法律概念，也不能理解其他部門法背后的支撐原則和理念。所以理想的方法是大學一年級讓學生掌握基本的法律概念和基本法律制度，這樣在學習部門法時就有了一定的專業(yè)基礎(chǔ)；同時大三的學生經(jīng)過部門法的學習，獲得了具體的法律認識后，對部門法有了基本把握，對其進行法律技能方面的訓練就成為可能，在此基礎(chǔ)上涉入法律思維、法律推理和法律解釋等技術(shù)層面和法學方法的內(nèi)容，再總結(jié)法律背后所滲透的價值和理念，可以使法理學知識更加生動具體而容易理解，正如霍姆斯曾說過：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！保?］同時這也有助于高年級法科學生的考研、司考和做畢業(yè)設(shè)計。
采用靈活多樣的教學方法
傳統(tǒng)的課堂教學模式以向?qū)W生灌輸確定性的知識為特征，針對獨立學院學生的實際情況，我們還應該堅持這種教學方法，同時要結(jié)合其他教學方法，提高法理學的課堂生動性，調(diào)動學生的學習積極性。首先，在課堂講授方面，宜以一本教材為主，便于學生依托教材自學。理論講授應深入淺出地精講，教學內(nèi)容要重點突出、詳略得當，要積極結(jié)合社會熱點問題，注重對一些重點疑難問題的分析和挖掘，并適當介紹國內(nèi)外理論界對重要法理問題的研究現(xiàn)狀，以培養(yǎng)學生的學習和研究興趣，開闊視野。其次，教學中盡量多采用案例教學，使抽象問題生動化。法理學需要用案例來闡釋，在缺少合適的典型的而又真實的案例的情況下，需要教師下工夫收集、整理教學案例，并逐漸形成教學案例庫。再次，借助現(xiàn)代化的多媒體教學手段，如多媒體課件、視頻、圖片等增加教學的直觀性和生動性，提高學生的學習興趣、改善教學效果，解決法理學內(nèi)容抽象枯燥的問題。比如，可以將《大家看法》節(jié)目中一些鮮活、生動、有說服力的相關(guān)案例的視頻穿插于多媒體課件中，教師進行點評式教學，或者組織學生觀看法制電影像《盲山》、《秋菊打官司》等，要求學生寫出觀后感，以培養(yǎng)學生的法治理念和現(xiàn)實關(guān)懷。還可以采用討論式的教學方法，通過討論，讓學生有思考、發(fā)言和論辯的機會，提高學生的認知能力，同時鍛煉口頭表達能力和邏輯思維能力。也可將教材教學與閱讀經(jīng)典相結(jié)合，教師在講授教材內(nèi)容時，穿插相關(guān)經(jīng)典著作的背景和內(nèi)容介紹，引導學生去閱讀經(jīng)典，激起他們對經(jīng)典的興趣；同時給學生開出經(jīng)典書目，供學生選擇閱讀，如孟德斯鳩的《論法的精神》、伯爾曼的《法律與宗教》、和博登海默的《法理學：法律哲學與法律方法》等，經(jīng)典教學的目的，在于培養(yǎng)學生的理論思維和法理感悟能力，增強學生的歷史感，提高其理論素養(yǎng)。最后，在法理學實踐教學方面，可以引入診所式教育，包括法律咨詢、模擬法庭，庭審觀摩，社會調(diào)查、實習等?！霸\所法律教育”是20世紀60年代美國法學院興起的一種新的法學教育方法，是一種由學生親自擔任法律關(guān)系中的某一角色，具體參與法律實踐來思考法律問題的活動［5］。例如對重要案件的庭審觀摩和模擬法庭，要求學生寫出評論報告，以此來培養(yǎng)法律技能和分析現(xiàn)實問題的能力。這不僅給予學生法學技能方面的訓練機會，進一步增強對法理學理論知識的理解，同時也著重培養(yǎng)學生的職業(yè)道德，增強其關(guān)心社會的情感和適應社會的能力，培養(yǎng)具有綜合素質(zhì)的人才。
《數(shù)字通信理論》是一門與新興通信技術(shù)緊密結(jié)合的課程，隨著新興通信技術(shù)的出現(xiàn)與發(fā)展，《數(shù)字通信理論》課程內(nèi)容不斷的更新，從而起到課程內(nèi)容保鮮的作用。將國內(nèi)外新興通信技術(shù)引入教學內(nèi)容中，使學生了解最新的科技前沿技術(shù)，開闊學生的眼界和知識面。
2教學方法研究與綜合運用
2．1做好課堂講授的內(nèi)容和步驟
經(jīng)過多年的教學研究，筆者認為在復雜繁多的教學內(nèi)容中，按照提出問題、分析問題和解決問題的思路，搭建授課的體系結(jié)構(gòu)，并鼓勵學生在理解的基礎(chǔ)上通過適當練習，準確把握課程的要點、重點、難點，從知識的點、線、面入手，融教材于一體，以達到較好的教學效果[3]。另外，針對部分學生課后不能做到及時復習的問題，在組織和實施教學中，應該帶領(lǐng)學生復習前次課的內(nèi)容，特別是重要的公式和概念最好板書并講解，以此加強學生對上次課內(nèi)容的印象，鞏固所學知識。
2．2實現(xiàn)教師間、師生間互動教學模式
依據(jù)互動教學的思想，通過相互交流，實現(xiàn)教學體系的整體優(yōu)化，提高教學效果。由于每個教師在知識結(jié)構(gòu)、智慧水平、思維方式、認知風格、教育教學經(jīng)驗等方面存在較大的差異，可以通過教師與教師之間的交流，相互啟發(fā)、相互補充，實現(xiàn)思維、智慧的碰撞，使原有的觀念更加科學和完善，有利于達成教學的目標[4]。師生互動是教學過程中最基本，最常見的互動形式。經(jīng)教師的啟發(fā)、引導、激活學生的思維，學生通過思考、判斷、選擇接納教師的理念，進一步激發(fā)學生的積極的求知意識，最終達到教學目標。在課堂的教學互動環(huán)節(jié)中，教師應努力培養(yǎng)學生參與求知的主觀意識，引導學生積極思考，使課堂教學氛圍積極活躍，提高學生學習的自主性。通過課堂互動，教師可以及時了解學生學習課程時難點所在，針對該部分內(nèi)容重點講解。另外，教師還可以了解學生急切盼望得到的新內(nèi)容，以便及時補充最新通信理論與技術(shù)。
2．3傳統(tǒng)教學方法和多媒體教學手段的結(jié)合
《數(shù)字通信理論》課程是一門具有一定理論深度的學科，公式和推導相對比較多，如果教師僅通過語言、黑板板書的傳統(tǒng)教學方式，會使板書占用時間增多、課堂的有效教學時間減少、信息含量下降[5]。為使課堂教學生動、形象、直觀,在增加信息量的同時更加注重教學水平的提高,筆者在實際教學中將傳統(tǒng)教學方法和多媒體教學手段的結(jié)合，具體方案如下：1）充分利用現(xiàn)代教育技術(shù),采用多媒體方式進行教學。2）通過網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,共享教學資源。3）跟蹤學科的發(fā)展,注意知識更新。4）豐富教學資源,擴大學生的自學空間。5）對重點內(nèi)容、重要公式、定理與結(jié)論采用板書方式，使教學重點、難點內(nèi)容更為突出，更有利于學生的理解和記憶。
3結(jié)語
x x 大 學 繼 續(xù) 教 育 學 院
畢業(yè)論文
題目 ： 論婚姻的成立
專業(yè)、年級 2017級法學專升本1班
姓 名 x x
學 號 xxxxxxxxxxxxxx
指導 教師 王 立
職 稱
二0一九年七月二十二日
xx大學繼續(xù)教育學院畢業(yè)論文知識產(chǎn)權(quán)聲明
本人鄭重聲明：所呈交的畢業(yè)論文是本人在導師的指導下取得的成果。對本論文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。因本畢業(yè)論文引起的法律結(jié)果完全由本人承擔。
特此聲明！
簽名：
2019年 7月22日
目 錄
摘要..................................... 1
一、婚姻的成立與無婚..................... 2
（一）婚姻的成立主要法律特征............ 2
（二）關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系................ 2
（三）無婚與無效婚姻的區(qū)別............................................. 3
二、婚姻成立的要件..................................................... 4
（一）婚姻成立要件..................................................... 4
（二）結(jié)婚的程序要件................................................... 5
（三）法律婚成立的要件................................................. 5
（四）事實婚的成立要件................................................. 6
三、婚姻成立的法律后果................................................. 6
（一）同居的義務....................................................... 7
（二） 相互扶養(yǎng)的義務.................................................. 7
（三）相互繼承的權(quán)利................................................... 7
四、婚姻成立的效力..................................................... 8
（一）婚姻效力含義..................................................... 8
（二）婚姻成立的效力................................................... 9
參考文獻.............................................................. 11
致 謝................................................................. 12
論婚姻的成立
摘要：婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在?；橐龅某闪⒈仨毦邆浞ǘǖ某闪⒁?，否則，無婚?；橐龅囊话愠闪⒁椋捍嬖陔p方當事人，而且雙方當事人應為異性；雙方當事人達成合意，且須有身份行為的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件為：對于法律婚，須履行法定的結(jié)婚手續(xù)；對于事實婚，須存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻?；橐龅某闪⑹腔橐鲇行У那疤?，但成立的婚姻并不一定有效?；橐鲆坏┏闪?，即使其無效，仍具有法律意義，如重婚中的婚姻亦包括無效婚姻。
關(guān)鍵詞：婚姻的成立 無婚 成立要件 法律后果 效力
一、婚姻的成立與無婚
我認為，婚姻的成立又稱結(jié)婚，是一男一女依照法律規(guī)定的條件和程序結(jié)合為夫妻的法律行為，也是夫妻權(quán)利和義務借以發(fā)生的法律依據(jù)。婚姻的成立必須具備法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有強大的法律效力。這種認識顯然將婚姻的成立與婚姻的有效混為一談，是主張合法性為婚姻的本質(zhì)屬性的一種必然結(jié)論。而這種認識，不僅缺乏理論上和法律上的依據(jù)，而且在司法實踐中是極其有害的。
婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在?；橐龅某闪⒂袕V義與狹義之分。廣義的婚姻成立包括訂婚和結(jié)婚，法律是合兩者為一體的。中國古代的禮俗、法律和外國古代法多采廣義說，十分重視婚約的效力，訂婚是結(jié)婚的先行階段和必經(jīng)程序；狹義的婚姻成立專指結(jié)婚，不包括訂婚。近、現(xiàn)代法多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。
（一）婚姻的成立主要法律特征
1、婚姻的成立從性質(zhì)上來看只是一種事實，即婚姻關(guān)系已經(jīng)產(chǎn)生的一種客觀事實。這種客觀存在的事實并不一定受法律保護，即產(chǎn)生法定的夫妻之間的權(quán)利義務。其是否受法律保護，取決于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必須具備法定的成立要件，即構(gòu)成婚姻的要素。否則，法律認為婚姻根本不存在。婚姻關(guān)系是兩性關(guān)系，然而并非任何兩性關(guān)系法律均認為其為婚姻關(guān)系，只有符合法定的婚姻成立要件的兩性關(guān)系，法律才認為其構(gòu)成婚姻關(guān)系。欠缺婚姻成立的某項要件，婚姻根本就不成立，無婚姻可言。即使雙方有同居的事實，法律也認為他們之間沒有婚姻關(guān)系，而是姘居等關(guān)系。與婚姻的成立相對應的概念是無婚，《德國民事訴訟法》稱之為“不存在的婚姻”，我國澳門地區(qū)民法典和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法稱之為“不成立之婚姻”，是指當事人之間的關(guān)系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，無婚姻可言。
（二）關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系
1、無區(qū)別說。該說認為如果采用宣告無效的立法例，無效婚姻與無婚有區(qū)別；如果采用當然無效的立法例，無效婚姻與無婚無異。如我國臺灣學者戴炎輝、戴東雄認為，不適法的婚姻，依我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，僅有婚姻無效與可撤銷兩種，而依我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”，尚有婚姻不成立（第568條以下）。按我國臺灣地區(qū)“民法”，依通說，無效婚姻為絕對、當然、自始無效，非經(jīng)判決自始無效，故與外國法制上的婚姻不成立相同，自無須區(qū)別婚姻不成立與婚姻無效。2、區(qū)別說。該說認為對于無效婚姻，無論是采用宣告無效還是采用當然無效的立法例，無效婚姻與無婚均有差別。如我國臺灣學者史尚寬認為，我國臺灣地區(qū)“民法”雖無婚姻不成立或不存在的名稱，在婚姻法的效力上，應有此區(qū)別。在無效婚姻，依民法總則一般原則雖亦同其理論，然在親屬法則不妨為無效婚的追認，而且我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”明定有確認婚姻不成立之訴。
無婚與無效婚姻顯然是有質(zhì)的區(qū)別，無論對無效婚姻是采用宣告無效還是當然無效的立法例。法律行為的理論首創(chuàng)于德國。不存在的法律行為區(qū)別于當然無效的法律行為之處在于：缺乏法律行為的各項因素，因此，這些法律行為沒有成立。判例援用不存在的法律行為概念，指稱那些沒有產(chǎn)生法律效力用意的人所作的意思表示創(chuàng)立的法律狀態(tài)。在訴訟程序上，區(qū)別不存在的法律行為與無效的法律行為有下述意義，即對已成立的，盡管是無效的法律行為，審理這一法律行為的構(gòu)成事實的法官應把它看成一個完整的法律行為。無效的原因視為產(chǎn)生與法律行為的效力相對抗的效力。如果訴訟當事人中的一方在訴訟程序中沒有提出構(gòu)成無效原因的事實，則法官無權(quán)探討這樣的相反效力是否存在。正因為如此，盡管大多數(shù)國家或地區(qū)民事立法中沒有無婚或不存在婚的名詞或術(shù)語，但我們認為應有無效與不存在之區(qū)別，并稱之為“無婚”或“不存在婚”。在德國和法國，承繼寺院法沿革，在“無規(guī)定、無無效”的原則下，對于不得為有效的婚姻結(jié)合，因無規(guī)定，解釋上發(fā)生困難。我國臺灣地區(qū)學者陳棋炎先生雖曾認為不必區(qū)別婚姻無效與婚姻不成立,然其后修正了其觀點，認為“在無效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行為不成立系未備成立要件，與無效為已具備成立要件，但因欠缺生效要件而無從發(fā)生法律效力者，有所區(qū)別。易言之，法律行為成立后，始有生效與否之問題，婚姻不成立，顯為婚姻有效、無效以前之問題”。
（三）無婚與無效婚姻的區(qū)別1、性質(zhì)不同。無效婚姻是已經(jīng)成立的婚姻，即其已具備婚姻的成立要件，屬于婚姻的一種，只是因其欠缺法定的有效要件，不能產(chǎn)生有效婚姻的法律效力。而無婚則是因欠缺婚姻的成立要件，在當事人之間根本不成立婚姻關(guān)系，即婚姻不存在。那種認為無婚亦為一種不適法婚姻的觀點，顯然是錯誤的。2、原因不同?；橐鰺o效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而無婚則是因為不具備婚姻的成立要件。2、可否轉(zhuǎn)換不同。由于無效婚姻在本質(zhì)上屬于婚姻，因而無效婚姻可因法定條件的具備轉(zhuǎn)換為有效婚姻。而無婚則屬于婚姻關(guān)系根本不存在，則無轉(zhuǎn)換為有效婚姻的前提條件。4、法律后果不同。由于無效婚姻屬于已成立的婚姻，盡管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保護，因為婚姻無效，有無效的法律后果；也不意味著它沒有任何法律意義，因為它畢竟屬于已成立的婚姻。而無婚則為婚姻根本不存在，因而不僅不發(fā)生任何效力，而且沒有任何法律意義。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫結(jié)婚，是一男一女結(jié)合為夫妻的法律行為，也是夫妻的權(quán)利和義務借以發(fā)生的法律依據(jù)。
婚姻自由是法律賦予公民的一項基本權(quán)利。無論是結(jié)婚還是離婚，都必須由當事人自己個人決定?；橐鲎杂墒菍Ψ饨ㄉ鐣k買賣婚姻斗爭的產(chǎn)物，是社會主義制度優(yōu)越性的表現(xiàn)，也是憲法規(guī)定的我國公民的基本權(quán)利之一。
（一）婚姻成立要件1、實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件表明確法律對結(jié)婚當事人的自身情況和雙方的關(guān)系的要求，形式要件表明了法律對結(jié)婚方式的要求。2、必備要件和禁止要件。必備要件亦稱積極要件，當事人必須具備這些條件始得結(jié)婚，禁止條件亦稱消極要件或婚姻障礙，當事人只有不具備這些情形始得結(jié)婚。3、公益要件和私益要件。傳統(tǒng)的親屬法學將此作為婚姻的成立條件的分類之一。前者是與公共利益即社會的公序良俗相關(guān)的，后者是僅與當事人或利害關(guān)系人的利益相關(guān)的，這種分類法是為我國婚姻家庭法學所不取的。我國婚姻家庭法中有關(guān)婚姻成立要件的規(guī)定，既是保護個人利益的，又是保護社會公共利益的?！吨腥A人民共和國婚姻法》中有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。第三條 禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。第四條 夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系
。第五條 結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。第六條 結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。晚婚晚育應予鼓勵
。第七條 有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：(一)直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親;(二)患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病。第八條 要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應當補辦登記。第九條 登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。第十條 有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的;
(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的;
(三)婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚齡的。第十一條 因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內(nèi)提出。
（二）結(jié)婚的程序要件男女雙方親自到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記，取得結(jié)婚證，雙方即確立夫妻關(guān)系，均需履行夫妻間的權(quán)利義務。婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應特別具備的條件?；橐龀闪⒌奶厥庖⒎鞘侨魏位橐龀闪⑺仨毦邆涞臈l件?，F(xiàn)代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實婚。對于法律婚，履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件；對于事實婚，存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻，為其特殊。
（三）法律婚成立的要件法定結(jié)婚手續(xù)，是指法律所規(guī)定的法律婚成立的形式要件，是法律規(guī)定的結(jié)婚程序及方式。對此有兩種立法例：一是事實婚主義，即只要當事人雙方合意和事實上夫妻關(guān)系的存在，婚姻即為成立；二是形式婚主義，即要求結(jié)婚必須履行一定的手續(xù)，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我們不能因為其未履行特定形式而否認其為法律婚；在采用形式婚主義時，由于法律規(guī)定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的結(jié)婚手續(xù)也就成為了法律婚成立的特殊要件。我國《婚姻法》第8條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應當補辦登記。
”即我國采用形式婚主義，且采取登記制。結(jié)婚登記不僅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此，對于當事人騙取結(jié)婚證的，婚姻登記管理機關(guān)應收回結(jié)婚證，結(jié)婚證一旦被收回，當事人之間因欠缺法定的形式要件而不構(gòu)成法律婚，即認為法律婚沒有成立。至于當事人之間是否構(gòu)成事實婚，則取決于其是否具備事實婚的成立要件。
（四）事實婚的成立要件由于事實婚沒有履行法定的結(jié)婚手續(xù)，因而無法從法定的公示方法上界定其是否構(gòu)成婚姻，那么只有尋找客觀的、外在的、事實上的依據(jù)，以區(qū)別于通奸、姘居，這種事實上的根據(jù)也就成了構(gòu)成事實婚的特殊成立要件。首先，存在著同居生活的事實。至于其時間的長短通常在所不問，它只是作為判斷當事人是否具有婚意的一個外在標準。沒有同居的事實，絕不可能構(gòu)成事實婚。即使舉行了婚禮，但一直未同居的，亦不構(gòu)成事實婚。因為在我國只要辦理了結(jié)婚登記手續(xù)即構(gòu)成了法律婚，至于是否存在同居的事實，對成立法律婚沒有任何影響。其次，這種同居生活的事實應該是公開的，而不是隱蔽的。最后，是以夫妻名義公開同居生活，即以夫妻相待，在大眾面前以夫妻相稱，而且群眾因此亦認為他們是夫妻。所謂“群眾認為他們是夫妻”包含以下幾個方面的含義：第一，群眾認為是夫妻的男女，應當是對他們以夫妻名義同居生活的認識。沒有以夫妻名義同居過，即使群眾認為他們是夫妻，也不能構(gòu)成事實婚；第二，“群眾”的范圍應當有一定的限制，即應限于事實婚姻的當事人居住、工作的周圍環(huán)境之內(nèi)。這種公開性、公認性乃是事實婚與一切具有隱蔽性的、臨時的兩性關(guān)系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻兩性關(guān)系的重要區(qū)別。后者不具有夫妻之名，或不為群眾所承認，從而不具有婚姻關(guān)系應有的外部特征，決定其不構(gòu)成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應特別具備的條件?；橐龀闪⒌奶厥庖⒎鞘侨魏位橐龀闪⑺仨毦邆涞臈l件?，F(xiàn)代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實婚。對于法律婚，履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件；對于事實婚，存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻，為其特殊成立要件。
（一）同居的義務婚姻以夫妻共同生活為目的，故夫妻間互有同居的權(quán)利和義務。同居權(quán)指夫妻有權(quán)在同一住所共同生活，且含性生活內(nèi)容，并負有義務。夫妻間應當相互忠貞，不得與第三人非法同居。家庭是社會的細胞，婚姻則家庭的穩(wěn)定和健康發(fā)展起著重要作用，穩(wěn)定的婚姻關(guān)系是家庭發(fā)展的保障，而夫妻間的同居則是保障婚姻的基石，對于整個社會的穩(wěn)定和發(fā)展都在無形中起著作用，但是就目前而言，我國婚姻法中尚未完全確立同居義務，對此尚處于半遮半掩的地步。
（二）
相互扶養(yǎng)的義務
夫妻扶養(yǎng)是指夫妻之間經(jīng)濟上供養(yǎng)和生活上扶助的法定權(quán)利和義務?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務。一方不履行扶養(yǎng)義務時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利。”認定夫妾扶養(yǎng)權(quán)利和義務，應把握以下四點：1、夫妻間的扶養(yǎng)權(quán)利義務以經(jīng)濟上相互供養(yǎng)、生活上相互扶助為內(nèi)容，是婚姻內(nèi)在屬性和法律效力對主體的必然要求。這既是雙方當事人從締結(jié)婚姻開始就共生的義務。
2、夫妻扶養(yǎng)從婚姻合法有效成立之時起產(chǎn)生，至婚姻合法有效終止時消滅，在婚姻關(guān)系有效存續(xù)的整個過程中一直存在且具有法律拘束力，因而是一種狀態(tài)性的、持續(xù)性的法律關(guān)系。無論婚姻的實際情勢如何，也不論當事人雙方的感情狀況怎樣，夫妻扶養(yǎng)既是雙方的權(quán)利，也是雙方的義務，因而不履行義務的行為，必然是一種侵權(quán)行為。3、夫妻扶養(yǎng)作為法定義務，具有法律強制性。4、夫妻扶養(yǎng)義務與夫妻共同財產(chǎn)制的關(guān)系。第四十六條有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一）重婚的；(二）有配偶者與他人同居的；
（三〉實施家庭暴力的；(四）虐待、遺棄家庭成員的?！吨腥A人民共和國刑法》第二百六十一條對于年老、年幼、患病或
者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、
拘役或者管制。
（三）相互繼承的權(quán)利繼承法規(guī)定，配偶、子女、父母同為第一順序法定繼承人，我國法律保護公民的合法繼承權(quán)。根據(jù)《繼承法》和《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這種權(quán)利基于婚姻的法律效力，是以夫妻的人身關(guān)系為前提的。也就是說，只有合法的婚姻關(guān)系中的夫妻，才能相互繼承對方的遺產(chǎn)。不具備合法婚姻關(guān)系的兩性關(guān)系如未婚同居，婚外同居、重婚等的男女雙方不具有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利；如果在繼承開始前雙方已經(jīng)離婚，或者婚姻被宣告無效或者被撤銷，生存一方亦無繼承死者遺產(chǎn)的權(quán)利，遺產(chǎn)不包括被繼承人與他人共有的財產(chǎn)中應屬于他人所有的財產(chǎn)。結(jié)婚產(chǎn)生的權(quán)利義務由婚姻法規(guī)定，摘錄如下：第十三條
夫妻在家庭中地位平等。
第十四條
夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利。
第十五條
夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。
第十七條
夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：
（一）工資、獎金；
（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；
（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；
（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；
（五）其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。
夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。
第十八條
有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：
（一）一方的婚前財產(chǎn)；
（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；
（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；
（四）一方專用的生活用品；
（五）其他應當歸一方的財產(chǎn)。
第十九條
夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。
夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。
夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。
第二十條
夫妻有互相扶養(yǎng)的義務。一方不履行扶養(yǎng)義務時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利
。
第二十四條
夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利等。四、婚姻成立的效力
（一）婚姻效力含義有狹義、廣義之分。既有及于婚姻當事人雙方的效力，也有及于當事人以外的第三人的效力。狹義上專指夫妻間的權(quán)利義務。對此，各國親屬法多有婚姻在夫妻關(guān)系中的一般效力和夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。前者如婚姻姓氏，同居義務，住所決定權(quán)，忠實與扶助義務，日常家務的權(quán)等。后者如法定財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制，設(shè)定、變更、終止夫妻財產(chǎn)契約的程序等。中國婚姻法有關(guān)夫妻權(quán)利義務的規(guī)定，在性質(zhì)上分為人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩類。包括夫妻的家庭地位，姓名權(quán)，參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由，計劃生育義務，共同財產(chǎn)的所有權(quán)，扶養(yǎng)義務和配偶繼承權(quán)等，這些規(guī)定都是男女平等原則在夫妻關(guān)系中的具體體現(xiàn)。廣義上又有兩種：一是主要指婚姻在親屬法的效力。除發(fā)生于夫妻之間效力外，還包括其他效力，如夫妻一方與另一方的血親發(fā)生姻親關(guān)系；非婚生子女因父母結(jié)婚而準正；有配偶者收養(yǎng)子女須得配偶同意。二是涉及到許多相關(guān)法律的效力。如在民法上，失蹤人的配偶得依法提出有關(guān)死亡宣告的申請；喪失民事行為能力人得以其配偶為法定監(jiān)護人等。
（二）婚姻成立的效力1、婚姻成立意味著法律承認當事人之間存在婚姻關(guān)系，而不是姘居等關(guān)系。2、已成立的婚姻除違反了法定的有效要件外，應為有效婚姻，從婚姻成立之時就產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務關(guān)系，并且非經(jīng)法定程序不得解除婚姻關(guān)系。3、已成立的婚姻，如果違反了法定的有效要件，就屬于無效婚姻或可撤銷婚姻。對于無效婚姻，在采取當然無效立法例的國家或地區(qū)，自始、絕對、當然不產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務；在采取宣告無效立法例的國家或地區(qū)，只有經(jīng)過法院判決，始為無效。
然最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋
（一）》對申請宣告婚姻無效的主體及程序作了規(guī)定，并明確規(guī)定，婚姻法第12條所規(guī)定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。只有依法被宣判為無效，婚姻才自始歸于無效。對于可撤銷婚姻，在未被撤銷之前，為有效婚姻。4、已成立的婚姻，盡管可因違反法定的有效要件而為無效婚姻，但無效婚姻只是不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務，并非不能產(chǎn)生任何法律后果，如無效婚姻亦可作為重婚的構(gòu)成要件。一男同時與兩女結(jié)婚時，如以之為無效，則不發(fā)生重婚問題；如以之為有效，則兩婚姻均為重婚。我國大陸學者對此認識不一。一種認為前婚必須是合法婚姻，后婚才能構(gòu)成重婚。如楊大文先生認為：“在重婚關(guān)系中，一方或雙方的合法婚姻并未基于法定原因而終止?！耙呀?jīng)成立合法婚姻的男女，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不得再行結(jié)婚，否則便構(gòu)成重婚，須受法律制裁”。其理由主要是：對重婚進行處罰，是因為重婚侵犯了合法的婚姻關(guān)系，如果前婚本身就不合法，屬于不能成立的違法婚姻就不應當予以保護，如果不要求前婚本身具有合法性，那么實際上在成立重婚的同時又承認了違法婚姻的效力，這樣就會產(chǎn)生司法工作的自相矛盾；另一種觀點則認為無論前婚是合法婚姻還是違法婚姻，均構(gòu)成重婚。其依據(jù)是：違法婚姻雖然不具有法律效力，是無效婚，但客觀上這一婚姻關(guān)系是存在的。對未經(jīng)依法登記而以夫妻名義共同生活的人，不能稱之為“有配偶的人”。因此，已經(jīng)登記結(jié)婚的人，又與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人已登記結(jié)婚，還與之以夫妻名義同居生活，同樣構(gòu)成重婚罪。對于先有事實婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪。同理，事實婚姻的一方因?qū)Ψ接峙c他人形成事實婚姻，不受追究而受到侵害，是源于當初未依法履行結(jié)婚登記手續(xù)，因此理應承擔這一不利于己的后果。我認為，上述認識顯然是值得研究的。
（1）它混淆了婚姻的成立與婚姻的有效這兩個既有聯(lián)系又有質(zhì)的區(qū)別的概念?；橐鰺o效是以婚姻已成立為前提，
只有已成立的婚姻才有有效或無效可言。無效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保護，只是指其不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務關(guān)系，而不是說其不能產(chǎn)生任何法律后果。那種認為“如果不要求前婚本身具有合法性，那么實際上在成立重婚的同時又承認了違法婚姻的效力”的觀點，顯然是在混淆視聽；
（2）它將民事責任與刑事責任混為一談。重婚作為婚姻無效的原因，只是一種民事法律后果。在民法上構(gòu)成重婚的，并不一定就構(gòu)成刑法上的重婚罪。因而，即使認為前婚是無效婚姻亦可構(gòu)成重婚，也不一定就意味著作為合法婚姻的后婚當事人構(gòu)成重婚罪；
（3）它將立法的宗旨本末倒置。法律規(guī)定一夫一妻制的原則，并禁止重婚，絕對不僅僅是因為重婚侵犯了合法的婚姻關(guān)系，而主要是為了維護公共秩序和善良風俗。對于先有事實婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪的觀點，其道理何在呢？難道僅僅是因為源于當初未依法履待結(jié)婚登記手續(xù)，因此理應承擔這一不利于己的后果嗎？先有事實婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，難道僅僅是對合法婚姻或當事人利益的侵害嗎？我國《婚姻法》確立的一夫一妻制原則難道僅僅是為了保護婚姻當事人的合法權(quán)益嗎？如果某男或某女采用欺騙手段和兩個或兩個以上的女子或男子先后或同時形成了事實婚姻關(guān)系呢？此外，我國臺灣地區(qū)民法盡管對無效婚姻采取當然無效制，但在修改親屬法時增設(shè)“一人不得同時與二人以上結(jié)婚”，認同時婚亦屬于重婚。故在完善我國婚姻立法時，宜借鑒此種立法例，以切實貫徹執(zhí)行一夫一妻制原則。
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40頁。
[13]朱友學：《婚姻效力探析》，2006年11月1日。
致謝
xx大學政法學院三年的學習時間一晃而過，回首走過的歲月，心中倍感充實，收獲良多，當我寫完這篇畢業(yè)論文的時候，感慨頗深，這代表著我即將離開，我深深眷念這所我深愛的學府，我會想念我敬愛的老師和親愛的同學們。首先，誠摯的感謝我的論文指導老師王立。他在百忙的教學工作中擠出時間來審查、修改我的論文。還有教學過我法學課程的所有老師們，他們嚴謹細致、一絲不茍的教學作風一直是我工作、學習中的榜樣；他們循循善誘的教導和嚴謹?shù)慕虒W思路給予我無盡的啟迪。其次，感謝三年中陪伴在我身邊的同學、朋友，感謝他們?yōu)槲姨岢龅闹T多的寶貴意見和建議，有了他們的支持、鼓勵和幫助，使我充實而又圓滿的度過了三年的學習生活。
總之，感謝所有！
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