發(fā)布時間：2022-05-12 21:43:23
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民法理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確立和完善，依法治國進(jìn)程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強(qiáng)烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現(xiàn)最大限度的社會公平既是法治與道德有機(jī)結(jié)合的需要，也是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)和社會進(jìn)步的先決條件。縱觀人類社會發(fā)展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標(biāo)志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。
一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察
（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當(dāng)代政治學(xué)家薩拜因認(rèn)為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認(rèn)為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認(rèn)為“公平的含義也就是平等”。[]有人認(rèn)為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達(dá)方式。《管子•形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載?！薄渡袝?#8226;洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學(xué)》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當(dāng)中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現(xiàn)結(jié)果，對此美國著名哲學(xué)家羅爾斯認(rèn)為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設(shè)計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果?！盵]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”?！扒罢呤侵咐?、責(zé)任、社會地位等在社會成員之間的分配?！盵]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強(qiáng)調(diào)的是與某種標(biāo)準(zhǔn)相對稱的分配比例?！昂笳呤侵冈谏鐣蓡T之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡。”[]在公平和正義的關(guān)系上，“社會和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財富和權(quán)力的不平等）只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的?！盵]法律或法官的作用就是恢復(fù)原狀，命令由于違反契約或因不當(dāng)行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實現(xiàn)這種矯正的公平。
以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認(rèn)為，作為民法意義上的公平主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)連的社會主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠為當(dāng)事人和社會所認(rèn)可。進(jìn)一步說，民法上所說的公平主要應(yīng)包括四個層次的含義：一是當(dāng)事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權(quán)利和義務(wù)”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應(yīng)的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術(shù)上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應(yīng)考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的?！盵]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強(qiáng)調(diào)的是前提條件的公平，即強(qiáng)調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機(jī)會的公平。對此英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟(jì)公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設(shè)想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實施，就再也不受干預(yù)；各人要靠自己的努力和一般機(jī)緣來利用其所分配到的物品?！盵]而對結(jié)果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導(dǎo)致結(jié)果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結(jié)果公平的關(guān)系上，民法雖然也追求結(jié)果的公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個假設(shè)，即前提條件設(shè)定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會導(dǎo)致結(jié)果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認(rèn)，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結(jié)果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標(biāo)。它還提供了一個權(quán)利、機(jī)會和滿足手段的結(jié)構(gòu)，人們可以在這一結(jié)構(gòu)中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標(biāo)，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求?！盵]民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對此英國著名法學(xué)家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀(jì)——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應(yīng)用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當(dāng)然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上?！盵]不僅如此，民法在強(qiáng)調(diào)公平理念的同時，也在根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機(jī)制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護(hù)”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權(quán)利義務(wù)的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)贈與方的承諾進(jìn)行了某些準(zhǔn)備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護(hù)”為由而否認(rèn)該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認(rèn)真探究當(dāng)事人內(nèi)心真實的意思表示，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性?！盵]
當(dāng)然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護(hù)法。換言之，民法公平的實現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)股鐣墓怖?。如果硬要牽?qiáng)附會地將民法建立在社會公共利益基礎(chǔ)上去實現(xiàn)個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟(jì)中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結(jié)果予以承認(rèn)并加以保護(hù)，至于由此產(chǎn)生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。
（二）公平原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導(dǎo)的公平、平等的價值理念僅局限于經(jīng)濟(jì)個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實質(zhì)的公平和平等。對于公平的判別標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯認(rèn)為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認(rèn)為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制?！盵]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，因而會出現(xiàn)不同的公平結(jié)果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準(zhǔn)原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結(jié)果。[]同時公平原則還具有一定非規(guī)范性特點，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導(dǎo)具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結(jié)合起來才能起到對市民社會進(jìn)行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關(guān)研究中受到了不應(yīng)有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴(kuò)大，把當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當(dāng)事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實上公平原則內(nèi)容遠(yuǎn)比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”[二、民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎(chǔ)
公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結(jié)果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標(biāo)，是自然法和社會法所應(yīng)共同追求的終極目的?！霸谧鳛楣降恼x中，人們預(yù)先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標(biāo)的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求。”[]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴(yán)之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求?？档抡J(rèn)為：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權(quán)利。”[]孟德斯鳩認(rèn)為：“在自由和政制的關(guān)系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關(guān)系上，風(fēng)俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當(dāng)社會成員之間的關(guān)系在理論上達(dá)到最大限度的合理狀態(tài)時，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權(quán)的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當(dāng)作一種改革的口號?！盵]民法作為以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎(chǔ)。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權(quán)利義務(wù)相一致，主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的匹配性。而權(quán)利和義務(wù)相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現(xiàn)均衡，符合“價格正當(dāng)”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應(yīng)了民法對復(fù)雜社會關(guān)系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會生活具有高度的復(fù)雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應(yīng)一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。
三、公平原則是民法的最高原則
（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，對我國相關(guān)的法學(xué)理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學(xué)家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優(yōu)先的價值觀。”[]并進(jìn)而推導(dǎo)出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔(dān)負(fù)的作用不同因而應(yīng)有不同的價值取向，而且把法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究相混淆，把經(jīng)濟(jì)活動的目的和經(jīng)濟(jì)立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經(jīng)濟(jì)中，人們在財產(chǎn)占有，接受教育機(jī)會、能力等方面機(jī)會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻(xiàn)的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經(jīng)濟(jì)科學(xué)中無疑應(yīng)以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應(yīng)以效益為最終目標(biāo)或唯一目標(biāo)。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關(guān)系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關(guān)系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權(quán)威這一類名詞甚至應(yīng)用于社會現(xiàn)象也不致引起什么大誤會，可是在關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的科學(xué)研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學(xué)中企圖保留燃素論的術(shù)語會引起的混亂一樣?！薄岸饬渴裁此阕匀环?quán)和什么又不算自然法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，則是法權(quán)本身最抽象的表現(xiàn)，即公平?！盵]即在自然法領(lǐng)域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構(gòu)成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應(yīng)當(dāng)成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產(chǎn)的公平保護(hù)和絕對保護(hù)；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現(xiàn)的方式之一。（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會原因和思想觀念基礎(chǔ)。具體說來這些基礎(chǔ)和原因主要包括：
首先，公平至上存在的觀念基礎(chǔ)是民法所特有的私權(quán)神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權(quán)利的保護(hù)。民法是市民社會的基本法，按照資產(chǎn)階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，承認(rèn)民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會觀念強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認(rèn)為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個人幸福的有目的的活動。[]康德認(rèn)為：“自由是獨立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利?！盵]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”[]因此，各國民法典中強(qiáng)調(diào)的個人私有財產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權(quán)利的侵犯。“在私法范圍內(nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與?！盵]貢斯當(dāng)認(rèn)為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務(wù)辯論與決策的權(quán)利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領(lǐng)域，沒有任何個人權(quán)利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權(quán)利。它是每個人表達(dá)意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財產(chǎn)的權(quán)利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動機(jī)或事由而遷徙的權(quán)利?！盵]
其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平。孔子認(rèn)為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”[]
第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強(qiáng)烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟(jì)提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實關(guān)系與法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德指出：“……在很多領(lǐng)域，我們有恢復(fù)往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權(quán)力；而法律經(jīng)常授權(quán)法官對所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理，同樣各契約締約人授權(quán)其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強(qiáng)的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導(dǎo)。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時，“則根據(jù)如果他作為一個立法者應(yīng)采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理?！边@里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。（三）公平原則與其他民法原則的關(guān)系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關(guān)系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認(rèn)為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現(xiàn)了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個人之間的區(qū)別只能在有關(guān)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關(guān)系上，只有以公平原則為指導(dǎo)，才能實現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認(rèn)的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結(jié)果的平等。完全的結(jié)果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進(jìn)行立法的依據(jù)。
自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經(jīng)濟(jì)活動的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標(biāo)是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能?！盵]人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)男袨?、合法的行為和有序的行為，并?yīng)當(dāng)實現(xiàn)公平的結(jié)果。任何不受約束的自由行為和不正當(dāng)行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。
公平原則還與禁止權(quán)利濫用原則有密切的關(guān)系。所謂禁止權(quán)利濫用，又稱“正當(dāng)性原則”，是指市民社會的參與人在社會經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)當(dāng)遵循該項權(quán)利的設(shè)立宗旨，不得利用該項權(quán)利從事?lián)p害社會或他人利益的行為。因為在市場經(jīng)濟(jì)社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權(quán)利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結(jié)合，才能形成為國家和法律所認(rèn)可的普遍的社會利益。“個人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現(xiàn)了新的情況，個人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統(tǒng)治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現(xiàn)了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現(xiàn)民法所追求的公平。當(dāng)個人權(quán)利的絕對行使會嚴(yán)重危及他人利益和社會公共利益，并進(jìn)而危及到統(tǒng)治秩序時，法律上必須對權(quán)利人權(quán)利的行使設(shè)定一定的限制，這種限制即是禁止權(quán)利的濫用。四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響
（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y(tǒng)社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風(fēng)俗習(xí)慣含混不分?！盵]由于農(nóng)業(yè)在社會中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導(dǎo)致了“禮”在社會生活中起著支配作用。“中國的立法者們主要的目標(biāo)，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負(fù)有許多義務(wù)；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。”[]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責(zé)任和法律責(zé)任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準(zhǔn)繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領(lǐng)域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學(xué)者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學(xué)者們還是在中國文化的一些基本特征方面達(dá)成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風(fēng)俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認(rèn)為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達(dá)到信仰與西方人靠上帝的天啟而達(dá)到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認(rèn)為，中國的立法是“把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因為嚴(yán)格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關(guān)系，同時也體現(xiàn)了極強(qiáng)的公平要求。
中國古代法律以強(qiáng)制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學(xué)的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的自由、平權(quán)觀念的形成。20世紀(jì)初，德國社會學(xué)家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認(rèn)為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴(yán)重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導(dǎo)致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認(rèn)為是一種合乎倫理道德的明確生活準(zhǔn)則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應(yīng)，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義?！盵]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規(guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達(dá)程度而言，強(qiáng)調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強(qiáng)制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當(dāng)程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]
（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習(xí)慣對不同國家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會中，習(xí)慣和成規(guī)代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織?！盵]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習(xí)慣法和自然法思想的影響?！昂翢o疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎(chǔ)即由此而奠定”。[]應(yīng)當(dāng)說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠(yuǎn)比我們想象的少，它實際上是日爾曼習(xí)慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習(xí)慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神?！盵]而在自然法和傳統(tǒng)習(xí)慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發(fā)揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習(xí)慣也不能得到有效遵守。公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則，它是經(jīng)過長期實踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認(rèn)可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發(fā)展習(xí)慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時把習(xí)慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關(guān)系準(zhǔn)則——是否需要外在的制定法加以表達(dá)那并不重要?！盵]對此龐德總結(jié)到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關(guān)系中的一般行為模式。”[]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習(xí)俗。他們沒有要與之抗?fàn)幍膹?qiáng)權(quán)政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標(biāo)準(zhǔn)。“衡平”本身就意味著“公平”和“公正”，意味著某種程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標(biāo)準(zhǔn)的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學(xué)》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平?！懊髦堑牧⒎ㄕ叱姓J(rèn)，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴(yán)格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進(jìn)行說明，因此衡平法就是“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進(jìn)行的一種補正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財產(chǎn)、或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力?！馄健瓌t表明，當(dāng)法律的一般性規(guī)定有時過嚴(yán)或不適當(dāng)時，當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以致立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應(yīng)偏差的一種主要判斷依據(jù)。進(jìn)一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結(jié)果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象。可以說，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進(jìn)行評價都不會過分。
關(guān)鍵詞:民事責(zé)任;責(zé)任能力;過錯責(zé)任;民事法律主體
一、自然人民事責(zé)任能力的概念
(一)關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對其實施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力。”
2.意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力,是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關(guān)于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù),并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格?！?/p>
(二)作者的觀點
本文認(rèn)為,責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為:行為人對自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責(zé)任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責(zé)任主義,無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度;其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格,有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,否則行為人則可免責(zé)。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力。”
(三)民事責(zé)任能力的性質(zhì)
關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì),學(xué)者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力,有時甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯的基礎(chǔ),認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時,就將之視為侵權(quán)行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權(quán)利者,具主觀‘可歸責(zé)性,,而此項可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負(fù)有損害賠償責(zé)任的資格,故也稱侵權(quán)行為能力,在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力,進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認(rèn)為,民事責(zé)任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責(zé)”概念來加以表示,不可歸責(zé),并不是說行為不可歸責(zé),在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責(zé)于他的,不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個問題,責(zé)任的成立與否由過錯來判定,而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。
對于這兩種學(xué)說,筆者認(rèn)為它們在實際效果上是一樣的,都能達(dá)到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果,但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因為從責(zé)任能力與過錯的關(guān)系來看,責(zé)任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權(quán)利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動領(lǐng)域,并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識而超出自已的活動領(lǐng)域進(jìn)入他人的領(lǐng)域,則具有過錯,構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認(rèn)識而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認(rèn)識為前提,即過錯的形成以行為人具有認(rèn)識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。
二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價值
(一)自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)
本文認(rèn)為,過錯責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯責(zé)任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯責(zé)任制度中適用,而不能適用于無過錯責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責(zé)任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明,責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度,而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以,我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力,不能從人格的高度來界定責(zé)任能力,從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題,以至使責(zé)任能力成為上位概念,而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責(zé)任能力者應(yīng)對其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任,無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責(zé)任能力人予以免責(zé),
(二)自然人民事責(zé)任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護(hù)人之間的利益關(guān)系
責(zé)任能力的首要制度價值就是在于充當(dāng)無識別能力人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視,主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識別能力這一閥門對三者之間的利益進(jìn)行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護(hù)人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責(zé)任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋,就會使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護(hù)人那里得到賠償;如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn),則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢?我們知道,無過錯責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責(zé)依據(jù)是損害事實與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔(dān)責(zé)任,那么顯然是在歸責(zé)時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則,而是適用過錯責(zé)任原則?？梢?責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力,而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。
2.進(jìn)一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進(jìn)行了具體分類,從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內(nèi)容,理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設(shè)計而言,權(quán)利能力主要考察民事主體獨立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力;而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次,就法理基礎(chǔ)而言,權(quán)利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù),體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責(zé)任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護(hù)他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機(jī)會進(jìn)入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負(fù)責(zé),確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善
(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.我國民法對責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任?！边@一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的是過錯責(zé)任。但“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的”,只能適當(dāng)減輕其責(zé)任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責(zé)任”的過錯責(zé)任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負(fù)責(zé)任的依據(jù)是過錯責(zé)任制度,那么就應(yīng)該以是否有過錯來判定是否負(fù)責(zé)任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人,就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任,因為其沒有責(zé)任能力而不能形成過錯,這時應(yīng)由有過錯的監(jiān)護(hù)人來承擔(dān);而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾,只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責(zé)任是在用盡其他救濟(jì)手段而得不到救濟(jì)時才能適用,理應(yīng)是過錯責(zé)任的補充。所以,本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2.從民事責(zé)任能力確立的兩個標(biāo)準(zhǔn)來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護(hù)。民事行為能力制度的最終目的是為了保護(hù)行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益,使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護(hù)行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關(guān)注。
但同時法律又確立了財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn),要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)責(zé)任,這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負(fù)責(zé),體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人予以保護(hù)的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當(dāng)今世界對民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關(guān)系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為,法國民法典對于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對自己的行為負(fù)責(zé);反之則不負(fù)責(zé)任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護(hù),但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認(rèn)為過錯的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當(dāng)過錯用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時,行為人進(jìn)行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)(一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關(guān)主體給予平等的關(guān)注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應(yīng)該對自己的行為負(fù)責(zé);沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產(chǎn),就可以對自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護(hù)人權(quán)益的一種保護(hù)方式。
第三,監(jiān)護(hù)人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產(chǎn),這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護(hù)人的免責(zé)事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進(jìn)行保護(hù)的方式。
根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護(hù)人、受害人三者間的利益關(guān)系,使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護(hù),以期達(dá)到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理,……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn),對行為人過于寬容,不利于保護(hù)受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護(hù)人之間誰是真正的責(zé)任主體,確認(rèn)依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。
(二)我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善
1.我國自然人責(zé)任能力制度的模式
(1)自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論,賦予其新的內(nèi)容
其一,就民事責(zé)任能力的含義而言,自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力,它是對自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。
其二,就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力,這種歸責(zé)能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力,還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力,即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。
其四,就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言,會因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財產(chǎn)狀況,此時它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責(zé)任能力是每個人都有的。
第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達(dá)到保護(hù)行為人(包括其監(jiān)護(hù)人)與保護(hù)受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯是認(rèn)定責(zé)任時所應(yīng)考慮的問題,歸責(zé)時采過錯責(zé)任原則,目的是為了保護(hù)行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時考慮的問題,有責(zé)任,現(xiàn)實中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力(僅針對財產(chǎn)責(zé)任而言),但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(chǎn)(因而具有民事責(zé)任能力)則何時承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任,但在這之前,責(zé)任的認(rèn)定已成事實。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任,并非因其不具有責(zé)任能力(無財產(chǎn)),而是因其無過錯,所以不必承擔(dān)責(zé)任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)
在責(zé)任的認(rèn)定過程中,考察行為人及其監(jiān)護(hù)人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)。此時的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護(hù)人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù),是一種客觀事實。
2.自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),考察當(dāng)事人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護(hù)人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護(hù)人就需要承擔(dān)責(zé)任。
(2)對于責(zé)任主體而言,行為人及其監(jiān)護(hù)人都是責(zé)任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,則行為人就是責(zé)任主體,由其來承擔(dān)責(zé)任;但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求,那么就應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護(hù)人。因此,二者雖同為責(zé)任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護(hù)人是第二位的。
(3)對于民事責(zé)任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責(zé)任能力,而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的:對于財產(chǎn)責(zé)任,以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn):行為人有獨立的財產(chǎn),就自行承擔(dān)責(zé)任;沒有獨立的財產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護(hù)人有過錯,就由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護(hù)人暫為墊付,等到行為人具有民事責(zé)任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護(hù)人。對于非財產(chǎn)責(zé)任,每個自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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一、檢察機(jī)關(guān)代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)
首先,檢察機(jī)關(guān)本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀(jì)路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機(jī)關(guān)時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治實力作后盾的企業(yè)、政府之間進(jìn)行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機(jī)關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機(jī)關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機(jī)關(guān)與案件無直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護(hù)公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊伍,檢察機(jī)關(guān)人員熟悉法律,能有效地運用法律手段維護(hù)應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)的利益。
我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例
檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀(jì)大革命后,法國就規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時,有權(quán)為維護(hù)公法秩序而提起民事起訴(法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實施妨害公共之訴時,檢察院得為維護(hù)公共秩序進(jìn)行訴訟),檢察機(jī)關(guān)由此介入經(jīng)濟(jì)爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機(jī)關(guān)都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護(hù)公益為依據(jù),對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行干預(yù)。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權(quán)利,迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今,檢察機(jī)關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規(guī)定了該項制度。前蘇聯(lián)是率先實行檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機(jī)關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局,負(fù)責(zé)對民事審判、行政審判等訴訟活動的監(jiān)督,檢察機(jī)關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。
關(guān)鍵詞:民族旅游族群記憶保護(hù)傳承
一民族旅游與族群記憶
民族旅游是文化旅游的一種特殊形式,其目標(biāo)所指的人群在自己居住的范圍內(nèi)不完全屬于該國政治或社會意義上的主體民族,由于在自然生態(tài)和文化特性方面的與眾不同,這類人群被貼上了旅游性標(biāo)志。換句話說,民族旅游就是把“古雅的土著習(xí)俗以及土著居民”包裝成旅游商品以滿足旅游者的消費需求。
族群記憶是集體記憶這一宏大概念集合中的子概念。集體記憶是一個特定社會群體之成員共享往事的過程和結(jié)果,集體記憶得以傳承的條件是社會交往及群體意識需要保持該記憶的延續(xù)性。而族群記憶,是作為一個民族層次的群體,以自己的方式保存下來的關(guān)于自身過去的印象和歷史記錄,并且從中汲取力量,形成群體的凝聚力。
族群記憶需要一系列要素來加以體現(xiàn),即族群記憶必須有作為載體的物質(zhì)的或精神的承載物,否則族群歸屬感就成了無源之水、無本之木,而這些要素構(gòu)成了民族旅游最核心的吸引力。族群記憶本質(zhì)上是一種集體性的文化積淀,是各民族在其歷史發(fā)展過程中創(chuàng)造和發(fā)展起來的、具有本民族特點的文化。族群記憶的核心是本民族認(rèn)同的價值觀,包括習(xí)俗、道德、法律、禮儀、制度、宗教等。
二民族旅游發(fā)展中的族群記憶失真
浙江是我國主要的畬族聚居地區(qū)之一,其中景寧是華東唯一的少數(shù)民族地區(qū)、全國四個生態(tài)保護(hù)區(qū)之一。多年來,浙江畬族旅游開發(fā)逐步形成了“畬鄉(xiāng)的特色,生態(tài)的特點,后發(fā)的特征”的格局,有力地促進(jìn)了浙江畬族地區(qū)的文化交流。但與此同時,民族旅游開發(fā)也給畬族族群記憶帶來了負(fù)面影響。
在經(jīng)濟(jì)全球化和大眾旅游的影響下,族群記憶必然隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。民族旅游對畬族族群記憶當(dāng)然有一定的積極影響,但是隨著旅游業(yè)的發(fā)展,畬族族群記憶失真問題越來越突出,主要表現(xiàn)在以下方面:
(一)族群記憶的同化
族群記憶的同化指原來的族群記憶特征在內(nèi)部和外部因素的作用下逐漸消失,被異族異地的文化所取代。浙江畬族大多分布在麗水、蒼南、武義、衢州等地,大多屬于欠發(fā)達(dá)地區(qū)或“老少邊窮”地區(qū),與外部世界交往少,生活相對封閉,因此獨特的族群記憶得以較完整地保存下來。然而,隨著民族旅游的開發(fā),異族異地文化的引入,在經(jīng)濟(jì)上相對落后和文化穩(wěn)定性不強(qiáng)的少數(shù)族群記憶逐漸被淡化、同化甚至消亡。例如,近年來,浙江畬族居民對于始祖盤瓠的相關(guān)記憶已經(jīng)與客家族等民族的盤瓠記憶相差不多,而且其中一部分記憶內(nèi)容受漢族盤瓠神話傳說影響極大。
(二)族群記憶的商品化
這是目前民族旅游開發(fā)的主要手段,就是以現(xiàn)代藝術(shù)形式包裝族群記憶,把獨特的少數(shù)族群記憶作為一種旅游資源,加以開發(fā)和組織并出售給旅游者。甚至有的地方在發(fā)展民族旅游過程中,族群記憶被過度商品化,所有族群記憶現(xiàn)象都被納入商品化范疇當(dāng)中。諸如畬族歌舞儀式、禮俗、手工藝品等文化形式都被商品化。當(dāng)前,浙江畬族婚俗旅游開發(fā)的一般做法是:讓男性旅游者扮作新郎,然后按照浙江畬族的習(xí)俗,舉行一次假婚禮,以此令游客體驗獨具特色的浙江畬族婚俗。但在實際的旅游經(jīng)營中,一些商業(yè)化行為使該民族婚俗中本該體現(xiàn)的一些美好內(nèi)容蕩然無存。
(三)族群記憶的庸俗化
對族群記憶的開發(fā)缺乏科學(xué)把握,導(dǎo)致族群記憶庸俗化。畬族有“盤歌”(對歌)的習(xí)俗,每每長夜盤歌,通宵達(dá)旦。其曲調(diào)與漢族頗有不同,極富畬族特點。一些地區(qū)為滿足漢族為主體的旅游者消費需求,把歌詞曲調(diào)進(jìn)行包裝,拿到市場上去展示,因為市場的“交易性質(zhì)”,使得族群記憶因為庸俗化而失去它本身的魅力。
(四)族群記憶價值觀的蛻變
價值觀是民族傳統(tǒng)文化的核心。浙江畬族民眾熱情好客、忠誠樸實、重義輕利等共同的價值觀,以及敦厚淳樸的民風(fēng),也是民族地區(qū)對游客的吸引力之所在。但是,隨著旅游的開發(fā),受外來風(fēng)氣影響,一些地區(qū)浙江畬族民眾的價值觀被同化,出現(xiàn)了明顯的退化現(xiàn)象。商品意識和貨幣概念漸漸深入人心。大量事實表明,民族旅游開發(fā)很容易導(dǎo)致某些優(yōu)良傳統(tǒng)和價值觀的蛻變。
(五)族群記憶傳承的斷層
族群記憶具有傳承性,民族旅游的開發(fā)有可能使這種模仿與習(xí)得的過程被中斷或被扭曲,從而使得族群記憶傳承出現(xiàn)斷層,甚至消失。長期以來,畬族傳統(tǒng)文化主要是以民間自發(fā)傳承的方式保留下來的。畬族每個成員都是族群記憶的接受者和傳承者,因為沒有本民族的文字,畬族文化的傳承主要依賴歌謠。但是隨著老一代人的相繼去世和現(xiàn)代流行音樂等文化的沖擊,畬族一些文化正面臨消亡危機(jī)。例如,浙江畬族地區(qū)能講畬語、能唱畬歌、會織畬服的人已經(jīng)為數(shù)不多,大部分是中老年人,青年人大多愿意出外學(xué)習(xí)或打工,不愿意學(xué)習(xí)傳承這些傳統(tǒng)文化。
(六)族群記憶“原生土壤”遭到破壞
浙江畬族獨特的族群記憶得以較完整地保存下來,是與浙江畬族的居住環(huán)境息息相關(guān)的。但是在民族旅游開發(fā)的過程中,為了迎合游客的需要,難免會造成較大規(guī)模的建設(shè)或者搬遷?，F(xiàn)在浙江許多地區(qū)的旅游開發(fā),忽視對傳統(tǒng)文化賴以存在和發(fā)展的“原生土壤”進(jìn)行有效保護(hù),加速了畬族傳統(tǒng)文化的消亡。在浙江景寧、蒼南的一些小村莊,許多村民將極具特色的傳統(tǒng)木板房拆除,蓋起了小洋樓,真正意義的傳統(tǒng)民居所剩無幾。許多畬民分散進(jìn)入以漢文化為主體的現(xiàn)代城市區(qū),傳統(tǒng)社區(qū)不復(fù)存在,傳統(tǒng)文化失去了其生存和發(fā)展的土壤。
三民族旅游發(fā)展中族群記憶的保護(hù)與傳承機(jī)制
在民族旅游開發(fā)中,必須彰顯民族特色,對族群記憶進(jìn)行有效的保護(hù),構(gòu)建民族旅游開發(fā)與保護(hù)機(jī)制。民族旅游的開發(fā)和保護(hù),應(yīng)根據(jù)民族地區(qū)族群記憶的特點、分布狀況、區(qū)位特征等情況的不同,構(gòu)建不同的保護(hù)與傳承機(jī)制。
(一)保護(hù)族群記憶生長的“原生土壤”
浙江畬族族群記憶的保護(hù)與傳承應(yīng)該是在民族旅游開發(fā)過程中的動態(tài)傳承,注重引導(dǎo)族群記憶的良性變遷—原生態(tài)化。在政府的支持下,恢復(fù)、發(fā)展畬族的禮儀活動、祭祀活動,促使原生態(tài)族群記憶的挖掘、傳承和發(fā)展。進(jìn)入旅游內(nèi)容中的一些歌舞、戲劇和美術(shù)工藝品,應(yīng)注意保持它的“原生性”和“古樸性”,不要隨意改動,只有在深入研究該民族的文化、歷史后,進(jìn)一步地突出它的“原生性”和“古樸性”。把原生態(tài)民族文化、民族歌舞、戲劇及美術(shù)工藝品引入教學(xué)過程,編寫鄉(xiāng)土教材,使民族文化、民族歌舞、民族美術(shù)等得以傳承。
(二)建立族群記憶旅游資源產(chǎn)權(quán)制度
對于畬族文化的保護(hù),國家和地方政府及相關(guān)部門都制定了相關(guān)的法律、法規(guī)和政策,起到了很好的作用。但是從現(xiàn)實看,仍然有許多不完善和不健全的地方,操作起來比較困難,不利于建構(gòu)畬族族群記憶與族群認(rèn)同。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,在民族旅游開發(fā)過程中,建立合理的產(chǎn)權(quán)制度是保護(hù)畬族族群意識的有效方法之一。首先,通過建立族群記憶旅游資源產(chǎn)權(quán)制度,讓畬民、旅游者、旅游經(jīng)營管理者都認(rèn)識并分享其價值,畬民從分享的經(jīng)濟(jì)效益中獲得保護(hù)和傳承族群記憶的動力,并獲得族群認(rèn)同;旅游者能夠分享到畬族族群記憶的原生態(tài)魅力;而旅游經(jīng)營管理者則獲得經(jīng)濟(jì)效益與社會效益。其次,通過產(chǎn)權(quán)界定使外部性成本內(nèi)部化,有效地防止投資商或開發(fā)商搭“資源便車”的現(xiàn)象,迫使其采取相應(yīng)的措施來更好地使用和保護(hù)畬族族群記憶這些寶貴的旅游資源,延長資源的生命周期。第三,明確的產(chǎn)權(quán)關(guān)系,不僅要明確當(dāng)事人的利益,而且要明確當(dāng)事人的責(zé)任,使其明確應(yīng)該做什么,不應(yīng)該做什么,使其知道侵權(quán)或越權(quán)的后果或所要付出的代價,如此一來,產(chǎn)權(quán)主體或當(dāng)事人就會自我約束。
(三)設(shè)立族群記憶村
可以廣泛采用的形式是民族聚集地就地展示—“實地活人博物館”,如貴州的雷山郎德苗寨、從江高增侗寨、鎮(zhèn)寧石頭寨等。其特點是保留了原來的自然風(fēng)貌、民居、飲食、節(jié)慶和其他民俗事物,具有自然樸實的特色,能較好地滿足旅游者欣賞和體驗族群記憶的需要。有人以畬民社區(qū)為例,提出在浙江畬族聚居區(qū)某一地建立以浙江畬族居民為主體的“文化保護(hù)區(qū)”。即劃出一塊地方建立專門的旅游村寨,整個村寨完全按照畬民傳統(tǒng)民居的風(fēng)格建設(shè),維持傳統(tǒng)的生活與生產(chǎn)方式。游客在此可以到村民家中做客,品嘗風(fēng)味小吃,學(xué)習(xí)織布、釀酒,參與村中舉行的各種儀式、慶典,深入畬民的生活。
族群記憶村在擔(dān)負(fù)旅游功能的同時,還將成為展現(xiàn)畬民文化與保存?zhèn)鞒挟屆裎幕膱鏊５怯捎谧迦河洃洿迨且詥蝹€民族村落為開發(fā)保護(hù)對象,未考慮民族村落所處的社區(qū)環(huán)境,而成為社區(qū)中保護(hù)的“孤島”。當(dāng)整個社區(qū)族群記憶發(fā)生退化、消亡時,保護(hù)區(qū)內(nèi)族群記憶的退化、消亡也就在所難免。因此,族群記憶村對族群記憶的保護(hù)作用也是有限的。這種保護(hù)機(jī)制的關(guān)鍵在于要處理好民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展與族群記憶保護(hù)的矛盾,同時避免因旅游業(yè)的發(fā)展帶來的文化同化和沖突。
(四)建立民俗博物館
民俗博物館主要是為保護(hù)民俗文物,豐富收藏,并為參觀者了解民俗文化內(nèi)涵而建立的,具有教育和傳播文化遺產(chǎn)的功能。對許多瀕臨損毀、正在迅速消失的重要族群記憶和民族民俗文物,通過運用聲、像、物等手段,及時搶救、收集,陳放在民族民俗博物館,既起到保護(hù)作用,又滿足了旅游者參觀的需要。民俗博物館在對民俗文物保護(hù)、傳播族群記憶、滿足旅游者體驗族群記憶等方面起到了一定作用。但這種保護(hù)機(jī)制是靜態(tài)的保護(hù),沒有充分和及時的體現(xiàn)社會歷史的發(fā)展變化,并且在游客的參與和體驗性方面存在不足。從文化結(jié)構(gòu)角度來說,它適用于物質(zhì)文化的保護(hù),而對于精神文化以及行為文化的保護(hù)與傳承作用不大。它是在族群記憶保護(hù)初期、經(jīng)濟(jì)條件十分困難的情況下采取的保護(hù)機(jī)制。
綜上所述,隨著社會的發(fā)展和時代的變遷,民族族群記憶的變異時刻發(fā)生著。必須經(jīng)過各方面的努力,使民族社區(qū)居民重新意識到本地傳統(tǒng)文化的價值,激發(fā)他們的族群記憶認(rèn)同感與文化自覺意識,促使他們主動維護(hù)本民族的文化傳統(tǒng),復(fù)興本族群記憶,從而實現(xiàn)民族旅游與族群記憶可持續(xù)發(fā)展的“雙贏”。
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一、消費者信息權(quán)的理論基礎(chǔ)及內(nèi)涵
（一）消費者信息權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
消費者信息權(quán)之所以特別重要，并需要由法律著力予以保護(hù)，是因為它有著深刻的經(jīng)濟(jì)原因。用信息經(jīng)濟(jì)學(xué)理論可以更好地對信息權(quán)加以分析。信息經(jīng)濟(jì)學(xué)一詞源于1959年馬爾薩克的《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)評論》。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家G·斯蒂格勒、阿羅等人將信息經(jīng)濟(jì)學(xué)描述為研究信息是如何作用和影響經(jīng)濟(jì)行為和企業(yè)管理的一門科學(xué)。其中，完全信息、不完全信息及非對稱信息是構(gòu)成信息經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論的重要概念。完全信息是指市場參加者所能獲得的某種經(jīng)濟(jì)環(huán)境狀態(tài)的全部信息。但在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，這只能是一種假設(shè)。不完全信息是指市場參加者在經(jīng)濟(jì)生活中所獲得的部分信息。在有些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，市場參加者的一方甚至無法獲得另一方行動的信息，更不用說完全信息。觀測、監(jiān)督信息的成本高昂時，就會產(chǎn)生“非對稱信息”。非對稱信息是指相互對應(yīng)的市場參加者之間不作對稱分布的相關(guān)市場信息。信息擁有量的差別導(dǎo)致信息優(yōu)勢者和信息劣勢者的產(chǎn)生。非對稱信息的產(chǎn)生使具有信息優(yōu)勢的市場參加者很自然地取得了比那些處于信息劣勢的市場參加者更為有利的地位。當(dāng)市場活動中非對稱信息情況發(fā)生時，就產(chǎn)生了兩種結(jié)果，即：一是信息優(yōu)勢者的敗德行為的產(chǎn)生。信息優(yōu)勢者（如生產(chǎn)者、銷售者）不愿意承擔(dān)來自經(jīng)濟(jì)生活的不確定性和不完備性，可能利用自己的信息優(yōu)勢追求自身效用的最大化而置消費者的利益于不顧，提供虛假、遺漏、過時或誤導(dǎo)的信息。二是處于信息劣勢的一方被迫面臨“不利選擇”，處于對己不利的位置上，不得不承擔(dān)雙方交易的全部風(fēng)險。比如在商品市場、產(chǎn)品質(zhì)量的不確定性是不利選擇的根本原因，而基于產(chǎn)品質(zhì)量不確定基礎(chǔ)上的市場信息差別是不利選擇的直接誘導(dǎo)因素。當(dāng)市場商品以不同質(zhì)量進(jìn)行交換時，買賣雙方都將以同樣方式按產(chǎn)品質(zhì)量將產(chǎn)品進(jìn)行分類，但只有賣主了解其所銷售的每個單位產(chǎn)品的具體質(zhì)，而買方確定每個最多只能了解這類產(chǎn)品質(zhì)量的大概。由于沒有其它方式使買方確定每個單位產(chǎn)品的具體質(zhì)量，低質(zhì)量產(chǎn)品往往伴隨著優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品一起銷售。在這樣的市場中進(jìn)行選擇，對消費者是不利的。一方面使消費者難以實現(xiàn)科學(xué)決策和利益目標(biāo)，同時也破壞了市場均衡發(fā)展，導(dǎo)致了市場經(jīng)濟(jì)運行的低效率。
經(jīng)濟(jì)利益是影響立法的最關(guān)鍵因素之一，同時，經(jīng)濟(jì)交換幾乎完全是由法律來強(qiáng)制調(diào)節(jié)和保障。把非對稱信息放在法律層面來理解時，就會發(fā)現(xiàn)出有兩個層次的非對稱狀態(tài)：第一緣于不完全信息、信息的成本和社會專業(yè)化的客觀存在而產(chǎn)生的，它是信息的客觀存在方式。其中屬于信息優(yōu)勢地位的主要包括：經(jīng)營者、銷售者、新聞媒介、專家、信息機(jī)構(gòu)等。為了保護(hù)處于信息劣勢地位的市場參加者，法律規(guī)定，信息優(yōu)勢者負(fù)有提供真實、全面信息的義務(wù)。如我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定了經(jīng)營者負(fù)有提供真實信息的義務(wù)。第二緣于信息優(yōu)勢者的敗德行為或疏忽大意。由于一些信息優(yōu)勢者為了謀取自己的利益，故意或疏忽大意向信息劣勢者提供虛假、遺漏、過時或引人誤解的信息，由此便造成了更深一層次的不公平合理的信息不對稱，從而使信息劣勢者處于更加不利的地位，并嚴(yán)重干擾了信息傳遞渠道，擾亂了市場秩序，使市場機(jī)制的作用大為降低，甚至失效。所以法律應(yīng)高舉正義公平之劍，禁止信息優(yōu)勢者的敗德行為。
（二）消費者信息權(quán)的內(nèi)涵
消費者信息權(quán)一項有別于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的獨立的民事權(quán)利。權(quán)利的中心內(nèi)容是利益。信息權(quán)不同傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，它是工業(yè)化、信息化時代逐漸認(rèn)識并加以保護(hù)的法定權(quán)利。它既不是財產(chǎn)權(quán)，也不是人身權(quán)，而是兼具人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性的一種新型民事權(quán)利。
信息權(quán)含有人格權(quán)的基本屬性，但是人格權(quán)是以非財產(chǎn)性為指點的，而信息權(quán)都因信息具有財產(chǎn)性而兼有財產(chǎn)權(quán)的某些屬性。財產(chǎn)權(quán)是以財產(chǎn)為客體，以財產(chǎn)收益為內(nèi)容的民事權(quán)利。信息具有使用價值和交換價值，同時信息在其開發(fā)、使用、提供上都花費一定的代價，耗費一定的成本。這樣，信息一旦被有目的地積累并有效地加以利用，就會產(chǎn)生極大的經(jīng)濟(jì)效益，直接體現(xiàn)為以一定價值在市場上交易的商品。
信息權(quán)具有自己的特點。其一，權(quán)利客體的特殊性。信息權(quán)的客體是信息，是一種無體物。信息有物質(zhì)載體，但它并非指這些物質(zhì)載體本身，而是指從這些物質(zhì)載體中體現(xiàn)出的內(nèi)涵。其二，內(nèi)容的雙重性。信息權(quán)在內(nèi)容上既含人格權(quán)的屬性，又有財產(chǎn)權(quán)的屬性，包括兩方面的權(quán)利。其三，范圍的多樣性。如何實現(xiàn)信息權(quán)，其要求的內(nèi)容多種多樣，規(guī)定不一。其四，信息權(quán)是一項法定的民事權(quán)利，要由法律來加以確認(rèn)。這是信息權(quán)的重要特點。信息權(quán)盡管是客觀存在的，但如果法律不予確認(rèn)和保護(hù)，也不能成為民事主體所實際享有的權(quán)利，即使在受到侵害以后，也不能借助信息侵權(quán)來獲得法律上的救濟(jì)。民法上的信息權(quán)的保護(hù)主體主要限于存在合理信賴關(guān)系，并處于明顯劣勢的一方當(dāng)事人。
合同法上規(guī)定的信息提供義務(wù)，是基于雙方當(dāng)事人或者他們之間處于訂立合同的過程中。這時，雙方當(dāng)事人已經(jīng)由一種普通社會交往關(guān)系進(jìn)入一種特殊的社會交往關(guān)系，他們之間存在合理的信賴，彼此應(yīng)負(fù)注意義務(wù)，應(yīng)及時、準(zhǔn)確地提供自己所擁有的與訂立合同有關(guān)的實質(zhì)性的事項，即信息。如違反上義務(wù)，則需承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)因信息提供義務(wù)的違反而導(dǎo)致的合同不成立、無效或撤消后的締約過失責(zé)任。但是由于信息提供方式的多樣性和傳播的廣泛性，信息提供者和信息的接受、使用者之間很少發(fā)生直接的合同關(guān)系，如僅僅以這種依賴關(guān)系為前提，使因信息提供不當(dāng)而造成損失的信息接受者、使用者取得法律上的救濟(jì)，則會使法律顯得過于嚴(yán)肅。此外，合同責(zé)任的形式主要是損害賠償，而無賠禮道歉，消除危險等責(zé)任形式，也無精神損害的賠償。從保護(hù)的范圍和方式上看，侵權(quán)法可沖破合同關(guān)系的禁錮，更周全地保護(hù)信息社會中廣泛的信息用戶的合法權(quán)益。因此，侵犯消費者信息權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)主要界定為侵權(quán)責(zé)任。
二、我國消費者信息權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定
（一）消費者權(quán)益保護(hù)法
我國消費者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定了不當(dāng)信息侵權(quán)的民事責(zé)任，指經(jīng)營者在銷售商品、提供服務(wù)時，有關(guān)商品或服務(wù)的不真實或不完全充分，從而影響消費者對商品、服務(wù)的享用，或者造成消費者人身、財產(chǎn)損害后所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。但是，《消費者權(quán)益保護(hù)法》并未在“法律責(zé)任”一章中具體規(guī)定信息提供不當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。為此，有人認(rèn)為我國法律并未確定信息侵權(quán)的民事責(zé)任。筆者認(rèn)為，我國法律既賦予了消費者享有信息權(quán)，那么這種權(quán)利遭受侵害時，要求經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任該是順理成章的，具體來說，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的信息侵權(quán)民事責(zé)任可表現(xiàn)為：①因經(jīng)營者提供不當(dāng)信息，使消費者取得商品或服務(wù)不具備消費者所需要的必要的性能，消費者有權(quán)解除買賣關(guān)系或服務(wù)協(xié)議，并有權(quán)要求賠償損失。②因經(jīng)營者提供不當(dāng)信息，使消費者無法按用途使用所取得商品或服務(wù)，經(jīng)營者必須在一定期限內(nèi)提供適應(yīng)信息；如果經(jīng)營者逾期未提供，消費者同樣有權(quán)解除買賣關(guān)系或服務(wù)協(xié)議，并要求賠償損失。③因經(jīng)營者提供不當(dāng)信息，造成消費者人身、財產(chǎn)損害時，消費者有權(quán)要求損害賠償。
消費信息侵權(quán)的特點。第一，它是經(jīng)營者違反應(yīng)向消費者提供有關(guān)商品或服務(wù)信息的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。第二，導(dǎo)致這種責(zé)任的行為表現(xiàn)是經(jīng)營者提供商品或服務(wù)時，提供的信息不充分或不真實，并不涉及商品或服務(wù)的質(zhì)量缺陷。第三，這種責(zé)任的承擔(dān)不要求一定發(fā)生人身財產(chǎn)的實際損害，只要影響了消費者對商品或服務(wù)的正當(dāng)享用，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
（二）反不正當(dāng)競爭法
侵犯消費者的獲得信息權(quán)的不正當(dāng)競爭行為是多種多樣的。該法共列舉了11條不正當(dāng)競爭行為，直接侵犯消費者獲取信息權(quán)的就有4類：假冒名牌行為；虛假宣傳行為；不當(dāng)獎售行為；詆毀商譽的行為，使消費者很難獲得真實的信息，使之難辯真?zhèn)位驅(qū)υg毀信以為真。由于不正當(dāng)競爭行為，而使消費者遭受損失的，侵權(quán)者對于商品應(yīng)負(fù)修理、更換、退貨，對于服務(wù)負(fù)責(zé)退還服務(wù)費用，給消費者造成損失的，消費者有權(quán)請求賠償損失，消除影響。
（三）廣告法
《廣告法》從廣告的明晰性、真切性和可識別性的要求出發(fā)，對違反該要求的信息行為予以規(guī)制，并對幾類特殊的商品廣告如藥品、煙草、食品、酒類、化妝品、專利等廣告做了更為具體的規(guī)定。該侵權(quán)行為的民事責(zé)任為：凡虛假廣告，欺騙或誤導(dǎo)消費者，使購買商品或接受服務(wù)的消費者合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告者明知或應(yīng)知廣告虛假的設(shè)計、制作、的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。社會團(tuán)體或其他組織，在虛假廣告中間向消費者推薦商品或服務(wù)，使消費者合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。
（四）產(chǎn)品質(zhì)量法
《產(chǎn)品質(zhì)量法》詳細(xì)地規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者的說明、警告義務(wù)。如違反了說明、警告義務(wù)引起消費者人身、財產(chǎn)上的損害便可構(gòu)成了信息侵權(quán)、信息提供者便應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任中的信息侵權(quán)不是體現(xiàn)在產(chǎn)品上的有形瑕疵，而是表現(xiàn)對產(chǎn)品不充分、不及時、含糊其辭甚至虛假的信息傳遞。受害者可以以指出缺陷為由要求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可突破產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)主體范圍，直接以信息侵權(quán)為由向生產(chǎn)者、銷售者甚至在產(chǎn)品使用中負(fù)責(zé)主管或指導(dǎo)的中間人提起侵權(quán)之訴。而且請求權(quán)的行使不以造成人身、財產(chǎn)上的損害為前提。由此可知信息侵權(quán)的民事責(zé)任的承擔(dān)主體及賠償范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)主體和賠償范圍。此外現(xiàn)行法上的物主要是有體物，因信息缺陷產(chǎn)生的損害是無法納入產(chǎn)品責(zé)任法的。但實際上，由于信息缺陷所造成的損害，其嚴(yán)重性并不亞于有體物造成的損害。
三、侵犯消費者信息權(quán)的民事責(zé)任構(gòu)成要件
（一）須有虛假、遺漏、過時、誤導(dǎo)信息的發(fā)生、而且主要是信息提供義務(wù)人的過錯（包括故意和過失）所造成。
1、虛假信息。是指信息提供義務(wù)人公開提供的不存在的、捏造出來的信息。其特點為：①信息提供義務(wù)人公開提供該信息；②該公開的信息中有不真實成份。
2、遺漏信息。是信息提供義務(wù)人應(yīng)公開而未予公開的信息。其特點為：①信息提供人有義務(wù)公開該遺漏的信息；②該信息會對決策產(chǎn)生重大的、實質(zhì)性影響，但卻未予公開；③信息用戶不知有此信息。
3、過時信息。是信息提供義務(wù)人沒有及時公開法定應(yīng)予公開的信息。有兩層含義：其一是信息未在法定時間內(nèi)公開；其二是信息提供義務(wù)人應(yīng)在原信息發(fā)生實質(zhì)性變化時，及時更改補充新的信息，以使信息用戶獲取當(dāng)前真實有效的信息。
4、誤導(dǎo)信息。是信息提供義務(wù)人提供的信息的公開表述半真半假或有語句的模糊歧義等，在后果上造成信息用戶對該信息有多種理解或產(chǎn)生了與事實完全不同的理解。其特征為：①信息提供人公開了應(yīng)予公開的事實；②該信息的表述語句半真半假或在理解上有模糊歧義；③該信息用戶誤認(rèn)為它就是事實的全部。
（二）信息提供行為的違法性
侵權(quán)行為是指行為不符合法律的要求，損害了法律保護(hù)的合法權(quán)益，從本質(zhì)上講是違反了法律所規(guī)定的義務(wù)，。無此條件，不能承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。它包括形式上和實質(zhì)上的違法；作為和不作為的違法；具體違法和廣義違法。提供真實、全面、及時不引人誤導(dǎo)的信息是一項法定義務(wù)，它主要有在于法律所界定的主體范圍內(nèi)，即信息提供義務(wù)者與基于合理信賴并處于明顯信息劣勢的信息接受者和使用者之間。消費者與經(jīng)營者、銷售者之間則正是基于合理信賴而被納入該主體范圍之內(nèi)。
（三）須有損害事實
在信息侵權(quán)中，受害者的損失包括兩個方面：
1、信息權(quán)受到侵害。信息權(quán)是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生的，是有別于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的獨立民事權(quán)利。信息權(quán)的享有者如信賴了不當(dāng)?shù)男畔?，影響對真實、全面、及時、不引人誤解的信息享用，直接造成的損失就是對信息權(quán)的侵害而不需一定要發(fā)生人身或財產(chǎn)的損害。信息權(quán)受到侵害所造成的損失包括：一是為獲取不當(dāng)信息而付出的信息購買費和與該信息直接有關(guān)的其他費用。二是直接因依賴該不當(dāng)信息而延誤的機(jī)會。但是對這種直接損失的賠償，必須限定在合理預(yù)見范圍之內(nèi)。
2、受害人遭受人身或財產(chǎn)上的損害。損害專指一定的行為致使權(quán)利主體人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實。信息侵權(quán)造成的損害事實類似產(chǎn)品責(zé)任，具有受害人多、損害面廣的特點。
信息權(quán)的損失是信息侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，至于受害人遭受人身、財產(chǎn)損害的事實的存在，只是受害人請求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的根據(jù)，不必是信息侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，因為事實上，在加害人的行為侵害受害人信息權(quán)的情況下，加害人的行為可能并沒有造成受害人人身或財產(chǎn)上的損害。
（四）有因果關(guān)系
1、事實上的因果關(guān)系
事實上的因果關(guān)系是指受害者在依賴了不當(dāng)信息后使其意志部分不自由，所做的行為與結(jié)果之關(guān)系。在這種情況下，信息的接受、使用者實施的行為是其自主決斷的結(jié)果，并非基于第三人的強(qiáng)制，但其所做出的決定受到了第三因素的干擾和制約，即不當(dāng)信息。在信息侵權(quán)中，信息接受、使用者正是因為依賴了虛假、遺漏、過時、誤導(dǎo)的不當(dāng)信息干擾了其做出做出科學(xué)決策的自由意志。應(yīng)當(dāng)滿足三項前提：第一，信息的接受、使用者在作出決策前并不知該信息是虛假、遺漏、過時或誤導(dǎo)的。第二，該不當(dāng)信息成為信息接受、使用者體出決策的根據(jù)，即不當(dāng)信息對做出決策起到了重要的、實質(zhì)性的作用。第三，信息接受、使用者做出的決策產(chǎn)生于不當(dāng)信息之后。
2、法律上的因果關(guān)系
法律上的因果關(guān)系是建立在事實上的因果關(guān)系之基礎(chǔ)上的，其中含有價值判斷，即要使被告承擔(dān)信息侵權(quán)之民事責(zé)任，不僅要證明原告事實上依賴了被告，而且這種信賴是合理的。
那么，“合理的信賴”判定標(biāo)準(zhǔn)主要有哪些呢？
第一，法律上推定的合理的信賴關(guān)系的存在。信息不對稱的而產(chǎn)生的信息擁有量的差距，導(dǎo)致了信息優(yōu)勢者與劣勢者的同時并存。法律為了保護(hù)弱者，維護(hù)意思自主和交易安全，推定他們之間有合理的信賴關(guān)系的存在?，F(xiàn)代社會商品及服務(wù)種類繁多，構(gòu)造復(fù)雜，其質(zhì)量、價格等優(yōu)劣與否，是否具有危害性是一般消費者無法全面、客觀性地加以判斷的。他們只難信息優(yōu)勢者所提供的信息而加以判斷、選擇并據(jù)此做出決策，有法律推定消費者與經(jīng)營者、銷售者等主體之間存在信賴關(guān)系，消費者時并不需要證明他與經(jīng)營者、銷售者之間有交易中的依賴關(guān)系存在，并且為了確保這種依賴關(guān)系，法律要求經(jīng)營者、銷售者等提供的商品或服務(wù)的信息可靠、詳盡。
第二，依賴的內(nèi)容應(yīng)是合理的。①原告所依賴是被告對事實的陳述，而不是一般性見解或意向，這時，原告的依賴一般是合理的。②原告所依賴的事實必須是實質(zhì)性，即其重要足以能夠影響原告的決策。
在我國，由于人們信息意識的滯后性和立法、司法環(huán)節(jié)的缺陷，還沒能給消費者信息權(quán)的民事責(zé)任予明確的界定和足夠的關(guān)注。鑒于信息客觀屬性和目前立法的不完備性，建議在未來的立法中制出信息侵權(quán)的條文，同時在消保法中以單行法規(guī)的形式單獨規(guī)制。這樣，既可彌補法規(guī)不周嚴(yán)、不全面、不系統(tǒng)的局限，又可以更加本質(zhì)地、深刻地根據(jù)這一侵權(quán)現(xiàn)象，具體、有效地保護(hù)消費者的信息權(quán)。
參考文獻(xiàn):
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3、《產(chǎn)品質(zhì)量法釋義》中國法制出版社主編張光祥2000年9月
我國現(xiàn)代民營企業(yè)產(chǎn)生于二十世紀(jì)70年代，80年代才有正式合法的身份，但僅作為“社會主義市場經(jīng)濟(jì)必要的有益的補充”，進(jìn)入90年代，特別是小平南巡以后才真正開始其大發(fā)展階段。三十多年來，我國民營企業(yè)經(jīng)歷了從小到大，由弱到強(qiáng)的發(fā)展過程。根據(jù)2004年《中國統(tǒng)計年鑒》的統(tǒng)計，截至到2004年底，我國規(guī)模以上的非國有企業(yè)家數(shù)占規(guī)模以上企業(yè)總數(shù)的85.53％，規(guī)模以上非國有企業(yè)的工業(yè)總產(chǎn)值占全部規(guī)模以上企業(yè)工業(yè)總產(chǎn)值的64.76％，真正擔(dān)當(dāng)了“社會主義市場經(jīng)濟(jì)重要組成部分”的重責(zé)。
國內(nèi)學(xué)者對民營企業(yè)的研究是隨著民營企業(yè)的發(fā)展而深入的，2000年以前的研究主要集中在管理層面和融資層面上，隨著民營企業(yè)的逐步壯大及向現(xiàn)代企業(yè)制度的演變，一些大的民營企業(yè)集團(tuán)、股份公司開始出現(xiàn)，特別是一些民營企業(yè)成功實現(xiàn)上市而成為公眾公司，于是近年來一些學(xué)者開始將研究民營企業(yè)的視角轉(zhuǎn)向了公司治理結(jié)構(gòu)層面。盡管這些研究從不同角度為人們揭示了當(dāng)代民營公司治理結(jié)構(gòu)的基本情況，但很多研究本身卻陷入了誤區(qū)，如不加以批判，會混淆研究范圍，誤導(dǎo)研究方向，影響人們對民營公司治理結(jié)構(gòu)的全面認(rèn)識和發(fā)展預(yù)期。
一、關(guān)于研究范圍的批判
企業(yè)理論認(rèn)為，企業(yè)的本質(zhì)是一系列契約的聯(lián)結(jié)，企業(yè)的績效取決于涉及契約各方（利益相關(guān)者）權(quán)、責(zé)、利的各種制度安排。研究公司治理結(jié)構(gòu)的目的，就是利用各種制度安排的互補性質(zhì)，設(shè)計出一種最佳的結(jié)構(gòu)，最大限度地協(xié)調(diào)與滿足契約各方的利益，以提高資源配置與利用的效率。在個人業(yè)主制、合伙制企業(yè)中很少有人談到治理結(jié)構(gòu)問題，因為這種企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系簡單，權(quán)、責(zé)、利的配置也不需要特別安排，但當(dāng)企業(yè)發(fā)展到公司制時，情況就不同了，現(xiàn)代公司涉及到大量不同的股東、債權(quán)人、經(jīng)理層、職工、社區(qū)、顧客、供應(yīng)商等等方方面面的利益，而且隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，產(chǎn)權(quán)關(guān)系日趨復(fù)雜，精心設(shè)計的制度安排就成為必要了。顯然，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系越復(fù)雜、涉及的利益相關(guān)者越多，公司治理結(jié)構(gòu)問題就越重要，正是因為這個原因，所以盡管企業(yè)的存在已有悠久的歷史，但公司治理結(jié)構(gòu)問題的提出和重視則是最近幾十年才開始的。
我國學(xué)者關(guān)于民營公司治理結(jié)構(gòu)的研究焦點大量集中在家族企業(yè)上。誠然，如果將全部民營企業(yè)作為一個整體看，家族企業(yè)無疑是其中最主要的組成部分，張厚義（2000）等的研究結(jié)果表明，我國民營企業(yè)中，私人股份所占比例在90％以上，其中企業(yè)主所占比例高達(dá)66％左右，處于絕對控股地位，企業(yè)主及其家族成員股份之和占總股份的80％以上，民營企業(yè)的家族化特征清晰可見。但如果從治理結(jié)構(gòu)研究的角度看，情況就不同了，因為大量的家族企業(yè)呈現(xiàn)類似于業(yè)主制企業(yè)的特征，即便形式上為有限責(zé)任公司，其產(chǎn)權(quán)關(guān)系也極為簡單，基本不存在治理結(jié)構(gòu)問題。事實上，很多大型家族控制的民營企業(yè)集團(tuán)由于較少涉及包括投資者在內(nèi)的其他利益相關(guān)者的利益，治理結(jié)構(gòu)問題也不嚴(yán)重。真正需要研究公司治理結(jié)構(gòu)問題的是那些有復(fù)雜產(chǎn)權(quán)關(guān)系、涉及大量其他利益相關(guān)者的股份有限公司，特別是已經(jīng)上市的由民營成分控制的公眾公司。
分析我國現(xiàn)代民營公司可以發(fā)現(xiàn)有四種不同的來源，分別是國有企業(yè)私有化、集體企業(yè)私有化、個體經(jīng)濟(jì)或家庭作坊的發(fā)展、不同民營利益主體的新設(shè)。四種不同歷史演進(jìn)軌跡的民營企業(yè)其產(chǎn)權(quán)關(guān)系、公司治理結(jié)構(gòu)的特點是不完全相同的。國有企業(yè)在私有化之前一般都經(jīng)過了多年的承包或租賃式經(jīng)營活動，通過這些活動，企業(yè)的管理層已逐漸在企業(yè)中形成了強(qiáng)勢地位，這種強(qiáng)勢地位通過買斷或大比例入股的形式在改制后的公司中得到強(qiáng)化，并且以制度化的形式合理、合法地穩(wěn)定下來。另一個方面，國有企業(yè)私有化的過程中一般都強(qiáng)調(diào)職工利益，包括要求全體職工入股或者允許非管理層入股，這種利益一般是通過職工持股會（或類似的機(jī)構(gòu)）來實現(xiàn)的。因此國有企業(yè)私有化后股權(quán)結(jié)構(gòu)在反映管理層控股的同時一般都會體現(xiàn)其他職工的利益。此外，很多通過改制而完成私有化的國有企業(yè)，還保有相當(dāng)?shù)膰泄煞?，形成對實際控制人的制約力量。
集體企業(yè)私有化過程中其產(chǎn)權(quán)關(guān)系的演變和國有企業(yè)的改革有幾分相似，只是其承包與租賃比國有企業(yè)少了許多爭議。和國有企業(yè)一樣，集體企業(yè)管理層通過承包和租賃進(jìn)一步加強(qiáng)了自己在企業(yè)中的核心地位，并積累了一定的經(jīng)濟(jì)實力，使其在接下來的買斷、入股等私有化過程中有了足夠的支付能力，為集體企業(yè)私有化的順利進(jìn)行打下了基礎(chǔ)。雖然原集體企業(yè)的經(jīng)理層在私有化后占有企業(yè)絕大部分股權(quán)和絕對的控制權(quán)，但是歷史的影響或多或少總是存在的，包括和地方政府的關(guān)系、企業(yè)中非管理層利益主體的影響等。特別是一些大型的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其他利益主體的影響還會很顯著的。
個體企業(yè)到家庭作坊再到私營企業(yè)的發(fā)展是產(chǎn)權(quán)最清晰的民營企業(yè)。在按現(xiàn)代企業(yè)制度改制以前，這部分企業(yè)本質(zhì)上類似于“業(yè)主制”或“合伙制”古典企業(yè)，創(chuàng)業(yè)者自籌資金，擁有完全的控制權(quán)和索取權(quán)，對自己的經(jīng)營成果負(fù)全責(zé)。唯一和市場經(jīng)濟(jì)中的業(yè)主制或合伙制企業(yè)不同的是，他們沒有合法的身份。這類民營企業(yè)的發(fā)展史對其后來的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)也有重要影響，如：1、初期創(chuàng)業(yè)面臨的政治風(fēng)險，使得合作者之間的忠貞非常重要，因此這類企業(yè)的產(chǎn)權(quán)一定是建立在親緣、情緣和地緣基礎(chǔ)之上的，股東身份的影響一直到目前還都在發(fā)生作用。2、個體企業(yè)到家庭作坊再到私營企業(yè)，注定了這類企業(yè)一定是家族控制程度最高的，即便發(fā)展到有限責(zé)任公司甚至股份有限公司，這一特征也在很大程度上保留著。
不同利益主體新設(shè)民營企業(yè)，尤其是90年代后新設(shè)立的民營科技企業(yè)，是最符合理論意義上的企業(yè)組織，也是最接近市場經(jīng)濟(jì)體系中的企業(yè)模式：其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，所有者權(quán)、責(zé)、利的配置清楚，法人財產(chǎn)獨立完整，各股東按比例享有權(quán)力和義務(wù)，股東之間、股東與企業(yè)之間及股東與社會之間的關(guān)系受《中華人民共和國公司法》調(diào)整、規(guī)范等。由于科技企業(yè)特有的原因，創(chuàng)業(yè)者大多有技術(shù)背景，加上企業(yè)的發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步密切相關(guān)，因此技術(shù)人員，特別是核心技術(shù)人員在企業(yè)中有不可替代的作用，他們大多在企業(yè)中享有股份（也許是技術(shù)入股）。但技術(shù)不能像資本那樣可以繼承，因此，民營科技企業(yè)家族控制的難度要大得多。很多民營企業(yè)是志同道合的朋友或同事一起創(chuàng)辦的，彼此信任而彼此依靠。從產(chǎn)權(quán)特點看，民營科技企業(yè)的特點使得民營企業(yè)的各關(guān)鍵利益主體之間是建立在利益基礎(chǔ)之上的相互依存關(guān)系，因此親緣、血緣、地緣的因素相對較小。即便創(chuàng)始人由于技術(shù)或管理能力在企業(yè)中居于優(yōu)勢地位，但當(dāng)他去世后，家族繼承者很難延續(xù)企業(yè)的發(fā)展道路，事實上，即便創(chuàng)始人在位，接班人問題也是其常常要考慮的問題，本人在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)有不少民營科技企業(yè)家為身后的股權(quán)安排煞費苦心，因為很顯然，沿用家族接班人的模式是不能使企業(yè)得到進(jìn)一步發(fā)展的，甚至?xí)崴屠弦惠厔?chuàng)業(yè)者的心血。
總之，民營企業(yè)并不總是家族控制的，來源不同，股權(quán)結(jié)構(gòu)亦不同。對于個體經(jīng)濟(jì)直接發(fā)展而來的私營企業(yè)來說，家族控制的比例非常大；對于國有企業(yè)、集體企業(yè)演變而成的民營企業(yè)來說，存在家族控制的可能性，但集體利益、職工利益等也常常會在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中得到體現(xiàn)，構(gòu)成對實際控制人的制約因素；而新設(shè)民營企業(yè)，特別是民營科技企業(yè)中股權(quán)關(guān)系更復(fù)雜一些，家族控制的比例相當(dāng)小得多。對滬深全部民營上市公司的研究表明，所有這些特點在不同民營上市公司的治理結(jié)構(gòu)中都可以得到證實。
二、關(guān)于研究內(nèi)容的批判
如上所述，公司治理結(jié)構(gòu)是研究各利益相關(guān)者之間權(quán)、責(zé)、利配置的制度安排，重點內(nèi)容是主要利益相關(guān)者之間的主要利益沖突及相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制。如股東與經(jīng)理層之間的關(guān)系、董事會的有效運行機(jī)制、債權(quán)人與股東之間及債權(quán)人與經(jīng)理層之間的關(guān)系、職工在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位和作用、資本市場的有效性等。而且不同制度環(huán)境下的公司治理結(jié)構(gòu)有不同的研究重點：英美模式注重研究股東與經(jīng)理人員之間的委托關(guān)系，討論各類約束機(jī)制及激勵機(jī)制的設(shè)計，試圖最大限度地降低成本；日本模式則關(guān)注法人持股特別是法人之間相互持股所帶來的一系列問題，以及主銀行的作用、對職工利益的保護(hù)等。
我國民營公司治理結(jié)構(gòu)中的主要矛盾是什么？一些學(xué)者將家族企業(yè)中家長的權(quán)威及家族管理人員的素質(zhì)問題（劉景秋，2003）、企業(yè)管理模式及人力資源問題（蔡繼明等，2000）、信息不透明所帶來的融資難問題（解樹江，2001）等等屬于管理或其他領(lǐng)域的問題納入到了公司治理結(jié)構(gòu)的研究范圍。我們知道公司治理和公司管理是兩個完全不同的概念的。首先,二者的內(nèi)容不同，影響公司治理結(jié)構(gòu)的行為主體涉及到所有與公司有著重大利益關(guān)系的相關(guān)者，包括股東、債權(quán)人、經(jīng)理人員和工人等等，而且在契約層面上，各利益相關(guān)者之間是平等利益主體的關(guān)系；而管理體制的行為主體只包括各級管理人員和職工，他們只有行政上下級的單向隸屬關(guān)系。其次，它們的運行規(guī)律不同，公司治理結(jié)構(gòu)由一系列相互補充的契約組成，這些不同的契約形成不同的制約和激勵機(jī)制，各類機(jī)制按各自的市場法則獨立地運行；管理體制的運行機(jī)制則顯得較為簡單，是下級對上級的服從。再次，二者的作用不同，前者的作用在于對利益相關(guān)者進(jìn)行適當(dāng)?shù)臋?quán)、責(zé)、利的配置，特別強(qiáng)調(diào)外部人對內(nèi)部人的控制與激勵，并通過這種控制與激勵使企業(yè)在不確定的世界中能夠發(fā)現(xiàn)機(jī)會，作出正確的決策以實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益；后者則是針對給定的決策和目標(biāo)，研究如何貫徹決策和實現(xiàn)目標(biāo)。從這個意義上說，治理結(jié)構(gòu)重在作出決策，決定企業(yè)“向何處去”，管理體制則是給定目標(biāo)，決定公司“如何去”達(dá)到目標(biāo)。
還有一些學(xué)者在研究內(nèi)容上出現(xiàn)了嚴(yán)重的邏輯錯誤，公司治理結(jié)構(gòu)的本質(zhì)是研究復(fù)雜產(chǎn)權(quán)關(guān)系里，在所有與控制分離的情況下，如何配置權(quán)、責(zé)、利才能最大限度地發(fā)揮組織的作用，提高企業(yè)的績效。而很多學(xué)者卻先假定只有股東會、董事會、經(jīng)理層三權(quán)嚴(yán)格分離才是科學(xué)的治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而反過來要求民營企業(yè)實現(xiàn)股權(quán)多元化，要企業(yè)家“轉(zhuǎn)變觀念”，降低持股比例，達(dá)到“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)”相分離的“科學(xué)”目標(biāo)（宋進(jìn)彬等，2003，劉景秋，2003，廖雯，2005…），忽視股權(quán)結(jié)構(gòu)是市場選擇的結(jié)果，是研究的前提似乎成了民營公司治理結(jié)構(gòu)研究的普遍現(xiàn)象。
研究內(nèi)容的偏差與研究范圍的選擇是聯(lián)系在一起的，由于很多民營企業(yè)并不存在所謂的治理結(jié)構(gòu)問題，不顧適用范圍地套用經(jīng)濟(jì)理論，其結(jié)果就是“泛治理結(jié)構(gòu)化”。
三、關(guān)于研究方法的批判
2000年以來，一些學(xué)者對民營上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與公司績效之間的關(guān)系進(jìn)行了實證研究，有趣的是不同學(xué)者利用不同的方法，或是相同的方法不同時點的樣本居然得出完全不同的結(jié)果，甚至是絕然相反的結(jié)論。
蘇啟林（2004）以滬深截至到2002年上市的家民營企業(yè)為樣本進(jìn)行的實證研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前5大股東持股集中度超過50％時，股權(quán)集中度與企業(yè)價值成正比關(guān)系。任麗霞（2003）也得出相似的結(jié)論，認(rèn)為民營企業(yè)經(jīng)營業(yè)績明顯猶豫市場平均水平，并且經(jīng)營業(yè)績與股權(quán)集中度正相關(guān)而與流通股比例負(fù)相關(guān)。有意思的是王志民（2004）進(jìn)行類似研究得出的結(jié)論卻相反：當(dāng)家族持股比例<41.9%時，公司價值隨著家族持股比例增加而增加，當(dāng)家族持股比例>41.9％時，公司價值隨家族持股比例增加而下降。而宋力等（2004）的研究卻又得出另一個完全不同的版本：最有利于業(yè)績提升的股權(quán)結(jié)構(gòu)或者是高度集中，或者是高度分散的。宋認(rèn)為這可能是因為高度分散的股權(quán)存在被接管的威脅，而高度集中的股權(quán)可以通過絕對控股權(quán)充分提高決策效率，降低了成本的原因，宋認(rèn)為適度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)使民營企業(yè)既沒有受到外部接管的威脅，也沒有提升其內(nèi)部決策效率，因此業(yè)績表現(xiàn)平平。宋還發(fā)現(xiàn)，公司業(yè)績隨著股權(quán)的制衡度提高而增加。制衡度的提高增加了其他大股東對控股股東的制約作用，大大避免了低效甚至無效決策的執(zhí)行。
謝百三（2003）也不同意上市公司中的民營企業(yè)優(yōu)于市場平均水平的說法，他通過對2002年中期以前上市的157家民營企業(yè)進(jìn)行實證研究后認(rèn)為：從總體上看，民營上市公司整體績效很低，進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，直接上市民營公司比借殼上市民營公司的績效要好，但仍然缺乏長期投資價值，具體表現(xiàn)在業(yè)績不高、圈錢現(xiàn)象嚴(yán)重、治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范及大股東通過占用資金、關(guān)聯(lián)交易和貸款擔(dān)保等手段侵害公司利益。謝分析認(rèn)為這種現(xiàn)象與股權(quán)集中有關(guān)，控股股東幾乎擁有一切活動的“合法”權(quán)力。以2000年直接上市的民營公司為例，81.8％的公司募集資金投向發(fā)生變更，66.7％的公司被管理部門檢查出治理結(jié)構(gòu)有嚴(yán)重缺陷。
假定上述研究的模型、計算過程沒有問題，那么如何解釋這些相互矛盾的結(jié)果？作者以為應(yīng)該跳出數(shù)學(xué)的框框，從樣本本身的特性去找原因。
根據(jù)對截至到2004年底在滬深上市的公眾公司進(jìn)行的調(diào)查，民營經(jīng)濟(jì)成分控制的上市公司共計352家，其中，采取直接方式上市的140家，占全部民營上市公司數(shù)量的39.8%，采取借殼方式上市的212家，占60.2％。而在直接上市的140家民營公司中，又有107家是2000年以后才上市的，也即是說截至到上述學(xué)者研究的樣本截至日2001年底，絕大部分民營公司上市的時間不滿3年。
眾所周知，2001年前典型的直接上市過程是：企業(yè)將部分核心資產(chǎn)剝離出來，或?qū)⒎墙?jīng)營性資產(chǎn)、不良資產(chǎn)剝離出去，以該部分優(yōu)良資產(chǎn)為主體改制為股份有限公司，再通過輔導(dǎo)、推薦，由政府主管部門審批或核準(zhǔn)后，交易所安排上市。
典型的借殼上市過程是：第一步，收購方用現(xiàn)金收購轉(zhuǎn)讓方持有的標(biāo)的企業(yè)的股權(quán)；第二步，收購方用擬注入標(biāo)的企業(yè)的新的主業(yè)資產(chǎn)和上市公司擬置出的原主業(yè)資產(chǎn)置換；第三步，轉(zhuǎn)讓方用現(xiàn)金購買收購方從標(biāo)的企業(yè)置出的原主業(yè)資產(chǎn)。簡單地說，就是企業(yè)通過收購一個上市公司的“殼”，然后將擬上市的資產(chǎn)置入已收購的“殼”中，達(dá)到借殼上市的目的。這樣，借殼上市公司除虛擬的法人得以延續(xù)外，從實質(zhì)到內(nèi)容都不具有任何延續(xù)性。
一、立足州情，科學(xué)選題
立法選題是立法工作的首要環(huán)節(jié)，選好、選準(zhǔn)立法項目，一要按照輕重緩急、統(tǒng)籌兼顧的原則，通盤考慮自治法規(guī)體系建設(shè)長遠(yuǎn)目標(biāo)與眼前立法工作的現(xiàn)實需要，科學(xué)制定民族立法中長期規(guī)劃和年度計劃，解決好長遠(yuǎn)發(fā)展與現(xiàn)實需要、立法數(shù)量與立法質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法與其他領(lǐng)域立法等眾多方面的關(guān)系。二要在深入調(diào)研、反復(fù)征求意見、充分論證的基礎(chǔ)上，科學(xué)確定具體立法項目，做到仔細(xì)篩選，嚴(yán)格把關(guān)。選擇立法項目，要著眼于服務(wù)和服從于地方改革發(fā)展穩(wěn)定大局，著眼于廣大人民群眾普遍關(guān)注的熱點、難點問題，著眼于最大限度地體現(xiàn)廣大人民的意志、維護(hù)廣大人民群眾的根本利益，努力增強(qiáng)民族立法工作的針對性。
二、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，創(chuàng)新機(jī)制
一是健全組織領(lǐng)導(dǎo)和工作機(jī)構(gòu)。要針對每個立法項目分別成立立法工作領(lǐng)導(dǎo)小組，加強(qiáng)對民族立法工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，及時研究解決立法工作中遇到的困難和問題。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，抽調(diào)有關(guān)人員承擔(dān)各項具體工作，并建立健全責(zé)任制度，使民族立法從組織領(lǐng)導(dǎo)、工作專班、目標(biāo)責(zé)任等方面得到充分保障。
二是建立完善咨詢論證機(jī)制。要根據(jù)立法項目類別，分別從高等院校、科研院所和社會各界聘請長期從事法學(xué)研究或法律工作的專家、學(xué)者為民族立法咨詢委員會委員，參與民族立法活動，為開展民族立法工作提供咨詢服務(wù)，對法規(guī)文本草案進(jìn)行論證，研究解決民族立法過程中碰到的一些專業(yè)性、技術(shù)性問題。
三是規(guī)范立法工作程序。要在認(rèn)真總結(jié)過去立法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定、完善關(guān)于制定自治法規(guī)程序的規(guī)定或辦法，對自治法規(guī)的立法依據(jù)、范圍、原則、立法議案的提出或受理，以及條例的起草、論證、審議、報批、公布施行等有關(guān)程序作出明確而具體的規(guī)定，推進(jìn)民族立法的科學(xué)化、規(guī)范化。
三、緊貼實際，突出特色
維護(hù)法制統(tǒng)一和體現(xiàn)地方特色是民族立法的基本原則，也是提高立法質(zhì)量、增強(qiáng)民族立法針對性和實用性的內(nèi)在要求。在立法工作中，要始終把這一要求貫穿在立法實踐中，努力體現(xiàn)民族地方特色，使民族立法適應(yīng)本地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的具體情況和實際需要。一是制定的自治法規(guī)要簡潔實用，不片面追求法規(guī)體例完備，需要規(guī)定幾條就寫幾條，注意避免抄搬上位法。二是民族立法必須結(jié)合自身實際，著眼于因地制宜地解決民族地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要解決的問題，充分突出自身特色。
四、講求實效，“管用”至上
一是充分發(fā)揮人大及其常委會的主導(dǎo)作用，有效防止部門利益法制化等問題。民族立法往往涉及諸多方面的利益關(guān)系和多個部門的工作，為防止出現(xiàn)部門利益法制化等問題，必須注重發(fā)揮人大及其常委會作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的作用。在起草環(huán)節(jié)，人大有關(guān)專門委員會和工作機(jī)構(gòu)要積極主動介入。對于綜合性強(qiáng)、事關(guān)全局或廣大人民群眾切身利益的立法項目，要由人大有關(guān)專門委員會、常委會工作機(jī)構(gòu)起草，或會同政府法制部門共同起草。
二是不斷改進(jìn)和創(chuàng)新立法方式，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法。要對立法調(diào)整的社會關(guān)系、管理體制、設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)等重要問題，進(jìn)行深入調(diào)研和科學(xué)論證，提出符合客觀規(guī)律、符合人民群眾根本利益的立法方案。要增強(qiáng)立法工作透明度，不斷擴(kuò)大公民對立法的有序參與；要充分發(fā)揮專家、學(xué)者在立法中的作用，通過各種形式和途徑，邀請和組織專家學(xué)者參與立法；要通過座談會、論證會、聽證會、征集意見等方式廣泛征求社會各界尤其是基層群眾的意見，充分反映和表達(dá)民意，確保法規(guī)內(nèi)容務(wù)實、管用。
三是切實做好法規(guī)草案的起草工作，努力提高草案質(zhì)量。要組建得力的起草班子，確保人員、經(jīng)費、任務(wù)、時間四落實；注意處理好自治法規(guī)與上位法等諸多方面的關(guān)系，科學(xué)設(shè)定法律責(zé)任。
四是做好向上匯報、溝通和協(xié)調(diào)工作，積極爭取上級指導(dǎo)和支持。要加強(qiáng)與省人大立法工作機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，積極爭取指導(dǎo)和幫助，解決好立法中遇到的一些重點、難點問題；要加強(qiáng)向省政府及省直有關(guān)部門的匯報與聯(lián)系，解決好上級國家機(jī)關(guān)對民族自治地方“放權(quán)”“讓利”等問題。
在我國，盡管迄今為止的民事司法改革主戰(zhàn)場在于訴訟制度，但這并不意味著我國沒有ADR方法，相反，我國的調(diào)解、國際商事仲裁等ADR實踐還相當(dāng)成功，享有較高的國際聲譽。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進(jìn)中國的ADR實踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，規(guī)定了人民調(diào)解委員會主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的效力，后者通過了《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，對人民調(diào)解委員會主持下的調(diào)解，特別是調(diào)解組織、調(diào)解程序問題作了規(guī)定，這表明最高司法審判機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)在推進(jìn)ADR實踐方面的態(tài)度有了重大變化，必將把ADR實踐推向一個全新的階段。
一、英國民事司法改革
英國啟動民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當(dāng)?shù)膹?fù)雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強(qiáng)的當(dāng)事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據(jù)此，對民事司法制度進(jìn)行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務(wù)負(fù)責(zé)人的調(diào)查表明，98%的受訪者表示支持進(jìn)行民事司法改革。[2]
20世紀(jì)90年代中期，以關(guān)于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報告的相繼公布為標(biāo)志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎(chǔ)并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實施。
根據(jù)《最終報告》的設(shè)想，民事司法改革應(yīng)該實現(xiàn)以下目標(biāo)：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預(yù)見性，與個案的價值及復(fù)雜程度更相稱；經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的當(dāng)事人可以在更平等的基礎(chǔ)進(jìn)行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責(zé)分工更為明確；設(shè)計法院的結(jié)構(gòu)與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應(yīng)。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內(nèi)容主要涉及以下幾個方面：統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則；為加強(qiáng)法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴(yán)格控制訴訟費用；鼓勵當(dāng)事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進(jìn)ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內(nèi)容。
2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望?！冻醪皆u估》認(rèn)為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調(diào)查，80%的受訪者對新規(guī)則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當(dāng)滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構(gòu)訴訟文化等方面都取得明顯成就。當(dāng)然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結(jié)論。
有學(xué)者認(rèn)為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉(zhuǎn)變，即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎(chǔ)相契合。
二、英國的ADR實踐
（一）民事司法改革前的ADR實踐
對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務(wù)階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態(tài)度。就法律服務(wù)階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認(rèn)為它是美國社會特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權(quán)的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當(dāng)事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權(quán)。比如，根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定，法院有權(quán)裁定仲裁條款無效，有權(quán)下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強(qiáng)調(diào)司法因素?！盵8]基于此，1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強(qiáng)大的壓力。有學(xué)者認(rèn)為，《示范法》是導(dǎo)致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進(jìn)入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務(wù)告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當(dāng)事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應(yīng)該“(1)和客戶及其他當(dāng)事人共同考慮試圖通過調(diào)解、調(diào)停或其他方法解決特定糾紛的可能性。(2)確保向當(dāng)事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法?！庇捎谶@一《訴訟實務(wù)告示》僅僅規(guī)定律師負(fù)有與其客戶和其他當(dāng)事人考慮采取ADR的強(qiáng)制性義務(wù)，而并未規(guī)定當(dāng)事人在法院程序中負(fù)有采取ADR的義務(wù)，因此該《訴訟實務(wù)告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務(wù)告示》中，法官創(chuàng)造了一種“勸導(dǎo)”當(dāng)事人使用ADR的所謂“勸導(dǎo)性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導(dǎo)”并不是強(qiáng)制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當(dāng)事人都會認(rèn)真考慮這一“勸導(dǎo)”。[12]
商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實務(wù)告示》中。該《訴訟實務(wù)告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當(dāng)事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎(chǔ)和人力資源基礎(chǔ)。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協(xié)會(AcademyofExperts)、ADR集團(tuán)(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設(shè)方面做了大量工作，特別是專家協(xié)會在培訓(xùn)中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內(nèi)，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團(tuán)雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些，但許多案件僅僅是由于當(dāng)事人不了解ADR而最終無法達(dá)成和解。但到了1994-1995年，ADR集團(tuán)不僅受理案件的數(shù)量大幅上升，而且至少60%的案件進(jìn)入調(diào)解審理階段，其中的90%最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。[15]
總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設(shè)和ADR人力資源建設(shè)方面。
（二）民事司法改革與ADR
（1）英國司法當(dāng)局對ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變：從《中期報告》到《最終報告》
應(yīng)該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態(tài)度不盡相同。
《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當(dāng)事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟(jì)、更為有效的、適當(dāng)?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機(jī)制，法院不應(yīng)鼓勵當(dāng)事人啟動法院程序，除非當(dāng)事人已經(jīng)使用該機(jī)制；在啟動法院程序之前以及法院程序進(jìn)行中，當(dāng)事人應(yīng)該能夠了解并且應(yīng)該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結(jié)果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態(tài)度是一種期待性的，沒有制定促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當(dāng)事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規(guī)則》。
《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應(yīng)提供有關(guān)替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關(guān)ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應(yīng)該制定并實施相應(yīng)的ADR計劃有著顯著差別。據(jù)說，司法改革的領(lǐng)導(dǎo)者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設(shè)立附設(shè)ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當(dāng)事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當(dāng)事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當(dāng)事人不接受的，訴訟費用將適用特別規(guī)則，承擔(dān)的利息適用更高的利率。[20]如果當(dāng)事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟(jì)杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR。據(jù)此，可以認(rèn)為，司法當(dāng)局對ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。
（2）《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度
新規(guī)則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。
從基本原則層面看，新規(guī)則第1.1(1)條規(guī)定，民事訴訟規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規(guī)定，公正審理案件應(yīng)切實保障當(dāng)事人平等；節(jié)省訴訟費用；應(yīng)該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項的復(fù)雜程度以及各方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，采取相應(yīng)的審理方式；保護(hù)便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當(dāng)事人采取ADR。根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認(rèn)為適當(dāng)時，可以鼓勵當(dāng)事人采取替代性糾紛解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用(第5項)，以及協(xié)助當(dāng)事人就案件實現(xiàn)全部或部分和解(第6項)。新規(guī)則第26.4條規(guī)定，當(dāng)事人在提交案件分配調(diào)查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權(quán)中止訴訟程序，由當(dāng)事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據(jù)當(dāng)事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。
其次，法院利用訴訟費用制度促使當(dāng)事人采取ADR，這主要是通過審查當(dāng)事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結(jié)合訴前議定書制度得以實現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當(dāng)事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為，特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當(dāng)事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關(guān)訴訟費用的命令時，應(yīng)該考慮有關(guān)當(dāng)事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權(quán)獲得最高至承諾通知書送達(dá)之日止的有關(guān)訴訟費用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權(quán)獲得最高至被告送達(dá)承諾通知書之日止的有關(guān)訴訟費用。第36.20條規(guī)定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結(jié)果的，原告應(yīng)該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學(xué)者對新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實務(wù)告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規(guī)則未直接規(guī)定當(dāng)事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統(tǒng)稱為“當(dāng)事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為，特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
（三）新規(guī)則實施后的ADR實踐
如上所述，新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎(chǔ)和依據(jù)，英國在促進(jìn)ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當(dāng)事人之間缺乏有關(guān)協(xié)議時可以命令A(yù)DR提供者，比如CEDR有權(quán)任命調(diào)解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。
其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當(dāng)以法律援助資金擴(kuò)大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當(dāng)事人，而不適用于ADR當(dāng)事人，這無疑極大地制約了當(dāng)事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認(rèn)在計算報酬時應(yīng)該把作為接受法律援助的當(dāng)事人之人的律師為參加調(diào)解而花費的時間計算在內(nèi)。新規(guī)則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴(kuò)大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解在內(nèi)的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發(fā)展。
實踐表明，在新規(guī)則及其后續(xù)有關(guān)措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進(jìn)展。上述《初步評估》認(rèn)為，新規(guī)則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強(qiáng)。比如，在使用快速程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則生效前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序?qū)徖淼陌讣矫?，統(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則實施前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關(guān)的命令是促使當(dāng)事人采取ADR的重要措施?！冻跗谠u估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數(shù)字僅為43個。對法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的調(diào)查也表明ADR實踐取得了明顯進(jìn)展。比如，Lovells事務(wù)所中71%的訴訟律師承認(rèn)，他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計，自新規(guī)則實施后，商務(wù)調(diào)解的數(shù)量增加了141%?！冻醪皆u估》預(yù)計，隨著當(dāng)事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。
（四）英國ADR實踐的基本特點
可見，在英國，從20世紀(jì)90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR——這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹，從法院授權(quán)ADR組織（如CEDR）在特定情況有權(quán)指定調(diào)解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品（但這不排除法院向當(dāng)事人提供有關(guān)ADR的信息，如提供ADR機(jī)構(gòu)的清單），即設(shè)立法院附設(shè)ADR，而主要試圖通過經(jīng)濟(jì)杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當(dāng)事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機(jī)關(guān)的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機(jī)制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹(jǐn)慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品，即設(shè)立法院附設(shè)ADR（包括任意性和強(qiáng)制性法院附設(shè)ADR）的方式推動當(dāng)事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義
誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機(jī)”，但ADR的推行與“司法危機(jī)”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發(fā)展ADR是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認(rèn)為，應(yīng)著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。
其一，法院在推動ADR實踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹(jǐn)慎介入”模式，即不傾向于直接向當(dāng)事人提供ADR產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當(dāng)事人直接提供豐富的ADR產(chǎn)品，即法院附設(shè)ADR(court-annexedADR)。應(yīng)指出，美國學(xué)者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設(shè)ADR。我認(rèn)為，雖然ADR有助于實現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應(yīng)該考慮到我國ADR實踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當(dāng)?shù)腁DR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機(jī)關(guān)的純潔性，又有力地推動了ADR的發(fā)展，應(yīng)該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。
其二，ADR實踐的人力資源建設(shè)問題。盡管司法審查制度對于監(jiān)控ADR的運作具有安全閥作用，但不可否認(rèn)ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設(shè)對于ADR的可持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設(shè)，成就卓著。在我國，近年來我國調(diào)解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設(shè)的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關(guān)法律文件的情況下，調(diào)解員的人力資源建設(shè)對于人民調(diào)解委員會主持下的人民調(diào)解制度重新煥發(fā)活力無疑具有重要的實踐意義，不僅如此，對于整個民間調(diào)解制度的完善也具有深遠(yuǎn)的影響。
注釋：
[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰(zhàn)》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協(xié)會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]關(guān)于英國民事司法改革的主要內(nèi)容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第341-349頁。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。
[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第439頁。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[23]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
