發(fā)布時間：2023-03-02 15:03:48
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的合同法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：勞動者權(quán)利；合同制度；爭議制度
一、新法對加強(qiáng)了對勞動者權(quán)利的保障
勞動合同法是規(guī)范勞動關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設(shè)進(jìn)程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對勞動者合法權(quán)益的保護(hù)，總得說來有以下幾方面的保護(hù)：
1.及時獲得勞動報酬的權(quán)利
及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項(xiàng)基本權(quán)利?！秳趧雍贤ā穼ⅰ皠趧訄蟪辍弊鳛閯趧雍贤谋貍錀l款之一，并規(guī)定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.同工同酬的權(quán)利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧訄蟪??！秳趧雍贤ā穼⒋艘?guī)定作為一項(xiàng)基本原則來解決現(xiàn)實(shí)中的違法問題。
3.拒絕強(qiáng)迫勞動、違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)的權(quán)利
為了保障勞動者拒絕強(qiáng)迫勞動、違章指揮、冒險作業(yè)的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《勞動合同法》規(guī)定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是用人單位承擔(dān)的一種社會責(zé)任。在我國失業(yè)保險制度建立健全過程中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以有效緩解失業(yè)者的實(shí)際生活困難，維護(hù)社會穩(wěn)定，形成良好社會氛圍。同時，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是國家調(diào)節(jié)勞動關(guān)系的一種經(jīng)濟(jì)手段，可以引導(dǎo)用人單位進(jìn)行利益權(quán)衡，謹(jǐn)慎行使解除勞動者的權(quán)利?！秳趧雍贤ā费永m(xù)了勞動法的有關(guān)規(guī)定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，并對應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾魏脱a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步作了具體規(guī)定。
在保證勞動者權(quán)利的過程中，《勞動合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權(quán)。這些規(guī)定無疑給了勞動者很大的權(quán)力跟用人單位在勞動糾紛中進(jìn)行周旋和為自己的權(quán)利進(jìn)行斗爭的砝碼。
二、新法完善了《勞動法》合同制度
第一，有針對性地解決現(xiàn)行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務(wù)派遣，限制勞動者的擇業(yè)自由和勞動力的合理流動等。
第二，促進(jìn)勞動者的就業(yè)穩(wěn)定?！秳趧雍贤ā返膶?shí)施將扭轉(zhuǎn)目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強(qiáng)職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長期發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。
第三，根據(jù)實(shí)際需要增加維護(hù)用人單位合法權(quán)益的內(nèi)容。如商業(yè)秘密、競業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。
三、《勞動合同法》四大爭議制度解析
1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定
因?yàn)?，對無固定期限的勞動合同，可以協(xié)商終止、當(dāng)勞動者死亡時自然終止企業(yè)滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達(dá)到享受養(yǎng)老保險待遇條件時終止。當(dāng)勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業(yè)經(jīng)營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。
2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進(jìn)行，但是不可以隨意進(jìn)行
該法規(guī)定，勞動合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對五種職工單方解除勞動關(guān)系的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務(wù)派遣方式依然可以采用，但責(zé)任和成本分配更加合理
該法強(qiáng)化和完善了勞務(wù)派遣制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位與使用單位對勞動者須承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并不是絕對的
勞動合同終止包括七種情況，只有兩種明確規(guī)定是需要用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，即勞動合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動合同法》并沒有在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上給用人單位增加更多的負(fù)擔(dān)。
關(guān)鍵詞：電子合同；基本范疇；法律分析
電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點(diǎn)。研究電子合同的內(nèi)涵、特征和本質(zhì)等基本范疇是非常必要的。
電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質(zhì)合同的電子化”。在現(xiàn)代信息技術(shù)引進(jìn)之前,傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產(chǎn)生的通過電子脈沖傳輸?shù)碾妶?、電傳和傳真，接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據(jù)。但是，隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的應(yīng)用，電子合同僅表現(xiàn)為一組高科技的電子信息而已。
電子商務(wù)是通過一系列的電子合同文件促成和實(shí)現(xiàn)交易的，因此合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容。正如有的學(xué)者所指出，“能否通過網(wǎng)絡(luò)的電子數(shù)據(jù)交換成立一個在法律上有效的合同，這是互聯(lián)網(wǎng)上電子商務(wù)得以發(fā)展的最關(guān)鍵問題?！?/p>
一、電子合同科學(xué)內(nèi)涵的法律分析
我國目前尚未對電子合同進(jìn)行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎，國際商會舉行的世界電子商務(wù)會議，被認(rèn)為作了“關(guān)于電子商務(wù)最權(quán)威的概念闡述：電子商務(wù)（ELECTRONICCOMMERCE），是指對整個貿(mào)易活動實(shí)現(xiàn)電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當(dāng)面交換或直接面談方式進(jìn)行的任何形式的商業(yè)交易；從技術(shù)方面可以定義為：電子商務(wù)是一種多技術(shù)的集合體，包括交換數(shù)據(jù)（如電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）、獲得數(shù)據(jù)（共享數(shù)據(jù)庫、電子公告牌）以及自動捕獲數(shù)據(jù)（條形碼）等?！?/p>
在聯(lián)合國第51次會議上通過的、影響深遠(yuǎn)的1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用的也是廣義上的電子商務(wù)概念，其第2條將“數(shù)據(jù)電文”界定為“系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真”。
合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征：（1）合同是一種協(xié)議，因而必須有可以證明的協(xié)議存在。（2）合同是一種民事法律行為，因而合同的內(nèi)容和形式必須合法。（3）合同是以發(fā)生一定民事法律后果為目的的民事法律行為，因而必須在合同中設(shè)立、變更或者終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為，因而必須確定雙方或多方當(dāng)事人的民事行為能力和意思表示是否真實(shí)。（5）合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協(xié)議，因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用原則，而且各方當(dāng)事人都平等地受到法律的保護(hù)和約束。
電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。從廣義上說，“不論是完全的或不完全的在線合同，也不論是當(dāng)事人一方或多方使用電子方式進(jìn)行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式，均可包括在電子合同內(nèi)?！?/p>
電子合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息，在廣義上包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子簽名、手機(jī)短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數(shù)據(jù)庫等。
電子合同與其他形式的商務(wù)合同一樣，都是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只是合同的載體發(fā)生了變化（以數(shù)據(jù)電文為載體），從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項(xiàng)也隨之發(fā)生某些變化。
電子合同有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指所有以數(shù)據(jù)電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)形式訂立的，以交易為目的的數(shù)據(jù)電文協(xié)議。
二、電子合同本質(zhì)和特征的法律分析
雖然不同的學(xué)者對電子合同特征的表述不盡不同，但是，“電子合同”在本質(zhì)上是“合同”，而以“電子”為特征，是得到學(xué)界公認(rèn)的。
電子商務(wù)交易主體是通過電子方式進(jìn)行商業(yè)交易的企業(yè)、個人和其他組織。
因特網(wǎng)是一種工具，是一種高級形態(tài)的信息存儲、處理、傳遞的工具。只要有接入設(shè)備(如計(jì)算機(jī)和電話線)，就可以成為網(wǎng)絡(luò)用戶，就有可能發(fā)生商業(yè)交易。因此，在一定意義上，所有的網(wǎng)絡(luò)用戶都是電子商務(wù)的交易主體。通常，人們習(xí)慣將因特網(wǎng)構(gòu)筑的人類開展信息交流和發(fā)生商務(wù)行為的環(huán)境稱為“虛擬”社會。用“虛擬”一詞來描述區(qū)別于傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)社會的特征，比如，看不到真實(shí)的人、企業(yè)及其存在狀況，只有數(shù)字符號辨識其主體，也只有數(shù)字形式傳遞他們的信息。也就是說，“虛擬”只是說明這種環(huán)境、方式、手段的特殊性，其真正從事電子商務(wù)活動的主體還是現(xiàn)實(shí)中的民事主體。
有的學(xué)者將電子合同的特點(diǎn)概括為，“一是其意思表達(dá)方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數(shù)據(jù)傳輸意思，須經(jīng)機(jī)器解譯后方能為人所理解。二是當(dāng)事人身份確認(rèn)方式不同。電子交易訊息所顯示的發(fā)信人與實(shí)際上的制作人或發(fā)出者，不一定是同一人，當(dāng)事人須借助電子簽名、數(shù)字證書等技術(shù)手段與服務(wù)，來確定其歸屬及對方身份。三是合同行為事實(shí)要素的確定方式不同。電子合同的意思表示，須以時間戳、指定信息系統(tǒng)等新的判別標(biāo)準(zhǔn)，來確定其是否到達(dá)以及到達(dá)的時點(diǎn)。盡管電子合同在諸多方面與傳統(tǒng)合同法規(guī)則有所不同，但并不表明它完全不受合同法的調(diào)整。電子合同本質(zhì)上是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，因而它仍然屬于民商事合同。”
合同的法律規(guī)范，其目的是為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同行為的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用和合法性原則。
依法成立的電子合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。依法成立的電子合同，受法律保護(hù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。
電子合同與傳統(tǒng)商務(wù)合同相比，具有以下特征：
第一，合同主體的虛擬性。電子合同的當(dāng)事各方突破了時空的限制，通過遠(yuǎn)程交換信息訂立合同，各方的真實(shí)身份、資信狀況與電子合同信息的關(guān)聯(lián)性，只能通過電子簽名、電子認(rèn)證等方式進(jìn)行辨別。主體身份具有一定的不易確定性。傳統(tǒng)的在書面材料上簽字蓋章的方式，被電子簽名形式所取代。合同的雙方或多方當(dāng)事人大多是互不見面的，電子商務(wù)交易活動和相關(guān)的輔助活動都是在虛擬市場上操作的，其信用依靠密碼的辨認(rèn)、電子簽名的辨認(rèn)和電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。
第二，意思表示方式與合同形成過程的電子化。在電子合同訂立的過程中，當(dāng)事各方通過電子方式來進(jìn)行磋商和作出意思表示，要約與承諾均表現(xiàn)為電子信息，意思表示的真實(shí)性、完整性及其與當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)性具有一定的不確定性；合同成立與生效的時間和地點(diǎn)也與傳統(tǒng)合同有所不同。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。
第三，合同與憑證存在形式的電子化。與傳統(tǒng)書面合同以有形材料作為載體不同，電子合同、電子交易與支付等憑證以數(shù)據(jù)電文的形式存在，具有無形性。數(shù)據(jù)電文信息的完整性對信息系統(tǒng)的完整性有較大的依賴。
第四，方便快捷，節(jié)省成本，效率較高。例如，電子商務(wù)網(wǎng)站全球開放、24小時在線、登陸方便快捷、可以遠(yuǎn)程進(jìn)行談判和交易、訂立合同的費(fèi)用較低。
第五，具有易消失性和易改動性。電子合同在存儲和傳播中易遭受攻擊、破壞、截取、修改、遺失或非法擴(kuò)散。作為證據(jù)使用具有一定的局限性。
在我國現(xiàn)有的法律框架下，電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難是客觀存在的。這啟示我們，要加強(qiáng)電子文件生成、傳輸和保存管理，在必要時可轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)證據(jù)形式保存或者及時以證據(jù)公證、證據(jù)訴訟保全的形式強(qiáng)化電子文件的證據(jù)效力。
電子合同的主要類型有電子實(shí)物合同、電子信息合同、電子信息技術(shù)合同等。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，也可以將電子合同分成其他不同的種類，例如可以分為格式合同和非格式合同等。
通過網(wǎng)絡(luò)訂立合同從事交易主要有兩種形式：一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段，幫助完成合同的訂立，隨后的合同履行，如發(fā)運(yùn)貨物、收取貨款等則仍與網(wǎng)絡(luò)相分離，采取與傳統(tǒng)貿(mào)易相同的履行方式。在這種合同交易中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用實(shí)質(zhì)上與電話、電報、電傳等傳統(tǒng)電子通信方式類似，只是更為直觀、便捷而已。另一種是完全依靠網(wǎng)絡(luò)完成的合同交易，如利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行軟件買賣、提供有償咨詢等商業(yè)活動。但無論上述哪一種交易活動，由于其借助了網(wǎng)絡(luò)這種奇特的現(xiàn)代通信方式，使其與傳統(tǒng)的以紙張為基礎(chǔ)(paper-based)的商務(wù)活動有很大的區(qū)別，同時也對適用于傳統(tǒng)商務(wù)方式的現(xiàn)行法律提出了新的挑戰(zhàn)。
同志曾經(jīng)指出，電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易的發(fā)展方向。由于電子商務(wù)具有全球化、虛擬化、信息化等特點(diǎn)，電子商務(wù)的完成涉及企業(yè)、政府、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、數(shù)字認(rèn)證機(jī)構(gòu)、銀行以及消費(fèi)者等各個環(huán)節(jié)，牽扯到諸多利益，因而必然需要新的社會規(guī)范予以調(diào)整，這樣才能兼顧電子商務(wù)的效率與安全。
參考文獻(xiàn)：
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（一）建設(shè)工程合同體系不完備我國目前的建設(shè)工程施工合同示范文本的體系是以下四個合同文本為核心的示范合同體系，即《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）、《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》、《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》、《工程總承包合同》（GF-2011-0216）。這四個合同文本的內(nèi)容僅涵蓋了施工、承包、招標(biāo)及設(shè)計(jì)四個方面，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足各種工程類型的需要，不適應(yīng)建設(shè)工程的多樣性。
（二）建筑施工企業(yè)合同管理人員業(yè)務(wù)水平低一方面，許多企業(yè)的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人仍然習(xí)慣“一言堂”，對建筑施工領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)如《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有深入了解，沒有使合同管理成為經(jīng)營管理的必備因素，容易導(dǎo)致在企業(yè)經(jīng)濟(jì)往來中產(chǎn)生一些不必要的合同糾紛，為此耗費(fèi)企業(yè)大量的人力物力和財力。又不重視對合同管理人才和團(tuán)隊(duì)的培養(yǎng)，使企業(yè)缺乏專業(yè)的合同管理人才。另一方面，注重合同靜態(tài)管理，忽視動態(tài)管理，合同履行監(jiān)控不足。?企業(yè)在簽訂合同后容易將其束之高閣，容易導(dǎo)致合同在中期和后期履行階段出現(xiàn)較多問題。一般來說，施工企業(yè)管理層對投標(biāo)、簽約工作還比較重視，但對合同履行過程中的監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計(jì)、考核、獎懲等缺乏有效的措施和方法。?
二、完善建筑施工企業(yè)合同管理的措施
（一）加強(qiáng)建設(shè)領(lǐng)域的立法和執(zhí)法建設(shè)工程有多方主體參與，利益關(guān)系相對復(fù)雜，只有完善的法律體系和規(guī)范的市場監(jiān)管才能保證工程項(xiàng)目按合同約定順利實(shí)施，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。一方面，國家要完善我國建設(shè)工程領(lǐng)域的立法，建立健全規(guī)范的法律體系。市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，國家應(yīng)主要通過制定相對完善的法律法規(guī)來引導(dǎo)建筑合同的管理，明確立法、執(zhí)法與政府管理之間的關(guān)系，制定詳細(xì)的實(shí)施細(xì)則和實(shí)施辦法抑制建筑市場中的無序競爭。第二，加強(qiáng)對建筑市場執(zhí)法和監(jiān)管，規(guī)范建筑行業(yè)各方主體的行為。我國法治建設(shè)起步晚，基礎(chǔ)薄弱，執(zhí)法機(jī)制還不夠健全，仍然習(xí)慣過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的行政命令手段干預(yù)市場行為，契約意識和法治觀念仍有待進(jìn)一步加強(qiáng)。同時，減少不恰當(dāng)?shù)男姓深A(yù)行為對正常的經(jīng)濟(jì)活動造成嚴(yán)重的影響。一些不恰當(dāng)?shù)男姓深A(yù)行為給我國建筑合同制度的實(shí)施帶來很大困難，與國際市場不接軌，不利于企業(yè)參與國際競爭。
（二）建立和完善建設(shè)工程合同體系隨著改革開放的深入發(fā)展，越來越多的企業(yè)走向國際市場。例如被譽(yù)為“高鐵第一推銷員”的總理極力向國外推薦我們國家的高鐵技術(shù)和設(shè)備，這讓我們國家的建筑施工企業(yè)尤其是中鐵集團(tuán)這類專業(yè)鐵路建設(shè)企業(yè)走向了更廣闊的國際舞臺，因此國家應(yīng)當(dāng)采取措施促使企業(yè)與國際市場更好地?zé)o縫銜接。建設(shè)工程合同管理應(yīng)當(dāng)是以合同文本為基礎(chǔ)和依據(jù)的?！督ㄔO(shè)工程施工合同示范文本》是我國建設(shè)工程合同與國際市場接軌的重要一步。但它只是業(yè)主與承包商之間的合同示范文本。由于合同締約方的不同，應(yīng)當(dāng)逐步建立起一套比較系統(tǒng)和完整的合同體系，除了業(yè)主與承包商還應(yīng)當(dāng)包括其他的參與主體，如總承包商與分包商、承包商與供應(yīng)商等合同示范文本。合同承包方式還應(yīng)當(dāng)走國際化路線。國際上已經(jīng)產(chǎn)生了如設(shè)計(jì)－采購－施工模式（EPC）、項(xiàng)目管理（PM）、階段分包方式（CM）、建造－運(yùn)營－移交模式（BOT）等多種承發(fā)包模式，而我國目前建設(shè)領(lǐng)域采用的合同方式主要是施工承包，很少有其它的承包形式。但也有類似嘗試，例如北京奧運(yùn)會多個場館即采用了的BOT模式。i因此，我國建筑行業(yè)迫切需要吸收引進(jìn)國外先進(jìn)的承包、發(fā)包方式，以適應(yīng)不斷變化的國際建筑市場的發(fā)展需求。
（三）培育現(xiàn)代化的合同管理機(jī)構(gòu)現(xiàn)代化的合同管理機(jī)構(gòu)或者專業(yè)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)包括企業(yè)的法定代表人或負(fù)責(zé)人、法律顧問或?qū)ｉT的法務(wù)部門、項(xiàng)目經(jīng)理。這些人由于長期與合同打交道，他們的合同管理業(yè)務(wù)水平的高低決定了合同簽訂、履行的效果。因此必須采取多管齊下的措施，培育現(xiàn)代化的合同管理機(jī)構(gòu)。在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負(fù)責(zé)人，即代表法人行使職權(quán)的人。?所以企業(yè)法定代表人在實(shí)施經(jīng)營管理過程中應(yīng)當(dāng)提高法律素養(yǎng)，增強(qiáng)風(fēng)險防范意識，加強(qiáng)合同管理工作，懂得運(yùn)用法律手段來維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。作為建筑施工企業(yè)的負(fù)責(zé)人，則首先應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)和運(yùn)用。其次應(yīng)當(dāng)重視對合同管理人才和團(tuán)隊(duì)的培養(yǎng)。目前通行的做法是由企業(yè)聘請專業(yè)法律顧問或組建專門的法務(wù)部門統(tǒng)一管理合同。合同管理是企業(yè)法律顧問事務(wù)中的一項(xiàng)重要工作，它不再是簡單的要約、承諾、簽約等內(nèi)容，而是一種全過程、全方位、科學(xué)的管理。企業(yè)法律顧問或法務(wù)部門要全面參與企業(yè)合同管理的工作，從談判協(xié)商到最終履行均需參與進(jìn)去，并及時了解企業(yè)合同執(zhí)行的相關(guān)情況。一旦有違約情形，法律顧問或法務(wù)部門要視具體情形，以維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益、降低經(jīng)濟(jì)損失為出發(fā)點(diǎn)，及時采用協(xié)商和解、仲裁或訴訟等不同方式解決糾紛?；诮ㄖ┕て髽I(yè)施工分散施工的特點(diǎn)，目前大多企業(yè)實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制。項(xiàng)目經(jīng)理是項(xiàng)目建設(shè)及其管理的核心人物，對企業(yè)決策的執(zhí)行效果起著重要的作用，影響著企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。因此對項(xiàng)目經(jīng)理的選拔和任用應(yīng)當(dāng)尤為慎重。除了對相關(guān)合同管理人員法律知識需要加強(qiáng)培訓(xùn)和學(xué)習(xí)外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對項(xiàng)目經(jīng)理的“充電”，使其能夠適應(yīng)市場變化，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟(jì)效益。
三、結(jié)語
【關(guān)鍵詞】校車服務(wù)；服務(wù)合同；法律問題
一、校車運(yùn)輸合同的含義、特點(diǎn)
根據(jù)《合同法》第二百八十八條規(guī)定，運(yùn)輸合同是指承運(yùn)人將乘客或者貨物從起運(yùn)點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定的地點(diǎn)，乘客、托運(yùn)人或者發(fā)貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同。因而，校車運(yùn)輸合同即：承運(yùn)人和乘客之間達(dá)成的，由承運(yùn)人以校車為運(yùn)載工具將乘客送到目的地，乘客支付運(yùn)費(fèi)的合同。作為運(yùn)輸合同的一種，校車運(yùn)輸合同具有運(yùn)輸合同的一般共性，其主要表現(xiàn)在，它是雙務(wù)、有償、諾成合同。在校車運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人以承運(yùn)乘客為條件收取運(yùn)費(fèi)。而乘客在享有司機(jī)提供運(yùn)輸服務(wù)的這一權(quán)利的同時，負(fù)有履行支付相應(yīng)運(yùn)費(fèi)和有關(guān)費(fèi)用的義務(wù)。一般來講，運(yùn)輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達(dá)成運(yùn)輸?shù)暮弦猓ㄖ饕憩F(xiàn)為購買車票），合同即告成立。
二、校車客運(yùn)合同的內(nèi)容
由于平時乘坐校車只需要買票或者充值就可以乘坐，并沒有直接的書面形式合同需要再簽訂。我認(rèn)為在這里并不是不存在合同，只是這個合同的內(nèi)容我們基本默認(rèn)了，只需要有車票或者電子消費(fèi)憑證這樣一個證權(quán)文書就行，這一點(diǎn)應(yīng)該跟機(jī)票在某種意義上是一樣的。因此要確定合同的內(nèi)容就只能根據(jù)我們平時的交易習(xí)慣和當(dāng)事人有關(guān)約定來確定合同的內(nèi)容。事實(shí)上，這類合同的內(nèi)容具有相當(dāng)?shù)拇_定性，鑒于校車的重復(fù)經(jīng)營，當(dāng)事人雙方對于合同的內(nèi)容都已有相當(dāng)?shù)牧私?，并不需要每次對合同?nèi)容進(jìn)行重申?？梢哉J(rèn)為，校車的客運(yùn)合同是只有幾項(xiàng)內(nèi)容空缺的格式合同。這份格式合同由承運(yùn)人提供，除乘客一欄空缺外，其他條款都已經(jīng)確定，是典型的格式合同。我們可以看到在實(shí)踐中，經(jīng)常有承運(yùn)人和乘客就車輛狀況、行程時間、發(fā)車時間等相互之間其他的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，因此，明確雙方的有關(guān)權(quán)利義務(wù)就是必須的，法律也明確要求公開性，此類合同同樣需要將所有信息于公共范圍內(nèi)進(jìn)行公布。根據(jù)我國運(yùn)輸合同的一般慣例，我們認(rèn)為，該類合同中兩者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)默示地包含以下內(nèi)容：
（一）乘客的權(quán)利和義務(wù)
對于乘客來說，其主要的權(quán)利是要求承運(yùn)人將自己安全、及時地送到目的地。至于其義務(wù)，根據(jù)合同法的規(guī)定和行業(yè)慣例，乘客的主要義務(wù)應(yīng)包括支付乘車費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用的義務(wù)、危險品聲明與告知義務(wù)和不干涉駕駛義務(wù)，這個義務(wù)就校車來說沒有特殊性，每個乘客都需要遵守，這不僅是為了維持乘車秩序，更是為了保障所有乘車人員的安全所應(yīng)盡的義務(wù)。
（二）承運(yùn)人的權(quán)利和主要義務(wù)
承運(yùn)人的主要權(quán)利是收取運(yùn)費(fèi)。其義務(wù)則相對復(fù)雜，我國合同法對于客運(yùn)合同的營運(yùn)人的義務(wù)規(guī)定并不明確，結(jié)合具體實(shí)踐來說，我們認(rèn)為，校車運(yùn)輸合同應(yīng)該包括以下內(nèi)容：
1. 謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)：關(guān)于此義務(wù)校車的客運(yùn)合同與一般客運(yùn)合同有的謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)沒有特殊性。鑒于校車運(yùn)營是有專業(yè)團(tuán)隊(duì)，因此應(yīng)該建立起對司機(jī)投訴的長效機(jī)制，對于開“斗氣車”、服務(wù)態(tài)度差的司機(jī)應(yīng)給予罰款等經(jīng)濟(jì)處罰。
2. 按照約定路線運(yùn)行義務(wù)：合同法規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者通常的運(yùn)輸路線，將乘客、貨物運(yùn)送到約定地。在校車運(yùn)輸過程中，除遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外承運(yùn)人必須遵照日常生活水平習(xí)慣或地理上或者雙方約定的路線，以最方便和快捷的方式將乘客送到目的地。至于有些時候校車不按既定運(yùn)輸路線行使而造成時間損耗的情況如何處理，關(guān)于這一點(diǎn)合同法暫時沒有相關(guān)明確的規(guī)定。
3. 提供適載適量車輛義務(wù)：關(guān)于適載即承運(yùn)人的車輛必須處于良好狀態(tài)，適合于進(jìn)行運(yùn)送乘客的客運(yùn)經(jīng)營業(yè)務(wù)。當(dāng)車輛出現(xiàn)以下任一問題時，即應(yīng)該被視為車輛不適載：如發(fā)動機(jī)有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動有可能脫落、車內(nèi)衛(wèi)生狀況不佳等。當(dāng)出現(xiàn)這些問題時，即使雙方已達(dá)成客運(yùn)合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續(xù)乘車，并且，不論車輛是否啟動和行駛，都可以無須支付運(yùn)費(fèi)或其他費(fèi)用。這里就出現(xiàn)一個比較常見的現(xiàn)象，因?yàn)樾＼嚨姆忾]狀況，加之有的同學(xué)把食品帶上車使用，導(dǎo)致車內(nèi)空氣狀況極端惡化，從而使其他同學(xué)坐校車成為一種煎熬。因此司機(jī)應(yīng)要求乘客不能帶散發(fā)氣味的食品上車，為乘客提供一個良好的車內(nèi)環(huán)境，是司機(jī)應(yīng)履行的義務(wù)。
關(guān)于提供適量的車輛的義務(wù)，鑒于校車運(yùn)營不同于完全市場化運(yùn)輸?shù)奶厥庑裕鋺?yīng)備足足夠的車輛和司機(jī)，以保障同學(xué)和老師對于校車出行的需求。校車運(yùn)營時間還應(yīng)符合學(xué)生及老師的生活習(xí)慣，既要滿足老師早晨上課和出行，也要滿足學(xué)生外出交流和活動。但現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)槌羞\(yùn)方和乘客之間的運(yùn)輸合同是典型的格式合同，他的大部分內(nèi)容都是有承運(yùn)方單方面決定。作為乘客的學(xué)生，因?yàn)樾＼囋趯W(xué)校里幾乎是一種壟斷地位，很多情況下都“被校車”。校車運(yùn)營的時間和數(shù)量應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況有一個更加合適的安排，比如可以就搭乘人數(shù)、頻率統(tǒng)計(jì)，盡量制定出合理的班車時間和發(fā)車頻率，在進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、取得老師和學(xué)生意見的基礎(chǔ)上，更好地服務(wù)于大學(xué)師生。
條款有著聯(lián)系和區(qū)別，兩者都是保護(hù)租船人的條款，然而在計(jì)算方式，計(jì)算依據(jù)以及風(fēng)險方面有著較大的差別，應(yīng)注意兩者的
區(qū)分。
關(guān)鍵詞：剩貨條款 油輪 航次租船合同 檢驗(yàn)報告
剩貨條款（Oil Retention Clause）是油輪航次租船合同中的特有條款。如果排除客觀因素，主管因素上也不排除貿(mào)易商或者油輪船東利用國際上“合理損耗”的原則進(jìn)行商業(yè)欺詐。因此，租船人為了讓自己在商業(yè)利益上不受損失，通常會在油輪航次租船合同加入類似于“Cargo Retention Clause”的剩貨條款。筆者嘗試對其涉及的法律問題進(jìn)行一一闡述。
剩貨條款概述
1、剩貨條款的介紹
不同的油輪航次租船合同格式下剩貨條款有不同的表述，但大致意思是約定當(dāng)貨油在油輪上未卸干凈時，承租人有權(quán)利在支付運(yùn)費(fèi)時扣除等值于殘留貨物價值的金額。一般習(xí)慣約定扣除的貨物價值依照貨物的FOB價格加運(yùn)費(fèi)價格計(jì)算（此方面各合同約定差別不大。一般為CFR或CIF價格，Amoco條款、BPVoy 4第33條規(guī)定的是貨物的CFR價，Shellvoy 6規(guī)定的為CIF價），并約定由一個或多個獨(dú)立的檢驗(yàn)人來檢測/證明船上剩余貨物（ROB）。
2、剩貨條款的類型
值得注意的是，如果合同中沒有剩貨條款的明文規(guī)定，那么承租人是不準(zhǔn)許自行扣減運(yùn)費(fèi)的。這個規(guī)則在“Aries”一案中以得到加強(qiáng)?？傮w來說，剩貨條款通常具有兩種類型：
第一種是通過一位或者兩位獨(dú)立檢驗(yàn)人的檢查結(jié)論得出船上剩余貨物數(shù)量，并允許從運(yùn)費(fèi)中扣減貨物價值依照貨物的FOB價格加運(yùn)費(fèi)價格計(jì)算，合同雙方保留相互追償?shù)臋?quán)利，如“阿莫科剩余貨物條款”。
第二種與第一種類似，但卻在結(jié)尾加上了獨(dú)立檢驗(yàn)人的結(jié)論為“最終決定性”和其后不能再對此問題提出仲裁或訴訟，如“BPVOY4剩余貨物條款”。
3、船東的風(fēng)險
從船東的角度來說，上述兩種類型的剩貨條款都較為不利。船東都希望能夠?qū)⑵浔苊?。就拿第一種情況來說，剩貨條款允許承租人根據(jù)R.O.B報告扣減運(yùn)費(fèi)，而不管船東是否有過錯或者責(zé)任，租船人可以自行扣減運(yùn)費(fèi)。雖然船東可以提出異議并追償被扣減的運(yùn)費(fèi)，但是在扣減的運(yùn)費(fèi)數(shù)額較小的情況下，船東提起仲裁或者訴訟的舉動從經(jīng)濟(jì)角度上來說顯然不劃算。第二種類型的條款對船東的不利影響則更加明顯。因?yàn)闄z驗(yàn)人的檢驗(yàn)報告也可能出錯。由于該檢驗(yàn)報告為最終決定性，船東在舉證程序上亦陷入了被動地位。此外，船東還需要面對提單持有人索賠貨差損失的風(fēng)險。由此看出，剩貨條款是一條專門保護(hù)租船人的條款。
剩貨條款運(yùn)用的前提和依據(jù)
1、“阿莫科剩貨條款”的缺陷
“阿莫科剩貨條款”雖然是一條專門保護(hù)租船人的條款，但也不意味著租船人可以隨意運(yùn)用該條款。該條款還有這諸多的不足。例如，什么是“獨(dú)立檢驗(yàn)人”？獨(dú)立檢驗(yàn)人的檢驗(yàn)結(jié)論是否是承租人扣除運(yùn)費(fèi)的決定性因素？該條款并沒有指出檢驗(yàn)人由誰任命，費(fèi)用由誰指出，獨(dú)立檢驗(yàn)報告是否具有“最終決定性”等等。其次，“卸貨完畢時如有任何的貨物殘留”中的“任何貨物殘留”指的是什么？油輪卸貨后空艙的剩油形態(tài)可分為：液態(tài)、非液態(tài)、油泥或者沉渣。哪一種形態(tài)的構(gòu)成條款中的“任何貨物殘留”？條款對此也并無說明。最后，“可泵輸”指的是理論上的還是實(shí)際中油輪的泵輸能力？還是指殘留貨物的性質(zhì)？“可泵輸”是否等于“可自由流動”？這些都給司法實(shí)踐帶來了諸多的疑惑。
2、“獨(dú)立檢驗(yàn)人”的標(biāo)準(zhǔn)
檢驗(yàn)人應(yīng)由誰派出？船東？租船人？還是收貨人？費(fèi)用應(yīng)由誰承擔(dān)？這應(yīng)基于合同中的明文規(guī)定。不同的格式合同普遍約定檢驗(yàn)人由承租人任命。Shellvoy 6規(guī)定：檢驗(yàn)人的費(fèi)用雙方均攤，檢驗(yàn)師由承租人委任；BPVoy 4第33條規(guī)定：檢驗(yàn)人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同，因此規(guī)定由租船人指定檢驗(yàn)人，也是從其利益角度出發(fā)。但是從船東的角度，當(dāng)然是希望檢驗(yàn)人共同任命，費(fèi)用共同分擔(dān)。當(dāng)合同中明文規(guī)定檢驗(yàn)人應(yīng)由雙方任命，那么爭議應(yīng)該不大。關(guān)鍵是在沒有明文規(guī)定由誰任命檢驗(yàn)人的情況下，租船人派出的檢驗(yàn)人是否仍構(gòu)成“獨(dú)立檢驗(yàn)人”？
在紐約的The “Staland”仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余貨物條款”。船東認(rèn)為由于檢驗(yàn)人是由承租人派出，因此不能構(gòu)成“獨(dú)立”。仲裁庭一致否認(rèn)這個觀點(diǎn)，并認(rèn)為檢驗(yàn)人在該條款下從各種意義上來說都構(gòu)成“獨(dú)立檢驗(yàn)人”。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官認(rèn)為勞合社檢驗(yàn)人員雖只由租船人任命，仍應(yīng)算獨(dú)立。
在后來的“Protank Orinoco”，法官認(rèn)為，由于合同在“阿莫科剩余貨物條款”的基礎(chǔ)上加上了檢驗(yàn)人的結(jié)論為最終決定性的規(guī)定，因此在船東、租船人和收貨人各自指定了檢驗(yàn)人并出具了三份檢驗(yàn)報告的情況下，由于缺乏一個決定性的結(jié)論，法院判定船東有權(quán)利追償租船人扣減的運(yùn)費(fèi)。法院同時指出，如果雙方確實(shí)指定了一個檢驗(yàn)人且做出了相關(guān)的檢驗(yàn)結(jié)論，那么船東則不能追償被扣的運(yùn)費(fèi)，因?yàn)楹贤械氖Ｘ洍l款指出檢驗(yàn)報告應(yīng)是“最終決定性”的。也就是說，如果剩貨條款中在指出檢驗(yàn)報告應(yīng)是“最終決定性”且合同沒有規(guī)定應(yīng)由誰任命檢驗(yàn)人的情況下，英美法默認(rèn)檢驗(yàn)人的應(yīng)是雙方共同任命。如果剩貨條款中沒有指出檢驗(yàn)報告應(yīng)是“最終決定性”，租船人任命的檢驗(yàn)人也算構(gòu)成“獨(dú)立”。只不過此時船東還可提出反證來索賠被扣掉的運(yùn)費(fèi)。
3、檢驗(yàn)報告必須滿足怎樣的條件
原油由于其自然屬性在運(yùn)輸?shù)倪^程中難免會有一部分合理的損耗。在卸貨的過程中，一些原油的沉淀物質(zhì)為非液態(tài)形式，根本不可能泵出；加上油輪各種龐雜的機(jī)械系統(tǒng)，剩油也不一定能夠泵輸或在泵輸時可被泵輸?shù)?。從法的公平公正的角度，?yīng)該允許出租人對這一部分客觀因素的貨油進(jìn)行豁免。
在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船東有權(quán)利收回被租船人扣掉的運(yùn)費(fèi)的另一個理由則是，檢驗(yàn)人的報告中并沒有關(guān)于貨油是否是液態(tài)，是否可泵輸和/或到達(dá)船舶指定的泵井的結(jié)論。由此可以看出，單單憑R.O.B.檢驗(yàn)報告，并不能激活租船合同中的剩貨條款。檢驗(yàn)報告還需滿足一定的條件。
只有液態(tài)的剩油才能作為剩貨條款下扣減運(yùn)費(fèi)的貨油。在實(shí)務(wù)檢測中，多采用檢油銅棒對流動性較好的貨油進(jìn)行后側(cè)空艙檢驗(yàn)；而對于已接近非流動態(tài)的貨油則使用檢油尺。對于擁有者豐富實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)人來說，判斷空艙剩油的形態(tài)并不困難，因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少為液態(tài)形式的貨油，多少為非液態(tài)形式的貨油。通常的R.O.B.報告中檢驗(yàn)人也會有對此進(jìn)行說明。
但是，我們經(jīng)?？吹皆赗.O.B.報告中僅對剩油是否為液態(tài)進(jìn)行了區(qū)分，而未注明這些貨油是否為“可泵輸”。在報告中，對貨油的形態(tài)描述后面有是否可泵輸?shù)臉?biāo)注，但是在報告的格式條款中又特別說明了是由“通常由行業(yè)人士認(rèn)為”。事實(shí)上，要讓檢驗(yàn)人當(dāng)場做出該液態(tài)剩油是否可泵輸，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭卻對要求報告中的液態(tài)剩油要注明為“可泵輸”或“在泵輸時可被泵輸?shù)健?。在一?xiàng)倫敦的仲裁案件中， R.O.B報告中并沒有對液態(tài)剩油進(jìn)行注明是否為可泵輸，對能否在泵輸時可被泵輸?shù)揭仓蛔植惶?。仲裁庭認(rèn)為，單憑對剩油的形態(tài)描述并不足以激活剩貨條款。檢驗(yàn)人即使沒有足夠資格來夠判定剩余貨油是否為可泵輸，也需要以一種不足資格的方式給出是否為可泵輸?shù)慕Y(jié)論。另外，關(guān)于剩余貨油是否能夠在泵輸時可被泵輸?shù)揭残枰龀鲎C明。
因此，用R.O.B報告上的剩油量激活油輪租船合同剩貨條款的前提條件必須是由獨(dú)立檢驗(yàn)人做出的檢驗(yàn)報告，該報告中必須標(biāo)明剩油為液態(tài)形式，關(guān)于剩油是否為可泵輸或者可被泵輸?shù)?，在檢驗(yàn)報告上也應(yīng)一并注明；且必須由獨(dú)立檢驗(yàn)人在卸貨完畢時當(dāng)場判定。
剩余貨物條款中運(yùn)費(fèi)扣減的法律問題
1、運(yùn)費(fèi)扣減的性質(zhì)
在英美法下，支付運(yùn)費(fèi)的行為是被認(rèn)為“神圣”的。租船人無論出于什么理由都不能去扣減運(yùn)費(fèi)或者對沖的，如果有爭議也必須獨(dú)立處理。從這個角度來說，剩貨條款是違背普通法關(guān)于運(yùn)費(fèi)的法律地位的。如果要讓剩貨條款改變這種法律地位，那么在合同中的條款就必須足夠清楚和明確，畢竟在英美法下合同遵循的是“契約自由”的精神。
關(guān)于運(yùn)費(fèi)扣減的性質(zhì)，有些人認(rèn)為既然船東還能追償被扣減的運(yùn)費(fèi)，那么運(yùn)費(fèi)扣減應(yīng)屬于貨差索賠的擔(dān)保，即船東仍可以通過訴訟或者仲裁的方式收回該擔(dān)保。筆者認(rèn)為，運(yùn)費(fèi)扣減純粹是基于對于合同條款的嚴(yán)格解釋，而非屬于貨差擔(dān)保。首先，租船人扣減運(yùn)費(fèi)，其并不需要通過提出貨差索賠訴訟程序，這是與普通貨差索賠的最大的區(qū)別。其次，租船人扣減運(yùn)費(fèi)是從到付運(yùn)費(fèi)中直接扣減，而不是船東提交的某筆款項(xiàng)。事實(shí)上，由于油輪在卸貨港上面臨著迅速離港的壓力，船上的剩油在大部分情況下都不可能完全卸完，剩貨條款是油輪在商業(yè)實(shí)踐中的一個變通條款。因此，該運(yùn)費(fèi)扣減是一個永久性的扣減，而非貨差擔(dān)保，就好比船東在合同上對租船人運(yùn)費(fèi)上的一個有條件的優(yōu)惠。一旦滿足條件（即合同明確規(guī)定和滿足合同中關(guān)于上述獨(dú)立檢驗(yàn)人報告的各項(xiàng)條件），承運(yùn)人可以自行扣除運(yùn)費(fèi)。
2、船東規(guī)避第三人責(zé)任的方法
在大部分情況下，租船人并非提單持有人。船東就可能面臨著來自提單持有人的貨差賠償?shù)娘L(fēng)險。那么，在租船人扣減掉運(yùn)費(fèi)后，如果提單持有人還繼續(xù)向船東索賠貨物短量的損失。那么不是意味著船東要面臨著雙重?fù)p失？基于此，船東為了保護(hù)自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追償?shù)臋?quán)利。
剩貨條款與運(yùn)輸短量條款的聯(lián)系和區(qū)別
1、兩者的聯(lián)系
運(yùn)輸短量條款通常見于散貨租船合同，大致意思是指航次租船合同中約定一個合理損失的量（通常為0.5%），如果在卸港和裝港的貨物短量超過這個數(shù)額，租船人有權(quán)在運(yùn)費(fèi)中扣除損失的貨物的FOB價格加上運(yùn)費(fèi)。運(yùn)輸短量條款同樣是保護(hù)租船人性質(zhì)的條款。在油輪航次租船合同中，運(yùn)輸短量條款通常被包含于剩貨條款里，但隨著原油和成品油價值的上升，該條款也越來越受業(yè)內(nèi)人士重視，而成為單獨(dú)的附加條款。運(yùn)輸短量條款與剩貨條款有些類似，都給予了租船人扣除相應(yīng)的貨物價格加運(yùn)費(fèi)的權(quán)利；而且兩者通常都給予了出租人一定的免賠額；兩者都是商業(yè)方式的變通，免除了小額貨物短量損失的索賠程序；等等。
2、兩者的區(qū)別
買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負(fù)有交付標(biāo)的物和使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)外，還負(fù)有兩項(xiàng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在物權(quán)行為理論立法模式下，物權(quán)行為理論既保護(hù)了交易的公正與安全，又解決了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任適用的理論基礎(chǔ)。但是，在不采納物權(quán)行為理論的國家，運(yùn)用善意取得制度，從保護(hù)交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用問題。我國在立法上采用非物權(quán)行為理論模式，因此在我國目前的立法體系構(gòu)架之下，解決這一問題的最簡單辦法是不規(guī)定權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。但目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內(nèi)容的出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任如何定位、構(gòu)架，是我們法學(xué)工作者應(yīng)重視的問題之一。
「關(guān)鍵詞 瑕疵；權(quán)利的擔(dān)保；物權(quán)行為；非物權(quán)行為
「正文
瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點(diǎn)、缺陷。在買賣法中有廣義和狹義兩種含義。[1]狹義的瑕疵單指物的瑕疵，意思是所買賣之物價值滅失、減少，或不具備買賣合同當(dāng)事人約定的或該物應(yīng)有的通用功能；廣義的瑕疵除物的瑕疵之外，還包括權(quán)利瑕疵，即指買賣之物的所有權(quán)不完整或權(quán)利受到限制。
出賣人擔(dān)保作為買賣的標(biāo)的物的權(quán)利無瑕疵，即第三人就買賣合同的標(biāo)的物對于買受人不得主張權(quán)利，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保起源于羅馬法上的追奪擔(dān)保制度。[2]羅馬法上的追奪擔(dān)保是指第三人基于所有權(quán)、用益權(quán)或抵押權(quán)從買受人手中追奪買賣標(biāo)的物時，出賣人即應(yīng)負(fù)買受人不受追奪的擔(dān)保責(zé)任。但是，羅馬法并沒有強(qiáng)加于出賣人使買受人取得完全權(quán)利的義務(wù)，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時，發(fā)展了這一制度?！兜聡穹ǖ洹繁憩F(xiàn)為使買受人取得權(quán)利的義務(wù)，而《法國民法典》則規(guī)定出賣人有防止追奪的義務(wù)。
一、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任基本理論
權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是指出賣人不能將標(biāo)的物的所有權(quán)完整地?zé)o負(fù)擔(dān)地轉(zhuǎn)移于買受人時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是羅馬法上“任何人不得以大于自己的權(quán)利予人”原則的具體體現(xiàn)。[3]
我國《合同法》第150條規(guī)定：“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)?！钡谌藢Τ鍪鄣臉?biāo)的物主張權(quán)利的，即構(gòu)成標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵。權(quán)利瑕疵主要是指以下幾種情形：①標(biāo)的物的所有權(quán)屬于或者部分屬于他人。出賣人必須保證對其出賣的標(biāo)的物享有安全的所有權(quán)，即標(biāo)的物不能為他人之物或者與他人共有之物。出賣人雖然不是所有人，但依法或依約定有權(quán)處分標(biāo)的物的，不為權(quán)利瑕疵。②標(biāo)的物的所有權(quán)受到限制。如果標(biāo)的物上設(shè)定有其他物權(quán)，如用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，則所有權(quán)人不能完全自主地行使所有權(quán)，甚至標(biāo)的物有被強(qiáng)制執(zhí)行的可能。因此，出賣人必須擔(dān)保標(biāo)的物上不存在第三人的他物權(quán)。 ③標(biāo)的物為侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，如侵犯他人的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)。出賣人必須保證任何第三人均不能根據(jù)其知識產(chǎn)權(quán)對標(biāo)的物提出任何權(quán)利或要求，若標(biāo)的物上包含有他人的知識產(chǎn)權(quán)，則必須保證為有權(quán)使用。
筆者參閱過大量資料，調(diào)查研究表明，在學(xué)術(shù)界對于權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理解爭議很大。因此，筆者試在此談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。
（一）權(quán)利瑕疵的分類
權(quán)利瑕疵大致可分為兩類：一種是權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵；另一種是權(quán)利本身根本不存在瑕疵。前一種瑕疵有以下幾種情況：第一，全部權(quán)利屬于第三人；第二，權(quán)利一部分屬于第三人，如共有物或共有權(quán)利的買賣；第三，權(quán)利受第三人權(quán)利的限制，即買賣標(biāo)的之權(quán)利屬于出賣人，但其上附有第三人權(quán)利的限制，如負(fù)有擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物的買賣；第四，在出賣人的貨物上有他人享有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)）或其他知識產(chǎn)權(quán)。后一種瑕疵有兩種情況；第一，債權(quán)及其他權(quán)利不存在，這限于買賣債權(quán)或其他權(quán)利的合同；第二，買賣有價證券的，有價證券經(jīng)公示催告而無效。
權(quán)利瑕疵兩種類型的區(qū)別在于：權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵中，權(quán)利是存在的，只是要么不為出賣人所有而為第三人所有，要么雖為出賣人所有，但第三人于其上附有一定的權(quán)利；權(quán)利不存在之瑕疵中買賣的權(quán)利根本不存在，不論其對于出賣人而言，或?qū)Φ谌硕跃淮嬖?。前一種權(quán)利瑕疵的擔(dān)保既用于物的買賣，也適用于權(quán)利的買賣；而后一種權(quán)利瑕疵擔(dān)保僅適用于權(quán)利的買賣。
（二）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特征
權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特征表現(xiàn)為：
1、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是法定責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任出于法律的規(guī)定，并非當(dāng)事人意思表示之結(jié)果。不過民法關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，并非強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人得以特約免除、限制或加重。
2、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是就權(quán)利之瑕疵應(yīng)付的責(zé)任。權(quán)利擔(dān)保責(zé)任是僅就買賣標(biāo)的之權(quán)利，應(yīng)負(fù)的責(zé)任，屬于一種無過失責(zé)任，只要買賣標(biāo)的之權(quán)利有瑕疵，即須負(fù)責(zé)，出賣人有無過失，在所不問。
3、瑕疵擔(dān)保責(zé)任是出賣人的責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任是出賣人的責(zé)任，因買賣為有償契約，買受人之取得權(quán)利，系支付對價而來，故不論出賣人有無過失，總應(yīng)使買受人所取得之權(quán)利無瑕疵始可，否則有失公平。
（三）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件
權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件是：
1、權(quán)利瑕疵在買賣合同成立時即存在。有人主張瑕疵于買賣合同成立時存在，出賣人對該瑕疵負(fù)擔(dān)責(zé)任。但若買賣合同成立后出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，可能導(dǎo)致違約，出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，而不是瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這種觀點(diǎn)的不當(dāng)之處有兩點(diǎn)：首先，認(rèn)為瑕疵擔(dān)保責(zé)任只能是法定責(zé)任而不是約定責(zé)任的理由是不充分的，因?yàn)槌鲑u人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是必須以買賣合同有效成立為前提條件，并且當(dāng)事人的特約可以排除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用。[4]第二，合同成立后即便標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵，但在出賣標(biāo)的物之前除去權(quán)利瑕疵，出賣人不承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因此，認(rèn)為瑕疵擔(dān)保責(zé)任產(chǎn)生于合同成立之后至少是不準(zhǔn)確的。我國《合同法》第150條并未明確規(guī)定權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立之時存在，而是明確規(guī)定出賣人“就其交付的標(biāo)的物”須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
2、買受人在訂立合同時不知標(biāo)的物上存在瑕疵。《合同法》第151條規(guī)定：“買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)本法第160條規(guī)定的義務(wù)?！薄兜聡穹ǖ洹返?39條和我國臺灣地區(qū)“民法典”的第351條亦有此規(guī)定。出賣人對標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任以買受人不知為條件。買受人在訂立時明知或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對標(biāo)的物享有所有權(quán)或者部分所有權(quán)，明知或者應(yīng)當(dāng)知道出賣人對標(biāo)的物無權(quán)處分，明知或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對標(biāo)的物享有擔(dān)保物權(quán)或者用益物權(quán)，明知或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物上存在侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情形，則買受人自己承擔(dān)不利后果。
（四）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容
權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容：在買賣的標(biāo)的物上存在權(quán)利瑕疵時，則出賣人未依正當(dāng)方法履行其義務(wù)，買受人可依據(jù)法律規(guī)定和合同的約定向出賣人行使其權(quán)利。買受人可以請求出賣人除去權(quán)利瑕疵，或者依《合同法》第152條之規(guī)定中止支付相應(yīng)的價款。如果標(biāo)的物上權(quán)利瑕疵致使買受人無法取得標(biāo)的物所有權(quán)或者致使買受人無法實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人可解除合同并要求損害賠償。
在買賣的標(biāo)的物上是否存在權(quán)利瑕疵，當(dāng)事人之間有爭執(zhí)時，其舉證責(zé)任應(yīng)由買受人負(fù)擔(dān)。因此，在遇到第三人就標(biāo)的物主張權(quán)利時，買受人應(yīng)將此情況及時通知出賣人。在法院就第三人與買受人之間的爭議做出有利于第三人的判決時，該判決的效力及于出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即買賣標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵的事實(shí)應(yīng)該得以確認(rèn)。[5]
（五）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力
關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力，各國規(guī)定不盡相同。大陸法系國家大都依債務(wù)不履行的規(guī)定處理。如德國、法國、日本民法均規(guī)定損害賠償、解除契約、除去瑕疵、拒付價款、已給付價款的可請求返還價款。在英國，當(dāng)買受人取得的標(biāo)的物被第三人追奪或買賣的標(biāo)的物侵犯他人的商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)時，屬于出賣人違反法定默示條款，買受人可請求出賣人賠償損害。在美國，出賣人違反擔(dān)保義務(wù)，區(qū)分其行為是構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約還是構(gòu)成輕微違約來處理。構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約的，買受人可解除契約并請求損害賠償；構(gòu)成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請求損害賠償。
二、物權(quán)行為理論模式下的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度
在物權(quán)行為理論模式下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）和處分行為（物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為）。負(fù)擔(dān)行為與處分行為相比，前者不適用于優(yōu)先順序原則，負(fù)擔(dān)行為的效力不以行為人有無處分權(quán)為有效要件；而處分行為有優(yōu)先順序的適用問題，且以行為人具有處分權(quán)作為核心效力要件。
權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，與立法是否采用物權(quán)行為理論模式具有密切的聯(lián)系。
權(quán)利瑕疵擔(dān)保是出賣人擔(dān)保就買賣之標(biāo)的物或權(quán)利，第三人不得主張任何權(quán)利。第三人可能向買受人主張權(quán)利的情形，一般有五種：
（一）權(quán)利全部屬于第三人（出賣他人之物）
（二）權(quán)利部分屬于第三人（未經(jīng)其他共有人同意而出賣共有物）
（三）權(quán)利受第三人限制（出賣租賃物、出賣抵押物）
（四）以債權(quán)或其他權(quán)利作為買賣標(biāo)的，權(quán)利在買賣合同訂立時不存在。
（五）有價證券因公示催告而無效
這五種權(quán)利瑕疵的產(chǎn)生，其前四種是因出賣人無權(quán)處分行為引起的。
所謂無權(quán)處分行為，有事實(shí)上的無權(quán)處分和法律上的無權(quán)處分行為。這里指法律上的無權(quán)處分行為，即無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的行為，是與處分行為相對應(yīng)的概念。這里會讓人產(chǎn)生疑問，無權(quán)處分行為的法律后果是什么？無權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任有何關(guān)系？
依據(jù)物權(quán)法理論，無權(quán)處分會引起行為效力待定的后果。無權(quán)處分他人的財產(chǎn)事后得到他人追認(rèn)的，無權(quán)處分轉(zhuǎn)化成有權(quán)處分，不發(fā)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如無權(quán)處分他人財產(chǎn)與第三人訂立買賣合同的，無權(quán)處分人未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，其買賣合同的債權(quán)行為有效，處分行為無效不影響債權(quán)行為的效力。因此，無權(quán)處分出賣人仍應(yīng)履行其應(yīng)負(fù)的義務(wù)， 包括權(quán)利無瑕疵的擔(dān)保義務(wù)。若未履行，應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[6]德國民法典及我國臺灣地區(qū)民法采取此法模式。
三、非物權(quán)行為理論模式下的權(quán)利瑕疵制度
在不承認(rèn)物權(quán)行為的情況下，采納統(tǒng)一法律行為的概念。所謂的物權(quán)行為通常表現(xiàn)為債權(quán)行為的履行。因此，出賣他人之物與出賣他人共有之物的合同本身構(gòu)成無權(quán)處分，而無權(quán)處分的這一本質(zhì)，決定了其在非物權(quán)行為模式下的效力狀態(tài)為效力未定。我國《合同法》第51條規(guī)定：“無權(quán)處分人的人訂立合同后取得處分的，該合同有效。”第132條規(guī)定：“ 出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分?！?/p>
由于我國立法上采用非物權(quán)行為理論模式，因此物權(quán)變動是合同的當(dāng)然效力，如出賣人無權(quán)處分他人之物及與他人共有之物，若權(quán)利人或其他共有人拒絕追認(rèn)，必將嚴(yán)重?fù)p害真正權(quán)利人與其他共有人的利益，違反民法對公平正義的追求。因此我國民法將無權(quán)處分行為所訂立的合同為效力待定。但是這樣產(chǎn)生的問題是，合同法第51條與第150條權(quán)利瑕疵條款的沖突。無權(quán)處分訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，為有權(quán)處分合同，合同有效，無所謂權(quán)利瑕疵問題。但是，若無權(quán)處分訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效。既然無效合同， 則無所謂給付義務(wù)，當(dāng)然也沒有了適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任的余地。[7]那么，有人說，適用于善意取得制度。關(guān)于善意取得制度的本質(zhì)，學(xué)者一般將其理解為所有權(quán)原始取得的方式。即善意取得的前提是法律認(rèn)定無權(quán)處分行為無效，第三人從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物。但是第三人的這一行為沒有法律上的原因。但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標(biāo)的物，從而以善意取得的法律規(guī)定作為第三人保有標(biāo)的物的原因。實(shí)際上無權(quán)處分制度，僅在《合同法》中規(guī)定，解決無權(quán)處分情況下，合同有效還是無效的判斷問題。
從上述可以看出，運(yùn)用善意取得制度，從保護(hù)交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未解決權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用問題。[8]在買賣合同中，如果第三人為善意，無權(quán)處分人與善意第三人之間的合同有效，法律讓第三人據(jù)此取得標(biāo)的物的所有權(quán)，真正權(quán)利人不得追奪，善意第三人取得無瑕疵的標(biāo)的物所有權(quán)；如果第三人為惡意，無權(quán)處分人與惡意第三人之間的合同無效，第三人不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，無權(quán)處分人訂約后也未取得處分權(quán)。無效合同也不會產(chǎn)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的問題。既然合同無效，就沒有義務(wù)，也不會有責(zé)任。而且，善意取得制度，適用的前提是動產(chǎn)，而權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并不限于標(biāo)的物為動產(chǎn)。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任設(shè)立的初衷是出賣人保證買受人取得如同所有權(quán)人的地位，保證其他第三人不向買受人主張任何權(quán)利，擔(dān)保責(zé)任并不僅限于動產(chǎn)標(biāo)的物。
在產(chǎn)生權(quán)利瑕疵的五種情形，除出賣他人之物、出賣與他人共有之物及債權(quán)讓與有價證券因公示催告而無效，這四種情形與無權(quán)處分相關(guān)外（我國合同法只涉及前兩種），還有一種情形是出賣租賃物與抵押物，而產(chǎn)生的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。出賣租賃物、出賣抵押物雖說不是無權(quán)處分產(chǎn)生的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但這兩種情形仍與物權(quán)行為理論相聯(lián)系。
出賣租賃物，出賣人將出賣的標(biāo)的物為租賃物告知買受人，買受人自愿承擔(dān)對其不利的風(fēng)險責(zé)任，不存在權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[9]出賣人未告知買受人，在租賃期屆滿前，買賣不破租賃。買受人有權(quán)向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，但是承租人可以以優(yōu)先權(quán)對抗第三人，即買受人。因此在出賣租賃物時，承租人主張優(yōu)先權(quán)時，在物權(quán)行為理論的立法模式下，債權(quán)合同有效，但買受人不能對抗享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人。但是買受人可以向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。但在非物權(quán)行為理論的立法模式下，承租人以優(yōu)先購買權(quán)對抗買受人時，買賣合同無效，權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任沒有運(yùn)用的價值。
出賣抵押物，抵押權(quán)是物權(quán)，經(jīng)過登記的抵押物具有物上追及的法律效力。為了加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，更好的發(fā)揮財產(chǎn)的功能，法律允許財產(chǎn)所有人在抵押期間將抵押物轉(zhuǎn)讓。物權(quán)行為制度的確立正是為了保護(hù)善意受讓人，維護(hù)公平與安全交易。因此在物權(quán)行為立法模式下，出賣抵押物所訂立的買賣合同是有效的。[10]合同抵押權(quán)具有追及物之所在法律效力，不論抵押物轉(zhuǎn)移到哪里，只要履行期限屆滿，債務(wù)沒有履行，抵押權(quán)人就可以就該抵押物實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。作為買受抵押物的一方當(dāng)事人，可向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。與出賣租賃物的情況相同，我國立法上采用非物權(quán)行為理論，法律允許財產(chǎn)所有人在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物。但為了保障抵押權(quán)人和轉(zhuǎn)讓物的受讓人的合法權(quán)益，法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)受到一定的限制。如《擔(dān)保法》第49條規(guī)定，抵押期間內(nèi)，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦法登記的抵押物品，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。據(jù)此，在我國現(xiàn)行的立法模式下，出賣抵押物也失去了運(yùn)用權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的價值。
四、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的立法定位
目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內(nèi)容的出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任如何定位、構(gòu)架，是我們法學(xué)工作者應(yīng)重視的問題之一。依筆者之見，物權(quán)行為理論較好地解答了因無權(quán)處分以及出賣租賃物、抵押物而產(chǎn)生的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理論問題。因?yàn)橐牢餀?quán)行為理論，一個買賣合同包含二個法律行為：一是訂立給付債權(quán)債務(wù)的債權(quán)行為，二是物權(quán)法上的處分行為，處分標(biāo)的物或權(quán)利及處分價金的行為。這二個行為是獨(dú)立的，處分的物權(quán)行為不依賴于債權(quán)行為，只要有當(dāng)事人間移轉(zhuǎn)標(biāo)的物或權(quán)利的合意。債權(quán)行為無效不影響物權(quán)行為，物權(quán)處分行為無效不影響債權(quán)行為的效力。因此，無權(quán)處分他人的財產(chǎn)未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)訂立的買賣合同有效成立后，無權(quán)處分人，即出賣人仍應(yīng)履行其應(yīng)負(fù)的義務(wù)，包括權(quán)利無瑕疵的擔(dān)保義務(wù)。若不履行，應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。至于出賣租賃物、抵押物，其買賣合同的訂立雖不是無權(quán)處分的結(jié)果，但這兩種情形有其特殊性，即物權(quán)占有人對抗債權(quán)第三人。依物權(quán)獨(dú)立性、無因性的特點(diǎn)，買賣合同仍然有效，享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人及享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押權(quán)人對抗債權(quán)買受人時，債權(quán)買受人可向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。在物權(quán)行為理論立法模式下，物權(quán)行為理論既保護(hù)了交易的公正與安全，又解決了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任適用的理論基礎(chǔ)。
但是，在不采納物權(quán)行為理論的國家，尤其是我國目前的立法體系構(gòu)架之下，簡單的辦法是不規(guī)定權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。[11]理由有二：一是非物權(quán)行為理論立法模式下，幾乎沒有適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的余地，即使有也被限定在很窄的范圍之內(nèi)。如出賣他人之物、出賣與他人共有之物、準(zhǔn)物權(quán)行為等，無權(quán)處分人未經(jīng)追認(rèn)所簽訂的合同是無效的。無效合同當(dāng)然沒有給付義務(wù)，也就沒有擔(dān)保責(zé)任。二是權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與現(xiàn)有的規(guī)定、制度相沖突。未經(jīng)追認(rèn)的無權(quán)處分人所訂合同是無效的，享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人及優(yōu)先受償?shù)盅簷?quán)人與買受人之間的合同是無效的，無效合同的何以產(chǎn)生擔(dān)保責(zé)任？體系化、科學(xué)化的立法，節(jié)約立法成本，促進(jìn)交易成最低化，是評判法律價值的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。
然而，要想使我國目前起草的民法典在世界產(chǎn)生一定影響，成為21世紀(jì)具有代表性的民法典，那么在權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度上應(yīng)與國際接軌，向世界性的公約及法律靠攏。筆者贊同依我國的國情不采物權(quán)行為理論為好。但是在不采物權(quán)行為理論的情況下，簡單刪掉權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，不如向《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》靠攏為好?？繑n的辦法是保留權(quán)利瑕疵擔(dān)保這一歷史悠久的制度。因?yàn)橘I受人訂立買賣合同的目的就是想取得原所有人一樣的所有權(quán)，這是權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的基本內(nèi)涵，是其價值所在。要保留這一制度，就要修改、協(xié)調(diào)與此制度相沖突的條款內(nèi)容，要象《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》那樣，將無權(quán)處分視為有效合同。出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，將作為債務(wù)不履行處理。支持合同，包括支持合同成立與合同有效，代表了合同法律實(shí)踐的最新發(fā)展趨勢，這種趨勢突出地體現(xiàn)在《國際商事合同通則》中。[12]
總之，在非物權(quán)行為理論立法模式之下，我們既要承襲傳統(tǒng)大陸法系買賣合同的經(jīng)典內(nèi)容：權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。又要借鑒吸收國際公約、規(guī)則的最新立法成果，使我國民法典更趨于規(guī)范化、體系化、科學(xué)化。
「注釋
[1]謝懷拭《合同法原理》，法律出版社，2000年版
[2]R.J.Pothier，Traite du contrat de went
[3]梁慧星《論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》，法律論文資料庫，1991年3月
[4]王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版
[5]梅仲協(xié)《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版
[6]孫鵬《物權(quán)行為理論》，人大法律評議，2001-2-11
[7]梁慧星《如何理解合同法第51條》，《民法論叢》第15卷
[8]孫鵬《物權(quán)行為理論》，人大法律評議，2001-2-11
[9]胡江峰《出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度研究》，2004-9-6
[10]胡江峰《出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度研究》，2004-9-6
[11]王利明、崔建遠(yuǎn)《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版
