發(fā)布時間：2023-03-08 15:25:58
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關(guān)鍵詞：預期違約；國際直接銀團貸款；救濟
國際銀團貸款是一種由位于多個國家的銀行聯(lián)合起來向借款人提供貸款的方式。按照組織形式劃分，國際銀團貸款可分為直接銀團貸款和間接銀團貸款。直接銀團貸款，指由國際銀團內(nèi)各家貸款銀行直接向借款人貸款，整個貸款工作，均由指定的行統(tǒng)一管理。國際直接銀團貸款中的預期違約問題向來為法律和實務界研究和操作的重點。
一、預期違約的一般理論
預期違約，源于英美法系，是英美法系在判例基礎(chǔ)上發(fā)展起來的特有制度。關(guān)于預期違約最早的案例便是1853年霍切斯特訴戴?拉?陶爾案。
預期違約的概念，分為法典派和學術(shù)派兩大陣營。所謂法典派，因其所取概念源于幾大法律文件而得名。這些文件主要包括《美國統(tǒng)一商法典》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》。國內(nèi)大多數(shù)學者采《美國統(tǒng)一商法典》的第2609、2610條規(guī)定。而英美法系的法學家在著作中則將預期違約解釋為在履行期限到來之前，一方明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明將無法履行合同。筆者認為，作為一種起源于英美判例法國家的制度，僅局限于立法文件的規(guī)定顯然不夠，因此，筆者決定采納學術(shù)派的觀點。
按照這一觀點，預期違約分為兩類，即預期拒絕履行和預期履行不能。合同一方當事人在其履行期到來前以言語明確地或以行為向另一方當事人表示他將不履行合同，即為預期拒絕履行。預期履行不能是指在合同成立后履行期到來前，一方當事人即使沒有明示或默示拒絕履行，但由于其自身行為致使其無法履行合同，也可產(chǎn)生與預期拒絕履行相同的法律后果。
二、國際直接銀團貸款中的主要預期違約事件及其法律風險的防范
國際直接銀團貸款協(xié)議中常見的預期違約事件包括：
（一）交叉違約條款。這一條款通常表述為，借款人對其他任何合同的違反都將發(fā)生本貸款協(xié)議違約的結(jié)果。它經(jīng)常被限制適用于借款人沒有能力償還負債的情況。從表面上看，這一條款對借款人有失公允。然而，這一條款的目的在于使所有的債權(quán)人處于平等地位，即如果其他任一債權(quán)人能夠?qū)鶆杖颂崞疬`約之訴，那么國際直接銀團貸款的貸款方也能如此。
交叉違約條款中的主要法律問題表現(xiàn)在兩方面：交叉違約適用的范圍和交叉違約人的范圍。
（1）交叉違約適用的范圍。交叉違約條款通常被限制適用于借款人沒有能力償還負債的情況。而此處的負債“indebtness”如何解釋成為其中的焦點。在某種意義上說，交叉違約條款導致了合同雙方當事人的地位不平等，利益天平有明顯傾向貸款人的嫌疑。因此，必須對“負債”一詞進行明確界定。國際上通行的做法是把“負債”限定于借款、無擔保貸款、銀行貸款，或者限定于為第三人提供擔保[1]，而把借款人正常營業(yè)中的負債排除在外。（2）交叉違約人的范圍。該問題的內(nèi)容是交叉違約人是否涵蓋了公司借款方的子公司及其保證人。雖然就實踐來說，交叉違約條款是否適用于公司借款人的子公司及擔保人這一問題，主要由借貸雙方的談判地位，經(jīng)濟實力以及各自利益需要所決定，但是，由于當代社會利益和公平觀念偏向貸款方，因此交叉違約人的范圍覆蓋到借款方的子公司和擔保人已成為不爭的事實。無論如何，交叉違約條款都被認為是最為重要的預期違約事件。但是，鑒于交叉違約條款的“多米諾骨牌”效應②，為使合同目的不至于落空，在實踐中，貸款方通常不會直接適用該條款，宣布貸款加速到期，而是考慮雙方協(xié)商重新訂立還款時間表。
（二）破產(chǎn)條款。無論是普通法系的合同法判例還是大陸法系的合同法典，都無一例外的規(guī)定借款方及其子公司或擔保人的破產(chǎn)是一項重要的違約事件。根據(jù)大陸法系的破產(chǎn)法，筆者認為此處的破產(chǎn)條款全稱應為“破產(chǎn)、清算及解散條款”。普通法系中的破產(chǎn)包括了大陸法系從出現(xiàn)破產(chǎn)危險到宣布破產(chǎn)的全過程。毫無疑問，借款人及其子公司或擔保人面臨破產(chǎn)危險時，貸款銀行完全可以依據(jù)借貸協(xié)議采取有效措施。
由于實踐中貸款銀行在試圖證明借款方面臨破產(chǎn)危險時往往遇到舉證困難，因而有必要列明破產(chǎn)狀況的判斷標準。對于破產(chǎn)界限，1986年《英國破產(chǎn)法》和1898年《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》均確立了兩種標準：（1）債務人資產(chǎn)額仍超過負債額，但資產(chǎn)不能立即套現(xiàn)，以致無足夠資金償付到期債務。（2）債務人資產(chǎn)額少于負債額。對于“資產(chǎn)”的界定，各國破產(chǎn)法規(guī)定各異。但從貸款銀行的利益出發(fā)，筆者更傾向于不僅僅將資產(chǎn)限定于理論上的表面價值。某些特殊公司，如為工程建設目的而設立的項目公司，若適用理論標準，會導致“技術(shù)性破產(chǎn)”③的發(fā)生，貸款行的利益最終也將受到損害。
對于破產(chǎn)程序的發(fā)起，兩大法系都規(guī)定了兩種方式，即少數(shù)債權(quán)人通過法庭對債務人宣告違約和債務人因可能違約或其他策略原因而自愿提出破產(chǎn)。對于破產(chǎn)程序構(gòu)成預期違約的時間界限，借貸雙方和各國破產(chǎn)法的爭議頗多。為了保護貸款方的利益，這一時間點當然越提前越好。但是必須注意的是，在實踐中，不顧對方利益的做法往往最后傷害的也是己方利益。因此，在國際直接銀團貸款協(xié)議中，借貸雙方通常會以“寬限期”加“善意”作為破產(chǎn)條款的基點。
（三）股權(quán)變動條款。股權(quán)變動，主要指公司借款人所有權(quán)或者控制權(quán)變動。在國際直接銀團貸款中，若借款人為一個大型集團公司或者為政府所有或控制，其資金來源依賴于大股東，則該公司大股東所持股權(quán)的變動就可能引發(fā)預期違約事件。因此，貸款銀行往往會規(guī)定一項股權(quán)變動條款以應對股權(quán)的變動所帶來的災難性后果。
但是，借款人作為獨立的法人，即使其大股東所持股權(quán)變動，貸款銀行也不能直接要求其股東承擔債務。所以在這種情況下最有效的方法就是貸款人能夠主張由借款人的控股股東或政府提供擔保。實踐中進一步的做法見諸于借款人參與勘探、開發(fā)東道國自然資源的項目中，貸款行要求母公司或政府作為主債權(quán)人承擔義務[2]。
除以上預期違約事件外，國際直接銀團貸款協(xié)議中的其他預期違約條款還包括征用條款、國際貨幣基金組織成員資格條款，以及作為兜底條款的重大不利變動條款和非自愿違約條款。
三、預期違約事件的救濟
國際直接銀團貸款協(xié)議中，預期違約事件的救濟并未從整個違約救濟條款中分類單獨規(guī)定。由于普通法系法律中規(guī)定了預期違約的一般救濟方式，因此，國際直接銀團貸款實務中，貸款人所采取的救濟手段大致分為兩類，法律規(guī)定的救濟方法和協(xié)議中的救濟條款，即外部救濟和內(nèi)部救濟。
（一）普通法系法律中預期違約的救濟方式。（1）預期拒絕履行的救濟方式。英美法系的判例及成文法賦予預期拒絕履行的守約方以選擇權(quán)，即守約方可以選擇接受或不接受預期違約。按照這一原則，國際直接銀團貸款中的貸款方享有選擇權(quán)。若貸款方接受預期違約，即可終止借貸協(xié)議并主張損害賠償，其自身尚未履行的義務歸于消滅。但這一規(guī)則僅適用于根本違約。貸款方接受預期違約后，借款人撤回拒絕履行的表示或提出實際履行均不影響借貸合同效力的消滅。若貸款銀行選擇不接受預期違約，其必須按照約定履行義務，否則將構(gòu)成合同義務的違反。履行期到來時，如果借款方仍然拒絕履行合同義務，則其行為將構(gòu)成實際違約，貸款銀行可以基于實際違約請求損害賠償。（2）預期履行不能的救濟。在大多數(shù)情況下，如果合同因一方當事人自己的行為致履行不能，同時從其行為足以推斷出他拒絕履行的意圖，那么守約方通常會依賴于該行為所表示的“拒絕”，而不是該行為所造成的“不可能”，因為拒絕之意圖比較容易被證明。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》，當債權(quán)人對于債務人能否履行產(chǎn)生懷疑時，可以采取三種措施。據(jù)此，國際直接銀團貸款中的貸款銀行即可采取以下措施：首先，中止履行。中止履行不僅包括合同義務本身，還包括履行準備行為。其次，請求借款方提供充分的履約擔保。最后，在滿足特定條件時，可終止協(xié)議、請求損害賠償。
（二）國際直接銀團貸款協(xié)議中預期違約事件的救濟。（1）終止貸款承諾與加速貸款到期。終止貸款承諾與加速貸款到期是國際借貸協(xié)議中最重要、最基本的救濟手段。對貸方來說，這一權(quán)利在具體違約事件并不包含在違約條款中時尤為重要。借款人違約行為的“持續(xù)存在”是貸款銀行行使此項權(quán)利的前提。在國際直接銀團貸款協(xié)議中，銀團終止貸款的承諾針對的是尚未發(fā)放的貸款，而加速貸款到期則適用于銀團已經(jīng)發(fā)放但尚未到期的款項。在國際銀團貸款中，通常由多數(shù)貸款權(quán)銀行，有時也由行決定并通知借款人終止貸款承諾和貸款加速到期。（2）支付違約利息。無論貸款是否被宣告終止或加速到期，只要償還遲延就支付違約利息。借款人須支付的違約利息從違約之日起自然累加，利息的支付一直持續(xù)到實際償還貸款的日期，無論法院是否已做出判決。通常違約利息的利率比正常利率高出1%左右，但過高的利率將會被法院認定具有懲罰性而宣告無效。英國法律允許復利的存在和使用，而許多國家，例如希臘、德國等禁止采用復利方式。（3）違約損害賠償。如上文所述，貸款行接受了借款人的預期拒絕履行，就可以請求損害賠償。為盡可能的維護自身利益，國際直接銀團貸款協(xié)議中的貸款行會盡最大可能擴大該項條款的外延，以期違約發(fā)生時能掌握主動權(quán)。例如在協(xié)議中約定：借款人應當賠償由于貸款銀行償還貸款的本金或利息，或貸款項下任何其他到期款項，或由于貸款項下任何其他違約事件的發(fā)生所導致的任何損失或合理費用。（4）抵銷。若借款人在貸款銀行有大量的現(xiàn)金帳戶，那么對貸方來說，借貸協(xié)議中的抵銷條款會成為針對借款人預期違約的另一種有效的救濟權(quán)利。抵銷分法定抵銷和約定抵銷，如果借貸協(xié)議有約定抵銷，貸款銀行可以依約定行使抵銷。同時，只要能滿足法律規(guī)定的條件，貸款行還擁有法定抵銷的權(quán)利。抵銷的關(guān)鍵問題是貸款銀行何時可以行使此項權(quán)利。貸方主張貸款項下的任何一次金額到期或未償還都可以引發(fā)抵銷的發(fā)生，借款人則希望將抵銷權(quán)的行使限于貸款合同強制執(zhí)行時。這一問題的解決取決于雙方當事人談判的結(jié)果。
參考文獻：
[1] 沈達明、馮大同.國際資金融通的法律與實務[M]，北京：對外貿(mào)易出版社.1985：31.
[2] 李文、高祥陽等.涉外律師金融――國際商業(yè)銀團貸款[M]，北京：法律出版社.1997.7：257
在房地產(chǎn)買賣交易中，個別房地產(chǎn)公司使用不規(guī)范購房合同，其中對客戶不排除有“挖坑、埋雷”之嫌，消費者應給予足夠的重視，否則極容易吃啞巴虧。一般說來，購房者應該從以下幾方面加以防范。
個別不規(guī)范的購房合同，對購買者的制約條款十分到位，對開發(fā)商的制約則顯得含糊，一旦產(chǎn)生問題買賣雙方對簿公堂，消費者將立于不利之地。例如有的合同約定：“購房者不按合同約定時間付款，則應按中國人民銀行固定資產(chǎn)貸款利率計算利息及繳納滯納金……”以上條款雖然十分合理，但如果在合同中沒有對房地產(chǎn)發(fā)展商的相應制約條款就顯失公平。例如購房合同中應該有對房地產(chǎn)發(fā)展商延遲交房，全國公務員共同天地，不具備條件、降低條件和標準交房的相應制約或懲罰性條款。同理，購房者在與房地產(chǎn)發(fā)展商簽訂購房合同的時候，都可以用以上的反向思維去推理對方應承擔的義務以及違約責任，并毫不客氣的將其簽署在補充協(xié)議里，這樣日后發(fā)生糾紛時往往能使自己立于不敗之地。
如果說以上反映出某些房地產(chǎn)發(fā)展商對人嚴、對己寬的行為方式，那么以下做法，房地產(chǎn)發(fā)展商則給自己留下了一個巧妙掩護自己的“尾巴”。例如有的購房合同中約定：“房地產(chǎn)發(fā)展商在交房后三個月內(nèi)負責辦理產(chǎn)權(quán)證”。以上雖然是一項響當當?shù)某兄Z，但由于后面沒有相應的違約條款，全國公務員共同天地，就顯得華而不實了。三個月辦不下來怎么辦？合同中應該有相應的違約條款，購房者應予重視，以免屆時陷入漫長的等待之中。
有的購房合同中把房屋的配套設備開列在合同附件里，但往往不注明以上房屋配套設施何時到位。例如某小區(qū)住戶已辦理了入駐手續(xù)但享受不到購房合同中許諾的門戶可視對講系統(tǒng)，甚至連單元門都沒有裝。去問發(fā)展商，答復說，門戶對講系統(tǒng)終歸會有的，但得等到小區(qū)住戶達到百分之九十五以上才給裝。這種隨意性的解釋顯然得不到客戶的理解和配合，為此一些客戶聯(lián)名，但卻沒有結(jié)果，只因為在購房合同中并沒有對交房時設備的狀態(tài)加以說明和承諾。同樣，消費者要認真審視購房合同中關(guān)于“預留電話線、有線電視插座、管道煤氣入戶、24小時熱水”等等，交房時都應該具備使用條件。這些不妨叫個“真章”，避免消費者的新生活從工地中開始。
所謂勞動合同，是契約的一種，既是當事人雙方的一種合意，也是對勞動法律法規(guī)進一步明確和細化。勞動合同是約束勞資雙方如實、全面履行勞動權(quán)利義務的武器，也是解決勞動爭議的主要依據(jù)之一。因此，簽訂一份明確完整、合法合理的勞動合同對于勞動者和用人單位來說都很重要。下面筆者著重從實操的角度介紹一些經(jīng)驗、技巧。
1、 審查限制性條款：由于用人單位在勞動就業(yè)關(guān)系中處于較為有利的地位，因此在簽訂勞動合同時通常會利用這種優(yōu)勢，制定一些不合理的格式條款強迫勞動者接受，比如不合理的服務年限、苛刻的勞動紀律等條款。這類條款片面強化勞動者的義務、限制勞動者的人身自由以及回避用人單位的責任，直接關(guān)系到勞動者的切身利益。實踐中，這類限制性條款主要危害在于影響到勞動者的人身、經(jīng)濟、休息休假等主要權(quán)利的行使，同時也是引發(fā)勞動糾紛的主要原因之一，因此勞動者在簽約時應當注意認真審查、推敲相關(guān)條款，全面充分理解這類條款的真實含義，并對其中的不合理甚至違法的部分提出異議，避免日后吃虧。因為一些這類條款并不一定違反勞動法律法規(guī)，只是對勞動者一方相當不利，萬一打起官司，話勞動者又不可能主張無效的話，只能自己承擔苦果。
2、審查試用期條款：因試用期問題引發(fā)勞動糾紛也是比較常見的。法律對試用期有較明確的規(guī)定，比如試用期應當包含在勞動期內(nèi)，試用期內(nèi)應當參加社會保險，試用期的最長期限不得超過6個月，合同期在1年以上2年以下的，試用期不得超過60日；合同期在6個月以上1年以下的，試用期不得超過30日；合同期在6個月以下的，試用期不得超過15日，等等。但由于大多數(shù)勞動者不熟悉勞動法律法規(guī)，一些用人單位借此簽訂違法的試用期合同，或者在勞動合同中約定了過長的試用期，都直接侵犯了勞動者的合法權(quán)益。試用期長短涉及到工資轉(zhuǎn)正、經(jīng)濟補償金、培訓費以及職工自行流動等問題，提醒勞動者應予留意。
3、審查工作崗位、地點條款。實踐中很多勞動爭議案件，是由于勞動合同中對工作崗位、工作地點約定不明確引起的。嚴格上說，這屬于勞動條件的一個范疇，用人單位提供什么樣的工作崗位、地點直接影響到勞動合同的履行。因此，一些用人單位利用這個空子，故意不把工作崗位、地點寫進勞動合同，以達到隨時、隨意變更勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容、工作地點的目的，無限度擴大用人單位的管理權(quán)。遇到此類情況時，勞動者往往很被動，甚至對于用人單位單方變更合同內(nèi)容、故意進行刁難毫無辦法，不得不主動辭職。因此，建議在簽訂勞動合同時，應當一并明確工作崗位、地點。
4、審查違約條款：除了《勞動法》規(guī)定的法律責任以外，對違約行為通常是通過勞動合同中約定違約條款來約束的。因此，勞動合同中關(guān)于違反勞動合同的責任條款十分重要，能直接決定當事人承擔責任的后果。實踐中比較常見的違約金類型主要有3種：提前解除勞動合同違約金、違反培訓協(xié)議的違約金和違紀、失職造成經(jīng)濟損失的違約金。一般情況下，勞動合同中相關(guān)條款應當包括對違約的情形、賠償?shù)姆秶?、處罰的方式、違約金的計算方法、違約金的數(shù)額等內(nèi)容作出明確約定，才不容易引發(fā)爭議。對于勞動者來說，在就業(yè)簽訂勞動合同時，務必要注意到有關(guān)違約責任是否合法、公平，并結(jié)合考慮自己的經(jīng)濟承受能力，避免日后無力承擔巨額賠償金而陷入困境；對于用人單位來說，也應當注意避免違約賠償金額過高或過低，做到責任對等，權(quán)義一致。
5、 審查工資、補助和獎金條款：此類條款涉及到勞動者的經(jīng)濟權(quán)利。關(guān)于勞動合同中的工資金額，不僅是加班費的計算基數(shù)，也是經(jīng)濟補償金、生活補助費等的計算依據(jù)，其重要性不言而喻。因此在約定工資數(shù)額時應當盡量爭取把數(shù)額寫清楚，以免在仲裁、訴訟時無法舉證而導致權(quán)益受損。關(guān)于年終獎金、出差補助、交通報銷之類并不是法律強制規(guī)定發(fā)放的，所以勞動者應當要求在勞動合同做出明確約定，不要輕信口頭承諾，否則引發(fā)糾紛時經(jīng)常會處在無法舉證的被動地位。
6、審查商業(yè)秘密和禁業(yè)條款：目前越來越多的用人單位開始重視商業(yè)秘密保護，在錄用一些關(guān)鍵崗位的人員時均要求簽訂保密條款、競業(yè)限制條款等。這類條款對勞動者而言，意味著加重自身義務，可能因此限制了擇業(yè)自由和發(fā)展空間。應當注意的是，勞動者一旦違反，不僅涉及勞動法上的責任，還可能負上民法、刑法上的責任。因此，勞動者在簽署此類條款時，一定要慎重考慮。關(guān)于保密條款，勞動者應當審查保密主體、保密范圍、保密周期和泄密責任等幾項內(nèi)容。關(guān)于競業(yè)限制條款，勞動者應當審查禁業(yè)補償費、禁業(yè)年限和范圍、違約責任以及違約金計算方式等幾項內(nèi)容。就筆者日常接觸的來說，補償費一般不低于本人原來工資的50％，禁業(yè)年限一般不超過3年。
從合同法的角度看，消極保證條款屬于債權(quán)人與借款人約定的違約條款之一。當借款人在消極保證條款中進一步承諾，若以其資產(chǎn)為第三人設定擔保，則亦必須按債權(quán)人與第三人債權(quán)比例以該資產(chǎn)為債權(quán)人設定同順位擔保權(quán)或提供其他資產(chǎn)為債權(quán)人設定同價值的擔保權(quán)，此即為同等擔保型消極保證條款。當借款人承諾，若以其資產(chǎn)為第三人設定擔保，則在該資產(chǎn)上債權(quán)人亦會自動享有相同的擔保權(quán)，且債權(quán)人的擔保權(quán)會優(yōu)先于第三人的擔保權(quán)，此即為自動擔保型消極保證條款，但其效力如何一直飽受爭議。否定者認為，此種約定僅具有債權(quán)性質(zhì)，無法使債權(quán)人在借款人違約為第三人設定擔保權(quán)時自動取得優(yōu)先于第三人的擔保權(quán)，其原因主要有：（1）縱使借款人違約為第三人設定擔保權(quán)，也不存在使債權(quán)人擔保利益成立的新約因；（2）若該擔保權(quán)是依法需登記始可成立的，債權(quán)人在不知借款人為第三人設定擔保權(quán)的情形下也不可能去辦理該擔保物權(quán)的登記，因此，未辦理登記的擔保物權(quán)依法也不能成立；（3）通常而言，擔保權(quán)優(yōu)先次序是依擔保權(quán)成立的先后順序而定，既然借款人為第三人設定擔保權(quán)是導致債權(quán)人的擔保權(quán)成立的先決條件，其發(fā)生必先于債權(quán)人的擔保權(quán)而成立，因此，債權(quán)人的擔保權(quán)因成立在后自然無法取得優(yōu)先權(quán)。持肯定意見者則認為：（1）債權(quán)人的擔保權(quán)并不欠缺新約因，因為貸款合同中已明文約定以借款人違約對第三人設定擔保權(quán)作為債權(quán)人擔保權(quán)的成立條件，即雙方在貸款合同中已將此種情況納入考量；（2）既然浮動擔保中標的物的結(jié)晶或特定化不受質(zhì)疑，在消極保證條款的情形下，雖然債權(quán)人擔保權(quán)標的需在借款人為第三人設定擔保權(quán)時方可確定，但這與浮動擔保并無二致。盡管消極保證條款在擔保法上的效力存在上述爭議，但銀行仍愿意采用此類消極保證條款，一方面是銀行不愿輕易放棄任何放貸以賺取利息的機會，即使消極保證條款也存在一定風險；另一方面是在某些特定情形下銀行可能無法獲得充分的擔保物權(quán)，但消極保證條款可以在一定程度上限制或制約第三人獲得擔保權(quán)，第三人在沒有擔保權(quán)的情形下銀行自然不愿貸款給借款人，因此，該條款亦具有避免借款人過度借貸的功能。此外，當債務人違反消極保證條款為第三人設定擔保權(quán)時，銀行可以主張加速貸款到期，從而增加談判籌碼并可防止借款人的不當行為。
消極保證條款的禁止范圍及例外
如上所述，消極保證條款的重要功能就是使銀行能在一定程度上阻止其他任何人享有優(yōu)先受償權(quán)或者限制第三人取得擔保權(quán)，因此，消極保證條款必然涉及限制債務人特定行為的約定和例外。首先，消極保證條款禁止借款人設立擔保的類型通常相當?shù)膹V泛。若條款約定為“借款人承諾不設定任何擔保權(quán)，亦不允許任何擔保權(quán)繼續(xù)存在”，則借款人除了負有消滅先設擔保權(quán)的義務外，債權(quán)人也可能會禁止借款人與他人設定任何其他類型的擔保權(quán)。不過，不論范圍如何廣泛，消極保證條款通常不會禁止法定擔保權(quán)的成立，如留置權(quán)。但對于準擔保權(quán)的部份，例如買賣及反租(saleandlease-back)或買賣及回購（saleandrepurchase）等，雖然這些方式亦具有擔保功能，但不是所有國家的法律皆認可其具有擔保效力。因此，若消極保證條款的禁止范圍欲包含此類準擔保權(quán)，就必須予以明確約定。其次，消極保證條款的禁止范圍有可能擴及于借款人的子公司，因為子公司的借貸行為可能間接影響借款人的還款能力，而借款人的子公司并非簽訂消極保證條款的當事人而難以受到該條款的拘束，因此借款人可能利用子公司規(guī)避消極保證條款。為防止此類風險，消極保證條款通常是規(guī)定借款人必須要求其子公司不可違反該條款，否則視為借款人違約。不過，若消極保證條款禁止范圍太廣，則可能會使債務人的正常營業(yè)行為隨時處于違反該條款的情形中而對債務人的營業(yè)行為會造成不當限制，最終反而對債權(quán)人的權(quán)益產(chǎn)生不利影響。因此，消極保證條款應列出例外和允許借款人的行為，使其不虞小額交易而導致可能違約的風險。但為避免借款人利用此項例外積少成多而最終實質(zhì)性影響銀行債權(quán)，也應設定一個累計例外的上限。
消極保證條款擔保權(quán)的實現(xiàn)途徑
（一）銀行對借款人的主張
1.損害賠償金。借款人違反消極保證條款時，如同違反其他合同條款般，銀行通?？梢肋`約條款主張貸款合約加速到期。若銀行因借款人違反消極保證條款而受有損害時，銀行亦可請求損害賠償金。然而，依違約條款請求損害賠償往往不僅曠日費時，更可能因債務人的資產(chǎn)有限，銀行根本無法藉由拍賣借款人的財產(chǎn)獲得清償，或者說銀行所獲得者僅為一紙判決書。因此，此種救濟方式對銀行而言往往是不切實際的。
2.禁止令。若銀行事前知悉借款人將要違背消極保證條款為他人設定擔保時，銀行可向法院申請禁止令阻止借款人的行為。在通常情形下，申請禁止令的當事人必須舉證證明損害賠償已非適當?shù)木葷椒?。然而，如果要證明損害賠償已非適當?shù)木葷椒?，銀行必須要證明借款人的資力已出現(xiàn)問題，若借款人仍有償還能力，借款人則會主張銀行可以透過違約條款主張貸款合約加速到期或解除合同或是主張違約而終止貸款合同并請求損害賠償而且會獲得完全的保障；但銀行可抗辯主張若貸款合約加速到期或終止貸款合約，其將會喪失長期投資的權(quán)益。因此，縱使借款人仍有資力，損害賠償亦非適當?shù)木葷绞健?/p>
3.指派接管人。在特殊情況下，主要是當有必要緊急保存借款人的資產(chǎn)以待終局判決或清算程序終結(jié)需求時，禁止令對銀行而言亦非適當?shù)木葷緩?，這時法院可基于銀行的申請指派接管人接管借款人的資產(chǎn)。通過接管人接收并管理抵押財產(chǎn)，維持抵押人的經(jīng)營并通過經(jīng)營改善債務人償債能力，同時可以將抵押財產(chǎn)整體出售，避免將企業(yè)資產(chǎn)零碎賤價處理，有利于發(fā)揮企業(yè)的整體價值。我國《物權(quán)法》對浮動抵押權(quán)的實現(xiàn)方式并未進行專門規(guī)定，實踐中只能適用一般抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則，即以抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣來清償債權(quán)。這不利于發(fā)揮抵浮動抵押和消極保證條款的優(yōu)勢，也無法防止抵押人在浮動抵押固化后惡意處分抵押財產(chǎn)。
4.強制履行。在同等擔保型消極保證條款情形下，若借款人違反該消極保證條款時，銀行可否申請借款人強制履行此承諾？在英國法上，是否允許強制履行屬于法院自由裁量事項，當借款人破產(chǎn)或無資力時，銀行請求損害賠償已無實際意義，此時法院即有允許銀行申請強制履行該消極保證條款的正當基礎(chǔ)。但需要注意的是，強制履行并無溯及效力，若第三人已順利取得擔保權(quán)，則強制履行的結(jié)果最多亦僅能使銀行獲得次順位的擔保權(quán)。依自動擔保型消極保證條款的設計，若借款人在違反該條款為第三人設定擔保權(quán)時，銀行即可分享相應的擔保權(quán)或自動對該資產(chǎn)擁有擔保權(quán)，更有甚者，銀行的擔保權(quán)會優(yōu)先于借款人違約為第三人所設定的擔保權(quán)。但在我國法制下，若消極保證條款涉及到不動產(chǎn)的，則自動擔保型消極保證條款難逃其先天的缺陷，亦即若缺乏登記，其有效性難有保障。
（二）銀行對第三人的主張
1.德瑪托斯（DeMattos）原則。DeMattosv.Gibson一案中所闡述的原則為：“基于公平與正義原則的要求，若受讓人在受讓財產(chǎn)時明知讓與人與第三人間存有合法的合同關(guān)系，而讓與人須受該合同的拘束，則受讓人僅可出于特定目的方可使用該讓與財產(chǎn)，且受讓人不應將該財產(chǎn)使用于有違讓與人與 第三人間合同約定的情形，從而對第三人造成損害”，此即為德瑪托斯（DeMattos）原則。對于借款人違反消極保證條款的情形，若第三人知悉消極保證條款的存在，則銀行可主張借款人應受到此原則的拘束，申請禁止令禁止第三人行使其擔保權(quán)。不過，英美法院在適用DeMattos原則時比較傾向于認為：一方面銀行需具備財產(chǎn)權(quán)利益，另一方面，盡管DeMattosv.Gibson案的判決并未限制該原則的適用范圍，但DeMattos原則通常只適用于特定資產(chǎn)（如船舶）為標的的合同。在消極保證條款情形下，銀行可以主張“以約定將成為擔保權(quán)客體的資產(chǎn)作為合同標的，恰好符合此‘特定資產(chǎn)’要件”?？梢姡珼eMattos原則的適用范圍并非十分明確，銀行不宜過度依賴此原則。
2.干擾合同關(guān)系。在D.C.Thomson&Co.Ltdv.Deakin一案中，JenkinsL.J.法官認為：“如果第三人明知與其締約的相對方和他人間存有合同關(guān)系，而第三人和該相對方所為法律行為會使該相對方違反其與他人間的合同關(guān)系，該第三人的行為即可被控以干擾”，但銀行行使此項請求權(quán)時需滿足三要件。首先，第三人知悉消極保證條款的存在。雖然有人主張第三人不需實際上知悉消極保證條款的存在，僅需第三人在與借款人接觸的過程中知悉借款人與銀行間存有無固定擔保的借貸合同即可，但英國法院反對此種擬制知悉的看法，因為雖然在無固定擔保借貸合同中通常有消極保證條款的存在，但無法僅因第三人知悉無固定擔保借貸合同的存在就直接認定該無固定擔保借貸合同必然存在消極保證條款且第三人亦知悉消極保證條款的存在。退而言之，即使該第三人知悉借款人與銀行間存有消極保證條款的約定，亦無法直接認定第三人知悉該消極保證條款的具體內(nèi)容，雖然在實際運作上，謹慎的債權(quán)人通常會加以詢問，但在法律上并無詢問的義務。其次，第三人有擾亂銀行與借款人間借貸合同的意圖。在此要件上，只要第三人知悉消極保證條款仍與借款人設定擔保權(quán)即可認定第三人具備干擾的意圖。最后，第三人的行為與借款人違反消極保證條款間有因果關(guān)系。在此因果關(guān)系的認定上，雖然第三人會主張借款人之所以違反消極保證條款系因借款人有獲取新貸款的需求，然而，若第三人要求設定擔保，借款人欲獲得新貸款不可避免地會違反其與銀行間的消極保證條款的約定，第三人此種主張則難以成立。若上述要件皆符合，銀行即可請求第三人賠償其因第三人享有擔保權(quán)所遭受的損失。
3.衡平擔保權(quán)。當借款人違反消極保證條款為第三人設定擔保權(quán)時，銀行可對第三人主張銀行在一開始簽訂消極保證條款后即享有衡平擔保權(quán)，而且優(yōu)先于第三人的擔保權(quán)。在英國法上，消極保證條款并不足以立即創(chuàng)造擔保物權(quán)利益，通常亦未依英國1985年《公司法》第395條之規(guī)定加以登記；此外，銀行尚且無法對借款人主張擔保權(quán)，更不論對第三人主張其擔保權(quán)。因此，銀行此種主張在英國法上是無法被允許的。在美國法上，曾有判決認為一旦銀行與借款人間簽訂了消極保證條款，銀行即擁有衡平擔保權(quán)，但紐約聯(lián)邦地方法院在Kellyv.CentralHanoverBank&TrustCo.一案中，采取了與前述英國法相同的看法。盡管該判決隨即遭上訴法院撤銷發(fā)回且未附理由，然而，此判決似乎仍影響了美國多數(shù)的法院。因此，美國法院多數(shù)的見解與英國法相同，即銀行并不因其和借款人簽訂消極保證條款而立即享有擔保利益。
消極保證條款在我國的運用
1、房產(chǎn)過戶流程如下：房產(chǎn)證過戶不經(jīng)過房地產(chǎn)中介的話，須把合同的條款和違約條款寫清楚，簽合同時須賣方房產(chǎn)證上面名字的當事人在場(如果是已婚得話，需要夫妻雙方在場及簽字，哪怕房產(chǎn)證上面只有一個人的名字)。
2、申請材料準備好后，須到房產(chǎn)局，填寫一些表格和一個存量合同，存量合同上面的金額一定要和簽訂合同上面的金額一樣。
3、房產(chǎn)過戶的申請材料都交給房產(chǎn)局后，房產(chǎn)局會給予一個回執(zhí)單，按照回執(zhí)單上面說明的日期去繳納稅金 ，一般需要十五個工作日左右。
4、房產(chǎn)過戶稅金繳納完畢后便可拿到房產(chǎn)證。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
案例
回放
2005年5月16日，鄭老先生和周先生簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》，約定房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款為23萬元。事實上，這個房價在當時低于市場價格。合同簽訂后，周先生應于當日支付房價款2萬元作為定金，半年內(nèi)支付5萬元，在鄭老先生搬出之后三日內(nèi)付4.5萬元，即達房款總額的50%；后50%分四次付，每半年一次，即2.8萬余元。雙方還約定，鄭老先生在2007年4月30日前騰出該房屋并通知周先生驗收交接。
雙方在簽訂房屋買賣合同前還達成默契，即老人在房屋出售之后仍居住在這套房子里，只不過每月支付租金給周先生，允許“出售方賣房而不遷出、購買方買房而不入住”。雙方還就此在違約條款中作出了約定―“按每月1500元（房租），從房款中扣”。對此，在合同中，雙方在附隨條件中加以說明。
在合同簽訂的當天，雙方辦理了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，權(quán)利人記載于周先生的名下。
但鄭老先生沒想到的是，前不久，他收到法院的一張傳票，周先生將他推上被告席，要求即刻交付房屋，并支付逾期違約金。
法庭上，鄭老先生再三申明自己是孤老，房屋是自己唯一的住房，失去房子等于失去唯一的物質(zhì)保障。周先生只支付了2萬元定金就過戶，是以支付少部分錢來占用房屋，此后的付款方式也是分4次支付。因此，原告只支付7萬元就可以占用房屋，是以合法形式掩蓋非法目的。而鄭老先生所謂的賣房并不是真實意愿，只是想通過這個方式有一點錢可以改善生活。現(xiàn)在周先生出爾反爾，鄭老先生態(tài)度堅決，不肯搬離該房屋，并要求撤銷該份合同。
法院認為，這一買賣合同既針對常規(guī)的買賣事項作出約定，又通過買賣中違約條款關(guān)于“按每月1500元（房租），從房款中扣”的約定解決了被告的居住問題，其實質(zhì)是買賣雙方已經(jīng)充分考慮到作為出售方的鄭老先生已年邁，又急需在有生之年改善自己生活的現(xiàn)實狀況，因此原、被告雙方合議有條件地允許出售方賣房而不遷出、購買方買房而不入住的養(yǎng)老情形的存在，使現(xiàn)被告的居住使用成為一種雙方合議且情況特殊的使用關(guān)系，即被告支付相關(guān)使用費的方式是從房款中扣。據(jù)此，原告關(guān)于要求被告交付房屋并交納違約金的訴訟請求，法院不予支持。
法官
說法
有關(guān)于著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同
甲方：________(通常為著作權(quán)人)
乙方：__________(通常為受讓方)
甲乙雙方就著作權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜友好協(xié)商，達成如下協(xié)議：
第一條甲方同意在_____________范圍內(nèi)出讓作品《____________》的_____權(quán)，乙方同意受讓。
第二條作品《________________》已由____________出版社出版。甲方保證擁有本作品的著作權(quán)。
第三條轉(zhuǎn)讓金額為人民幣________元整。
第四條付款方式
雙方約定按第____種方式付款：
1、一次性付款。自合同生效后____日內(nèi)一次性付清。
2、分期付款：
(1)首付____元，于____年____月____日前一次性付清;
(2)第二次付____元，于____年____月____日前一次性付清;
(3)第三次付____元，于____年____月____日前一次性付清。
第五條甲方權(quán)利和義務
1、甲方對上述作品仍保留署名權(quán)。
2、甲方有獲取著作權(quán)轉(zhuǎn)讓金的權(quán)利。
3、在合同有效期內(nèi)，未經(jīng)乙方同意，甲方不得將已轉(zhuǎn)讓給乙方的作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓第三方。
4、法律規(guī)定的其他權(quán)利與義務。
5、雙方約定的其他權(quán)利與義務。
第六條乙方權(quán)利和義務
1、乙方對作品《____________》享有等權(quán)利。
2、乙方有按約定支付轉(zhuǎn)讓金的義務。
3、法律規(guī)定的其他權(quán)利與義務。
4、雙方約定的其他權(quán)利與義務。
第七條違約條款
1、在合同有效期內(nèi)，未經(jīng)乙方同意，甲方將已轉(zhuǎn)讓給乙方的作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓第三方的，乙方有權(quán)解除本合同，并向甲方要求賠償損失。
2、根據(jù)第四條的約定，乙方如延期付款，按每日千分之三向甲方支付延期付款補償金。如該項付款超過20日，乙方仍未付款，甲方有權(quán)解除本合同，并可自由使用著作權(quán)，不再受本合同之約束。已收取的款項不再退回。
第八條雙方因合同的解釋或履行發(fā)生爭議，由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，訴訟解決。
第九條本合同自雙方簽字之日起生效。
第十條本合同一式兩份，雙方各持一份。
甲方：____________ 乙方：____________
____年____月____日 ____年____月____日
著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同怎么寫
甲方：
乙方：
經(jīng)雙方友好協(xié)商，甲方同意出讓，乙方同意受讓《 xxxx》音樂作品詞(曲)的著作權(quán)，達成協(xié)議如下：
第一條：甲方保證合法擁有《xxxxx》詞(曲)的完整的著作權(quán)，并且不存在任何瑕疵，包括未許可他人使用或抵押。如果發(fā)生侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)問題，一切責任由甲方承擔。
第二條：轉(zhuǎn)讓金額為人民幣元整。乙方自本合同簽訂日內(nèi)付款。
第三條：甲方在簽訂本合同的同時向乙方交付《xxxxx》的書面資料，作為本合同的附件。
第四條：甲方放棄《xxxxx》的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)。
第五條：自本合同成立后，乙方擁有《xxxxx》的著作權(quán)，并享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)。
第六條：違約條款：
1、甲方逾期交付《xxxxx》的書面資料，每逾期一日向乙方支付人民幣元。
2、乙方如延期付款，按每日千分之三向甲方支付違約金。如該項付款超過20日，乙方仍未付款，甲方有權(quán)解除本合同。并可自由使用著作權(quán)，不再受本合同之約束。
第七條：雙方因合同的解釋或履行發(fā)生爭議，由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，訴訟解決。
第八條：本合同自雙方簽字之日起生效。
第九條：本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。
甲方：乙方：
年月日年月日
附件：《xxxxx》的詞(曲)
著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同閱讀
甲方：北京金萬東科技發(fā)展有限責任公司
乙方：
產(chǎn)品名稱：標題：《 》
產(chǎn)品背景：本光盤系由甲方研制開發(fā)的《 》系列商用光盤之一，已由 出版社出版。
第一條：經(jīng)雙方友好協(xié)商，甲方同意出讓，乙方同意受讓《 》光盤的著作權(quán)，現(xiàn)達成本協(xié)議。
第二條：甲方保證擁有本產(chǎn)品的著作權(quán)。
第三條：轉(zhuǎn)讓金額為人民幣 萬元整。
第四條：付款方式：
1 售付 萬元 于CD-R交付之日一次性付清。
2 第二次付 萬元，于 年 月 日前一次性付清。
3 第三次付 萬元，于 年 月 日前一次性付清。
第五條：甲方權(quán)力和義務
1 在合同有效期內(nèi)，未經(jīng)乙方同意，甲方不得將產(chǎn)品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓第三方或授予第三方銷售權(quán)。
2 甲方對上述產(chǎn)品仍保留署名權(quán)。
3 甲方有獲取著作權(quán)轉(zhuǎn)讓金的權(quán)力。
4 甲方有權(quán)從乙方處按零售價 折進貨銷售本產(chǎn)品。
5 在合同生效之日起 日內(nèi)，甲方應提供本產(chǎn)品的CD-R。
第六條：乙方權(quán)力和義務
1 乙方對上述產(chǎn)品有署名權(quán)。
2 乙方有按時支付轉(zhuǎn)讓金的義務。
3 成品盤制作完成后，乙方應撥出少量贈送盤，其中提供給出版社樣盤 片，提供給甲方樣品盤 片。
第七條：甲方同意乙方自行對本產(chǎn)品內(nèi)容和版本進行修改。但甲方保留署名權(quán)和產(chǎn)品標題名稱。
第八條：違約條款：
1 甲方逾期 日交付本產(chǎn)品的CD-R，乙方有權(quán)解除本合同，并向甲方要求賠償損失。
2 根據(jù)上述第四條各項，乙方如延期付款，按每日千分之三向甲方支付延期付款補償金。如該項付款超過20日，乙方仍未付款，甲方有權(quán)解除本合同。并可自由使用著作權(quán)，不再受本合同之約束。已收取的款項不再退回，且對于乙方已生產(chǎn)出的成品盤有權(quán)按基本成本價格回收。
第九條：雙方因合同的解釋或履行發(fā)生爭議，由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，訴訟解決。
第十條：本合同自雙方簽字之日起生效。
著作權(quán)轉(zhuǎn)讓生效以最后一筆轉(zhuǎn)讓費結(jié)清之日為準。
第十一條：本合同一式兩份，雙方各持一份。
甲方：北京金萬東科技發(fā)展公司 乙方：
乙方(買方)：
買賣雙方就下列房屋的買賣訂立本協(xié)議，共同遵守。
一、買賣的標的及價款：
1、甲方向乙方出售下列房屋：
房屋坐落
房屋結(jié)構(gòu)
房產(chǎn)所有證
京房權(quán)證字第號
房產(chǎn)共有執(zhí)照
出售部位
東房
間
西房
間
共計
間
建筑面積
㎡
南房
間
北房
間
房屋附屬物
房屋現(xiàn)用途
出售價格
(人民幣)仟佰拾萬仟佰拾元整
2、付款方式：
a、簽訂本合同之日乙方即支付甲方購房定金人民幣元整。
b、上述房產(chǎn)簽署買賣契約之日，乙方一次性支付購房余款。
二、責任與權(quán)利
甲方：
1、須具備該房屋所有相關(guān)法律認可文件。
2、本合同簽訂后，不得再另行辦理本合同所指標的物的購房協(xié)議。
3、在辦理過戶期間向乙方提供該房屋產(chǎn)權(quán)證明及相關(guān)法律文件。
4、在辦理過戶期間擁有該房屋所有權(quán)。
乙方：
1、提供過戶所用的各種身份證明及法律認可文件。
2、支付購房定金及余款。
3、付清全款，雙方產(chǎn)權(quán)過戶完結(jié)后，該房屋即歸乙方所有，由此所產(chǎn)生相關(guān)稅費由乙方承擔。
三、違約條款
甲、乙任何一方不按上述條款執(zhí)行既視為違約，違約方須向?qū)Ψ街Ц哆`約金(人民幣)元整。
四、不可抗力
人力不可抵抗的自然災害。
五、調(diào)解和仲裁
在執(zhí)行本合同的過程中，如遇雙方發(fā)生糾紛，先行通過雙方協(xié)商;協(xié)商不成時可采取第種方式解決：
1、向有管轄的經(jīng)濟合同仲裁機構(gòu)申請仲裁：
2、向有管轄的人民法院起訴。
任何一方申請仲裁或起訴，應從知道和應知道自己一方的權(quán)利被侵害之日起二年內(nèi)提出。
六、合同的變更或解除
在執(zhí)行合同過程中，任何一方不得擅自變更或解除合同，如須變更或解除合同雙方必須協(xié)商一致，決定是否變更或解除合同。
七、其他事宜
本合同一式三份;甲、乙雙方各執(zhí)壹份交房地產(chǎn)交易部門一份。
八、本合同自簽定之日起生效。
九、本合同中未盡事宜，以《中華人民共和國合同法》有關(guān)條款為準。
十、此房產(chǎn)無產(chǎn)權(quán)糾紛，如有糾紛由甲方負責。
十一、交易前的物業(yè)費、供暖費由甲方負責;交易后的物業(yè)費、供暖費由乙方負責。
十二、公共維修基金：
十三、其他應說明事項：
甲方：乙方：
身份證號碼：身份證號碼：
聯(lián)系電話：聯(lián)系電話：
