發(fā)布時間：2023-03-27 16:41:47
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的合同研究論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟合同；民商事合同；國有資本；角色搏弈
在我國，經(jīng)濟合同通常指的是：國有土地使用權(quán)出讓合同、政府采購合同、中央銀行和政策性銀行與其他主體訂立的借貸合同、國有企業(yè)或公司承包租賃合同、政府特許經(jīng)營合同、政府擔保合同、指令性合同、農(nóng)村土地承包合同和互無隸屬關(guān)系的國家機關(guān)或財政主體間的經(jīng)濟協(xié)作合同九大類型。
一、經(jīng)濟合同的演變
在社會主義市場經(jīng)濟時代，經(jīng)濟合同的發(fā)展之路布滿了荊棘。因為，依據(jù)市場規(guī)律，只有代表不同利益的主體才有資格從事商品交換活動。政府作為公共服務的代言人，直接參與市場活動不僅有礙于其作為執(zhí)法者的公正形象，更有計劃經(jīng)濟時代的教訓。比如那時的某些地方政府，為了追逐地方利益，把銀行視為地方政府第二財政，造成大量的貸款變?yōu)榇魷~款，損害了社會的整體利益。因此，社會大眾普遍反對政府與社會開展經(jīng)濟層面的合作，反對政府參與各類經(jīng)濟活動。尤其，在民事合同大放光芒的輝映下，許多人甚至認為經(jīng)濟合同的存在純屬多余。
實際上，經(jīng)濟合同與民事合同的共存、互補，不僅與我國的國情相符，也有助于我國合同制度的完善。以《合同法》為例，其調(diào)整的對象是民商事合同關(guān)系，但是，作為民事合同的保險合同、出版合同，卻要適用《合同法》以外其他法律的特別規(guī)定。這間接說明了，民事法律在調(diào)整平等民事主體之間的法律關(guān)系時雖然發(fā)揮了積極的作用，但是，在調(diào)整有公權(quán)力機關(guān)參與的經(jīng)濟活動時，往往顯的力不從心，發(fā)揮的作用也捉襟見肘。所以，有必要在民商法領域以外探究那些調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的其他類型合同。
二、經(jīng)濟合同與民事、行政合同的區(qū)分
與民事合同、行政合同相比，經(jīng)濟合同同它們既有相同點，也有諸多的不同點。
與民事合同相比，經(jīng)濟合同中的國家機關(guān)或其授權(quán)的人，在從事經(jīng)濟活動時，因為體現(xiàn)的不是市場個體的利益，因此，與民事法律調(diào)整的平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系完全不同。另外，其交易力、信用和責任能力等方面也存在不同。但是，與民事合同卻有著相同的價值追求，并通過私法手段實現(xiàn)國有資產(chǎn)增值的最終目的。
與行政合同相比，雖然我們都可以從合同中看到政府的“身影”，但是這兩類合同發(fā)生的理論依據(jù)卻不盡相同，前者僅表征為公主體從事的普通私行為，而后者具有類似活動的“公”行為特征。
三、政府在經(jīng)濟合同中扮演的角色
在原先的“經(jīng)濟合同”蛻變之后，仍需要在經(jīng)濟法范疇內(nèi)重構(gòu)能夠?qū)M織管理性的流轉(zhuǎn)協(xié)議和協(xié)作關(guān)系進行調(diào)整的合同制度，有必要對經(jīng)濟合同重新定位，將其定為“政府”經(jīng)濟合同[1]。
在任何國家，政府的職能不只是限于政治，它還承擔著社會與經(jīng)濟職能。在西方，經(jīng)濟學派將政府的經(jīng)濟職能分為三類：自由放任主義、政府干預主義和新自由主義。因而，政府的經(jīng)濟職能是天生存在在的，并與生俱來具備了作“老板”的條件和優(yōu)勢，只是它該怎么作好這個“老板”。
（一）政府的優(yōu)勢
政府作“老板”，是對市場機制固有缺陷的有效彌補。市場傾向于無度競爭，存在盲目性、風險性的一面。然而，政府的參與，并發(fā)揮其強大的組織管理能力，可以與市場一道及時分擔風險。比如，一些私人難以從事而又必須從事的公益事業(yè)，就不得不依賴于政府的積極參與。如省或部籌設煤礦，省、部、市等不同財政主體合資修建鐵路、水電站或其他企業(yè)等。正如美國經(jīng)濟學家羅斯托所言，保持政府投資的必要性是毋庸置疑的，只不過在不同的經(jīng)濟發(fā)展階段，政府投資有不同的重點罷了。另外，政府的積極參與，對于提高國家在國際社會上的經(jīng)濟競爭力也有著重要作用。
政府作“老板”，是國有資產(chǎn)實現(xiàn)增值的內(nèi)在要求。在市場經(jīng)濟時代，實現(xiàn)資產(chǎn)增值的最主要途徑是將資金投入市場，因而，加速國有資金的循環(huán)和周轉(zhuǎn)必不可少。在1995年，國資局、財政部、勞動部曾聯(lián)合頒布了《國有資產(chǎn)保值增值考核試行辦法》，這說明，追求國有資產(chǎn)的增值，已是政府的一個核心。所以，政府不應自縛手腳，完全有理由在市場時代擁有多重身份，在作為公共行政管理人的同時，也可作為經(jīng)濟領域中的“老板”。
（二）學界觀點
在我國，為了實現(xiàn)擴大再生產(chǎn)，提高經(jīng)濟效益，不斷滿足人民日益增長的物質(zhì)和文化的需要，國家和企業(yè)也都要有計劃地進行投資[2]。
基于中國的市場化問題早已從市場本身的問題，更多地轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾螢槭袌鼋?gòu)一個政治文明以及公民社會基礎的問題，為此，政府一方面要尊重市場，但另一方面又絕對不能以市場原教旨主義所極力提倡的市場優(yōu)先論或市場決定論為先導或指導[3]。
恰當?shù)匕盐账姓咧?，“老板”到位和兩?quán)分離的“火候”，則承包永遠要比不承包好。這在發(fā)達國家也不例外。譬如法國政府與法航、法國煤礦公司、法國海運公司、法國電力公司等多數(shù)大型國有企業(yè)簽訂的“計劃合同”，就是典型的管理目標承包合同[4]。
自由主義的資本主義經(jīng)濟，原則上是通過私人資金的投資以及信貸的自由，以從事其經(jīng)濟活動。然而，國家也往往將其財政資金投入經(jīng)濟，以影響其經(jīng)濟循環(huán)過程，從而達到某些經(jīng)濟政策目的。隨著資本主義發(fā)展，一旦失去景氣變動的自動調(diào)節(jié)作用，勢必要國家投入資金進行調(diào)整[5]。
合同的本質(zhì)和精髓在于當事人討價還價基礎上的合意，其平等（對立）、自愿（自由）也意含著社會成員自立、自強、自由表達意見、共同決定等民主要求，所以它與社會發(fā)展的趨勢和人類的基本價值追求天然地吻合一致，將一直伴隨著人類社會，即使法終有一天消亡了，它作為社會關(guān)系也將繼續(xù)存在下去。這樣，就不難理解，何以在內(nèi)國行政關(guān)系中也可以通過合同，在不同程度上引入相互承諾、平等、民主，強化權(quán)義、責任和約束，提升效力和效率[6]。
也有學者提出，借鑒聯(lián)邦德國政府投資事權(quán)的規(guī)定，以及美國政府融資體系的成功經(jīng)驗，對于解決好所有者、經(jīng)營者和使用者三方的經(jīng)濟利益分配，促使我們的政府早日走上法制化軌道，有著極其重要的積極意義。
（三）關(guān)于角色搏弈
在經(jīng)濟合同中，角色博弈主要體現(xiàn)為：中央與地方、地方與地方、政府與企業(yè)三種類型。
中央與地方之間的角色博弈。由于我國的國有資本主要遵循“國家所有、分級管理”的原則，另外，考慮到地方經(jīng)濟發(fā)展的具體需要，所以，應限制上級政府對地方國有資本進行擅自劃撥，法律有明文規(guī)定的國有資本劃撥行為除外。
地方與地方之間的角色博弈。國有資本的流轉(zhuǎn)、運營，原則上應禁止發(fā)生在行政上或財政上存在隸屬關(guān)系的行政機關(guān)之間。目前，在我國，地方與地方之間的經(jīng)濟協(xié)調(diào)、合作能力還比較弱，有待于在改革嘗試過程中盡快摸索出適合我國國情的路子。
政府與企業(yè)之間的角色博弈。按照我國《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的規(guī)定，國務院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設區(qū)的市、自治州人民政府，分別設立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。政府只是基于財產(chǎn)所有權(quán)，對受托的國有資產(chǎn)管理企業(yè)依法進行監(jiān)督，防止國有資產(chǎn)的不當流失。
四、關(guān)于國有資本參與市場運作的利弊權(quán)衡
在我國的計劃經(jīng)濟時期，長期以來甚至沒有“資本”的概念，只有“資產(chǎn)”這一概念。因為，拘于時代觀念的限制，許多經(jīng)濟學界的學者曾提出，“資本”強調(diào)的是財產(chǎn)的流動性和經(jīng)營性，而“資產(chǎn)”注重的是財產(chǎn)的使用屬性。
在計劃經(jīng)濟時代，政府在國有資產(chǎn)的運作中喜歡“統(tǒng)管一切”。常常通過行政手段，任意干預國有資本的正常運作，比如隨意抽走投入企業(yè)的資本金。即使在進入市場經(jīng)濟時代以后，某些地方政府仍將國有企業(yè)改制后上市的股份公司或者已經(jīng)成為混合所有制的企業(yè)，作為國有企業(yè)對待，插手其經(jīng)營及投資決策事務。甚至有地方政府部門利用其“強勢”地位，與企業(yè)單方面擬訂具有固定格式和內(nèi)容的合同條款，給弱勢一方造成損害。上述都是政府非理的消極表現(xiàn)。經(jīng)濟合同的訂立，其目的也不是為了實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值，而只是成了下級行政機關(guān)完成上級行政機關(guān)下達的任務。
市場經(jīng)濟改革以來，諸多的經(jīng)驗教訓表明，由中央政府單獨參與國有資本的運作，轉(zhuǎn)變?yōu)橹醒肱c地方、地方與地方、政府與企業(yè)間的聯(lián)合參與，這一多元化的國有資本運作模式，更能滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要，也更有利于經(jīng)濟的持續(xù)增長和實現(xiàn)利益主體的多元化。為此，1997年9月，國務院曾專門頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》，明確肯定了企業(yè)享有投資決定權(quán)，并具體規(guī)定了企業(yè)投資范圍、決策權(quán)限和責任約束等。實際上，我國某些地方省份，如海南省，已經(jīng)在政府無權(quán)作為投資主體辦企業(yè)方面進行了有益的探索。即政府把其經(jīng)濟活動的權(quán)能部分委托給市場中的非政府人，其自身則主要發(fā)揮協(xié)調(diào)、指導、監(jiān)督和服務的功能，并為這些人創(chuàng)造良好的投資經(jīng)營環(huán)境。
對于受托企業(yè)而言，應按照市場規(guī)律對國家參股、控股的國有資金進行自行決策和支配，在兼顧國家利益的同時實現(xiàn)自身的利益。即通過規(guī)范“看得見的手”，從而讓“看不見的手”發(fā)揮作用，以有效防止政府憑借其特殊地位或政府背景謀求國有資產(chǎn)的非法增值。
一些特殊領域，如醫(yī)療、教育，還有投資大收益小的公益項目，以及涉及國計民生的公共領域，這些都需要國有資本的直接參與。因為在市場中，個體和非國有成分無論在投資意愿、投資水平、投資規(guī)模方面都無法緊扣“公共服務”這一主題。
五、結(jié)語
在計劃經(jīng)濟時代，法治成分還不太完善，具體到哪些事應由政府出面，政府法律責任的承擔方式，并無明確的法律規(guī)定和權(quán)責劃分，“首長條子工程”便是那個時代的一個印記。正是由于過分依賴于人治，常常出現(xiàn)政府與企業(yè)攪在一起，職責不明的不正常現(xiàn)象，致使經(jīng)濟合同演變?yōu)闄?quán)力的工具。資金的正常運作，隨之喪失了安全保障，同時，也影響了政府的投資職能與投資效率。
因此，在法治與人治進行的利益權(quán)衡中，人們逐漸認識到，為了避免重蹈行政任意之覆轍，應本著“誰投資、誰控制、誰受益”的原則，通過立法明晰責任主體與受益主體。對于國有資產(chǎn)而言，即要實現(xiàn)政府的社會經(jīng)濟管理職能與國有資產(chǎn)所有職能的分離。
【參考文獻】
[1]史際春.合同法的喜與憂，法學家，1999，（3）.
[2]潘靜成，劉文華.經(jīng)濟法[M]．北京：中國人民大學出版社，1999.
[3]李永成.經(jīng)濟法人本主義論[M]．北京：法律出版社，2006.
[4]史際春.經(jīng)濟法[M]．北京：中國人民大學出版社，2005.
在社會主義市場經(jīng)濟時代，經(jīng)濟合同的發(fā)展之路布滿了荊棘。因為，依據(jù)市場規(guī)律，只有代表不同利益的主體才有資格從事商品交換活動。政府作為公共服務的代言人，直接參與市場活動不僅有礙于其作為執(zhí)法者的公正形象，更有計劃經(jīng)濟時代的教訓。比如那時的某些地方政府，為了追逐地方利益，把銀行視為地方政府第二財政，造成大量的貸款變?yōu)榇魷~款，損害了社會的整體利益。因此，社會大眾普遍反對政府與社會開展經(jīng)濟層面的合作，反對政府參與各類經(jīng)濟活動。尤其，在民事合同大放光芒的輝映下，許多人甚至認為經(jīng)濟合同的存在純屬多余。實際上，經(jīng)濟合同與民事合同的共存、互補，不僅與我國的國情相符，也有助于我國合同制度的完善。
二、經(jīng)濟合同的要件
（一）關(guān)于確認合同當事人的主體資格問題。
以往確認合同當事人的主體資格，都是以是否具備法人資格為界限，企業(yè)之間簽訂的經(jīng)濟合同都要求合同主體具備法人資格，不具備法人資格的，為主體不合法，合同無效。今后是否仍應如此？這是一個不能免避又切實需要明確的實際問題。筆者認為，從理論上講，法人資格與經(jīng)濟合同主體資格，是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別，不能混為一談，不能用法人資格作為尺度去衡量合同的主體資格。法人資格是對組織、團體的法律人格化。企業(yè)法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并能獨立承擔民事責任的民事主體。企業(yè)是否具備法人資格，《民法通則》已作了明確規(guī)定。經(jīng)濟合同的主體資格，則是對民事法律關(guān)系主體而言的，是指依法享有權(quán)利和承擔義務的法律關(guān)系的參與人。不具備法人資格的組織，能否作為經(jīng)濟合同的主體，關(guān)鍵是看它是否取得合法經(jīng)營的資格。凡是取得合法經(jīng)營資格的，就有進行民事活動、自主經(jīng)營的權(quán)利，從而也就取得參與民事法律關(guān)系的資格，自然能夠以民事法律關(guān)系的主體出現(xiàn)，簽訂經(jīng)濟合同，從某個角度上講，我國的經(jīng)濟體制與過去相比，已發(fā)生了實質(zhì)性的變化。例如，為了打破地區(qū)封鎖，部門分割，有助于按專業(yè)化協(xié)作原則改組經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，國家鼓勵各種經(jīng)濟成分之間，各個企業(yè)之間，組織各種形式的經(jīng)濟聯(lián)系合體，并頒布了相應的法規(guī)。在各種形式的聯(lián)合體中，就有不具備法人資格的合伙型聯(lián)營的規(guī)定。又如，為了保障企業(yè)的發(fā)展，增強企業(yè)活力，國家保護企業(yè)法人經(jīng)營自，尊重企業(yè)相對獨立的商品生產(chǎn)者的地位，企業(yè)按照自己發(fā)展的需要，可以依法開辦分支企業(yè)，這些分支機構(gòu)大都不具備法人主體資格，但這些不具備法人資格的合法利益，是受法律保護的，享有合法經(jīng)營的權(quán)利。
依照法律規(guī)定：企業(yè)法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構(gòu)，由該企業(yè)法人申請登記，經(jīng)登記主管機關(guān)核準，領取（營業(yè)執(zhí)照），在核準登記的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。而它們通過商品市場機制，進入生產(chǎn)流通領域，從事適合自己發(fā)展需要的經(jīng)營活動，絕大多數(shù)不是現(xiàn)金現(xiàn)貨交易，而是采用經(jīng)濟合同的形式，進行期貨交易。因此，經(jīng)濟合同法律制度，已成為它們合法經(jīng)營的紐帶，如果不承認它們的合同主體資格，凡以它們?yōu)橹萍s一方或雙方的經(jīng)濟合同，均以主體不合格而確認無效，其結(jié)果勢必與經(jīng)濟體制改革已形成的體制格局相違背，與經(jīng)濟法制建設相違背，不利于市場經(jīng)濟發(fā)展。筆者認為，非法人經(jīng)濟組織同企業(yè)法人一樣，可以是經(jīng)濟合同的合法主體。有些人認為，既然不具備法人資格的經(jīng)濟組織，可以作為經(jīng)濟合同的主體，那么，今后審查經(jīng)濟合同的效力，是否可以不必審查合同的主體資格？筆者覺得不能這樣推論，確認經(jīng)濟合同的效力，仍然應將對合同的主體資格，作為審查合同效力的內(nèi)容，但不是審查合同主體是否具備法人資格，而是審查合同主體是否經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記。對那些個人或團體未經(jīng)核準登記，借用法人或非法法人經(jīng)濟組織的合法憑證簽訂的經(jīng)濟合同，對非法經(jīng)營者利用掛靠關(guān)系以被掛靠企業(yè)的合法身份簽訂的經(jīng)濟合同，對企業(yè)法人的職能部門、生產(chǎn)車間、銷售柜臺等以自己的名義簽訂的合同等等，應以其主體不合法，確認合同無效。
根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定，“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務而訂立的合同?！笨梢姡?jīng)濟合同的主體必須具有法定主體資格，也就是主體要合格。這是經(jīng)濟合同與一般民事合同相區(qū)別的重要標志之一，也是人民法院或者仲裁機構(gòu)審查合同是否有效的一個重要標準。1.法人主體。根據(jù)我國《民法通則》第三十七條的規(guī)定，作為法人的社會組織應當具備下列四個條件：（1）依法成立；（2）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；（3）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；（4）能夠獨立承擔民事責任。只有同時具備了法人的上述四個條件的社會組織方能以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同。反之，凡是不具備上述四個條件的社會組織就不是法人，即不具備法人資格，雖然可能具備其他主體的條件并以其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的名義來簽訂經(jīng)濟合同，但是不能以法人名義簽訂經(jīng)濟合同。如果他們以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同，屬經(jīng)濟合同主體不合格。應當確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。2.其他主體。其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雖然不具備法人資格，但是在依法取得營業(yè)執(zhí)照后也就依法取得經(jīng)濟合同當事人的資格，可以在國家允許的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的業(yè)務范圍內(nèi)依法簽訂經(jīng)濟合同。如果未經(jīng)依法核準登記并領取營業(yè)執(zhí)照，即以其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶名義簽訂的經(jīng)濟合同應當確認為無效。上述經(jīng)濟合同當事人在具備法定主體條件后所答訂的經(jīng)濟合同是否就必然有效呢？這里還有一個經(jīng)營宗旨和經(jīng)營范圍的問題。根據(jù)《民法通則》第四十二條規(guī)定：“企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。《合同法》第七條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的經(jīng)濟合同無效。因此，經(jīng)濟合同當事人只能根據(jù)批準業(yè)務范圍，或者依法享有的組織活動的范圍簽訂經(jīng)濟合同。凡是超越經(jīng)營范圍簽訂的經(jīng)濟合同都是無效合同。這已經(jīng)為我國現(xiàn)行法律所明確規(guī)定，也是當今世界各國的慣例?！睹穹ㄍ▌t》第四十二條規(guī)定是強制性規(guī)范，不允許以任何方式加以變更或違反。經(jīng)濟合同當事人如果違背其宗旨或擅自改變或擴大其經(jīng)營范圍就會導致合同無效的后果。經(jīng)濟組織之所以要在其經(jīng)營范圍內(nèi)進行經(jīng)濟交往，簽訂經(jīng)濟合同，是因為企業(yè)的經(jīng)營范圍決定了企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)條件和原材料的來源。經(jīng)濟組織超出這個范圍訂立經(jīng)濟合同，那么就會使合同的履行得不到可靠的保證，妨害交易安全。如果企業(yè)需要變更或擴大經(jīng)營范圍，根據(jù)我國《民法通則》第四十四條的規(guī)定，必須向登記機關(guān)辦理登記并公告，在未辦理必要的法定手續(xù)前，擅自變更或擴大經(jīng)營范圍而簽訂的經(jīng)濟合同應屬無效。
如果經(jīng)濟合同是企業(yè)法人的法定代表人、其他經(jīng)濟組織的主要負責人授權(quán)的其他經(jīng)辦人或者委托的人代為簽訂的，在審查合同主體是否具有法定資格的同時，還應注意審查經(jīng)濟合同簽訂人是否具有人、經(jīng)辦人的資格。一般情況下，經(jīng)濟合同應當由法人的法定代表人、其他經(jīng)濟組織的主要負責人簽訂。但是經(jīng)法定代表人、主要負責人授權(quán)的經(jīng)辦人或者委托的人也可以簽訂經(jīng)濟合同。根據(jù)《民法通則》第六十三條規(guī)定：“公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任?！薄逗贤ā返谑畻l規(guī)定：“代訂經(jīng)濟合同，必須事先取得委托人的委托證明，并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂，才對委托人直接產(chǎn)生權(quán)利和義務。”法定代表人或者主要負責人在授權(quán)所屬職能部門的負責人或業(yè)務人員簽訂經(jīng)濟合同的同時，必須要有授權(quán)委托書，委托或者授權(quán)證明中明確當事人雙方名稱、委托事項、權(quán)限和期限等，并且應在授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義簽約。被委托人超越授權(quán)范圍訂立的經(jīng)濟合同所帶來的法律后果應當由人自己承擔。在一些單位委托本單位業(yè)務人員或聘請外單位人員簽訂經(jīng)濟合同但未給予正式的、完備的授權(quán)委托書的情況下，對合同答訂人的資格和權(quán)限，應當作具體分析：1.合同簽訂人用委托單位加蓋公章的空白合同書，或者用委托單位的合同專用章簽訂合同的，應視為委托單位授予合同簽訂人權(quán)。因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同應確認為有效。2.合同簽訂人持有委托單位出具的訂立合同或者聯(lián)系業(yè)務的介紹信簽訂經(jīng)濟合同的，應視為委托單位授予合同簽訂人權(quán)。因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同應確認為有效。3.合同簽訂人未持有委托單位的任何委托證明文件所簽訂的經(jīng)濟合同，如果委托單位未予蓋章，在這種情況下，應當確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。但是如果委托單位已經(jīng)開始履行，應當視為委托單位對合同簽訂人的權(quán)已經(jīng)予以追認，因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同有效。但是如果委托單位不予承認，根據(jù)《民法通則》第六十六條之規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認，被人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為由行為人承擔民事責任。”《合同法》第七條規(guī)定：“人超越權(quán)簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同”是無效的。（二）經(jīng)濟合同的內(nèi)容應當符合法律、行政法規(guī)，不違背國家利益或者社會公共利益
根據(jù)《合同法》第四條規(guī)定：“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守法律和行政法規(guī)。任何單位和個人不得利用合同進行違法活動，擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害國家利益和社會公共利益，牟取非法收入”。第七條規(guī)定：違反法律和行政法規(guī)、違背國家利益或者社會公共利益的經(jīng)濟合同是無效的。合同的內(nèi)容合法指合同的標的、數(shù)量、價格、履行方式等必須符合國家法律、行政法規(guī)，不得違背國家利益或者社會公共利益。這里的法律和行政法規(guī)，我認為是指國家立法機關(guān)頒布的法律和國務院制定的行政法規(guī)中的強制性規(guī)定。我國司法實踐認為，確認非法合同無效是指“對于違反法律強制性規(guī)定的合同依法確認無效，而不是違反任何法律、法規(guī)的任何合同都無效。對于違反非強制性規(guī)定的一般行政管理規(guī)定的合同，一般并不必然無效。”如果任意擴大法律法規(guī)的范圍，將各個部門、各個地方所制定的各種文件均作為確認合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待，則勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預法力無邊，當事人寸步難行。各國立法都確認了違反公序良俗或者公共秩序的合同的原則。我國雖未采用公共秩序或者善良風俗的概念，但是確立了社會公益的概念?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條規(guī)定：違反國家利益或者社會公共利益的民事行為無效。經(jīng)濟合同作為雙方法律行為當然要遵守這一規(guī)定，否則，如果經(jīng)濟合同當事人所簽訂的經(jīng)濟合同違反國家利益或者社會公共利益，就應當確認該經(jīng)濟合同無效。因此，經(jīng)濟合同內(nèi)容是否合法是經(jīng)濟合同是否有效的決定性要件，它具有排除其他一切有效要件的效力。因此，人民法院和仲裁機構(gòu)在確認合同的效力時，要特別注重對合同內(nèi)容的審查，并注意以下幾點：
首先，審查合同的標的是否違法。標的違法是指合同的標的物為國家法律、行政法規(guī)所禁止。我國有關(guān)法律、政策法規(guī)對工商企業(yè)所經(jīng)營的品種和范圍都作了比較明確的規(guī)定，任何單位或個人都不得違反，否則，簽訂的經(jīng)濟合同無效。比如，我國有關(guān)法律、行政法規(guī)嚴禁任何單位或者個人買賣。如果違反這一規(guī)定，不僅所簽訂的經(jīng)濟合同無效，而且還要依法追究有關(guān)直接責任人員的法律責任。由此可見，合同的標的是我們審查合同內(nèi)容是否合法的關(guān)鍵，經(jīng)濟合同標的違法，必然導致整個合同無效。
其次，要審查合同的其他主要條款的內(nèi)容是否違法。例如：合同標的質(zhì)量標準要遵守《中華人民共和國標準化法》和有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的法規(guī)的規(guī)定，價格條款要遵守《中華人民共和國價格法》及國家有關(guān)價格的規(guī)定，等等。合同主要條款中若有某一項條款違法，那么合同是全部無效還是部分無效？我認為不能一概而論。根據(jù)《合同法》第七條規(guī)定的精神，合同主要條款中有部分條款違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的，如果該條款涉及合同的本質(zhì)，則整個合同無效；如果不涉及合同的本質(zhì)，對其他條款的效力也有影響的話，則該條款規(guī)定的內(nèi)容無效，其余部分仍然有效。在經(jīng)濟合同主要條款中，一般說來，如果合同的標的涉及合同的本質(zhì)，標的違法必然導致整個合同無效。而價格、數(shù)量、質(zhì)量、履行方式、違約責任等款項不涉及合同的本質(zhì)，因此，其中某一項條款違法只會導致合同部分無效。
再次，對為達到非法目的而簽訂的經(jīng)濟合同效力問題。以合法形式掩蓋非法目的的經(jīng)濟合同是指當事人通過實施合法的行為來掩蓋非法的目的，這種合同又稱“隱匿合同”。這種行為就其外表看是合法的，但是外表行為只是達到非法目的的手段。這類經(jīng)濟合同，其形式是合法的，但卻是為了達到非法的目的，因而也應確認其無效。
上述三個方面不是孤立的，在處理具體案件時，如果把它們綜合起來加以分析，合同的內(nèi)容是否違法就比較容易確認了。
（三）經(jīng)濟合同雙方必須平等自愿、協(xié)商一致、意思表示真實
確認合同效力，要避免前后矛盾。當案件出現(xiàn)基于同一性質(zhì)相互有關(guān)聯(lián)的兩個民事法律關(guān)系時，不能簡單作出一個有效，一個無效的確認。這種情況主要見于連環(huán)合同的并案審理，或有第三人參訴的糾紛案件。如某甲公司，對A產(chǎn)品無經(jīng)營權(quán)，卻超越經(jīng)營范圍，同乙公司簽訂的供給乙公司A產(chǎn)品為合同標的的購銷合同。甲公司收到乙公司的預付貨款后，因不能經(jīng)營A產(chǎn)品而不能供貨，又遲遲還不了貨款，乙公司知情后，為了保障自己預期的利益同丙公司簽訂合同，以A產(chǎn)品為購銷標的，合同生效后，丙公司按約定，預付貨款。乙公司收款后，便與丙公司和甲公司協(xié)商，達成三方協(xié)議，約定乙公司將其同丙公司的合同轉(zhuǎn)讓給甲公司履行。甲公司因不能償還乙公司的預付款，為解燃眉之急，簽字認可確認轉(zhuǎn)讓。但因甲公司仍不能供貨成訟。對此情況應怎樣確認合同的效力呢？甲公司越權(quán)經(jīng)營，其行為違法，同乙公司簽訂的以A產(chǎn)品為合同標的合同無效。無效的責任在甲公司。乙公司將其同丙公司簽訂的以A產(chǎn)品為標的的合同，轉(zhuǎn)讓給甲公司履行，同樣是無效的，因乙丙之間的合同關(guān)系隨著三方轉(zhuǎn)讓關(guān)系的產(chǎn)生而消滅，乙即退出了合同，合同主體發(fā)生了變化，甲公司取代乙公司成了供方，而甲公司因無經(jīng)營A產(chǎn)品的權(quán)利能力，也就無權(quán)取代乙成為供方，其取代行為仍屬超越經(jīng)營違法行為，所以三方的轉(zhuǎn)讓關(guān)系也應無效。對于這類合同糾紛在審理中應注意不能簡單地確認前者無效，后者有效，而應綜合考慮尤其還應看到，乙丙之間簽訂合同，丙是善意的，乙則具有轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營損失的故意。乙公司明知甲公司違法經(jīng)營，無履行能力，卻隱瞞真實情況，誘使丙作出錯誤的意思表示，接受了極有可能遭致?lián)p失的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其行為當屬欺詐。如果確認三方轉(zhuǎn)讓行為是有效的，則事實上將會保護乙的欺詐行為，損害善意第三人丙的合法權(quán)益。
（四）經(jīng)濟合同必須具備法定的形式、履行法定的手續(xù)
關(guān)鍵詞：合同解除、約定解除、法定解除、預期違約、根本違約
一、合同的解除：
合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，經(jīng)過解除后不再具有法律效力，而使合同向?qū)斫K止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經(jīng)合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實意思表示達成，所產(chǎn)生的法律后果也是當事人所欲追求的，在雙方當事人之間也產(chǎn)生了約束力，不應該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導致已經(jīng)具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當事人從這個合同關(guān)系中解脫出來，重新參與到新的合同關(guān)系當中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規(guī)定了嚴格的條件。下面從我國現(xiàn)有的立法情況來說明。
（一）解除的分類：根據(jù)1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和
法定解除兩種情況。
1、約定解除：指雙方當事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，
又可以分為以下幾種情況。
A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效?！边@個規(guī)定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個失效開始的時間是自條件成就時就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。
B、協(xié)商解除：《合同法》第93條第1款規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同?！边@種解除實際上是雙方當事人通過達成一個協(xié)議將原來的合同解除，是通過一個新合同代替原來的合同，是當事人意思自治原則的體現(xiàn)，法律沒有必要干預。解除原來的合同是當事人追求的結(jié)果。這種解除是從新協(xié)議生效時開始。
C、約定解除權(quán)的解除：《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”按照這一款的規(guī)定，當約定解除的條件成就時，就產(chǎn)生了解除權(quán)，解除權(quán)人享有了解除的權(quán)利，那么作為權(quán)利人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，當解除權(quán)人沒有行使這個解除的權(quán)利時合同就不解除，仍然有效，而當解除權(quán)人行使這個解除權(quán)利時，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規(guī)定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時只是產(chǎn)生解除權(quán)，解除權(quán)人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，沒有行使解除權(quán)合同就不能解除。在這種情況下，解除權(quán)人就有很大的回旋余地，可以根據(jù)自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當事人沒有任何回旋余地的問題就又規(guī)定了這個約定解除權(quán)制度。
2、法定解除：符合了法律規(guī)定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當此種條件具備時，當事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權(quán)成就時，當事人可以直接行使解除權(quán)，通知對方就可以，而不必征得對方同意。按照《合同法》第94條規(guī)定，法定解除有六種情況。
A、不可抗力：當不可抗力發(fā)生導致合同目的不能實現(xiàn)時，合同存在已經(jīng)沒有任何意義，應該解除。所謂不可抗力，指的是不能預知、不能避免并不能克服的客觀情況。當不可抗力發(fā)生以后對合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實現(xiàn)，那么就解除合同。如果對合同的影響程度不嚴重，沒有影響到合同的目的實現(xiàn)時，就不能解除。這個法定解除條件實際上是在出現(xiàn)不可抗力以后，對合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實現(xiàn)時才能解除，而不是只要出現(xiàn)不可抗力就可以解除。當事人基于這個規(guī)定就不能隨意解除合同。
這里關(guān)于合同目的不能實現(xiàn)，正是對法定解除的限制，當因當事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因為非違約方解除合同后，違約方想繼續(xù)履行都不可能，所以我國在制定新合同法時就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產(chǎn)生的一直違約形態(tài)。英國法歷來將合同條款分為條件和擔保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔保條款是合同中次要和附屬性的條款。當事人違反不同的條款，所產(chǎn)生的法律后果不一樣。當事人違反條件條款時將構(gòu)成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當事人違反擔保條款時不構(gòu)成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務時，對非違約方來講，合同的目的不可能實現(xiàn)，應該賦予其解除合同的權(quán)利；而在違反合同的非根本義務時，合同的目的仍然可以實現(xiàn)，此時就不應該解除合同，而使已經(jīng)成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非?？茖W，我國在制定合同法時就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實現(xiàn)，而不是根本違約的字眼。
B、預期違約：《合同法》第94條第2款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務?！边@實際是預期違約。所謂預期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當事人通過言語明確表示或者行為表明到時將不再履行合同的，就視為違約的一項制度。合同制定完成后，雙方當事人本來應該嚴守，等到履行期限到來后應該履行，但是如果一方當事人已經(jīng)通過言語表明到時將不履行合同義務或者通過行為表明到時將不履行合同的話，對方當事人如果只是等到履行期限到來時才能追究對方違約責任的話，顯然對非違約方不公平，此時訂立的合同已經(jīng)變成非違約方的枷鎖，只能靜等對方違約，處于非常被動境地，而不能采取主動措施避免自己的損失擴大。為了在履行期限到來之前一方已經(jīng)明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規(guī)定了一項制度，即預期違約。預期違約實際是在合同履行期限到來之前追究對方違約責任。有的人可能認為這本身是錯誤的，因為履行期限還沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實英美法這項制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經(jīng)明確表明將來不履行合同義務的人，但此時由于履行期限還沒有到，如果說對方違約的話，只能是預期違約或者叫先期違約，因為實際履行期限還沒有到來。這實際是對違約理解的突破，是一項法律創(chuàng)造。我國在制定合同法時也規(guī)定了預期違約制度，主要目的是讓預期違約中的非違約方享有解除權(quán)，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對方的違約責任也可以。預期違約分為兩種情況，一種是明示的預期違約；二種是默示的預期違約。所謂明示的預期違約，就是明確表示在合同履行期到來時將不履行合同義務；默示的預期違約，指合同一方通過自己的行為已經(jīng)表明在合同履行期限到來時將不履行合同義務的。前者明確的說不履行合同義務，后者是通過行為來表明不履行合同義務。這兩種都構(gòu)成預期違約。由于對方已經(jīng)預期違約，對方不可能履行合同義務，合同存在與否已經(jīng)沒有意義，此時，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關(guān)系中解脫出來，要求違約方賠償損失。
C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準備時間，所以，都要規(guī)定一個履行期限，如果在履行期限之內(nèi)義務人沒有履行自己義務的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務人履行了自己義務，但對于權(quán)利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實現(xiàn)不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規(guī)定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。在遲延履行時，遲延履行的可能是合同的主要債務，而主要債務對權(quán)利人來講是合同的主要權(quán)利，對權(quán)利人影響非常大，經(jīng)過催告后在合理期限之內(nèi)義務人仍然沒有履行的，權(quán)利人實際是喪失了合同的主要權(quán)利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方已經(jīng)是根本違約，這樣法律就規(guī)定在出現(xiàn)這種情況后可以解除合同。第二，當事人遲延履行債務致使不能實現(xiàn)合同目的。當事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當事人所追求的結(jié)果，如果因為一方的遲延履行導致合同目的實現(xiàn)不了的話，合同已無存在意義，構(gòu)成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。
D、其他違約導致合同目的不能實現(xiàn)：《合同法》第94條第4款后半部分規(guī)定：“當事人一方有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，”即構(gòu)成根本違約的。除了遲延履行可以導致合同目的不能實現(xiàn)，其他的違約行為也可以導致合同目的不能實現(xiàn)。如，不完全履行時，往往也會導致合同目的不能實現(xiàn)，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。
E、法律規(guī)定的其他情形：這是一個概括性的規(guī)定，當以上情形都沒有出現(xiàn)，而法律規(guī)定其他情形合同也應該解除時，合同就解除。這實際為將來法律的發(fā)展留足了空間，同時也防止法律出現(xiàn)漏洞。（二）合同解除的效力：
1、解除效力的發(fā)生：
合同被解除以后，從什么時間發(fā)生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時間不同。
A、附解除條件的：從約定的條件成就時，合同就解除，發(fā)生解除的法律效力。不需要通知對方，或者采取必要的行為。
B、協(xié)議解除的：這是通過達成一個新的協(xié)議，使原來的協(xié)議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協(xié)議生效時發(fā)生。
C、約定解除權(quán)和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規(guī)定，這兩種解除應該通知對方，合同自通知到達對方時解除。這個通知是準法律行為，是事實通知，只要能夠證明已經(jīng)通知到對方就應該生效。但現(xiàn)實生活中往往發(fā)生對方有異議，此時異議方可以提訟或者仲裁，要求來確認解除合同的效力是否發(fā)生。那么此時，解除效力從何時發(fā)生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機構(gòu)的仲裁生效時，開始發(fā)生解除效力，還是仍然從通知到達對方時生效呢？按照民法理論，事實通知是準法律行為，并且是單方行為，只要到達對方，就應該發(fā)生法律效力，并不因?qū)Ψ疆愖h而改變，對方的訴訟和仲裁行為只是對解除有異議，而法院的判決和仲裁機關(guān)的仲裁也只是對這一事實的確認，并不因此使事實通知的生效時間而改變，仍然以事實通知到達對方時生效，合同解除。
談到此，對于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經(jīng)程序，本人也談一下自己的觀點。關(guān)于此問題，不同的學者對此認識不一，主要是兩種觀點。一種認為是必經(jīng)程序，二種認為不是。采納認為是必經(jīng)程序觀點的人，不外乎認為解除將使合同不再存在，應該慎重，不能一方通知對方就生效了，應該由法院和仲裁機關(guān)來決定。二種認為，一方享有的解除是行使權(quán)利，而不是履行義務，權(quán)利的行使沒有必要由法院和仲裁機關(guān)來確認。本人認為第二種觀點比較合理。因為解除對于享有的一方就是權(quán)利，只要在法律的限度之內(nèi)，這個權(quán)利的行使不應該受任何機關(guān)的干預，認為必須經(jīng)過法院和仲裁機關(guān)確認的程序，一是徒增繁瑣，二是對當事人權(quán)利行使的干預。另外，合同不經(jīng)過法院和仲裁機關(guān)就解除，也并非不慎重。因為，關(guān)于合同的解除，法律實際已經(jīng)規(guī)定了嚴格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當一方之所以能解除時，也正是符合了法律的規(guī)定。法律規(guī)定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴格解除條件后所得出的一個必然結(jié)果，沒有必要再經(jīng)過法院和仲裁機關(guān)。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結(jié)論。第96條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力?！睆拇藯l規(guī)定看來，只有在解除通知到達對方后，有異議時才可以請求法院或者仲裁機構(gòu)來確認，并不是解除通知到達對方后再經(jīng)過法院和仲裁機構(gòu)的確認。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經(jīng)的程序。
2、解除合同的效力：
合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向?qū)斫K止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經(jīng)履行的債務怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。
A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時終止的話，解除就不具有溯及力。在現(xiàn)實生活中，合同在解除時的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態(tài)，所以采取一刀切的方式，或者認為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應該針對不同的情況來具體分析，再決定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？
在協(xié)議解除時，由于是雙方當事人通過達成一個新的協(xié)議，將原來的合同解除，此時是否有溯及力完全看當事人的意思，當事人在協(xié)議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機關(guān)根據(jù)具體情況來確定是否有溯及力。
在違約解除時有無溯及力應該按照以下原則來確定：其一，盡量保護非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質(zhì)與種類的要求。按照這兩個原則我們來具體分析：
由于在合同解除時，有的已經(jīng)履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經(jīng)履行將直接影響到財產(chǎn)是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同來探討。
a、非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力
非繼續(xù)性合同是指履行為一次的合同。一般來看，非繼續(xù)性合同在被解除時能夠恢復原狀，即已經(jīng)履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責任，是對非違約方的一種救濟，所以在考慮解除是否有溯及力時還要考慮這個因素。在守約方履行時，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時的價值一致，這對守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權(quán)行為獨立和無因性理論，如果給付中有物權(quán)變動的話，此時的返還是所有物返還請求權(quán)，視為所有權(quán)沒有變動。在違約方全部或者部分履行時，往往這些履行都是瑕疵履行，對守約方來講，根本實現(xiàn)不了合同的目的，返還這些給付對守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導致返還時，往往會發(fā)生一些費用，這些費用應該由違約方來支付。
b.繼續(xù)性合同的解除原則上沒有溯及力
繼續(xù)性合同是履行必須在一定繼續(xù)的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標的物為目的，在解除時這些利益已經(jīng)被受領方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時所獲得的利益就是不當?shù)美?，適用不當?shù)美囊?guī)定，應該返還給給付方。
除不能返還導致沒有溯及力外，在委托合同時也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時消滅的話，會使受托人已經(jīng)進行的行為失去全部法律依據(jù)，將變成無權(quán)。這樣因行為所進行的活動以及所牽涉的當事人都將遇到不可預計的法律后果，不利社會經(jīng)濟活動的正常進行，導致社會秩序紊亂。[4]
B、合同解除與違約責任：
所謂違約責任，是指合同當事人因為違反合同約定后所應該承擔的責任，包括繼續(xù)履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續(xù)讓當事人承擔違約責任呢？因為很多的合同解除都是因為違約所導致的。這個問題進一步講就是合同解除和違約責任是否可以同時并存。在一般人看來承擔違約責任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責任和解除不能同時并存。但筆者通過實踐觀察到，雖然繼續(xù)履行是違約責任的一種，非違約方可以要求違約方承擔繼續(xù)履行的責任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強制執(zhí)行，如典型的人身性債務，不能強制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責任，主要是返還原物、恢復原狀和賠償損失等，那么這時的違約責任和合同解除以后所承擔的責任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認違約責任和合同解除是并存的。
注釋：
[1]王利明、崔建遠：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年3月修訂版，第448頁。
[2]王利明、崔建遠：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年3月修訂版，第449－450頁。
再保險（reinsurance）系保險人以其所承保的危險，轉(zhuǎn)向他保險人為保險的契約行為，可謂為“保險之保險”（theinsuranceofinsurance）。“其……對于再保險人而言，則有達成危險分散、節(jié)減營業(yè)費用與獲致優(yōu)厚利潤之效能；而對原被保險人，亦有加強安全保障、簡化投保手續(xù)及提高企業(yè)信用之功能。故曰保險經(jīng)營的成敗，端視再保險的運用妥當與否，實非虛言?！保ㄗⅲ涸谖荆骸对俦ｋU論》，臺灣三民書局1972年版，第12頁。）再保險合同及運用，均較一般保險合同更為精密、復雜且多變化，其影響之深遠足以左右保險事業(yè)的發(fā)展，然而在國內(nèi)并未受到應有的重視。本文擬從再保險合同的概念出發(fā)，討論再保險合同的性質(zhì)，進而探討再保險合同的獨立性及從屬性，以期對再保險合同有進一步的認識。
一、再保險合同的界定
（一）再保險合同的性質(zhì)
再保險合同雖種類繁多，方式互異，其本質(zhì)究竟是什么？似乎仍有探討的必要。關(guān)于再保險合同屬性的主要學說有：
1.合伙合同或民法上其他有名合同
有學者認為，再保險合同為原保險人與再保險人以分擔危險為共同目的之合伙合同。此說認為就其經(jīng)濟機能而言，原保險人與再保險人由于危險分擔之結(jié)果，在利害關(guān)系上有共同性，與合伙之性質(zhì)相似。易言之，再保險合同之當事人，就危險之分擔、利益之獲得而言，有其共同之目的，如此結(jié)合，無異合伙。再由再保險的種類觀察，不論比率再保險或溢額再保險，均由原保險人對原被保險人負給付之責，正如合伙債權(quán)人對合伙體請求履行合同之責。至于原保險人與再保險人責任的分攤，均由再保險合同決定，猶如合伙合同中約定出資額的多寡決定合伙人責任的大小。此說為德、日、法等國早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保險法》，臺灣三民書局1969年版，第69頁。）筆者以為，就法律要件分析，合伙乃當事人互約共同出資以經(jīng)營共同事業(yè)之合同，亦即必須有共同之合伙財產(chǎn)，當事人亦須以經(jīng)營共同事業(yè)之意思而訂立合同。而事實上原保險人與再保險人之間并無共同出資，且訂立再保險合同之目的亦非在經(jīng)營共同事業(yè)，加之再保險人與原保險人系兩獨立的法人，各為合同之主體，并非兩者成為一合伙體，故再保險合同非合伙合同。早期代表性之見解還有保證理論、（注：此說認為，再保險合同的從屬性與保證契約從屬于債權(quán)契約而存在，兩者有相似之處，故認為再保險人類似于保證人之地位，若擔保保險人于事故發(fā)生時拒付保險金，將由再保險人代負履行之責。）轉(zhuǎn)讓理論（注：此說認為，原保險人將其對原被保險人之權(quán)利義務移轉(zhuǎn)給再保險人，亦即契約主體的變更。）及委任理論（注：此說認為，再保險人是受原保險人之委任，處理原保險人承擔危險等事物。）等，但由再保險的各種方式觀察前述理論，發(fā)現(xiàn)其均難以自圓其說。以比例再保險為例，原保險人將所承保之危險按一定比例分出給再保險人，由再保險人承擔一部分危險，這并不能使再保險人立于保證人的地位，進而代原保險人履行合同。而轉(zhuǎn)讓理論對比例再保險似可圓滿解釋，但對溢額再保險則無法自圓其說。另外，訂立再保險合同后，原保險人仍須處理理賠等工作，并非委由再保險人處理，故委任理論亦無法妥善解釋再保險合同的性質(zhì)。
2.保險合同說
由于再保險合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就應從再保險人與原保險人間的合同內(nèi)容加以觀察。由此可以發(fā)現(xiàn)，不論比例再保險或溢額再保險合同，均系由原保險人給付一定保險費，而由再保險人承擔危險的雙務合同。此合同的內(nèi)容與保險合同的內(nèi)容相一致，故再保險合同應為保險合同無疑。唯其屬何種保險仍有以下爭議：
（1）原保險合同說。亦即同種保險說、繼承說。此說認為，再保險合同繼承原保險合同而來，兩者并無二致。因再保險之成立與否，僅視原保險是否存在，而其實質(zhì)內(nèi)容仍以原保險合同之內(nèi)容為基礎，亦即認為再保險合同系由兩個團體承擔同一危險，而構(gòu)成同一利害共同體，再保險人賠償義務與原保險人賠償義務同時發(fā)生，再保險與原保險屬于同種保險。故原保險合同若為財產(chǎn)保險，則再保險合同為財產(chǎn)保險；原保險合同為人身保險者，再保險合同仍不失為人身保險。因為其保險標的并未改變。（注：陳繼堯：《再保險實務研究》，臺灣三民書局1976年版，第47頁。）
（2）責任保險合同說。此說認為，再保險系基于原保險合同中原保險人對原被保險人之給付責任，而以填補此種給付為目的之一種責任保險。因責任保險合同所保險之對象，并非被保險人于保險事故發(fā)生時所致之財產(chǎn)損失，而是避免其因法律或合同所負債務之增加或擴大，所保護者為消極之保險利益，亦即一種不利之關(guān)系。再保險合同對原保險人的保護，正是其依原保險合同所負之賠償責任，故其性質(zhì)應為責任保險。換言之，不問原保險為財產(chǎn)保險或人身保險，再保險均屬責任保險。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第116頁。）
綜上所述，關(guān)于再保險合同，《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）僅有兩個條文的規(guī)定。其中第28條規(guī)定：“保險人將其承擔的保險業(yè)務，以承保形式，部分轉(zhuǎn)移給其他保險人的，為再保險。”這是我國法律對再保險合同概念的界定。筆者認為，我國法律雖然對再保險合同的性質(zhì)作出了明確規(guī)定，但上述法律條文所稱“將其所承擔的保險業(yè)務……轉(zhuǎn)移給其他保險人”至少有以下兩層含義：其一，不論原保險合同為壽險或非壽險，再保險均系基于有效合同基礎之上而成立的保險合同；其二，再保險之特征為責任轉(zhuǎn)嫁或分擔。據(jù)此，筆者認為，我國法律雖然沒有明文規(guī)定再保險合同為責任保險，但從國家立法宗旨和當事人締約目的觀察，此種合同在性質(zhì)上當屬責任保險合同無疑。
（二）再保險與相似制度的比較
為了更進一步明確再保險合同的特征，有必要比較與再保險相類似的制度——共同保險與重復保險之間的差異。
1.再保險與共同保險。共同保險（co-insurance）是由兩個或兩個以上的保險人聯(lián)合直接承保同一保險標的、同一保險利益、同一保險責任而總保險金額不超過保險標的可保價值的保險。共同保險的各保險人在各自承保金額限度內(nèi)對被保險人負賠償責任。再保險與共同保險均具有擴大風險分散范圍、平均風險責任、穩(wěn)定保險經(jīng)營的功效。兩者的區(qū)別在于：共同保險是多數(shù)保險人同投保人建立的保險關(guān)系，屬橫向聯(lián)系和原保險，且為原保險的特殊形式；就風險的分散方式而言，它是風險的第一次分散，因此，各共同保險人仍然可以實施再保險。而再保險是保險人同保險人建立的保險關(guān)系，是縱向聯(lián)系；就風險的分散方式而言，再保險是在原保險基礎上進一步分散風險，是風險的第二次分散，并可通過轉(zhuǎn)分保使風險更加細化。從歷史沿革來看，共同保險的產(chǎn)生早于再保險。但由于再保險的融通性高且運用方便，現(xiàn)代保險實務中普遍采用再保險分散風險的方式。而最近的發(fā)展結(jié)果表明，共同保險與再保險并非背道而馳，反而漸趨接近，呈出現(xiàn)共同保險的再保險化與再保險的共同保險化之“互化”趨勢。盡管如此，兩種制度間的差異仍較明顯。
2.再保險與重復保險。重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。重復保險雖與再保險一樣具有分散風險的功能，但二者之間的差異是明顯的：從締約動機上看，重復保險的投保人若系善意，旨在增強安全保障，惡意投保人則往往在于圖謀不當?shù)美?；而再保險乃原保險人為避免或減輕所負責任，所做出分散危險的制度安排。從告知義務的履行事項看，重復保險的投保人應當將重復保險的有關(guān)情況通知各保險人；而再保險分出人（原保險人）則應將其自負責任及原保險的有關(guān)情況告知再保險接受人。從超額部分保險的效果來看，重復保險中保險金額不得超過保險價值，超過保險價值的，超過的部分無效；而再保險中則可就超額約定再保險合同?？傊?，再保險與重復保險為兩種不同的保險制度。
二、再保險合同的獨立性
再保險合同屬私法上債權(quán)合同之一?；趥鶛?quán)合同之“相對性”，可知原保險合同與再保險合同乃兩各自獨立存在的合同，各有其當事人，其權(quán)利義務關(guān)系，自應依個別獨立之合同決定。況由再保險的種類亦可知，原保險合同與再保險合同為兩個獨立存在的保險合同。以溢額再保險為例，原保險合同的事故發(fā)生時，再保險合同的事故尚未發(fā)生，故再保險人不須負理賠之責。由此可見，原保險人依原保險合同對原被保險人負責，再保險人依再保險合同對原保險人負責，兩合同各自獨立，合同的權(quán)利義務亦不相牽連，在學說上稱為再保險合同之獨立性。
（一）賠償請求權(quán)之獨立性
原保險合同與再保險合同既為兩獨立合同，故原則上，原保險合同之投保人或被保險人與再保險合同之再保險人間不生任何權(quán)益關(guān)系。（注：參見梁賢宇：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第183頁。）基于債之相對性，除非另有規(guī)定，原被保險人對再保險人當然無任何請求權(quán)可言，故《保險法》第29條規(guī)定：“原保險的被保險人或者受益人，不得向再保險接受人提出賠償或者給付保險金的請求?！币虼耍槐ｋU人僅在原保險人怠于行使權(quán)利時，依民法之規(guī)定，代位原保險人對再保險人行使求償權(quán)。（注：施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第219頁。）但其行使之效果，有學者主張仍應該屬于原保險人，原被保險人并不能因此而獲得優(yōu)先受償權(quán)，而仍與其他債權(quán)人立于平等之地位而受清償。但問題是若原保險人破產(chǎn)時，再保險人之給付僅成為破產(chǎn)財產(chǎn)，原被保險人亦僅參加破產(chǎn)程序，與其他債權(quán)人平等分配，這對被保險人的保護不甚周全，故引發(fā)我們思考是否應賦與被保險人對再保險人直接請求之問題，此容后述。
（二）保險費請求權(quán)之獨立性
再保險合同當事人為再保險人及原保險人，原投保人與前者無涉，故再保險人不得向原投保人請求交付保險費。此從合同效力相對性之原則即可推論而出，《保險法》第29條更明文強調(diào)其旨：“再保險接受人不得向原保險的投保人要求支付保險費。”再由再保險的種類觀察，比例再保險之保險費固以原保險費為計算基礎，但溢額再保險的再保險費高低與原保險費全然無涉，自不能由再保險人徑向原保險合同之投保人請求保險費之給付。即使在比例再保險中，要求原保險合同的投保人將一定比例的保險費給付甲原保險人，一定比例的保險費給付甲再保險人、乙再保險人，亦甚繁瑣。就再保險人而言，不僅無原投保人之完整資料，且空間距離較遠，又無業(yè)務往來，直接收取不僅困難且不經(jīng)濟。為求運作之經(jīng)濟便利，仍應遵循各保險合同的分際，由原保險人向原保險合同之投保人請求原保險費，再保險人向原保險人請求再保險費而不向原保險合同的投保人請求，此為保險費請求權(quán)的獨立性。
（三）賠償義務的獨立性
原保險人之賠償義務，應依原保險合同決定。不論其是否辦理再保險，一旦保險事故發(fā)生，保險人應負理賠責任應無疑問。再保險的運用，對原保險人而言，雖有增強保險的功能，但不得因此認為，再保險合同的履行情況，將影響到原保險合同的履行，故不得以再保險人不履行債務為由，拒絕或延遲履行其對原被保險人之給付義務。換言之，原保險合同之被保險人與原保險人間的權(quán)利義務，不受再保險合同之影響，故《保險法》第29條特別明文規(guī)定：“再保險分出人不得以再保險接受人未履行再保險責任為由，拒絕履行或者延遲履行其原保險責任?！贝藶橘r償義務的獨立性。三、再保險合同的從屬性
再保險合同與原保險合同雖為兩獨立的合同，但是兩者之間仍有若干關(guān)聯(lián)。以下筆者從兩保險合同相從屬的角度，來觀察再保險合同與原保險合同關(guān)系之另一面。
（一）同一命運原則
再保險合同雖獨立于原保險合同之外，然實際上兩者亦是相互依存，再保險合同不能脫離原保險合同而存在，原保險合同有賴再保險合同分散其所承擔之危險。再保險人在接受再保險業(yè)務后，其保險上的命運（insurancefortunes），即與原保險人相隨與共，（注：陳繼堯：《再保險論——當前趨勢與型態(tài)研究》，臺灣三民書局1993年版，第22頁。）此即所謂同一命運原則（follow－the－fortunesprinciple）。國際慣例上，共同命運條款通常表述為：“茲特約定凡屬本合同約定的任何事宜，再保險人在其利害關(guān)系內(nèi)，與原保險人同一命運。”（注：胡炳志：《再保險通論》，武漢大學出版社1996年版，第50頁。）因此，原保險合同之無效、解除或終止，再保險合同亦生同一效果。（注：參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1968年版，第53頁。）因為原保險合同若無效、解除或終止時，再保險合同將因無保險利益而隨之失效。此在比例再保險之情形下是顯而易見的，然而對于溢額再保險適用與否，則因情況而異。如果賠償款未達到起點額（priority），再保險人不必負任何賠款之責，自不涉及同一命運原則；倘若超過起點額，則再保險人須負賠償責任，則有同一命運之存在。因此，同一命運原則在比例再保險中數(shù)量上為無限制（unlimited），在溢額再保險中則有數(shù)量上的限制（quantitativelimit）。
（二）直接請求權(quán)的賦與
在賠償請求權(quán)的獨立性部分，我們已經(jīng)慮及，該項獨立性對原被保險人的保護未必周到，因而應當考慮是否打破獨立性而賦與原被保險人直接請求權(quán)。以下乃從再保險合同的目的、效能及其屬責任保險的本質(zhì)上著手，尋求賦與其直接請求權(quán)的正當性。
1.由再保險之目的與效能觀察。如前所述，再保險原為保險人考慮自身的承擔能量，而決定將其保險業(yè)務轉(zhuǎn)?；蚍直Ｅc他保險人，原被保險人的權(quán)利義務并無變化。但隨著世界各國經(jīng)濟發(fā)展，保險業(yè)所承保之保險金額隨之增大，危險的分散與平均化愈顯重要，再保險將一家保險公司所承保之危險，轉(zhuǎn)嫁到多家保險公司負擔，成為網(wǎng)狀。若遇保險事故發(fā)生，由眾多保險公司共同承擔，藉以減少自身責任以求經(jīng)營之安全，因此再保險除對原保險人有分散危險擴大承保能量、加速業(yè)務發(fā)展等功能外，原被保險人應依再保險合同之訂立而獲得加強安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保險論》，臺灣三民書局1972年版，第51頁。）欲使原被保險人之安全得以周全保障，應賦予其對再保險人直接之給付請求權(quán)，以避免當原保險人破產(chǎn)時其只能處于普通無擔保債權(quán)參與分配的窘境。故雖有《保險法》第29條之明定，筆者仍主張再保險人與原被保險人之間雖無合同當事人關(guān)系，但可于再保險合同中，訂明再保險人可直接向原被保險人負責。此雖違反《保險法》第29條之強制規(guī)定，但此項約定因有利于被保險人，應屬有效。此也符合保險立法的現(xiàn)代精神和原則——優(yōu)先保護被保險人利益。我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”第54條規(guī)定：“本法之強制規(guī)定，不得以契約變更，但有利于被保險人利益的，不在此限。”即為實例。賦予被保險人直接請求權(quán)，使之獲有雙重保障，但不得有雙重賠償，以免不當?shù)美?，自不待言。由此可見，對原被保險人賦予直接請求權(quán)，不僅并無違反再保險之意旨，相反地，似更能達成再保險之目的與整個保險制度以保護被保險人為中心之意旨，殊值贊同。我國理論和立法應加以引進和確認。
2.由責任保險的觀點立論。再保險的性質(zhì)屬責任保險已如前述。關(guān)于責任保險中賦予第三人直接請求權(quán)之可行性，法學界有兩種觀點：（1）否定說。此說認為，責任保險合同保險金請求權(quán)乃屬于被保險人，在保險事故發(fā)生時，可對被保險人請求賠償?shù)牡谌撸瑢ΡｋU人當然無請求權(quán)可言。（注：陳繼堯：《再保險實務研究》，臺灣三民書局1976年版，第120頁。）日本等國立法采此說。（2）肯定說。此說認為，責任保險事故發(fā)生后，保險人即應負擔損害填補之義務。填補的方法主要有以下三種：其一，以被保險人已對第三人履行損害賠償義務為要件，在其保險額度內(nèi)向被保險人支付保險金；其二，于被保險人對第三者之法律責任確定時，以損害賠償額為限，由被保險人向保險人請求保險金；其三，當被保險人對第三人之法律上責任發(fā)生已確定時，承認第三人對保險人有直接損害賠償請求權(quán)。三種方法中，第一種方法當被保險人因無資力而無法履行對第三人的賠償義務時，空有保險救濟卻無法運用；第二種方法有被保險人將已領取的保險金未對第三人賠償而轉(zhuǎn)向他處消費的疑慮；基于保護第三人之政策觀點，承認第三人對保險人有直接請求權(quán)實為最理想的方法。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第112頁。）《保險法》第49條在立法上亦采此說：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！惫P者認為，從責任保險的目的來看，責任保險即在于求得被保險人責任之免除。對第三人賦予請求權(quán)，使保險人直接對第三人為給付，符合責任保險的目的。因此，肯定說有其合理之理論依據(jù)。
綜上所述，在責任保險合同中，雖無法否認第三人（被害人）并非保險合同中之當事人，但學說與立法例均試圖賦予其對保險人之直接請求權(quán)，這就突破了債之相對性原則。再保險合同既屬責任保險，同時再保險目的之一亦在于追求原被保險人之安全保障，使其損害得到充分補償和利益獲得充分保障，故將上述對責任保險第三人賦予請求權(quán)論理類推至再保險，使原被保險人對再保險亦有直接之請求權(quán)，應屬可行。
（三）代位權(quán)追償所得之攤還
代位追償為財產(chǎn)保險合同的重要原則之一。《保險法》第44條規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”這就為保險合同代位權(quán)的實現(xiàn)提供了法律依據(jù)。法律之所以規(guī)定保險合同的代位權(quán)，這是因為：一方面要使侵權(quán)行為人等應負責之人，不因被保險人有保險就免除其損害賠償之責，亦即要求對危險事故發(fā)生應負責之人，負終局責任；另一方面不讓被害人因保險理賠和侵權(quán)行為人等之損賠，而獲得雙重賠償，產(chǎn)生不當?shù)美畣栴}。再保險性質(zhì)上屬于責任保險，亦為財產(chǎn)保險的一種，再保險人于理賠后理當可以向第三人行使代位權(quán)。如此，則使再保險人得以追償所得，降低理賠金額，進而得以降低再保險費，使原保險人樂于分保，原被保險人也多一分保障。然以再保險的特殊性，運作上是否與一般損害保險有所不同？以下僅探討再保險中代位權(quán)之行使范圍及其實現(xiàn)途徑等相關(guān)問題。
1.代位權(quán)之請求范圍。一般而言，保險人之代位請求范圍，以其所支付之賠償金額為限。具體到有再保險之保險人時，其所能請求之范圍，究竟是對被保險人理賠金額之全部？抑或只能請求再保險攤回之金額后之余額？法學界與保險實務具有不同見解：（1）保險人只能請求再保險攤回之金額后的余額。此觀點以為，保險人的代位請求之數(shù)額，以不逾賠償金額為限。其目的在于避免保險人的不當?shù)美?。保險人因事先已安排再保險來分散危險，在保險事故發(fā)生后，理賠責任因不同的再保險方式，以不同的比例或數(shù)額分散至再保險人，故實際上，原保險人只負擔所承保危險的一部分。亦即原保險人理賠后，尚可向再保險人請求攤付再保險之部分。保險人既未負擔全部責任，自亦不能代位請求理賠金額之全部，否則將造成原保險人之不當?shù)美Ｎ覈_灣地區(qū)保險判例上即采此觀點。（2）保險人可請求對被保險人理賠金額之全部。此觀點以為，代位權(quán)制度的設計，一方面要求應負責之人盡其賠償之責，另一方面避免被保險人之不當?shù)美?。然而，若原保險人只能代位請求其實際負責之部分而非理賠總額，則侵權(quán)行為的加害人，便因原保險人安排再保險而獲得利益可免部分責任。因安排再保險而使侵權(quán)行為的加害人成為實質(zhì)的受益人，豈不荒謬?。ㄗⅲ菏┪纳骸侗ｋU法總論》，臺灣三民書局1985年版，第209頁。）為求侵權(quán)行為人盡其應負之責，應讓原保險人代位向侵權(quán)行為人請求賠償之全數(shù)，再由原保險人與再保險人依其應負責之部分，分別享受代位之所得。唯有如此，才能使侵權(quán)行為人負其應負之責，原保險人又不致不當?shù)美?。而再保險人因代位所得之補償，可降低其損失額，對再保險制度的發(fā)展，實屬有益。對原保險人而言，損失額的減少，進而得以降低保費，亦有利益。對此筆者以為，以后說為當。同為侵權(quán)行為人，其因侵權(quán)行為所應負之責，不應因被害人之保險人是否參加再保險而有所不同。依國際慣例，“再保險人對于賠償及理賠費用，依其再保險成分負責任，但對該項賠償之救護或追償所得，按其成分具有權(quán)利。”（注：陳繼堯：《再保險論——當前趨勢與型態(tài)研究》，臺灣三民書局1993年版，第34頁。）因此，不論理論上或?qū)嶋H運作上再保險人均應可分享代位所得之利益。若依前說見解，原保險人只能請求自負理賠責任之金額，忽視了再保險人之權(quán)益，則再保險的功能大打折扣。
2.代位權(quán)實現(xiàn)的途徑。我們既已肯定再保險人立于再保險合同之保險人地位，理當可享受代位權(quán)所得之利益，但其是否可自行行使代位權(quán)？或須通過原保險人向第三人請求，所得補償再攤還給再保險人？法學界與保險實務界有不同見解：（1）再保險人可自行行使代位權(quán)。此觀點認為，再保險性質(zhì)上屬于責任保險，就再保險人與原保險人之關(guān)系而言，再保險人為責任保險之保險人，而原保險人為被保險人。依《保險法》所規(guī)定代位行使之條件觀察，原保險人于賠償被保險人之損失后，獲得代位權(quán)，同樣適用于再保險。即再保險人將再保險金給付原保險人后，再保險人取得代位權(quán)，（注：陳繼堯：《再保險論——當前趨勢與型態(tài)研究》，臺灣三民書局1993年版，第33頁。）其與一般保險人取得代位權(quán)并無不同，自可自行行使。（2）須由原保險人行使代位權(quán)。此觀點主張，基于再保險的特殊性，再保險人代位權(quán)之行使，應由原保險人為之，即原保險人以自己名義代位請求全部賠償金額，并將追償所得攤還給再保險人。因原保險人為分散危險之需求，可能依各種方式安排再保險合同，再保險人可能散布世界各地且人數(shù)眾多。對再保險人而言，再分別行使代位權(quán)，事實上不可能，也不經(jīng)濟；對應負責之人（如侵權(quán)行為之加害人）而言，則會因再保險人行使代位權(quán)而疲于奔命。為求再保險人之方便，并免第三人應訴之累，代位權(quán)之行使權(quán)人應限原保險人得為之。至于求償所得，再由原保險人因自己及各再保險人應負責之部分分攤。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第115頁。）對此筆者以為采后說見解為當。由原保險人行使代位權(quán)，對第三人而言，雖亦可能因共同保險情形而須面對數(shù)個保險人，但對比起須面對分散世界各國之再保險人一一請求，可減輕不少訟累；對再保險人而言，亦簡便省事。若原保險人知有代位權(quán)之存在，卻故意不為行使，或就其追償所得不按約定成數(shù)移轉(zhuǎn)于再保險人，再保險人即可以原保險人違反再保險合同之規(guī)定，向原保險人請求損害賠償。故目前國際間保險業(yè)習慣，亦多于再保險合同中訂明，由再保險人對原保險代請求所得，依其負責程度享有權(quán)利。
四、結(jié)語
一、經(jīng)濟學視角看我國現(xiàn)行合同無效制度的基本立法精神
關(guān)于我國合同無效制度的完整規(guī)定見于我國《合同法》總則部分的“合同的效力”一章之中。作為調(diào)整契約法律關(guān)系的基本法，較之以前頒布的《民法通則》中第四章“民事法律行為和”（因無效合同是無效民事行為的主要形式，故關(guān)于合同無效問題的判斷主要依據(jù)的是民法通則關(guān)于“無效民事行為”的法律規(guī)定），雖然在認定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”這些情況下構(gòu)成無效方面保持了完全一致性，但也有著十分顯著的區(qū)別：首先，在《民法通則》中規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的”民事行為無效，而合同法則規(guī)定：只有在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”時，才構(gòu)成合同無效，而“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”則并不當然構(gòu)成無效，只是賦予受害方“有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”；其次，在《民法通則》中將“無民事行為能力人實施的和限制行為能力人依法不能獨立實施的”民事行為一律視為無效民事行為，而合同法中則刪除了這些規(guī)定，將限制行為能力人訂立的合同界定為效力未定的合同，既可隨著法定人的追認變成有效，也可因法定人不予追認而無效，但在未作表示和期限未到之前效力是不確定的。再次，《民法通則》將違反法律或違反國家指令的民事行為均籠統(tǒng)地規(guī)定為無效的民事行為，而合同法則僅僅規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同才可能構(gòu)成無效，其他的具有瑕疵的合同則不是屬于當然無效。[2]通過比較分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國合同法中無效合同的范圍已做了大大的限縮。與過去動輒宣布合同無效、對合同極端強制干預的立法態(tài)度較之，我國新的合同立法體現(xiàn)了“盡可能使合同趨于有效、充分體現(xiàn)合同主體意思自由”的立法精神和理念。
那么，我國合同立法何以會出現(xiàn)這些新的變化？對其單純進行價值判斷是遠遠不夠的。因為“價值判斷是一種主觀理性的運用，既是主觀，自是人言人殊。法律如果是實踐理性的產(chǎn)物，在各人不同之經(jīng)驗下似乎很難產(chǎn)生所謂的共同主觀，那么所謂公平正義有時不免歸于虛無或成為權(quán)力運作的產(chǎn)物?！盵3]在這方面，法律經(jīng)濟學則有助于我們擺脫主觀的判斷，為我們認識問題提供較為有效的分析視角和方法。如果我們深入考察市場的交易關(guān)系，認真權(quán)衡其間的各種利益關(guān)系，將十分有利于我們發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行合同立法所蘊涵、傳遞的法律精神。以下，筆者擬借助法律經(jīng)濟分析方法對上述法律規(guī)定做簡單考察。
（一）、合同的經(jīng)濟價值與合同效力狀態(tài)的關(guān)系
合同的基本經(jīng)濟價值在于確保雙方當事人所追求的經(jīng)濟利益得以實現(xiàn)。在經(jīng)濟交往的過程中，公民、自然人及其他組織簽訂合同的目的，乃是以合同確定彼此間的利益關(guān)系，并通過合同的拘束力促使合同主體履行各自的經(jīng)濟義務，從而實現(xiàn)雙方預期利益的最大化。一旦任何一方違反了合同的義務，都將承擔相應的法律責任，從而通過矯正將法律關(guān)系恢復到正常的狀態(tài)。合同的利益確定性特征與其可得強制執(zhí)行的性質(zhì)為合同雙方當事人利益的實現(xiàn)提供了法律上的保證。
然而，并非當事人間所有的約定都能獲得法律的保護?！捌跫s自由原則絕非意味著所有契約在法律上都具有約束力且須予以強制執(zhí)行?！盵4]合同所涵涉利益關(guān)系的實現(xiàn)應當建立在合同有效的基礎之上，當事人無法借助尚未成立或無效的合同實現(xiàn)自己預期的利益。盡管合同尚未成立的情況下當事人可依據(jù)締約過失責任得以彌補遭受的損失、合同無效的情況下當事人可通過賠償責任或者返還不當?shù)美韧緩将@得相應的補償，但當事人積極追求的合同利益無法得到實現(xiàn)則成為事實。以買賣合同為例，只有在合同有效的情況下，才能確保買賣雙方的權(quán)利與義務關(guān)系的確定和可得強制執(zhí)行。如果雙方依約行事，買方購買某種物品的利益需求和賣方通過賣出貨物換取貨幣的目的就能得到完全實現(xiàn)。而合同無效時，雙方的約定對彼此的權(quán)利義務無法確定，也自然無強制的效力。一旦發(fā)生爭議，雙方試圖通過合同實現(xiàn)的購買某物消費或再交易的目的和買方獲取資金購買物品、投資等追求必然隨之落空，與買賣雙方交易行為有聯(lián)系的相關(guān)利益關(guān)系鏈條勢必中斷。這無論對于當事人自身還是對于社會的整體經(jīng)濟活動都是十分不利的。
由是觀之，合同的效力狀況對當事人乃至社會的利益有較深刻的影響，進而直接左右著合同基本經(jīng)濟價值的能否實現(xiàn)。
（二）合同效力狀態(tài)的認定與合同無效制度之立法基本精神的關(guān)聯(lián)性：兼論兩種不同利益的平衡
在不同的法律制度之下，合同的效力狀態(tài)相差比較懸殊。而不同的合同無效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指導下，對同一合同的效力狀態(tài)往往會做出不同的判斷。那么，究竟如何確定一個國家的立法精神呢？筆者認為，從經(jīng)濟學的角度對其進行分析是大有裨益的。
國家之所以確立某一類合同屬于無效，主要出于社會公益和維護基本經(jīng)濟秩序的需要。這是該制度的根本出發(fā)點。然而，究竟應將制度的邊界劃在何處，是立法者必須認真考慮的問題。而要解決該問題，離不開兩種不同利益的權(quán)衡，即：公共利益與個體自由。
“就當事人能夠從事交易行為的事件而言，我們從經(jīng)濟學理性自利，以及自愿即為自利的假設可以推知，自愿性的交易可以獲得效益（如契約）”。[5]因此，對于理性的人來說，訂立合同的過程應當是充分展現(xiàn)合同雙方意思自治的過程。雙方當事人意圖實現(xiàn)一定的經(jīng)濟利益，并自愿接受合同的約束：一方面，信守承諾，自覺自愿地履行合同所確立的各項義務；另一方面，在因自己的過失造成履行義務的瑕疵時，主動承擔相應的法律責任。如此，通過雙方的嚴格自我約束，便可實現(xiàn)各自利益的最大化。自此言之，合同完全屬于當事人雙方的私事，其效力的有無也主要由雙方當事人決定，國家強制規(guī)定合同的是否無效是對意思自治的妨礙和干預。
然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能為追求自身利益的最大化而損害對方、第三人或國家的利益。如當事人可能采用欺詐、脅迫的方式損害對方利益；也可能通過合同實現(xiàn)非法的目的。在此情況下，如果任由當事人自己來處置合同關(guān)系，很可能造成合同中居于弱勢地位一方、國家乃至社會公眾利益的嚴重損害，極大地破壞社會的基本經(jīng)濟秩序，使每個人在市場中應有的交易安全得不到充分保障，人們將懷著極大的熱忱尋求私力救濟途徑。這樣一來，市場主體為交易而支出的成本（為如防止自己受騙而支出的信息調(diào)查費用、為確保合同標的安全轉(zhuǎn)讓所支出的費用等等）將大大增加，市場交易的效率則將隨之大大降低，最終將導致社會整體財富的減少。因而，國家有必要通過強制性立法的方式對危及社會公益和基本經(jīng)濟秩序的合同作否定性評價，即依法確認其為無效。從而，借助公權(quán)力維護市場的效率。世界許多國家尤其是大陸法系各國的合同法中都明確規(guī)定了合同無效的制度。“為達到犯罪目的的契約或者不道德的契約、賭博契約、限制交易的契約、對一個人的勞動做永遠限制的契約，甚至進行某些特殊表演的契約”[6]等契約往往都被各國法律確認為無效，而得不到國家的保護或保障實施。合同無效制度的確立，為國家干預合同、維護社會正常秩序打開了方便之門，但也帶來了一個十分尖銳的問題：即應當把國家確認合同無效的權(quán)力約束在什么范圍？
根據(jù)國家權(quán)力對合同效力問題干預程度的不同，筆者將各國的立法精神歸納為兩種類型：權(quán)力擴張型思路和權(quán)力限縮型思路。所謂權(quán)力擴張型思路意指國家在立法時堅持：應將一切有礙于交易公平或有損于第三人利益、社會公益的合同均作否定性評價。在這種立法精神的指導下，國家成了代替當事人進行判斷的主體，當事人行為的微小瑕疵足以使其審慎做出的選擇完全付之東流。合同常常動輒被宣布無效，合同當事人的利益也自然無法充分實現(xiàn)。這種精神反映了強烈的國家主義觀念。所謂權(quán)力限縮型思路則指的是為保證社會秩序和個體自由的平衡，盡可能把國家確定合同無效的范圍限定在最低的限度內(nèi)，只有在嚴重侵犯社會公共利益、國家利益及他人利益的情況下才通過法律的強制性規(guī)范確認為合同無效。在這一觀念的指導下，政府對合同的干預必須嚴格遵循自由制度之“一般性規(guī)則”（哈耶克語，即指自生自發(fā)秩序中長期以來形成并不斷進化的法律規(guī)則、原則）的要求，合同無效通常被保持在最小的范圍內(nèi)，至于純屬當事人間不損害他人和社會利益的合同是有效還是無效完全由合同主體自己去決定。當事人由此成為自己利益的最佳判斷者和安排者。這種精神反映出立法者濃郁的個人自由主義的觀念。由于立法所堅持的基本精神的不同，導致司法實踐中對合同認定的寬嚴程度有極大的差異：在權(quán)力擴張型思路的指引下，合同無效的情形發(fā)生得較為頻繁，當事人的意志自由被較多地限制；而在權(quán)力限縮型思路的指引下，合同無效被嚴格地限制，當事人的意志自由則獲得較多的尊重。
（三）關(guān)于我國現(xiàn)行合同無效制度基本精神的簡要評析及原因分析
結(jié)合上述分析，我國合同無效制度的立法精神經(jīng)歷了一個由權(quán)力擴張型思路向權(quán)力限縮型思路演變的過程。現(xiàn)行的合同立法堅持了“盡量使合同得以生效”的基本精神，把合同的無效情形限制在較為狹窄的范圍內(nèi)。
應當說，這一立法精神順應了我國經(jīng)濟發(fā)展的要求。隨著我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡，交易活動日益豐富和多元，極大地刺激了人們對自由尤其是交易（合同）自由的渴求。這種要求體現(xiàn)在法律中即表現(xiàn)為國家對合同之行政干預的減輕和合同當事人自由權(quán)利的張揚。我國現(xiàn)行合同法因應了社會的這一要求，在合同無效制度中表現(xiàn)出較為明顯的尊重個人自由意志的傾向：凡是無礙社會基本秩序、僅僅關(guān)涉雙方利益的合同是否屬于無效的問題由當事人自主決定，是否行使撤銷權(quán)利完全由當事人自由裁度。
二、合同無效制度的實現(xiàn)：關(guān)于司法中現(xiàn)存誤區(qū)的法律與經(jīng)濟分析
合同無效制度的基本精神能否在現(xiàn)實中得到貫徹，不僅取決于實體法如何規(guī)定，而且還受制于我國司法者能否持之以恒地將法律的精神貫穿于司法實踐中。然而，就目前的實際情況看，我國司法過程中部分法官對合同無效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以說是相距甚遠。具言之，主要有兩個明顯的誤區(qū)：其一、有些司法者仍然沿襲了過去的習慣做法：出于不同的考慮（多數(shù)為審理案件的方便），動輒使合同歸于無效，造成了當事人本應通過合同實現(xiàn)的預期利益得不到實現(xiàn)。其二、過于寬泛地解釋“國家利益”、“社會公共利益”概念的含義，把本不應認定為無效的合同而借口“損害國家利益”、“損害社會公共利益”認定為無效，從而使法官的自由裁量權(quán)缺乏必要的約束。
應當說，司法實踐中的這些做法，是嚴重背離我國現(xiàn)行合同無效制度的立法精神的，與我國合同法保護當事人契約自由的原則和合同法權(quán)利本位的立法理念不相符合。從經(jīng)濟學的角度考察，也是十分低效率的。首先，對當事人個體而言，雙方之所以訂立契約，旨在借助契約這一法律工具實現(xiàn)其各自追逐的經(jīng)濟利益。換言之，“各取所需”乃是當事人定約的基本動因。而要實現(xiàn)這一目的，尊重當事人意愿，允許其自主協(xié)商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法過程中，依法保證當事人自由協(xié)商的空間應是司法效率的必然要求。上述動輒宣布合同無效的司法習慣、對“損害國家利益”、“損害社會公共利益”無端地作擴大解釋、強制性地使雙方的預期利益落空的做法顯然與現(xiàn)代合同立法的效率要求背道而馳。其次，自社會角度分析，當事人之間的合同關(guān)系并非是孤立的，而是社會經(jīng)濟利益鎖鏈中的一個環(huán)節(jié)。上述做法在破壞交易雙方利益關(guān)系的同時，必然也對社會利益構(gòu)成較大的損傷。與此同時，法官對法律精神的誤解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目標難以實現(xiàn)，而立法本身也是有成本的，由此必然導致立法成本的浪費。通過以上分析，司法實踐中所存在的“合同無效泛化”的做法顯然既違背了法律的自由原則，又與法律的效率原則相抵牾，是一種極不合理的司法選擇。在今后的司法實踐中，應予及時地糾正和改進。
[注釋]
[1]哈耶克在其著述中，表達過類似的觀點：“契約的可實施性乃是法律提供給我們的一個工具，從而締結(jié)一項契約會導致何種后果的問題，也應當由法律來決定。”參見其《自由秩序原理》（上），生活？讀書？新知三聯(lián)書店，2003年8月版，第292頁。
[2]參見《民法通則》第58條、《合同法》第52條；
[3]王文宇：《民商法理論與經(jīng)濟分析》，中國政法大學出版社2002年版，第4頁。
[4]前引哈耶克《自由秩序原理》（下），第36頁。
內(nèi)容提要:約定解除作為我國《合同法》規(guī)定的合同解除方式之一,在現(xiàn)實生活中得到了廣泛運用。但是,在約定解除的方式中,在雙方當事人沒有約定合同解除權(quán)的行使期限且相對人沒有催告的情形下,其解除權(quán)人的解除權(quán)于何時消滅,我國《合同法》并沒有對此做出明確的規(guī)定。在司法實踐中,應該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為以及具體案件中解除權(quán)人享有解除權(quán)的合理期限來認定其解除權(quán)是否消滅。
《中華人民共和國合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！痹撘?guī)定表明：法律規(guī)定或當事人約定有解除權(quán)行使期限的，解除權(quán)人應當在此相應的期限內(nèi)行使；法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定行使期限的，則解除權(quán)人應該在相對人催告后的合理期限內(nèi)行使。然而，在法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定合同解除權(quán)行使期限且相對人又沒有催告的情況下，其解除權(quán)人的解除權(quán)于何時消滅，我國《合同法》卻沒有作出明確的規(guī)定。我國《合同法》沒有對所有類型的合同解除權(quán)統(tǒng)一規(guī)定一個法定行使期限，而且也沒有將當事人約定合同解除權(quán)的行使期限納入合同主要條款的范圍之內(nèi)，這就導致現(xiàn)實生活中因未約定合同解除權(quán)行使期限而產(chǎn)生的合同糾紛難以順利解決。
一、關(guān)于解除權(quán)行使期限的爭論
關(guān)于在法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定合同解除權(quán)行使期限且相對人又沒有催告的情況下，其解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限的問題，在理論界和司法實踐中主要有幾種觀點：
1.解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人行使異議權(quán)
有學者認為，在雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限、且相對人沒有催告的情形下，解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，對方享有對解除權(quán)的異議權(quán)。亦即其解除權(quán)沒有行使期限的限制，解除權(quán)人永遠享有。其理由是：對方?jīng)]有催告解除合同，表明其對解除事由存在疑慮或困惑，不想也不愿意解除合同。這時解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，對方享有對解除權(quán)的異議權(quán)，使作為合同雙方的當事人都享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機會，并相互制約，只是角度不同而已。這也充分體現(xiàn)了合同自由原則，實際上形成了一種涵蓋、平衡各種價值沖突的寬松狀態(tài)來平衡各種矛盾，不會損害社會整體利益，不會影響合同法的整體適用。[1]
筆者認為此種觀點并不妥當，其理由如下：
首先，此種觀點不利于雙方法律關(guān)系的穩(wěn)定，違背我國合同法鼓勵交易的原則。解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人的異議權(quán)則永遠被動地受制于解除權(quán)人的解除權(quán)的行使與否，致使相對人實際上并沒有享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機會。而且，我國《合同法》規(guī)定的解除權(quán)，顯然是用來保護解除權(quán)人的合法利益，相對人若享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機會并不符合《合同法》的立法宗旨。況且解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，這樣一種可以長期不確定的狀態(tài)顯然很不利于雙方當事人法律關(guān)系的穩(wěn)定，從而影響交易，違背我國合同法鼓勵交易的原則及立法目的。
其次，這種處理方式并不是合同自由原則的體現(xiàn)。合同自由原則是指，在訂立合同過程中，當事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，任何一方不得把自己的意志強加給對方，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干涉。[2]對于合同自由原則，盡管學者的表述各不相同，但其實質(zhì)內(nèi)容是合同的權(quán)利義務依當事人雙方的自由意志協(xié)商一致產(chǎn)生。其包括兩方面的內(nèi)容：一是合同自由首先表現(xiàn)為當事人的合意具有法律的效力。二是當事人享有訂立合同的自由，包括自由決定是否締約、與誰締約、訂立什么樣的合同以及自由決定合同變更和解除的權(quán)利。其中變更和解除合同自由是指，當事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同內(nèi)容和解除合同。[3]而解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人享有異議權(quán)，顯然不是指當事人通過自由協(xié)商來決定合同的有關(guān)事項，因此，這種處理方式并不是合同自由原則的恰當體現(xiàn)。
第三，此種處理方式將導致糾紛增多，無法從根本上解決問題。解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人在此基礎上享有異議權(quán)，這種處理方式將會導致解除權(quán)人怠于行使合同解除權(quán)或出現(xiàn)其他不合理的行使情況，在大多數(shù)情況下都會引起相對人的異議，于是引訟，請求司法裁判，此時又回到了司法實務中法官如何把握和處理的問題，并未將問題予以根本解決。
由上觀之，解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人享有異議權(quán)，即其解除權(quán)沒有行使期限的限制的觀點，并不妥當。
2.解除權(quán)行使期限類推適用《解釋》第15條的規(guī)定
有學者提出，在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第15條對商品房買賣合同的解除期限作出明確規(guī)定后，確定其他法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定行使期限且無催告情形的合同解除權(quán)存續(xù)的合理期限，應類推適用《解釋》第15條第2款的規(guī)定，即類推適用一年的解除權(quán)行使期限，其解除權(quán)于解除權(quán)發(fā)生之日一年內(nèi)消滅?！督忉尅返?5條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權(quán)應當在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！背诌@種觀點的理由是：(1)將解除權(quán)的除斥期間定為一年，與撤銷權(quán)等形成權(quán)的除斥期間相同，符合相似的事物相同處理的理念。(2)允許解除權(quán)人在過長的期限內(nèi)解除合同，動輒廢止既有的合同關(guān)系且恢復原狀，則破壞現(xiàn)存的法律秩序。(3)有一年的時間來權(quán)衡利弊，決定解除合同與否，應該說短不算短。[4]
此種觀點亦有失偏頗，理由如下：
首先，從《解釋》本身來看，該《解釋》的適用具有很強的針對性，只適用于商品房買賣合同糾紛，其他的房屋買賣合同或其他類型的合同糾紛都不能隨便使用該《解釋》。
其次，在法理上，為了保證法律的權(quán)威性、確定性及預見性，不能隨便類推適用。在法理上，類推適用本身就具有嚴格的規(guī)定和限制。所謂類推適用是指，執(zhí)法、司法機關(guān)在處理案件時，對在法律上沒有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進行處理。[5]類推適用在本質(zhì)上是以類比推理為邏輯基礎的法律適用過程。與演繹推理(關(guān)于從一般到特殊的推理)和歸納推理(構(gòu)成從特殊到一般的推理)相比較，類比推理是從一種特殊到另一種特殊的推理。[6]基于類比推理是從特殊到特殊的過程，因此，對于類推適用，需要法官在具體案件中具體深入地分析，看能否適用，而不得不問具體情況概括適用。雖然類推適用不失為一種彌補法律漏洞的方法，但它是超越法律規(guī)定文義范圍的造法。為了保證法律的權(quán)威性、確定性及預見性，不能隨便類推適用法律。[7]
再次，將未約定行使期限的約定解除權(quán)的除斥期間都類推規(guī)定為一年，不符合私法自治和合理原則。我國法定解除權(quán)的除斥期間具體為一年，是因為享有法定解除權(quán)的情形，法律都已具體規(guī)定。在立法時，法律對那些情形都已經(jīng)予以考慮，根據(jù)合理原則，那些情形下的法定解除權(quán)除斥期間為一年科學合理。在一年的期間內(nèi)，權(quán)利人有足夠合理的時間來權(quán)衡利弊，決定解除合同與否。而法定解除情形以外的，便屬于約定解除的范疇，屬于私法自治的領域。對于約定解除權(quán)的行使期限，雙方當事人可以根據(jù)締約的具體情況來自由約定，只要雙方當事人出于自愿、覺得合理即可。這是私法自治和合理原則在合同法領域的充分體現(xiàn)。所以，在約定解除沒有約定解除權(quán)的行使期限的情形下，一律適用類推一年的除斥期間并不合理，而應當根據(jù)合同的具體情況而定。
二、判定無催告情形下合同約定解除權(quán)消滅的依據(jù)
我們認為，在當事人雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限且相對人沒有催告的情況下，應該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為來認定其解除權(quán)是否消滅。
1.解除權(quán)人口頭或書面放棄，其解除權(quán)即告消滅
解除權(quán)人明確向相對人口頭或書面表示放棄合同約定的解除權(quán)，屬于約定解除權(quán)的明示放棄，此種情況顯然導致解除權(quán)的消滅。
2.解除權(quán)人要求或接受對方繼續(xù)履行，推定其默示放棄解除權(quán)
需注意的是，這里的接受的意思表示包括明示接受，也包括默示接受。明示的意思表示，是指行為人以語言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意形式；默示的意思表示，則指從行為人的某種作為或不作為間接推斷出來的意思表示。[8]換言之，明示接受即解除權(quán)人以語言、文字或其他直接表意方法對相對人繼續(xù)履行合同表示的接受；默示接受即從解除權(quán)人的某種作為或不作為來推斷其接受相對人繼續(xù)履行合同。此種情形導致其解除權(quán)消滅的理由如下：
第一，解除合同與繼續(xù)履行只能擇其一而行使。民法理論認為，解除合同和繼續(xù)履行兩種方式都屬于對合同違約的救濟方式。所謂繼續(xù)履行又稱強制履行，是指一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。[9]國外相關(guān)立法大多規(guī)定，在對方違約的情形下，無過錯方只能在解除合同與繼續(xù)履行兩者中擇其一而行使，解除權(quán)人選擇了要求或接受對方的繼續(xù)履行，則意味著其放棄了解除權(quán)。首先，在大陸法系國家，例如《法國民法典》第1184條第2款規(guī)定：“債權(quán)人在他方當事人承擔的義務未得到履行時有權(quán)選擇：或者在仍有可能履行契約時，強制他方當事人履行之，或請求解除契約并要求賠償。”《歐洲合同法原則》第9章第3節(jié)規(guī)定：“如果受害方當事人知道或有原因知道對方當事人仍然想要在一段合理時間內(nèi)提交履行，而受害方不合理地沒有通知對方當事人他不欲領受履行，如果對方果真于一段時間內(nèi)提交了履行，則受害方當事人喪失其解除權(quán)?！痹诘聡呛贤瑢嶋H上已經(jīng)不可能履行，否則債權(quán)人就可以選擇行使其履行請求權(quán)而不必求助于那些關(guān)于解除契約的救濟。[10]從這些規(guī)定可以看出，在相對人違約情形下，如果解除權(quán)人選擇了或默示接受了繼續(xù)履行這種救濟方式，就喪失了合同解除權(quán)。另外，在英美法系國家，在違約方毀約的情況下，非違約方通常有兩種選擇：接受對方的毀約以終止合同，或者確認合同繼續(xù)存在，等待合同履行期的到來。[11]無過錯方在意識到對方違約及自己有權(quán)進行選擇后，仍無保留地繼續(xù)催促對方履行或接受對方履行，則被認為是確認合同。[12]雖然合同違約解除不同于合同約定解除，但是，合同約定解除情形下對解除權(quán)人的救濟原理，與違約解除情形下的對解除權(quán)人的救濟原理相同，即都是在出現(xiàn)可以解除合同的情形下，依據(jù)民法原理對解除權(quán)人進行救濟。因此，在約定解除的情形下，解除權(quán)人也只能在解除合同和繼續(xù)履行兩種救濟方式中擇其一而行使。換言之，從解除權(quán)人的行為來看，如果其要求或接受了對方繼續(xù)履行，則可推定其默示放棄了合同解除權(quán)。
第二，從雙方當事人的行為和心理分析，解除權(quán)人要求或接受對方繼續(xù)履行，推定其默示放棄解除權(quán)。從人的行為和心理來看，相對人在知道解除權(quán)人有權(quán)解除合同的情況下，既不催告解除權(quán)人解除合同，亦非等待解除權(quán)人發(fā)出解除通知，而是積極地履行合同義務，此種行為包含有不愿意解除合同而希望繼續(xù)維持合同效力的意思。從解除權(quán)人的心理來看，在相對人積極繼續(xù)履行合同的情形下，若解除權(quán)人認為繼續(xù)履行合同已無必要或無意義，則應作出拒絕繼續(xù)履行的意思表示；若解除權(quán)人無明確相反的意思表示，則表明解除權(quán)人默示接受對方的履行，可推定解除權(quán)人默示放棄解除權(quán)。
第三，若解除權(quán)人接受了相對人的履行，還允許其享有解除權(quán)，無疑會嚴重損害相對人的利益。很明顯，相對人繼續(xù)按照合同的約定履行合同給付義務，花費了時間、精力和財力，在對方接受后，不但享受不到對方的對待給付，反而還要承受合同解除的后果。這不但使相對人之前的繼續(xù)履行行為歸于徒勞，而且還會增加相對人的負擔。
基于上述理由，筆者認為，解除權(quán)人若要求或接受對方繼續(xù)履行，則應視為默示放棄，解除權(quán)消滅。
3.解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)消滅
在闡述上述觀點之前，需把握好“合理期限”一詞。所謂“合理期限”，是指在合同履行過程中，當事人以一種平常的心態(tài)來對待或處理事情需要的時間。[13]關(guān)于“合理期限”的長短如何認定，筆者認為，此處的“合理期限”與《合同法》第95條規(guī)定的催告后的“合理期限”一樣，應根據(jù)案件的情況、合同標的的性質(zhì)、交易的習慣和目的等一系列具體情況來具體地認定，而不可一概而論。對于“合理”的認定，可以從如下幾方面加以考慮：(1)社會普遍認可的事理，即某種情形是否合理是社會生活約定俗成的，一般社會公眾均認為是合理的，那么它就是合理的。(2)交易習慣，在特定的交易當中，一般都會有該種交易所形成的特有的交易習慣，依此種交易習慣和目的形成的履行或行使期限，亦可以認為是合理期限。[14](3)案件具體情況。在具體的案件中，需要根據(jù)每個案件具體的情況來分析判斷，如由交通、通信等狀況所決定的在途期間，標的物生產(chǎn)過程所需要的時間等。(4)標的的性質(zhì)。例如，若合同的標的是易保管的貨物，則其解除權(quán)行使的合理期限可以相對放寬延長，若合同標的是不易保管、易變質(zhì)腐爛的水果或鮮活動物，則其解除權(quán)的行使期限則不宜過長。需注意的是，這里的“合理期限”也不必類推適用法定解除權(quán)一年的最長期限。如前所述，法定解除權(quán)規(guī)定為一年的除斥期間，是因為享有法定解除權(quán)的情形，法律已作具體規(guī)定，這些情形下的法定解除權(quán)除斥期間為一年，符合合理原則。而對于其他可以約定解除權(quán)行使期限的情形，都統(tǒng)一規(guī)定為一年的除斥期間，未必合理。
解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)應告消滅，理由如下：
首先，相對人未繼續(xù)履行合同，亦可起到與催告相同的提示效果。同理，在對方未繼續(xù)履行合同后的合理期限內(nèi)，未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)亦應告消滅。從合同雙方當事人的狀態(tài)來分析，如果相對人在出現(xiàn)約定解除情形后未繼續(xù)履行合同，也可以起到與相對人催告相同的表示效果?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”從上述法條可以看出，催告的作用在于提示解除權(quán)人自由行使其解除權(quán)，重在提示、提醒。事實上，相對人中止履行按正常發(fā)展狀態(tài)其本該繼續(xù)履行的合同義務，使合同履行的狀態(tài)中斷，亦可以起到對解除權(quán)人的提示作用。在相對人未繼續(xù)履行合同后的合理期限內(nèi)，解除權(quán)人有合理的時間來選擇是否解除以及向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，若在此合理期限內(nèi)解除權(quán)人并未行使解除權(quán)，即表明其不愿意解除或放棄解除權(quán)，此時解除權(quán)亦應告消滅。因此，在雙方未約定合同解除權(quán)行使期限且相對人未予催告的情形下，也可以看解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的一段合理期限內(nèi)是否行使合同解除權(quán)或作出解除合同的意思表示通知，若未如此，則合理期限屆滿后解除權(quán)消滅。
其次，從學理上看，解除權(quán)屬于形成權(quán)，應該有一定的行使期限限制，期限過后應予消滅。所謂形成權(quán)，是指依權(quán)利者一方的意思表示，得使權(quán)利發(fā)生變更和消滅的法律行為效力的權(quán)利。形成權(quán)有一定的行使期限，其目的就是為了促使權(quán)利人及時行使自己的權(quán)利，維護法律關(guān)系的穩(wěn)定。解除權(quán)既然屬于形成權(quán)，解除權(quán)人便不能無期限地永遠享有，否則就會與形成權(quán)的性質(zhì)相悖，不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定。因此，若解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)應告消滅。
第三，解除權(quán)人的解除權(quán)在對方未繼續(xù)履行后的合理期限過后歸于消滅，符合我國《合同法》的立法目的。我國合同法的立法目的是保護當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序。我國《合同法》第1條明確規(guī)定：“為了保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法?！币虼?，為了當事人的合法權(quán)益，為了社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，任何合同關(guān)系都不應處于長期的不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權(quán)人享有的解除權(quán)必須得有一個期限，而不是無期限地享有，否則會縱容權(quán)利人怠于行使，致使雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。讓解除權(quán)人的解除權(quán)在合理的行使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式既可以避免當事人雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法鼓勵交易的原則和保護當事人合法權(quán)益、維護社會經(jīng)濟秩序的立法宗旨。所以，根據(jù)案件的具體情況等因素來確定其解除權(quán)一個合理的行使期限，合理期限過后權(quán)利即告消滅，也是我國合同法的立法目的所使然。
基于上述分析，筆者認為，若解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)也應告消滅。
三、結(jié)論
雖然我國《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上可以為合同約定解除提供指導，但是其在適用上存在的不足仍然不可忽略。筆者認為，在當事人雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限且相對人沒有催告的情況下，應該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為來認定其解除權(quán)是否消滅。口頭或書面放棄顯然導致解除權(quán)消滅；解除權(quán)人要求或接受對方繼續(xù)履行，則應推定其默示放棄解除權(quán)；解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)亦消滅。在司法實踐中，必須注意根據(jù)案件具體情況把握好解除權(quán)人享有解除權(quán)的合理期限，恰當?shù)靥幚砗么祟惣m紛，切實地保護好雙方當事人的合法權(quán)益。
注釋:
[1]周大力:《對合同解除權(quán)行使期限立法依據(jù)的思考》,載《吉林廣播電視大學學報》2004年第4期。
[2]梁慧星:《民法總論》,法律出版社2002年版,第49頁。
[3]王利明:《合同法研究》(第一卷),中國人民大學出版社2002年版,第141、143頁。
[4]崔建遠:《解除權(quán)問題的疑問與釋答》,載《政治與法律》2005年第3期。
[5]沈宗靈:《法學基礎理論》,北京大學出版社1994年版,第399頁。
[6]博登海默:《法理學法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1998年版,第516頁。
[7]屈茂輝:《類推適用的私法價值與司法運用》,載《法學研究》2005年第1期。
[8]魏振瀛:《民法》,北京大學出版社、高等教育出版社2005年版,第144,145頁。
[9]王利明:《合同法研究》(第二卷),中國人民大學出版社2004年版,第557頁。
[10]易民勝、林森才:《合同解除權(quán)的若干疑難問題研究》,載《2003年第三屆中國律師論壇論文集》(實務卷),第13頁。
[11]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學出版社2008年版,第227頁。
[12]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學出版社2008年版,第278頁。
論文關(guān)鍵詞 電子合同 有效性 法律問題
2013年被視為“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”，各類互聯(lián)網(wǎng)金融服務平臺推出的各種創(chuàng)新產(chǎn)品，大量吸引了人們的眼球。通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段實現(xiàn)無紙化金融交易成為現(xiàn)代最火爆經(jīng)濟的重要交易方式，電子合同的應用達到空前高度。
在我國《合同法》中，將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、中止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。對合同的形式也規(guī)定為：當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。因此，電子合同也應納入合同法的規(guī)則范圍。但是，電子合同多個方面都與傳統(tǒng)書面合同存在很大區(qū)別，電子合同的當事人履行合同所確立的權(quán)利義務，不可避免會因電子合同區(qū)別于書面合同的特點而發(fā)生糾紛，鑒于以上爭議，電子合同效力的認定，顯得尤為重要，既是解決糾紛的最佳辦法，也是保護合同當事人主體權(quán)益的最優(yōu)方式。
一、電子合同的定義
電子合同，一般來說既是指電子商務合同?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務示范法》明確了數(shù)據(jù)電文的定義，即是指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真；美國《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定的“電子方式”“合同”為：指當事人采用電學、數(shù)字、磁、光或相關(guān)手段技術(shù)根據(jù)本法訂立的協(xié)議產(chǎn)生的全部法律義務；我國《電子簽名法》則規(guī)定：數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接受或者儲存的信息。
綜上，我們可以將電子合同定義為：電子合同雙方或多方當事人通過網(wǎng)絡技術(shù)手段以電子的形式達成的設立、變更和終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。
二、電子合同有效性爭議熱點
（一）未成年人簽訂的電子合同
傳統(tǒng)的合同簽訂，當事人雙方是基于面對面的情況，而互聯(lián)網(wǎng)金融下，電子合同的簽訂則不需要當事人雙方見面即可完成，這就意味著簽訂合同的雙方當事人在訂立合同之前或訂立合同之時或許從未謀面，若簽訂電子合同的乙方當事人不具有民事行為能力人或?qū)儆谙拗菩袨槟芰θ?，另一方當事人基本不可能知道相關(guān)情況從而中止合同訂立。在電子合同訂立以后，一方當事人按約定履行合同，但最后卻可能因為合同另一方當事人主體資格不符而導致合同歸于無效。這樣顯失公允的交易，不僅給履約方造成利益損失，而且也不利于我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。
此種情況下電子合同的順利簽訂，一般基于以下方式：一是未成年人通過其父母或其他完全民事行為能力人的賬號完成電子合同的簽訂；二是互聯(lián)網(wǎng)金融服務平臺的電子交易限制沒有特定的障礙設置；三是未成年人所具有的民事行為能力已接近成年人水平。
在實踐中，未成年人簽訂電子合同的案例層出不窮，合同不能正常履行是導致糾紛的主要原因。
（二）存在瑕疵的電子合同
傳統(tǒng)合同的訂立方式，一般是由合同雙方當事人在同一時間同一地點簽字或簽章，這種合同訂立方式便于確定合同當事人的真實身份，從而確認合同的簽訂是當事人的真實意思表示。然而，在網(wǎng)絡上訂立的電子合同，因不存在傳統(tǒng)的紙質(zhì)介質(zhì)，使得傳統(tǒng)交易中用于識別當事人身份的簽名或簽章方式無法適用，而需要依托于電子簽名技術(shù)。
我國《電子簽名法》對電子簽名與認證進行了明確規(guī)定，驗證服務商提供的電子簽名服務在認定電子合同有效性的問題上具有舉足輕重的作用。但是，電子簽名的驗證服務商在從事服務過程中，也面臨著潛在風險，包括：驗證服務商因運用技術(shù)不當致使數(shù)字記錄丟失；驗證服務商對客戶信息未進行嚴格審查或程序行使履行不完全致使證書含虛假陳述；驗證服務商未經(jīng)過合理適當?shù)谋鎰e而中止或撤銷證書；電子服務商內(nèi)部工作人員制作虛假證書或涂改證書記錄；驗證服務商因運營問題導致其服務難以維持等。如果出現(xiàn)上述情況，使用有瑕疵的電子簽名簽訂電子合同，其效力應當如何判定，對于電子簽名人因此遭受的損失，誰來承擔相應責任，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的責任承擔方式是否公平等等都成為電子合同糾紛產(chǎn)生的原因。
（三）非人為因素導致的電子合同內(nèi)容錯誤
電子合同的簽訂與電子技術(shù)的應用密不可分，而電子技術(shù)在實際運行過程中也并非完美無瑕。電子合同不同于書面合同的一大特點就是，合同雙方當事人異地簽訂合同。合同一方當事人在網(wǎng)絡上發(fā)出要約，另一方當事人在網(wǎng)絡上做出承諾，進而簽訂合同。那么，在網(wǎng)絡交易過程中，合同雙方當事人不可能同時看到合同的內(nèi)容。電子合同需要在網(wǎng)絡上傳送，才能到達另一方當事人。在電子合同傳送過程中，難以避免的，可能會因計算機系統(tǒng)錯誤、自動電文系統(tǒng)錯誤等原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容的更改，這時所簽訂的電子合同往往是當事人意思與表示的不一致，而電子合同提交后，另一方當事人善意地相信了被更改過內(nèi)容的合同，做出了承諾，那么，在這種情況下，電子合同的效力又該如何認定。
在電子技術(shù)錯誤情況下所簽訂的電子合同，其體現(xiàn)的內(nèi)容并非當事人真正的意思表示，當事人也不能控制，但是這種情況下，當事人所做出的意思表示是真實的，只是因為電子數(shù)據(jù)在傳輸過程中發(fā)生了錯誤，從而導致相對人所接收到的信息與表意人的真實意思不一致，從而產(chǎn)生糾紛。
三、電子合同有效性認定
（一）未成年人簽訂電子合同的效力認定
基于互聯(lián)網(wǎng)的特點，在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中，不可避免會出現(xiàn)未成年人簽訂交易合同的行為，對合同的有效性，建議通過以下方式進行認定：
一是對未成年人簽訂的純獲利益的電子合同，不應當因為未成年人的民事行為能力有限而予以否定。此類基于雙方當事人意思表示一致而簽訂的由未成年人純獲利益的電子合同，應從保護未成年人、鼓勵未成年人的角度出發(fā)，認定為有效合同。
二是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)可以通過設置輸入身份證號、銀行帳號、填入出生年月日、填入與銀行賬號或身份證號綁定的手機驗證碼等技術(shù)手段，防范未成年人的交易行為。通過采用以上技術(shù)障礙手段，如果未成年人仍能完成合同簽訂或獨立交易成功，則說明未成年人從事實上滿足了《合同法》中關(guān)于合同訂約當事人應具備相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力的條件。因此，對于此類由未成年人簽訂的合同，法律應該視其為有效合同。
三是對于未成年人簽訂的金額特別巨大、合同標的物與未成年人的生活無顯著關(guān)聯(lián)的電子合同，如購買名人字畫、珠寶玉器等，則可以認定該電子合同無效。
同時，對合同成立后產(chǎn)生的法律效果，應有未成年人的監(jiān)護人承繼，而不能以無民事行為能力人和限制民事行為能力人缺乏完全民事行為能力為由，認定合同無效或撤銷合同，推卸自己應當承擔的監(jiān)護責任。未成年人如果違反電子合同中的先合同義務、相對人利益受損、未成年存在過錯、未成年人的過錯與相對人遭受的損害之間存在因果關(guān)系時，未成年人應當承擔締約過失責任。并且未成年人在電子合同中的行為如果符合了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，也應當承擔相應的侵權(quán)責任。
（二）存在瑕疵的電子簽名簽訂合同的效力認定
在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中訂立的電子合同，脫離了傳統(tǒng)的書面介質(zhì)的方式，使得傳統(tǒng)交易中用于識別當事人身份的簽名或蓋章方式很難適應電子合同的需要。而驗證服務商在從事服務過程中，面臨著諸如數(shù)字記錄丟失、信息審查不嚴致使證書含虛假陳述等風險，對此，建議做如下認定：
一是對于有瑕疵的電子簽名簽訂的合同，只要合同的另一方當事人是出于善意進行的合同簽訂，不存在惡意和嚴重過失，就應當承認該電子合同有效。目前我國互聯(lián)網(wǎng)金融交易量呈飛躍上升趨勢，互聯(lián)網(wǎng)金融的高科技化、無邊界性等特點成為電子合同簽訂量不斷攀升最直接的原因。如果因為電子簽名存在瑕疵就認定合同無效，這對維持網(wǎng)絡交易秩序和國家發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融帶來消極的影響。在我國《合同法》中，對自始無效的合同界定為：因欺詐、脅迫訂立的合同無效，惡意串通、損害國家利益的合同無效，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。因此，當存在瑕疵的電子簽名的電子合同并非為以上三類絕對無效情形時，我們一般應當認定為合同有效。
二是按照《電子簽名法》中規(guī)定，如果認定驗證服務提供商所提供的有瑕疵的電子簽名簽訂的電子合同有效，依據(jù)電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務，電子簽名人或者電子簽名依賴方因從事民事活動而遭受損失的，電子認證服務提供者若不能證明自己無過錯的，應承擔賠償責任。但是，在電子簽名系統(tǒng)中，電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務是一個技術(shù)性和風險性很高的服務。一方面，電子認證服務提供者提供的高技術(shù)的電子簽名產(chǎn)品，需要依靠簽字人自己提供的信息對簽字人進行認證，對于簽字人提供信息的可靠性，本身就存在很大風險，因為電子認證服務提供者不可能去一一驗證簽字人信息可靠性的；另一方面，簽字人利用電子認證服務提供者提供的電子簽名所簽訂的合同的標的額會遠遠高于電子認證服務提供者從簽字人那里得到的簽字證書的對價。如果一旦由于電子簽名的缺陷而使得簽字人或合同另一方當事人遭受損失，要求電子服務提供者承擔全部損失，顯然是不公平的。
（三）非人為因素導致內(nèi)容錯誤的電子合同效力認定
對于因非人為因素錯誤導致內(nèi)容發(fā)生改變的電子合同，不能一概否認它的效力。建議做如下認定：
關(guān)鍵詞投資項目財務評價評分系統(tǒng)設計功能
1系統(tǒng)開發(fā)的背景
1.1現(xiàn)狀
目前一些軟件公司及科研院所設計了多款投資項目經(jīng)濟評價軟件，如廣西某公司的cod-1xp.exe等，它們給研究人員帶來了便利，提高了工作效率。但它們大多是參照《建設項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)》（第二版）設計的，且大多缺少對財務表現(xiàn)進行綜合評價，不利于方案之間的科學比選?；谝陨峡紤]，參照《建設項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)》（第三版），作者設計開發(fā)了投資項目財務綜合評分系統(tǒng)，作為經(jīng)濟評價軟件的補充。
1.2開發(fā)工具
（1）編程環(huán)境的選擇。微軟公司的2003是Windows應用程序開發(fā)工具，是目前極為廣泛的、易學易用的面向?qū)ο蟮拈_發(fā)工具。它提供了大量的控件，這些控件可用于設計界面和實現(xiàn)各種功能，減少了編程人員的工作量，也簡化了界面設計過程，從而有效地提高了應用程序的運行效率和可靠性。故而，實現(xiàn)本系統(tǒng)是一個相對較好的選擇。
（2）關(guān)系型數(shù)據(jù)庫的選擇。關(guān)系數(shù)據(jù)庫是目前應用最廣泛的數(shù)據(jù)庫類型，能匯集各種信息以供查詢、存儲和檢索。關(guān)系型數(shù)據(jù)庫以行和列的形式存儲數(shù)據(jù)，以便于用戶理解。這一系列的行和列被稱為表，一組表組成了數(shù)據(jù)庫。用戶用查詢(Query)來檢索數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)。一個Query是一個用于指定數(shù)據(jù)庫中行和列的SELECT語句。目前流行的關(guān)系數(shù)據(jù)有IBMDB2、IBMUDB、Oracle、SQLServer、SyBase、Informix、Access等。
Access是微軟公司推出的基于Windows的桌面關(guān)系數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)（RDBMS），是Office系列應用軟件之一。它提供了表、查詢、窗體、報表、頁、宏、模塊7種用來建立數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的對象；提供了多種向?qū)?、生成器、模板，把?shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)查詢、界面設計、報表生成等操作規(guī)范化；為建立功能完善的數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)提供了方便，也使得普通用戶不必編寫代碼，就可以完成大部分數(shù)據(jù)管理的任務。Access支持ODBC（開發(fā)數(shù)據(jù)庫互連，OpenDataBaseConnectivity），利用Access強大的DDE（動態(tài)數(shù)據(jù)交換）和OLE（對象的聯(lián)接和嵌入）特性，可以在一個數(shù)據(jù)表中嵌入位圖、聲音、Excel表格、Word文檔，還可以建立動態(tài)的數(shù)據(jù)庫報表和窗體等。
正因為本系統(tǒng)為小型應用程序，本文選擇了Access這個桌面數(shù)據(jù)庫作為該系統(tǒng)的存儲數(shù)據(jù)庫。
（3）二者的結(jié)合()。是微軟的MicrosoftActiveXDataObjects(ADO)的下一代產(chǎn)品，是在微軟的.NET中創(chuàng)建分布式和數(shù)據(jù)共享應用程序的應用程序開發(fā)接口(API)。能被用在任何用戶的應用程序，需要和OLEDB-compliant的數(shù)據(jù)源連接和通訊，例如MicrosoftSQLServer、Access。
2系統(tǒng)簡介
2.1系統(tǒng)的設計思路
本文認為評分系統(tǒng)應該具有以下基本功能：只需用戶輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，程序就能自動生成項目財務綜合評價所需的結(jié)果，計算各財務指標并進行綜合評分。
在系統(tǒng)的設計上，為增加系統(tǒng)的可維護性，本文將整個系統(tǒng)分為三個層次：表示層、業(yè)務邏輯層、數(shù)據(jù)訪問層。
表示層，主要用于接受用戶的輸入以及向用戶顯示計算結(jié)果。表示層接受用戶的輸入數(shù)據(jù)后，將用戶輸入傳遞給它的下一層。
業(yè)務邏輯層，該層主要用于處理評分系統(tǒng)中的計算邏輯。
數(shù)據(jù)訪問層，該層主要用于將數(shù)據(jù)存入Access數(shù)據(jù)庫，以及從Access數(shù)據(jù)庫獲取所需要的數(shù)據(jù)。
2.2系統(tǒng)實現(xiàn)的功能
（1）項目記憶功能。本系統(tǒng)可以自動保存曾經(jīng)評價過的項目，同時通過開始界面或數(shù)據(jù)輸入界面的“系統(tǒng)”按鈕可以對不同的評價項目進行切換提取，方便用戶進行比較和參數(shù)更改。
（2）自動生成結(jié)果功能。通過關(guān)系型數(shù)據(jù)庫，用戶只需將計算或整理好的數(shù)據(jù)按系統(tǒng)要求的格式正確輸入，系統(tǒng)將自動生成結(jié)果，主要包括各指標計算值及綜合評分表。
（3）變動評分標準功能。用戶可以根據(jù)自己的評價需要，對系統(tǒng)里面的參數(shù)、權(quán)重及取值區(qū)間進行改動。這樣可以方便用戶對不同類型或行業(yè)的項目進行評價，同時可以適應經(jīng)濟的發(fā)展，對相應的參數(shù)進行重新調(diào)整。
2.3系統(tǒng)的特點
（1）評價模型的選用。該系統(tǒng)選用的評價模型是本文建立在對新時期項目財務評價的全面把握上，借鑒沃爾評分法的評價方法，參考杜邦分析體系的評價思想、層次分析法的思路設計的，并用國際標準值、實用值、經(jīng)驗值對指標進行完全量化處理以便于計算機生成。
（2）開放式的設計?？紤]到不同用戶的多方需要，以及為了更好地適應經(jīng)濟的發(fā)展，更多地為用戶著想，將系統(tǒng)設計成開放式的系統(tǒng)，也就是系統(tǒng)實現(xiàn)的功能里面所提到的，用戶可以對系統(tǒng)里面的基礎數(shù)據(jù)根據(jù)需要進行更改。
2.4系統(tǒng)的使用簡介
由于系統(tǒng)是基于2003開發(fā)的，所以需要在電腦中安裝.Framework1.1后，系統(tǒng)才能運行。本系統(tǒng)是免安裝版，直接點擊FinanceEvaluation.exe文件即可啟動該系統(tǒng)，它的評價過程如圖1所示。
（1）開始進入。啟動系統(tǒng)后會彈出開始界面，在此需要選定或輸入項目名稱，以便隨時調(diào)用各項目的數(shù)據(jù)及結(jié)果，然后點擊“進入”就可進入下一步，如圖2。
（2）輸入相關(guān)數(shù)據(jù)。打開這一界面后，用戶需要在相應的空格輸入一些用來計算各指標的數(shù)據(jù)，總共有五大類一級評價指標，每大類里面又包含若干二級指標，在全部輸完整后點擊“計算”即可進入下一步，如圖3。
（3）輸入有關(guān)參數(shù)。不同的投資者對投資項目的期望不同，因此有些參數(shù)需要使用者自行輸入，如折現(xiàn)率、投資回收期、還款期限等，在這一步就是需要輸入這些參數(shù)，然后點擊“下一步”即可，如圖4。
（4）輸出指標值。接上一步，系統(tǒng)會自動生成各指標值的計算結(jié)果界面，從中可以看到各指標結(jié)果，然后按“下一步”，如圖5。
（5）輸出最終結(jié)果。接上一步動作，系統(tǒng)會彈出自動生成的最終評分結(jié)果，在這一界面，用戶能清楚地看到各種分數(shù)是怎樣的，如圖6。
3結(jié)論
現(xiàn)在，運用計算機輔助項目經(jīng)濟評價在各計劃部門、投資咨詢機構(gòu)、高等院校已十分平常，但如何能使經(jīng)濟評價做得更快、更簡便，數(shù)據(jù)更準確，這仍然是值得研究的課題。該系統(tǒng)作為對前人研究的補充和發(fā)展，也做了一些嘗試，尤其是開放式的設計思想。
該程序的基本功能是自動生成各指標值及綜合評分結(jié)果，能在一定程度上提高經(jīng)濟評價工作的效率；同時它具有簡單明了、使用方便的優(yōu)點。但是由于時間與水平的關(guān)系，程序還存在種種缺陷，如界面不夠美觀、功能不夠齊全等，今后會設法使之更為完善，同時評價模型的科學性也有待檢驗。
參考文獻來源：
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