發(fā)布時間：2023-03-14 15:08:53
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的公司登記管理條例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
公司的主要辦事機構所在地。主要辦事機構所在地，通常是公司發(fā)出指令的業(yè)務中樞機構所在地。公司的住所是公司章程載明的地點，是公司章程的必要記載事項，具有公示效力。公司住所記載于公司章程，才具有法律效力，是公司注冊登記的必要事項之一。公司住所變更必須履行法定的變更登記手續(xù)，否則不得對抗第三人。
公司主要辦事機構一般是指公司董事會等重要機構，因為董事會是公司的經(jīng)營管理決策機構，對外代表公司的。公司可以建立多處生產、營業(yè)場所，但是經(jīng)公司登記機關登記的公司住所只能有一個，并且這個公司住所應當是在為其登記的公司登記機關的轄區(qū)內。
二，公司住所的法律意義
要規(guī)定公司住所，最基本的理由就是在任何時候都能找到這家公司。從法律上確定公司住所，具有多重意義：
第一，可以據(jù)以確定訴訟管轄。我國民事訴訟法規(guī)定，對企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體提起民事訴訟，由被訴單位所在地人民法院管轄。公司是企業(yè)的一種形式，以公司為被告的民事訴訟，歸公司住所地人民法院管轄。
第二，可以據(jù)以確定法律文書的送達處所。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，人民法院送達訴訟文書時，應直接送交受送達人;直接送達法律文書有困難的，可以郵寄送達。對公司來說，無論是直接送達還是郵寄送達，均以公司住所地為受送達處所。
第三，可以據(jù)以確定債務履行處所。按照民法通則的規(guī)定，履行地點不明確的債務，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行;其他標的，在履行義務一方的所在地履行。對公司來說，其履行所在地應為其住所地。比如，稅務機關送達稅務方面的文書，必須有一個可以送達的處所;公司將財務會計報告等資料供股東查閱，應當置備于公司住所等。
按照民法通則的規(guī)定，法人以它的主要辦事機構所在地為住所。所以，本法進一步明確，公司以其主要辦事機構所在地為住所。公司住所不同于公司的一般生產經(jīng)營場所：公司住所只有一個;而生產經(jīng)營場所是直接從事生產經(jīng)營的地點，營業(yè)場所、生產車間、銷售網(wǎng)點等都包括在內，可以有多個。公司住所依法確定后，不得任意變更;如果需要變動，應當依法辦理變更登記。
三，公司在住所外設經(jīng)營場所應登記
我國《公司法》規(guī)定公司應以其主要辦事機構所在地為住所。此外，《公司登記管理條例》還明確要求經(jīng)公司登記機關登記的公司的住所只能有一個。公司的住所應當在其公司登記機關轄區(qū)內。
《國家工商行政管理局對企業(yè)在住所外設點從事經(jīng)營活動有關問題的答復》(工商企字〔2019〕第203號)第一條：依據(jù)《公司登記管理條例》和《企業(yè)法人登記管理條例》以及國家工商行政管理局《關于企業(yè)增設經(jīng)營場所是否要登記管理有關問題的答復》(工商企字〔2019〕第103號)等企業(yè)登記管理有關規(guī)定，經(jīng)工商行政管理機關登記注冊的企業(yè)法人的住所只能有一個，企業(yè)在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的場所設點從事經(jīng)營活動，應當根據(jù)其企業(yè)類型，辦理相關的登記注冊。第二條：依照《公司法》和《公司登記管理條例》設立的公司在住所以外的場所從事經(jīng)營活動，應當向該場所所在地公司登記機關申請辦理設立分公司登記。對未經(jīng)核準登記注冊，擅自設點從事經(jīng)營活動的，應按《公司登記管理若干問題的規(guī)定》(國家工商行政管理局令第83號)第三十二條進行查處。
《國家工商行政管理局關于企業(yè)增設經(jīng)營場所是否要登記管理有關問題的答復》也明確，根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》的規(guī)定，無論是依據(jù)《企業(yè)登記管理條例》登記注冊的企業(yè)法人，還是依據(jù)《公司登記管理條例》登記注冊的公司，住所均只能有一個。依據(jù)《企業(yè)登記管理條例》登記注冊的企業(yè)法人設立或變更經(jīng)營場所均應到登記機關辦理登記，經(jīng)營場所沒有數(shù)量限制;《公司登記管理條例》未規(guī)定“經(jīng)營場所”為登記事項，公司在住所之外設立的經(jīng)營場所應按分公司進行登記。
四，登記事項不進行變更登記的法律風險
第一、經(jīng)工商行政管理機關查出，可能被課以1萬元以上10萬元以下的罰款。(處罰依據(jù)《公司登記管理條例》第七十三條：公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記;逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。
第二、接受警告、限期辦理登記、責令停業(yè)整頓、扣繳營業(yè)執(zhí)照甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰(處罰依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第63條第(二)項：擅自改變主要登記事項，不按規(guī)定辦理變更登記的，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款，并限期辦理變更登記;逾期不辦理的，責令停業(yè)整頓或者扣繳營業(yè)執(zhí)照;情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。
第三、如果企業(yè)涉及訴訟事項，對企業(yè)法人提起的訴訟，由公司住所地法院管轄，而法院的文書也將送達住所地址，如果因為企業(yè)經(jīng)營地址變更而未收到法院文書失去出庭辯護機會，經(jīng)由法庭缺席判決可能要承擔敗訴風險。(法律依據(jù)《民事訴訟法》第22條)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(2019年5月12日 法釋〔2019〕6號)
第二十四條 解散公司訴訟案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。公司住所地是指公司主要辦事機構所在地。公司辦事機構所在地不明確的，由其注冊地人民法院管轄。
第四、在債務履行上，如果履行地點不明確的債務，給付貨幣的，在接受方的所在地履行，其他標的在履行義務一方的所在地履行，上述所在地即為公司住所，即注冊登記地，如果注冊登記地和經(jīng)營地不一致，可能導致債務履行困難。(法律依據(jù)《民法通則》第88條、《合同法》第62條)
五. 為了避免上述法律風險，建議企業(yè)選擇如下應對策略：
變更工商登記，將公司注冊地址變更為經(jīng)營所在地;
設立分公司，即將經(jīng)營所在地業(yè)務設立分公司;
若涉及稅收優(yōu)惠，流轉稅可以在經(jīng)營地繳納，也可以由總公司匯算清繳，所得稅由總公司匯算清繳;
注冊地址應有文書信函收發(fā)聯(lián)絡人，簽收的文書信函能及時轉發(fā)至公司經(jīng)營所在地。
六，公司住所變更而未進行登記的司法處理
司法實踐中一般有二種觀點：
一種觀點認為，甲公司工商登記注冊的住所地法院有管轄權。法人的住所地是唯一的，根據(jù)工商登記的要求，法人在設立時其住所應當是其主要經(jīng)營場所。因此，在一般情況下，營業(yè)執(zhí)照登記的地址為法人住所地。如果發(fā)生變化，應及時根據(jù)法人登記條例進行變更，未辦理變更登記的仍以營業(yè)執(zhí)照確定住所地。原告只須證明起訴地為被告的登記住所地，起訴地法院即應有管轄權。
另一種觀點認為，根據(jù)《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第4條之規(guī)定，法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構所在地。該條實際規(guī)定了法人如同自然人一樣具有遷徙自由權，且這種遷徙自由不受公司管理機關的住所地登記以及時間長短的限制。如果法人工商登記住所地與實際經(jīng)營地、主要辦事機構地不在同一個法院轄區(qū)，應以實際經(jīng)營地或主要辦事機構來確定管轄。
第一種觀點更為合理，原因如下：
首先，在實踐中，公司變更主要經(jīng)營地或者主要辦事機構所在地而不進行相應的工商變更登記得事情時常發(fā)生，在糾紛發(fā)生時可能其實際經(jīng)營地或者主要辦事機構已經(jīng)多次遷移，這無疑加大了原告及人民法院查明其住所地的困難，對案件的審判也增加了許多不確定因素。在確定管轄法院時，如果以實際經(jīng)營地或者主要辦事機構法院為管轄法院，這無疑加大了原告的舉證責任，對原告是不公平的。因此，如果未進行住所地變更登記，原告一旦選擇以公司工商登記注冊住所在地來確定管轄法院，應當尊重原告的選擇權。
一、外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定；《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業(yè)的法律沒有規(guī)定的，適用有關外商投資企業(yè)的行政法規(guī)、國務院決定和國家有關外商投資的其他規(guī)定。
二、外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者自然人（以下簡稱外國投資者）可以同中國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織以中外合資、中外合作的形式依法設立公司，也可以外商合資、外商獨資的形式依法設立公司。
以外商獨資的形式依法設立一人有限公司的，其注冊資本最低限額應當符合《公司法》關于一人有限公司的規(guī)定；外國自然人設立一人有限公司的，還應當符合《公司法》關于一人有限公司對外投資限制的規(guī)定。20*年1月1日以前已經(jīng)依法設立的外商獨資的公司維持不變，但其變更注冊資本和對外投資時應當符合上述規(guī)定。
三、中外合資、中外合作的有限責任公司的董事會是公司的權力機構，其組織機構由公司根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《公司法》通過公司章程規(guī)定。
外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。
四、外商投資的公司設立登記的申請期限應當符合《公司登記管理條例》規(guī)定。但是，以中外合作、外商合資、外商獨資形式設立公司的，應當按照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》的規(guī)定，自收到批準文件之日起30日內向公司登記機關申請設立登記。逾期申請設立登記的，申請人應當報審批機關確認原批準文件的效力或者另行報批。
五、申請外商投資的公司的審批和設立登記時向審批和登記機關提交的外國投資者的主體資格證明或身份證明應當經(jīng)所在國家公證機關公證并經(jīng)我國駐該國使（領）館認證。*、澳門和*地區(qū)投資者的主體資格證明或身份證明應當依法提供當?shù)毓C機構的公證文件。
申請外商投資的公司的審批和設立登記，除提交《公司登記管理條例》第二十條或第二十一條規(guī)定的相應文件外，還應當向審批和登記機關提交外國投資者（授權人）與境內法律文件送達接受人（被授權人）簽署的《法律文件送達授權委托書》。該委托書應當明確授權境內被授權人代為接受法律文件送達，并載明被授權人地址、聯(lián)系方式。被授權人可以是外國投資者設立的分支機構、擬設立的公司（被授權人為擬設立的公司的，公司設立后委托生效）或者其他境內有關單位或個人。
公司增加新的境外投資者的，也應當向審批和登記機關提交上述文件。
外商投資的公司向公司登記機關申請設立登記、股權轉讓變更登記時不再提交合資、合作合同和投資者的資信證明。
六、公司登記機關應當根據(jù)申請，依法將外商投資的公司類型分別登記為“有限責任公司”或“股份有限公司”，并根據(jù)其設立形式在“有限責任公司”后相應加注“（中外合資）”、“（中外合作）”、“（外商合資）”、“（外國法人獨資）”、“（外國非法人經(jīng)濟組織獨資）”、“（外國自然人獨資）”、“（臺港澳與外國投資者合資）”、“（臺港澳與境內合資）”、“（臺港澳與境內合作）”、“（臺港澳合資）”、“（臺港澳法人獨資）”、“（臺港澳非法人經(jīng)濟組織獨資）”、“（臺港澳自然人獨資）”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“（中外合資，未上市）”、“（中外合資，上市）”、“（外商合資，未上市）”、“（外商合資，上市）”、“（臺港澳與外國投資者合資，未上市）”、“（臺港澳與外國投資者合資，上市）”、“（臺港澳與境內合資，未上市）”、“（臺港澳與境內合資，上市）”、“（臺港澳合資，未上市）”、“（臺港澳合資，上市）”等字樣。
公司登記機關可以根據(jù)國家利用外資產業(yè)政策及其相關規(guī)定，在公司類型后加注有關分類標識（如“（外資比例低于25%）”、“（A股并購）”、“（A股并購25%或以上）”等）。
對于20*年1月1日以前已經(jīng)設立的外商投資的公司，公司登記機關應當在其變更登記時依上述規(guī)定做相應調整。
七、外商投資的公司設立以后，可以依法開展境內投資。公司登記機關不再出具相應的境內投資資格證明。
外商投資的公司營業(yè)執(zhí)照尚未按本意見第六條載明公司詳細類型，且又申請設立一人有限公司的，由公司登記機關出具“非自然人獨資”的證明。
八、外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示。作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應按發(fā)生（繳款）當日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。
九、外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）的股東首次出資額應當符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)要求股東應當在公司成立時繳付全部出資的，從其規(guī)定。
外商投資的股份有限公司的出資應當符合《公司法》的規(guī)定。
十、外商投資的公司的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定。在國家工商行政管理總局會同有關部門就貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資作出規(guī)定以前，股東以《公司登記管理條例》第十四條第二款所列財產以外的其他財產出資的，應當經(jīng)境內依法設立的評估機構評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。實繳出資時還必須經(jīng)境內依法設立的驗資機構驗資并出具驗資證明。
中外合資的有限責任公司的股東以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的實物（含設備）、工業(yè)產權等非貨幣財產（土地使用權除外）出資的，其價格可以由合營各方評議商定。
十一、外商投資的公司的股東以自己的名義通過借貸等方式籌措的資金應當視為自己所有的資金，經(jīng)驗資機構出具驗資證明以后可以作為該股東的出資。
十二、外商投資的公司申請變更登記的期限應當符合《公司登記管理條例》的規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者國務院決定公司和公司登記事項在變更登記前須經(jīng)批準的，應當自審批機關批準之日起30日內申請辦理變更登記。逾期申請的，申請人應當報原審批機關確認文件效力或者另行報批。
十三、外商投資的公司申請變更登記應當依照《公司登記管理條例》第二十七條、第二十九條、第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條規(guī)定提交相應的文件。因下列情形辦理有關登記事項變更登記時還應當提交原審批機關的審批文件以及變更后的批準證書：
（一）注冊資本；
（二）公司類型；
（三）經(jīng)營范圍；
（四）營業(yè)期限；
（五）股東或發(fā)起人認繳的出資額、出資方式；
（六）外商投資的公司合并、分立；
（七）跨審批機關管轄的地址變更；
（八）有限責任公司股權轉讓或股份有限公司股份轉讓（不涉及營業(yè)執(zhí)照和批準證書載明事項的除外）。
除前款規(guī)定情形以外，外商投資的公司登記事項變更涉及公司章程修改的，應當在辦理變更登記手續(xù)后30日內依法向審批機關辦理變更手續(xù)。
十四、外商投資的公司遷移（跨原公司登記機關管轄的），應當向原公司登記機關申請辦理遷移手續(xù)?？鐚徟鷻C關管轄的，應當向遷入地審批機關提出申請。遷入地審批機關收到申請后，應當在5個工作日內征求遷出地審批機關意見；遷出地審批機關應當在收到征求意見函后的5個工作日內回復；遷入地審批機關收到意見后，應當在3個工作日內作出批復。原公司登記機關收到申請后，應當在5個工作日內征求遷入地登記機關意見；遷入地登記機關應當在5個工作日內回復；原公司登記機關根據(jù)遷入地公司登記機關和審批機關同意遷入的意見，收繳營業(yè)執(zhí)照，出具遷移證明，并在10個工作日內將申請材料和公司登記檔案移送遷入地的公司登記機關。申請遷移的公司憑遷移證明和審批機關的批準文件，向遷出地審批機關繳銷批準證書，到遷入地審批機關領取批準證書，向遷入地的公司登記機關申請變更登記，領取營業(yè)執(zhí)照。
十五、外商投資的公司增加注冊資本，有限責任公司（含一人有限公司）和以發(fā)起方式設立的股份有限公司的股東應當在公司申請注冊資本變更登記時繳付不低于百分之二十的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
股份有限公司為增加注冊資本發(fā)行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規(guī)定執(zhí)行。
十六、申請人在下列情況下申請注冊資本變更時，對于作為實物出資的進口貨物按規(guī)定可以免稅的，申請人應當向海關書面說明有關情況，并先憑《國家鼓勵發(fā)展的內外資項目確認書》申請辦理進口設備的憑保放行手續(xù)，在取得變更后的公司營業(yè)執(zhí)照后，再辦理相關的減免稅手續(xù)：
（一）外商投資的公司增加注冊資本時申請以進口實物出資并經(jīng)審批機關批準的；
（二）外國投資者或者外商投資的公司并購境內企業(yè)同時增加注冊資本時申請以進口實物出資并經(jīng)審批機關批準的；
（三）外商投資的公司因注冊資本的其他變動申請實物進口并經(jīng)審批機關批準的。
十七、外匯管理部門在辦理以下業(yè)務時，不再要求申請人提供變更后的公司營業(yè)執(zhí)照：
（一）外商投資的公司增加注冊資本時申請變更外匯登記或者開立、變更資本金賬戶；
（二）外國投資者或外商投資的公司并購境內企業(yè)同時增加注冊資本時申請辦理外匯登記或開立資本金賬戶；
（三）外商投資的公司減少注冊資本而向外匯管理部門申請辦理減資核準件；
（四）外商投資的公司因資本變動而辦理其他變更外匯登記。
十八、外商投資的公司的下列事項及其變更應當向公司登記機關備案：
（一）經(jīng)審批機關批準的不涉及登記事項的公司章程修正案或修改后的公司章程（含投資總額的變更）；
（二）公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理；
（三）公司分公司的設立和注銷；
（四）公司清算組成員、清算組負責人名單。
外商投資的公司的股東延期出資、實繳注冊資本，不再辦理備案手續(xù)，而應當按照《公司登記管理條例》辦理相應的變更登記。
外商投資的公司辦理備案事項，應當向公司登記機關提交由公司法定代表人（清算組負責人）簽署的備案報告、證明備案事項發(fā)生的相關文件。備案文件齊備的，公司登記機關予以備案，并應申請人的要求，出具備案證明。
十九、外國投資者（授權人）變更境內法律文件送達接受人（被授權人）的，應當簽署新的《法律文件送達授權委托書》，并及時向公司登記機關備案。被委托人名稱、地址等事項發(fā)生變更的，也應當及時向公司登記機關備案。公司登記機關應當在公司登記檔案中記載。
外國投資者沒有辦理上述備案的，公司登記機關將境內法律文件送達公司登記機關記載的被授權人，視為向外國投資者送達。
二十、外商投資的公司的股東辦理股權質押備案，應當向公司登記機關提交公司出具的股權質押備案申請書、審批機關的批準文件、質押合同。公司登記機關接受備案后，應申請人的要求，可出具載明出質股東名稱、出質股權占所在企業(yè)股權的比例、質權人名稱或姓名、質押期限、質押合同的審批機關等事項的備案證明。在質押期間，未經(jīng)質權人同意，出質股東不得轉讓或再質押已經(jīng)出質的股權，也不得減少相應的出資額。
二十一、外商投資的公司根據(jù)《公司法》第二十二條的規(guī)定申請撤銷變更登記，應當向公司登記機關提交撤銷變更登記申請書和人民法院的裁判文書。涉及外資審批事項的，還應當提交審批機關的批準文件。符合《公司法》規(guī)定的，公司登記機關作出準予撤銷變更登記的決定，涉及營業(yè)執(zhí)照記載事項的，應當換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。
二十二、外商投資的公司解散事由出現(xiàn)以后，公司未在《公司法》規(guī)定的期限內成立清算組進行清算，債權人也不向人民法院申請指定清算組進行清算的，外商投資的公司的權力機構、股東、債權人可以根據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定向審批機關申請進行特別清算。海關監(jiān)管貨物應當先辦結海關手續(xù)，并補交相應稅款。
二十三、外商投資的公司申請注銷登記，應當依照《公司登記管理條例》第四十四條提交相應文件。其中，清算報告還應當附稅務機關的注銷證明、海關出具的辦結海關手續(xù)證明或者未辦理海關登記手續(xù)的證明；外商投資的公司提前終止經(jīng)營活動申請注銷登記的，還應當提交審批機關的批準文件（法院裁定解散、破產或行政機關責令關閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷設立許可或撤銷公司設立登記的除外）。
二十四、外商投資的公司設立或撤銷分公司，無須原公司登記機關核轉，直接向分公司所在地的外商投資的公司登記機關申請登記。
根據(jù)法律、行政法規(guī)、國務院決定或者國家有關外商投資限制類項目以及服務貿易領域的專項規(guī)定，設立和撤銷分公司需經(jīng)有關部門批準的，應當自批準之日起30日內申請登記。逾期申請的，申請人應當報原審批機關確認文件效力或者另行報批。
二十五、公司登記機關不再辦理外商投資的公司辦事機構的登記。原已登記的辦事機構，不再辦理變更或者延期手續(xù)。期限屆滿以后，應當辦理注銷登記或根據(jù)需要申請設立分公司。外商投資的公司的分公司可以從事公司經(jīng)營范圍內的聯(lián)絡、咨詢等業(yè)務。
以辦事機構名義從事經(jīng)營活動的，由公司登記機關依法查處。
二十六、外商投資的公司的股東、發(fā)起人未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關按照《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的適用原則實施處罰。20*年1月1日以前設立的公司，其出資時間以設立登記時為準。
對于中外合作的公司，逾期不履行出資義務的，按照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第九條規(guī)定，由公司登記機關責令其限期履行；逾期仍不履行的，按本條第一款處理；對于外商合資或外商獨資的公司，逾期不繳付的，公司登記機關除了按本條第一款處理，還可以按照《外資企業(yè)法》第九條規(guī)定，吊銷其營業(yè)執(zhí)照。
二十七、外商投資的公司超出核準登記的經(jīng)營范圍，擅自從事《外商投資產業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類項目經(jīng)營活動的，公司登記機關適用《公司登記管理條例》第七十三條規(guī)定處罰。
申請登記的企業(yè)集團的核心企業(yè)提交的相關文件、證件和填報的登記注冊書齊備后，登記主管機關方可受理，否則，不予受理。
2、審查：
登記主管機關受理企業(yè)集團核心企業(yè)的申請登記后，應審查核心企業(yè)提交的文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性、有效性，并核實有關登記事項和開辦條件。
3、核準：
登記主管機關經(jīng)過審查和核實后，根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》及其施行細則和《公司登記管理條例》以及《國家試點企業(yè)集團登記管理實施辦法》等的規(guī)定，做出核準登記或者不予核準登記的決定，并及時通知申請登記的企業(yè)集團的核心企業(yè)。
4、發(fā)照：
對核準登記的申請單位，登記主管機關應分別頒發(fā)有關證照，并及時通知其法定代表人(或負責人)領取證照，辦理法定代表人簽字備案手續(xù)。
5、公告：
該工商機關受理后，以申請材料不符合法定形式，決定不予受理，后來該企業(yè)不斷上訪，經(jīng)法制科會同登記科及省局法制處商議的意見，決定依據(jù)行政許可法第50條的第1款的規(guī)定，駁回請求，該企業(yè)不服認為依據(jù)公司法的規(guī)定經(jīng)營期限為企業(yè)自主行為且我已經(jīng)被工商部門進行了處罰，應該為我辦理相關手續(xù)，雖然沒有參加2006年度的年檢，但我現(xiàn)在各種審批手續(xù)齊全，登記機關沒有理由要吊銷我的執(zhí)照?，F(xiàn)在此問題也沒有了結
分析從上述案例，應該基于以下認識：
一、基本的法理制度
不同的市場主體的登記事項均屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項，而其它的下位法均不能對其進行規(guī)定；根據(jù)是否在營業(yè)執(zhí)照上載明，可分為營業(yè)執(zhí)照（法定證明文件）載明的登記事項和登記文書（法定登記文書）載明的登記事項；營業(yè)期限或者經(jīng)營期限是否作為法定的登記事項，根據(jù)不同的主體法可歸納為以下幾種情形：一是明確規(guī)定為登記事項的，如《公司登記管理條例》第九條把“營業(yè)期限”規(guī)定的公司的登記事項，《企業(yè)法人登記管理條例》第九條把“經(jīng)營期限”規(guī)定的非公司法人登記注冊的主要事項等，二是章程或者協(xié)議應當或者可以約定營業(yè)期限的，如外資法（合資、合作屬于應當約定的范疇，合營屬于可以約定的范疇）、合伙法（可以約定合伙期限）、農民專業(yè)合作社等，登記時應在相關的地方載明，三是既不屬于法定登記事項也不屬于約定的事項，而是屬于可自行申報或者便于監(jiān)督管理進行登記的事項予以核定的，如個體、獨資等。
二、區(qū)別的關鍵所在
首先，《公司登記管理條例》第九條規(guī)定的公司的登記事項“營業(yè)期限”和《行政許可法》第五十條規(guī)定的“行政許可的有效期”不是等同的概念。企業(yè)的營業(yè)期限是該企業(yè)合法存續(xù)的期間，營業(yè)執(zhí)照上的營業(yè)期限不應根據(jù)前置許可的有效期限核定，也不應該根據(jù)前置許可的有效期限對營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限變相設置成為營業(yè)執(zhí)照的有效期限；并且前置許可的有效期限一般是法定的，即是由法律、法規(guī)或者細化的規(guī)章明確規(guī)定了有效期限的，一般規(guī)定為3—5年，但也有臨時和長期的；而作為不同類別的市場主體，最終獲得主體資格的行政許可即營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營期限或者營業(yè)期限，縱觀相關的所有市場主體法均沒有明確規(guī)定，即主體資格的許可的期限不是法定的，而是由投資人在有關章程或者協(xié)議中約定的，或者在登記時結合自己的情況自行申報的期限，或者行政機關便于監(jiān)督管理結合管理習慣自行核定的期限，這是主體資格的許可和其前置許可最大的區(qū)別之處。
其次，《公司登記管理條例》第九條規(guī)定的公司的登記事項“營業(yè)期限”和《企業(yè)法人登記管理條例》第九條規(guī)定的非公司法人登記注冊的主要事項“經(jīng)營期限”也有一定的區(qū)別。對前者，雖然規(guī)定為8項登記事項之一，但是在變更登記的專章中，僅沒有對營業(yè)期限如何進行變更登記作出具體規(guī)定，更沒有對營業(yè)期限的變更登記的具體情形進行列舉或概括列舉，由此可以說明，在一般情況下，只有章程約定的營業(yè)期限屆滿，才可產生營業(yè)期限的變更登記問題，而前置許可的有效期限屆滿不是執(zhí)照營業(yè)期限屆滿的充分條件。對后者，《企業(yè)法人登記管理條例》第十七條明確規(guī)定為應當申請辦理變更登記。在《企業(yè)年檢辦法》中對公司法人和非公司法人進行審查的主要事項就可知道，不僅僅是文字上的區(qū)別。
再次，《公司登記管理條例》第九條規(guī)定的公司的登記事項“營業(yè)期限”和《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第（四）項規(guī)定的“營業(yè)執(zhí)照有效期”也是不同的法律概念。營業(yè)執(zhí)照有效期至今還沒有任何一部法律、行政法規(guī)進行明確規(guī)定，只是為今后立法預留一個空間而已，目前沒有法律實踐上的意義。這不是強辯，也不是語義的混同。同時，國家局相關的行政解釋也有明確規(guī)定，企業(yè)營業(yè)期限屆滿沒有申請變更登記或者注銷登記，工商部門應該責令辦理變更登記或者注銷登記，對拒不辦理的，才應依法處罰。
另外，前置許可雖然有效期屆滿，但是沒有被前置許可機關依法注銷，其效力應該待定，在此不再深究。
三、期限的自治性質
非公司法人和外商投資企業(yè)法中專門有經(jīng)營期限的條款進行規(guī)定，而《公司法》中卻沒有營業(yè)期限的規(guī)定，且在公司章程的必備條款中也不是規(guī)定的必須載明的事項，但在其條例中卻明確規(guī)定為八項登記事項之一；公司登記條例關于登記事項“營業(yè)期限”的概念，是指公司成立日期至公司終止日期這一期間，成立日期就是設立登記時執(zhí)照的簽發(fā)日期，終止日期就是注銷登記的日期，但是在公司的八項登記事項中，對其他登記事項都有進行變更登記的法條進行明確的規(guī)定，而只是沒有營業(yè)期限的變更登記條款，為什么呢？這說明公司的營業(yè)期限屬于公司自治的范疇，是否約定營業(yè)期限？約定多長的營業(yè)期限？是否約定改變營業(yè)期限？不需要公權力的干涉，是否繼續(xù)經(jīng)營或者終止經(jīng)營活動，由公司自己決定后，辦理營業(yè)期限的變更登記進行續(xù)期即可。
四、案件的性質認定
首先，先前營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限核定為2003年4月至2007年4月，其依據(jù)是什么？是前置許可核準載明的期限？是章程約定載明的期限？還是工商機關根據(jù)管理習慣核定的期限？不同的情況對其違法行為性質的認定和登記采取不同的程序息息相關。對第一種情形，如果其前置許可有效期屆滿或者被吊銷、注銷，企業(yè)應申請營業(yè)期限的變更登記或者注銷登記，否則，應以不按規(guī)定辦理變更登記論處，因為注銷前進行清算，登記機關依法是可以知道的；對第二種情形，企業(yè)權力機關或者有權人可修改章程或者協(xié)議變更營業(yè)期限，并申請營業(yè)期限的變更登記，否則，也應以不按規(guī)定辦理變更登記論處；對第三種情形，其實質是行政機關的一種監(jiān)督管理方式，有一定的效力，對個體和非公司企業(yè)法人可以不服從監(jiān)督管理論處，但是對其他主體好像目前沒有明確的法律責任依據(jù)。
其次，公司執(zhí)照上載明的營業(yè)期限終止日期為2007年4月屆滿，企業(yè)應該參加2006年度的年檢而沒有參加有錯，2007年8月該企業(yè)取得了正式的資質許可應該及時補檢而沒有補檢也有錯，這些錯誤被行政機關于2008年1月發(fā)現(xiàn)，并予以了處罰，但是是怎么處罰的？無論上述何種情形，只要工商機關以《無照經(jīng)營查處取締辦法》或者相關實體法認定為無照，并進行處罰，都似有不妥。如果辦案機關定性為無照經(jīng)營，則堵死了補檢和變更的路，自然其后的結果就是唯一的選擇；如果辦案機關以未參加2006年度檢驗和未依法辦理變更登記處罰，則補檢和進行營業(yè)期限續(xù)期的變更登記不存在法律上的障礙。關鍵是辦案機關選擇了何者進行處罰？選擇的是否正確？個人認為選擇前者是錯誤的。
五、把握的三項原則
綜上，縱觀本事件全過程，登記機關的行為不符合企業(yè)便捷設立和低成本設立原則，同時又有違政府誠信原則。到目前為止，企業(yè)被處罰了，又沒有做出吊銷的行政處罰，又不能再對同一行為作出第二次處罰，同時又不能加重處罰。2006年度、2007年度年檢又不給補檢，企業(yè)至今又沒有申請注銷登記。并且，生效的處罰決定要求補檢，工商機關（辦案機構）已經(jīng)給企業(yè)指出了怎么辦,但是工商機關（登記機構）又不許企業(yè)這樣辦，怎么能出爾反爾呢？難道系統(tǒng)內部的矛盾需要外部的當事人為此埋單嗎？嚴重有違政府誠信之原則。這不是解決問題的辦法。
另外，假使企業(yè)注銷了，再走設立登記程序，一是不利于債權債務的處理，二是重新設立存在法理上的困難，如果使用原企業(yè)名稱，不能及時核準，且無論如何，前置許可上的企業(yè)名稱隨著營業(yè)執(zhí)照的注銷已不能獨立存在，但是其前置許可又依法有效。如果在工商機關另行核準一個名稱，當事人憑新名稱在沒有設立登記前向前置許可機關申請前置許可的變更登記，法律又沒有規(guī)定。一般原則下，營業(yè)執(zhí)照部分載明事項的變更登記是以前置許可的變更登記作為其變更登記的前提條件，如果前置許可不進行變更登記，那么作為營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍就不能核準，也就設立不能。
企業(yè)被吊銷執(zhí)照后的主體資格還存在嗎？
現(xiàn)實中不乏這樣的情況：甲、乙、丙三位自然人注冊成立了一家有限責任公司，后因經(jīng)營不善負債累累，無意再經(jīng)營下去，最后人去樓空，工商部門在年檢時不得不依法吊銷了其營業(yè)執(zhí)照。債權人為追討其債權意欲起訴，可不知以誰為被告，以該法人吧，執(zhí)照已被吊銷，以股東吧，債務是法人所欠。之所以產生上述問題，原因是不明白執(zhí)照被吊銷后企業(yè)主體資格是否存在。其實在企業(yè)被吊銷執(zhí)照后，其主體資格是存在的，只是要區(qū)分不同的情況。
（一） 民事主體資格
《民法通則》第36條規(guī)定：“法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。”《公司登記管理條例》第2條：“有限責任公司和股份有限公司設立、變更、終止，應當依照本條例辦理公司登記。”第38條：“經(jīng)公司登記機關核準注銷登記，公司終止?！薄镀髽I(yè)法人登記管理條例》第20條：“企業(yè)法人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產或者其他原因終止經(jīng)營，應當向登記主管機關辦理注銷登記?！庇纱丝梢?，公司從出生（設立）到死亡（終止），其標志是以國家授權的工商行政管理部門的登記為準，即從“開業(yè)登記”為始，到“注銷登記”為止。在企業(yè)未辦理注銷登記之前，其主體資格依然存在。企業(yè)被吊銷執(zhí)照，喪失的是民事權利能力，不能再開展經(jīng)營活動，其民事活動只限于清理債權、債務，如進行訴訟，自然可以企業(yè)的名義進行。最高人民法院在對遼寧省高級人民法院“關于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷，其民事訴訟地位如何確定？”的答復中稱：“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消亡。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動?！?/p>
（二） 行政主體資格
根據(jù)我國《行政處罰法》、《行政復議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，企業(yè)如對工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照不服，有權申請行政復議，也有權提起行政訴訟。由此可見，企業(yè)在被吊銷執(zhí)照后的行政主體資格是存在的，如果不存在，從何談起行政復議權和行政訴訟權？如果工商行政管理部門的具體行政行為違法，被法院撤銷，企業(yè)的行政主體資格自始存在。
（三） 刑事主體資格
根據(jù)上述分析，企業(yè)在被吊銷執(zhí)照而未辦理注銷登記之前，如觸犯刑律需要追究刑事責任，其刑事主體資格也是存在的，仍可以該企業(yè)為刑事責任的處罰對象，這與我國現(xiàn)行的《刑法》承認法人犯罪，并可將其作為刑事責任主體是一致的，如《刑法》第三十條“公司、企業(yè)┄┄實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為犯罪的，應當負刑事責任?！?/p>
綜上所述，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷，是依法剝奪其繼續(xù)經(jīng)營的權利能力，只是使企業(yè)喪失繼續(xù)從事經(jīng)營活動的資格，并不意味著企業(yè)的終止。在其清算、注銷之前，其法人主體資格依然存在。當其認為合法權益受到侵害時，有權以企業(yè)的名義提起訴訟，當其有違法行為時，仍可以該企業(yè)為處罰對象。
現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題
之所以產生認識上的偏差，除人們對法律的學習、理解不夠外，法律本身也存在缺陷。與之有關的規(guī)定，散見于《民法通則》、《公司法》、《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《破產法》等中，沒有一部專門的法規(guī)可供操作，而且規(guī)定比較原則，不周全，不具體。還有一點，該問題本身就比較冷僻，人們對其接觸、熟悉的程度相當有限，在人們的觀念中，企業(yè)被吊銷了執(zhí)照，就等于已經(jīng)死亡，而且公司是以其財產為限對外承擔有限責任。
現(xiàn)行法律規(guī)定不明確、不具體，主要表現(xiàn)在：
1、《公司法》第192條，“有關機關”指的是哪些，不明確；
2、《公司法》第194條，“清算組織應當自成立之日起┄┄”清算組織本身應從何時成立，最長有多長的期限，沒有規(guī)定。如當事人為逃避債務不去成立清算組織或者拖延成立，應該如何處理，沒有規(guī)定；
3、《公司法》第194條，“┄┄未接到通知的，自第一次公告之日起九十日內，向清算組申請其債權。”如債權人因種種原因（如不可抗力）超出九十日方知有此公告，是否意味著喪失債權，再者， 該條也沒有明確超出九十日即喪失債權；
4、公司被吊銷執(zhí)照后，應有一個一般的清算期限，不能久清不結；
5、公司被吊銷執(zhí)照后，應于多長期限內申請注銷登記，如不申請，其法人代表、清算負責人承擔何種責任；
6、《公司登記管理條例》第38條“經(jīng)公司登記機關核準注銷登記，公司終止”與第66條“公司破產、解散、清算結束后，不申請辦理注銷登記的，由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照”之間不一致。因為“吊銷營業(yè)執(zhí)照”屬于行政處罰，沒有解決公司終止的問題，與公司終止的標志“經(jīng)公司登記機關核準注銷登記”不是同一概念。
幾 點 結 論
企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷，并不等于企業(yè)法人立即消滅，雖然其法人資格（嚴格意義上的）已不存在，但其權力能力、行為能力依然存在，只是處于不完全、不充分的狀態(tài)，這與民法原理中的限制行為能力人，具有相通之處。
企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當由企業(yè)上級主管部門或者由企業(yè)自行組織清算組依法進行清算，清算程序結束并辦理了工商注銷登記后，企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至清算程序結束被工商機關注銷登記前，應視為存續(xù)，仍可以自己的名義或者清算組的名義從事清算范圍內的活動 ，可以自己的名義進行訴訟活動，起訴、應訴。從程序上，它具有民事訴訟主體資格；從實體上，它仍應以自己所有的財產對外承擔責任 .企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權人如欲起訴，可以該企業(yè)法人為被告；企業(yè)法人自行組織清算的，也可以企業(yè)清算組織為被告；如有其上級主管部門負責清算的，可以該企業(yè)法人和其上級主管部門為共同被告；怠于清算的，可以該企業(yè)法人或者其上級主管部門為被告；無主管部門且怠于清算的，也可以該企業(yè)的全體股東為被告。
幾 點 建 議
1、提高對企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照善后問題重要性的認識。市場經(jīng)營主體的“進入”與“退出”是一個問題的兩個方面，要樹立“生”與“死”同等重要的觀念，不能只重視生而輕視死，尤其是在當今企業(yè)故意逃廢債務，國有資產流失嚴重的情況下，努力處理好善后問題，有利于維護債權人的合法權益，維護正常的經(jīng)濟秩序，懲治以合法形式進行逃債的違法行為，健全社會主義市場經(jīng)濟秩序。
一種意見認為，未經(jīng)工商年檢的企業(yè)所簽訂的合同無效。其理由，一是未經(jīng)工商年檢，則該企業(yè)是否具備繼續(xù)經(jīng)營資格在法律上處于不確定的狀態(tài)，它不能對外開展經(jīng)營活動，包括對外簽訂合同。倘若，企業(yè)仍對外簽訂合同，則表明其在合同訂立時不僅具有欺詐故意，而且還隱瞞自身不參加年檢不能對外經(jīng)營這一事實真象，由此而簽訂的合同明顯屬于合同法確認的無效合同的一種情形。二是年檢是對企業(yè)有無合法經(jīng)營資格的一種法律限制。未經(jīng)年檢，則說明該企業(yè)有無繼續(xù)經(jīng)營的資格還未確定。其就不能對外從事經(jīng)營不能對外簽訂合同。否則，就違反了工商行政管理法規(guī)，使合同具備了違反行政法規(guī)的情形。三是如果人民法院在審判中認定未經(jīng)年檢企業(yè)所簽訂的合同有效，那么實際等于承認未經(jīng)年檢企業(yè)仍可從事經(jīng)營的合法性。這既不符合法律精神，又不利于約束、規(guī)范企業(yè)行為，將對正常的企業(yè)登記管理秩序形成較大的沖擊。
另一種意見認為，企業(yè)不依法參加年檢，并不影響其作為民事法律關系主體的成立，不影響其簽訂的合同的法律效力。其所簽合同如無其他導致無效的情形，應認定為有效。
首先，根據(jù)企業(yè)登記管理條例、公司登記管理條例的有關規(guī)定，企業(yè)經(jīng)登記管理機關依法核準登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，方取得企業(yè)法人資格；未經(jīng)核準登記的，不得從事經(jīng)營活動；經(jīng)登記管理機關核準注銷登記，企業(yè)法人終止。因此，法人的民事權利能力和行為能力，始于核準登記之日，終于注銷登記之日。法人在核準登記后、注銷登記前，具有對外經(jīng)營和獨立承擔民事法律責任的資格和能力。而年檢，只是登記管理機關對企業(yè)法人登記事項的例行審查，而不是對企業(yè)法人經(jīng)營資格的限制和否定。因此，不能將它與法人的注銷和終止相等同。
其次，依照《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第30條第1款第3項規(guī)定，不按規(guī)定年檢的，登記主管機關可以根據(jù)情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停止整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的處罰。從上述規(guī)定看，除吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是從法律上取締法人資格的處罰外，其他處罰均以維持企業(yè)法人主體資格作為前提。這說明該法人在經(jīng)營活動中仍具有合法、有效的主體資格。在有關工商管理部門未作出吊銷決定之前，該企業(yè)的法人資格依然存在，法院不應因該企業(yè)未參加年檢，而否定其企業(yè)法人資格，進而否定其所簽合同的法律效力。
關鍵詞：商事登記；立法現(xiàn)狀；完善建議
中圖分類號：D923.99；D922.291 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）07-0069-03
一、商事登記的基本理論
（一）商事登記的概念
商事登記自古羅馬時代就已存在，然而我國現(xiàn)行立法對商事登記的概念并未作出界定，學術界也至今未得出統(tǒng)一的定義，不同的學者對其概念內涵有著不同的概括。官欣榮認為：“商事登記是指商事籌辦人為設立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序將法律規(guī)定的應登記事項向登記主管機關申請，并被登記主管機關核準登記公告的法律行為?！盵1]劉永軍認為：“商事登記是指以設立、變更或終止商事主體資格或者以公示某種關系的存在為目的而依法定程序向登記機關登記，并取得相應法律效力的行為?！盵2]柳經(jīng)緯，劉永光將商事登記定義為：“商事登記，又稱商業(yè)登記，是指登記機關依照法定的程序和實體要求，對商事主體的設立、變更或解散的事實記載于登記簿冊，并予以公示的法律制度。”[3]另有學者將其定義為：“依商法典或商業(yè)登記法或其他特別法的規(guī)定，按法定程序及實體要求，由當事人將應登記的事項，向登記機關申請登記于登記簿，以確立商事主體的對內對外關系，并公之于眾，取得商人資格的一項強制性商事登記制度?！盵4]
雖然上述幾種觀點有其差異性，但是提煉其共性我們可以發(fā)現(xiàn)商事登記具有以下必不可少的構成要素：首先，商事登記存在登記申請人與登記機關兩個主體；其次，商事登記必須依法進行；再次，商事登記是申請人為獲得、變更或注銷商事主體資格而為的行為；最后，登記機關的審查、公示職責。綜上所述，筆者認為商事登記是指依照法律法規(guī)的規(guī)定，按法定程序及實體要求，由商事主體或商事籌辦人將應登記的事項，向登記主管機關申請登記于登記簿，登記機關進行審核并準予登記及公之于眾的一系列法律行為的總稱。
（二）商事登記的性質
現(xiàn)代法學對公法、私法的界定為：“公法是指涉及到公共利益、公共關系、公共權利及上下級的服從關系、強制關系、管理關系的法。而私法是指涉及到個人權利、個人利益、自由選擇及平權關系的法。”[5]學界對商事登記的法律性質存在三種觀點，即私法性質說、公法性質說、混合說。
1.私法性質說。私法性質說指設立商事登記的主要目的是為解決商事主體的權利能力和行為能力問題。持該種觀點的學者認為商事登記雖然涉及國家機關，但其最主要的目的是向社會公眾公示商事主體的相關信息，例如寇志新在其書中說到：“雖然商事登記是由國家機關行使，但核準的效力己逐步由行政許可轉變?yōu)樾姓_認。所以商事登記本身屬于私法范疇。”[6]
盡管私法性質說有其合理性，并且大部分人持此種觀點，但商事登記主體一方為國家機關，在其法律關系中并不是以平等的身份出現(xiàn)的；另外商事登記法律法規(guī)中存在著一些強制性規(guī)范，這些無疑是公法性質的體現(xiàn)。持私法性質說的學者將其公法性因素視而不見完全排斥在外，似乎有其不合理之處。
2.公法性質說。該種觀點認為，商事登記體現(xiàn)的是國家意志，是國家對商主體的承認，也是國家干預商事活動的行為[7]。有學者認為：“商事登記行為是屬于商組織法范疇的行為，而商組織法具有明顯的強制性。因此，商事登記行為屬于公法的范疇?！盵8]也有學者認為：“商事登記行為屬于行政行為，應歸屬于行政行為中的依申請的行政行為，是由行政相對人的申請登記行為和行政主管機關的審核登記注冊行為兩部分組成?！盵9]
由于我國曾長期實行計劃經(jīng)濟體制，行政管理色彩濃厚，以及長期不注重區(qū)分公法和私法的文化背景，使得公法性質說成為必然。然而現(xiàn)在此種學說越來越多地受到了學者的爭議和質疑，因為其違背了商事登記制度設立的初衷。
3.混合性質說。該說認為商事登記不僅具有私法性質的特征，如其設立的主要目的，還具有公法性質的特征，如強制性法規(guī)的存在。將任何一種性質排除在外都不能正確理解商事登記。筆者比較贊成此種觀點。
二、我國商事登記立法現(xiàn)狀及存在的問題
我國商事登記立法存在形式多樣，立法分散，實施分級登記及強制登記原則，設置前置審批制度，主體資格與經(jīng)營資格采用統(tǒng)一主義等一系列現(xiàn)狀。隨著市場經(jīng)濟體制的建立、完善及商事制度全球化化進程的加快，我國商事登記立法的不足之處顯露出來，存在的諸多問題迫切需要得到解決。
（一）立法形式多樣，立法分散
我國目前沒有一部統(tǒng)一的商事登記法律，商事登記制度主要體現(xiàn)在相關的商事主體法及根據(jù)市場主體類型制定相關的商事登記管理條例里面，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《公司法》《合伙企業(yè)法》《企業(yè)法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理條例》《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》等等。此外，針對登記中的不同事項，又分別制定了《企業(yè)法人登記公告管理辦理》《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等。
這種立法方式極度分散，使得我國商事登記立法體系無法統(tǒng)一。立法的多樣又不可避免地造成前后法律規(guī)定之間的重疊與沖突，增加了商事主體遵循商事法律法規(guī)的困惑以及提高了司法實踐的操作難度。另外，我國商事登記由法律、法規(guī)及規(guī)章條例組成，其中大部分是由國務院及其組成部門制定的，這就大大降低了商事登記立法的權威性，不利于突出商事登記法律制度在市場經(jīng)濟體系中的重要地位。
（二）區(qū)別對待不同商事主體
根據(jù)前文所述可以得知，我國商事登記立法是依據(jù)不同商事主體類型分別制定法律法規(guī)或條例，這就導致不同商事主體在同一方面受到差別待遇。具體體現(xiàn)在：第一，受理期限不統(tǒng)一，個人獨資企業(yè)以15日為法定受理期限，而其他主體以30日為限；第二，登記程序不統(tǒng)一，有限責任公司和個體工商戶并未將公告作為登記的必經(jīng)程序，而其他主體規(guī)定了公告是必經(jīng)程序；第三，商事主體的年檢制度將個體工商戶排除在外；另外，不同性質法人的公告辦法也不同，有的由公司自行公布，有的則由工商行政管理部門公布。
這種差別對待不同商事主體的做法不僅違背了商法的維護交易公平原則，也不利于形成平等、自由、公平的競爭環(huán)境，不利于我國社會主義市場經(jīng)濟體系的安全、平穩(wěn)、快速發(fā)展。
（三）立法價值重安全而輕效率
我國長期實行計劃經(jīng)濟，立法指導思想重“管理”，商事登記法律制度行政管理色彩濃厚，長期重視公法而輕視私法的思想導致我國商事登記立法在價值上偏重安全價值而忽視效率價值。
1.前置性審批程序繁多?！扒爸眯詫徟绻O置適當，將很好地起到監(jiān)控市場、保障安全的目的，但是如果設置過多的條件，會成為對投資的限制，同時也是對市場結構的破壞和市場作用的排除；過于寬松，實際上是過于相信市場的調節(jié)能力，沒有履行政府對經(jīng)濟生活必要的干預權?！盵10]而在我國，無論是公司、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)，還是個體工商戶這種小規(guī)模營業(yè)者，只要涉及到法律、行政法規(guī)規(guī)定的審批事項，都必須在登記前先經(jīng)過相關部門的審批。這種過多的前置審批程序的設置不僅增加了投資人人力、物力、財力的浪費，也容易使國家機關忽視對相關事項的事后監(jiān)督，從而不利于市場的安全。
2.審查模式的缺陷。我國商事登記審查模式經(jīng)歷了三個階段：第一個階段實行的是實質審查模式，如1988年制定的《企業(yè)法人登記管理條例》第38條第2款對“審查”的解釋為：“審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性、有效性，并核實有關登記事項和開辦條件”；第二階段是向形式審查模式過渡的階段，但總體上仍為實質審查，如2000年修訂《企業(yè)登記管理條例》時將前述規(guī)定修訂為：“審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書是否符合有關登記管理規(guī)定，并核實有關登記事項和開辦條件”；第三個階段規(guī)定的是折中審查模式，2004年的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第9條規(guī)定：“登記機關收到登記申請后，應當對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查”；同法第11條規(guī)定：“企業(yè)登記機關認為需要對申請材料的實質內容進行核實的，應當派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實”。雖然筆者較為贊成折中審查模式，但《企業(yè)登記程序規(guī)定》并未明確規(guī)定登記機關及登記申請人的法律責任，法院或是普通民眾對何為“需要”也不明確，這就容易使他們對我國商事登記的審查模式仍然理解為實質審查。
實質審查的程序相對于復雜，且耗費了較多的時間，不利于商主體對內對外法律關系的迅速建立，大大降低了效率，與商法的效率價值相違背。
（四）主體資格與營業(yè)資格的不完全分離
《公司登記管理條例》第25條規(guī)定：依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期；《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第12條規(guī)定：個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為個人獨資企業(yè)成立日期；《合伙企業(yè)登記管理條例》第17條規(guī)定：合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)之日，為合伙企業(yè)的成立日期?？梢?，在設立登記上，我國沒有區(qū)分主體登記與營業(yè)登記，而是兩者統(tǒng)一登記，并且獲得法人營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照是作為同時獲得主體資格與營業(yè)資格的條件。
之后，最高人民法院法經(jīng)〔2003〕23號函指出：企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，應當由其開辦單位（包括股東）或者企業(yè)組織清算組織依法進行清算，停止清算范圍外的活動。清算期間，企業(yè)民事訴訟主體資格亦然存在。2004年的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第18條規(guī)定：“企業(yè)被依法撤銷設立登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應當停止經(jīng)營活動，依法組織清算。自清算結束之日起三十日之內，由清算組織依法申請注銷登記?！贝藭r的主體資格與營業(yè)資格又是相互分離的。
綜上所述，商事主體的主體資格與營業(yè)資格在設立登記上是合一的，而在注銷登記時又是分離的，這種規(guī)定使得法律理論在前后不統(tǒng)一，也造成了立法的邏輯矛盾。
三、完善我國商事登記制度的建議
我國商事登記立法所存在的種種問題已經(jīng)危害到我國市場經(jīng)濟的平穩(wěn)運行和健康發(fā)展，為了更好地發(fā)揮商事登記在市場經(jīng)濟體系中的重要作用，筆者提出了以下完善建議。
（一）統(tǒng)一立法
德國和法國都是將商事登記統(tǒng)一規(guī)定在《商法典》中，德國另于1965年頒布了《股份法》、1889年頒布了《營業(yè)和經(jīng)濟合作社法》及1892年頒布了《有限責任公司法》，分別規(guī)定相關特殊商事主體的登記制度。我國立足本國國情，同時借鑒德國的做法，總結我國各種商事主體的共性，將其需要登記的事項統(tǒng)一規(guī)定在即將制定的《商事條例》中，或者另行制定一部《商事登記法》，以統(tǒng)一的登記標準、同樣的登記手續(xù)規(guī)范不同商事主體的登記。對于比較特殊的商事主體，可以通過單行法或條例將其登記事項予以規(guī)定。這樣不僅有利于完整的立法體系的建立，也能夠形成均等的進入市場的機會和條件，營造公平的競爭環(huán)境，實現(xiàn)商主體的利益。
（二）立法價值應注重安全突出效率
1.減少前置審批程序。我國在商事登記立法中可以明確規(guī)定僅涉及國計民生、人民生命財產安全和國家管制的營業(yè)應進行審批。而對一些重事后監(jiān)督的項目，如衛(wèi)生、治安、消防、環(huán)保等，取消其前置審批的程序，以事后監(jiān)管為主。對那種僅作為某種行為依據(jù)，如作為出口放行依據(jù)的前置審批項目，則可改采備案登記方式。另外，應該明確審批期限，減少不必要的審批環(huán)節(jié)以提高效率。
2.完善審查模式。對于商事登記的審查模式德國采取的是實質審查，“德國法律認為，商事登記機關申請的重要內容包括申請者的權利能力、申請的形式效力、申請材料的法律效力以及申請事項的登記能力等”[11]。而日本、英國、美國等國家則采用形式審查的模式，“在日本，無論是主流學說還是司法判例都認為，商事登記官員在審查申請人的商事注冊登記申請時，僅僅有權對申請人提交的書面材料進行形式審查，無權實地調查這些書面材料所記載事項的真實性、合法性。即便有疑問，商事登記機關也要進行登記，一旦發(fā)生爭議，由當事人通過訴訟方式解決”[12]。
我國商事登記采用實質審查模式已經(jīng)導致了效率的低下，但并不意味著我們可以仿照日本的做法采取形式審查模式，因為我們尚不具備成熟完善的市場經(jīng)濟體制，采取形式審查方式將影響市場的安全。筆者認為采取折中的審查方式即形式審查為主實質審查為輔，比較符合我國的國情。但是應該明確規(guī)定什么情形是屬于“需要”進行實質審查的情形，以及折中審查情形下商事登記機關與登記申請人的法律責任，例如依法定情形登記機關應進行實質審查卻未執(zhí)行實質審查應負的法律責任。
（三）主體資格與營業(yè)資格的完全分離
首先，不管在任何階段，都承認主體資格與營業(yè)資格的完全分離，保持法律在理論上的統(tǒng)一。其次，就主體資格登記與營業(yè)資格登記進行的時間，可同時進行，也可分別先后進行。登記機關認為申請人提交的申請材料符合法定形式要求，數(shù)量齊全且申請材料記載事項符合法定要求，即應核準主體資格，并發(fā)給設立證書，明確設立證書的法律效率。對自由經(jīng)營行業(yè)，登記機關應同時核準營業(yè)資格，發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，并明確營業(yè)執(zhí)照的效率。若涉及有前置審批程序的行業(yè)，則須在申請人獲得相關許可后才能登記發(fā)照。因此，當營業(yè)執(zhí)照被吊銷時，僅是營業(yè)資格被剝奪，商事主體的資格依然存在，從而不僅確保了法律理論的統(tǒng)一，也有利于保護利害關系人如商事主體債權人的利益。
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一、撤銷公司登記的法理依據(jù)
《行政許可法》第十二條第（五）項專門就企業(yè)登記的行政許可設定作出規(guī)定：企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項，可以設定行政許可。由此可見，公司的設立、變更、注銷等登記事項，屬于行政許可的法定事項。
《行政許可法》第六十九條規(guī)定：有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權，可以撤銷行政許可：
（一）行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；
（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；
（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；
（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；
（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。
被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。
依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。
《公司法》第一百九十九條規(guī)定：違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。
《公司法》第二十二條就撤銷公司變更登記作出專門規(guī)定：公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。
股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。
股東依照前款規(guī)定提訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。
公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。
《公司登記管理條例》第十一章第六十八條、第六十九條也就撤銷公司登記作出了相應的補充規(guī)定。
綜上所述，既然公司登記屬于法定的行政許可事項，在《行政許可法》、《公司法》和《公司登記管理條例》均有專門和明確的條款規(guī)定下，撤銷公司登記的法理依據(jù)是十分充分的。
二、撤銷公司登記的基本性質、法定形式和行政效力
公司登記是授予性行政許可，是公司登記機關根據(jù)相關法律的授權，代表國家確認公司主體資格的行政行為；撤銷公司登記則是剝奪性行政決定，是對公司登記行政許可決定的否定。作出公司登記行政許可決定的公司登記機關或它的上級公司登記機關，均可根據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權，撤銷公司登記行政許可。撤銷公司登記是對公司登記機關自身作出的行政許可事項的否定，屬于《行政許可法》調整的范疇，不是對公司登記相對人實施的一種行政處罰，不屬于《行政處罰法》調整的范疇；吊銷公司營業(yè)執(zhí)照是對公司實施的終止其主體資格的行政處罰，屬于《行政處罰法》調整的范疇。盡管撤銷和吊銷兩者所導致的結果都是終止其主體資格，但其主體資格存續(xù)的時效性卻是有區(qū)別的，撤銷公司登記，該公司的主體資格自準予登記時起即被否定，沒有存續(xù)期，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照，該公司的主體資格自吊銷決定生效時才被否定，有一定的存續(xù)期。因此，兩者不可混同。
撤銷公司登記大致可分為以下三種基本類型：一是公司設立登記的撤銷；二是公司變更登記的撤銷；三是公司注銷登記的撤銷。
準予公司登記的法定形式是通過向公司登記相對人頒發(fā)（相對于設立登記）或者換發(fā)（相對于變更登記）或者收回（相對于注銷登記）《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》來實現(xiàn)的。那么，撤銷公司登記的法定形式則應該是，作出公司登記行政許可決定的公司登記機關或它的上級公司登記機關作出撤銷公司登記行政許可的決定，并制作和由公司登記機關主要負責人或者分管負責人簽發(fā)的，對應于《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的撤銷公司登記決定的正式文書，同時收繳和銷毀其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。實行了企業(yè)登記注冊“一審一核”和“注冊官”制度的公司登記機關，盡管作出準予公司登記決定時不再必須公司登記機關負責人的審核簽發(fā)，但作出撤銷公司登記決定時，仍應當由公司登記機關主要負責人或分管負責人審核簽發(fā)為妥。
公司設立登記的撤銷，其市場主體準入資格從公司登記機關準予其設立登記之日起一并撤銷，不予認可。公司變更登記的撤銷比較復雜，《公司法》第二十二條也專門作出了規(guī)定，大致可分為兩種情形：一是最后一次的變更登記事項的撤銷，被撤銷后自動恢復到本次變更登記前的公司登記狀態(tài)。二是處于中間環(huán)節(jié)的某次變更登記的撤銷，情況復雜，從根本上來說，該公司的登記狀態(tài)應當恢復到中間環(huán)節(jié)的某次變更前的公司登記狀態(tài)；但是，為了減少社會矛盾，避免惡意訴訟，節(jié)約訴訟成本，構建和諧社會，應當允許該公司股東會根據(jù)公司自治的原則，由該公司股東自行協(xié)商確定后報公司登記機關予以確認其登記狀態(tài)；公司股東向人民法院提起了申請撤銷公司變更登記行政訴訟的，公司登記機關應當根據(jù)公司的申請和已經(jīng)生效的人民法院司法判（裁）決來確定其公司登記狀態(tài)。公司注銷登記的撤銷，其市場主體退出行為無效，自動恢復到公司注銷登記前的存續(xù)狀態(tài)。
三、撤銷公司登記的法律責任
撤銷公司登記所產生的法律責任分為兩種情形，一是由于公司登記機關或者其工作人員的過失，導致登記不當?shù)?，應依照《行政許可法》第六十九條第一款的規(guī)定撤銷公司登記的相應行政許可事項，公司登記相對人的合法權益受到損害的，公司登記機關應當依法給予賠償；二是公司登記相對人以欺騙、賄賂等不正當手段取得公司登記的，應依照《行政許可法》第六十九條第二款的規(guī)定以及《公司法》第一百九十九條的相關規(guī)定撤銷該公司登記事項，公司登記相對人基于公司登記取得的利益不受法律保護，所產生的糾紛和后果由公司登記相對人自行負責。
四、撤銷非公司制企業(yè)法人和非法人營業(yè)單位企業(yè)登記的有關問題
