發(fā)布時(shí)間：2023-03-21 17:09:32
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、審查依據(jù)
人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：
（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定?！缎姓幜P法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實(shí)體問題，同時(shí)還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時(shí)也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。
（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時(shí)限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時(shí)，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。
二、審查方式
行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個(gè)事實(shí)問題，也是一個(gè)法律問題。所謂事實(shí)問題就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限。所謂法律問題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實(shí)施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實(shí)問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實(shí)進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。
根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實(shí)，并向法庭提交證明其事實(shí)的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實(shí)的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實(shí)的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實(shí)后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項(xiàng)法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個(gè)規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。
三、審查的具體內(nèi)容
行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個(gè)部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。
（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個(gè)過程均要通過一個(gè)個(gè)步驟來完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個(gè)或者幾個(gè)步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地?！比绻恋毓芾聿块T在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。
（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。
（四）審查法定時(shí)限。任何一個(gè)行政程序都必須在一定時(shí)間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時(shí)間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時(shí)間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時(shí)間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時(shí)間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時(shí)，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。
審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時(shí)，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時(shí)，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實(shí)被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。
四、審查行政監(jiān)督程序的兩個(gè)問題
由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機(jī)關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)問題：
（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應(yīng)當(dāng)是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應(yīng)當(dāng)是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶ο笫菑?fù)議裁決，一般應(yīng)當(dāng)按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議裁決。
（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機(jī)關(guān)的申訴裁決改變原具體行政行為，當(dāng)事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時(shí)間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。
參考文獻(xiàn)
中華人民共和國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定
行政處罰法的有關(guān)規(guī)定
行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定
土地管理法的有關(guān)規(guī)定
治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定
市場經(jīng)濟(jì)是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因?yàn)槭袌鰴C(jī)制能夠用最快的速度，最低廉的費(fèi)用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟(jì)活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經(jīng)濟(jì)制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經(jīng)濟(jì)證明，市場經(jīng)濟(jì)不僅有促進(jìn)商品發(fā)展的激勵作用，也有阻礙商品發(fā)展的負(fù)作用。在市場經(jīng)濟(jì)中，可能隨時(shí)發(fā)生現(xiàn)實(shí)和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)功能的不足。
二、政策性擔(dān)保法律制度類型
(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度
在我國，中小型企業(yè)對于促進(jìn)就業(yè)，擴(kuò)大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實(shí)力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制不完善，缺乏財(cái)政補(bǔ)償機(jī)制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對非盈利性擔(dān)保機(jī)建立起構(gòu)財(cái)政有限補(bǔ)償與激勵補(bǔ)償?shù)确绞綄ζ溥M(jìn)行完善。
(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度
就我國目前而言，購房是我們的主要消費(fèi)。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強(qiáng)剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價(jià)高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時(shí)候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費(fèi)者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對購房者的購房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時(shí)注意完善住房公積金聯(lián)?；蚬e金質(zhì)押擔(dān)保方式。
(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度
農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實(shí)行合作，各取所需，實(shí)現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費(fèi)用，改善自身狀況。
三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議
(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用
我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個(gè)很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個(gè)問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時(shí)，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財(cái)政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。
(二)公積金貸款的發(fā)展與完善
對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街?，還依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴(kuò)大公積金的覆蓋面，加強(qiáng)對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個(gè)人的選擇，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。
(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)
我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)，但在無形中卻大大的增加了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)。因?yàn)橐环矫?，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時(shí)面臨著倒閉的風(fēng)險(xiǎn)，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來看，因?yàn)槭钦袨閾?dān)保，企業(yè)相對市場缺乏機(jī)制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)意識和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。
(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度
基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對制度中存在的問題，切身實(shí)際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，通過運(yùn)用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點(diǎn)。因此，合理的利用這一制度對我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。
四、結(jié)語
【論文摘要】:由于中國古代社會，民刑不分，諸法合體，統(tǒng)治階級專斷獨(dú)行，廣大百姓權(quán)利意識薄弱，對于統(tǒng)治階級對自己權(quán)利的侵害，往往才忍讓的態(tài)度。隨著法制建設(shè)的不斷開展，行政侵權(quán)在中國得到重視，行政侵權(quán)法律制度也在不斷的得到發(fā)展和完善。根據(jù)中國的重刑傳統(tǒng)，將行政侵權(quán)與違法犯罪行為進(jìn)行比較，應(yīng)該是最適宜中國人接受的方式，尤其是其中的歸責(zé)原則，正是彰顯了行政侵權(quán)的特色。
侵權(quán)行為具有普遍性。但我們一提到“侵權(quán)”，最先想到的往往是民事侵權(quán)，而很少提及行政主體的侵權(quán)行為。這主要是與我國傳統(tǒng)的服從、聽令習(xí)慣有關(guān)，即上級、長官的命令只需服從，包括其對自身的侵權(quán)行為；另一方面，行政侵權(quán)雖是行政法學(xué)理論體系中的一個(gè)基本命題，卻至今仍沒有喚起行政法學(xué)者足夠的重視，對此的研究僅僅是淺嘗輒止。
實(shí)際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權(quán)行為的普遍性角度，侵權(quán)是行為的必然結(jié)果。無論是私人行為還是公共行為，由于社會矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因?yàn)闊o論公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域中的人，都通過各種方式直接或間接地實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，即符合“經(jīng)濟(jì)人”的理論。隨著1994年《國家賠償法》的出臺，“行政侵權(quán)”概念得到我國行政法學(xué)界的廣泛認(rèn)同。
“行政侵權(quán)”在我國得到認(rèn)同經(jīng)歷了一個(gè)漫長的時(shí)期。古代社會雖廣泛存在行政侵權(quán)行為，卻因無“行政侵權(quán)”的概念和理念而不被人們所認(rèn)識。建國初期，法律上規(guī)定但在司法實(shí)踐中卻不存在行政侵權(quán)，即處于事實(shí)上的行政侵權(quán)免責(zé)時(shí)期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權(quán)法律制度被否定，更無從談對“行政侵權(quán)”的認(rèn)同問題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權(quán)方面的規(guī)定。1982年憲法原則及初成體系的國家賠償制度標(biāo)志著我國已在理論上及法律原則上對行政侵權(quán)予以肯定；然而在具體的責(zé)任范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)上，并未完全依法實(shí)施，這一時(shí)期處于行政侵權(quán)的有限責(zé)任時(shí)期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統(tǒng)地提出“行政侵權(quán)”概念并進(jìn)行了較為全面的研究。
行政侵權(quán)法產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)表現(xiàn)為行政侵權(quán)法律制度產(chǎn)生的歷史必然性。如果說，民事侵權(quán)產(chǎn)生在于多元化的主體之間人格的獨(dú)立和利益的分離，那么，行政侵權(quán)產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)則是民主制度的確立及國家利益與私人利益的調(diào)和（參考王世濤《行政侵權(quán)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對于侵權(quán)主體的行為不再持忍受態(tài)度，而拿起武器起來反抗。為維護(hù)自己權(quán)益而產(chǎn)生的反抗心理，是行政侵權(quán)法產(chǎn)生的根本條件，行政侵權(quán)在救濟(jì)上體現(xiàn)了國家利益與私人利益之間的博弈。
行政侵權(quán)與違法犯罪行為均是對相對方利益的損害，那么如何區(qū)分兩者呢？我想主要可以從如下幾點(diǎn)進(jìn)行比較。
(一)主體
行政侵權(quán)的主體是指以自己的名義履行行政職權(quán)損害了相對方的法益，并依法獨(dú)立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行政主體。
行政侵權(quán)主體首先必須是行政主體，這一點(diǎn)不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個(gè)實(shí)施違法行為的主體——一個(gè)是對外的整體的組織主體，一個(gè)則是具體實(shí)施行政違法的行政公務(wù)人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內(nèi)部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構(gòu)成》）。行政侵權(quán)的主體是法律授權(quán)的行政組織，被授予的權(quán)力之所以具有公權(quán)力的性質(zhì)，是因?yàn)榇祟惤M織本身具有管理公共事務(wù)的職能。但公務(wù)員不能作為行政侵權(quán)主體，因?yàn)橹挥心芤宰约好x實(shí)施行政職權(quán)行為并對職權(quán)行為獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的才可成為行政主體，公務(wù)員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責(zé)任的主體則為具有相應(yīng)行為能力的自然人或法人，并無特別要求。
(二)客體
行政侵權(quán)的客體是指行政主體在違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)時(shí)所侵害的行政相對方的法益?！胺ㄒ妗辈煌凇昂戏?quán)益”，其不僅包括有實(shí)定法依據(jù)的權(quán)益，而且包括符合法律原則、法律精神的權(quán)益。
民事侵權(quán)的客體一般可以適用于行政侵權(quán)，但兩者并不完全一致。
從性質(zhì)上說，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對方的公民享有的權(quán)利的內(nèi)容有些是一致的，但民事主體享有的權(quán)利屬于私權(quán)，而行政相對方享有的權(quán)利則屬于行政法保護(hù)的權(quán)利，不是單純的私人權(quán)利，即有“私權(quán)公權(quán)化”的問題。如言論自由一般只能發(fā)生在公民與國家之間，而不能發(fā)生在平等的公民之間。因此，在私法領(lǐng)域就不可能存在言論自由的侵權(quán)。
(三)歸責(zé)原則
在行政侵權(quán)法律制度中，歸責(zé)原則處于核心地位。它直接體現(xiàn)著行政侵權(quán)的立法精神，反映了行政侵權(quán)法律制度的價(jià)值取向，決定了可以引起行政侵權(quán)責(zé)任的行為范圍，它是行政侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)。
目前，我國行政侵權(quán)的歸責(zé)體系呈多元化的構(gòu)建模式，主要有如下幾種：
1.過錯責(zé)任原則
過錯責(zé)任原則，即主觀過錯責(zé)任原則，其強(qiáng)調(diào)行為人的行為主觀具有可譴責(zé)性，區(qū)分不同心理狀態(tài)下的法律后果，最大限度的實(shí)現(xiàn)公正價(jià)值。
首先，過錯責(zé)任原則具有明確的規(guī)范功能，實(shí)現(xiàn)了規(guī)范和救濟(jì)的有機(jī)統(tǒng)一。過錯是對國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員行為進(jìn)行評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，存在過錯就要對侵權(quán)損害承擔(dān)責(zé)任，對過錯的否定評價(jià)和規(guī)范即達(dá)到目的。其次，過錯原則確定了行政侵權(quán)的范圍，界定受害人應(yīng)受行政救濟(jì)的范圍。此外，過錯責(zé)任較好地解決了共同侵權(quán)行為中的過錯承擔(dān)問題。然而，主觀過錯責(zé)任原則最致命的缺陷是過錯責(zé)任原則以行為人的心理狀態(tài)作為確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。而心理狀態(tài)常常難以把握，這對于保護(hù)受害人的權(quán)利是非常不利的，極易使行政主體的侵權(quán)行為因?yàn)樽C據(jù)不足而逃脫責(zé)任。
2.無過錯責(zé)任原則
無過錯責(zé)任原則，即客觀歸責(zé)原則，其只以是否對相對人造成損害為要件，不以主觀是否有過錯及是否違法為前提。我國的國家賠償法只是將無過錯責(zé)任原則作為我國行政侵權(quán)歸責(zé)原則體系的重要補(bǔ)充存在，雖并未視其為一項(xiàng)歸責(zé)原則，但將其納入到我國行政侵權(quán)歸責(zé)體系中是我3.違法原則
違法原則實(shí)現(xiàn)了行政侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務(wù)過錯原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖海《中外賠償制度之比較》）。
違法原則的優(yōu)點(diǎn)較為突出。首先，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強(qiáng)。其次，避免了過錯原則中的主觀方面的認(rèn)定困難。最后，避免了過錯加違法原則的雙重標(biāo)準(zhǔn)。
然而，違法原則并未將“明顯不當(dāng)”并損害國家、公民、法人及其他組織的合法權(quán)益卻并不“違法”的行為包括進(jìn)來。這一方面是由于法制仍處于發(fā)展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國家機(jī)關(guān)及工作人員明顯失當(dāng)行為造成的損失并不能完全依照此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，也不利于法制的健全。
4.違法和明顯不當(dāng)原則
違法和明顯不當(dāng)原則彌補(bǔ)了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當(dāng)”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結(jié)合。違法和明顯不當(dāng)原則的優(yōu)點(diǎn)顯著：首先，該原則最大限度地保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國國情；再次，該原則有利于法院的實(shí)際操作，違法、不當(dāng)均有評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，易于判決。
然而，“明顯不當(dāng)”的認(rèn)定賦予了法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，對于顯失公正和明顯不當(dāng)還缺乏一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且易造成“國家賠償”與“國家補(bǔ)償”的混淆。
由此可見，上述各個(gè)原則各有利弊，尚未有一個(gè)完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來，在實(shí)踐中具體問題具體分析，取長補(bǔ)短，才能公正、合理地解決現(xiàn)實(shí)問題。
面對行政侵權(quán)法律制度國際化的趨勢的加強(qiáng)，尤其是二戰(zhàn)以后，行政侵權(quán)制度呈擴(kuò)大化、法典化和國際化趨勢，我國又是后起之秀，筆者認(rèn)為，我國行政侵權(quán)法律制度應(yīng)在如下幾個(gè)方面進(jìn)行改善：
1.我國已經(jīng)加入WTO，與WTO的規(guī)則體系相適當(dāng)是我國法律創(chuàng)設(shè)和發(fā)展的重大課題。WTO的法律文件的一項(xiàng)重要原則是強(qiáng)調(diào)司法的最終的充分的救濟(jì)。但我國目前的行政侵權(quán)賠償額度普遍較低，很難適應(yīng)上述規(guī)則。因此，必須提高行政侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)行政侵權(quán)制度的宗旨——公平、正義。
2.學(xué)習(xí)西方擴(kuò)大行政侵權(quán)的范圍，如將公共設(shè)施致害納入到行政侵權(quán)責(zé)任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對當(dāng)事人較為有利，畢竟我國行政賠償額度較低。但這本應(yīng)是由公共設(shè)施致害作為行政侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)決定的，由此體現(xiàn)出我國法制水平存在問題。為達(dá)到國際化標(biāo)準(zhǔn)，必須實(shí)現(xiàn)法制分工明確，不可犯理論性錯誤。
【參考文獻(xiàn)】：
當(dāng)前審判實(shí)踐中遇到的幾個(gè)有爭議問題
第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。
案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴(kuò)建100平方米。由于該擴(kuò)建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時(shí)有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見認(rèn)為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時(shí)間為2000年5月，由于李某當(dāng)時(shí)并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應(yīng)從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算，由于涉及不動產(chǎn)，當(dāng)事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應(yīng)受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內(nèi)，其訴權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)從知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時(shí)隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權(quán)依法不予保護(hù)。這個(gè)案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補(bǔ)充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？
第二，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時(shí)，應(yīng)否將作出具體行政行為的時(shí)間作為適用法律的基準(zhǔn)時(shí)問題。
案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國土房管局違法進(jìn)行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個(gè)月期限，趙某實(shí)際享有一年零三個(gè)月的期限。從本案實(shí)際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認(rèn)為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實(shí)際作出時(shí)間在什么時(shí)候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作出具體行政行為的時(shí)間作為適用法律的基準(zhǔn)時(shí)，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。
第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？
案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計(jì)38戶村民予以安置補(bǔ)償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補(bǔ)償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，認(rèn)為鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重府函(1998)2號文進(jìn)行補(bǔ)償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補(bǔ)償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補(bǔ)償安置的行政行為，并責(zé)令鎮(zhèn)政府按新的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償安置。一審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實(shí)體判決。二審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。
行政訴訟期限的法理分析
行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應(yīng)訴訟規(guī)律，為訴訟服務(wù)，不是立法者可以憑空恣意而為的。當(dāng)然，期限還應(yīng)體現(xiàn)主流社會的價(jià)值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實(shí)踐中，我們只有準(zhǔn)確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時(shí)，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時(shí)代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個(gè)關(guān)系：
一處理好訴權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。訴權(quán)是國家法律賦予涉訟當(dāng)事人請求司法救濟(jì)的法定權(quán)利，是否行使訴權(quán)，如何行使訴權(quán)，仰賴當(dāng)事人的意志，在行政訴訟中，訴權(quán)實(shí)際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個(gè)意義上講，訴權(quán)屬于私權(quán)利范疇。但是，訴權(quán)也有其公法意義，是當(dāng)事人向代表國家行使審判權(quán)的法院主張的權(quán)利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人要求司法救濟(jì)的權(quán)利?，F(xiàn)代社會是權(quán)利的社會，維權(quán)成為社會成員應(yīng)對日益復(fù)雜生存環(huán)境的基本需求，法律救濟(jì)大門最大限度地為人們開放，訴權(quán)不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應(yīng)具有寬容性或可延展性。它表現(xiàn)為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為規(guī)定了三個(gè)月的法定期限，但同時(shí)也規(guī)定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機(jī)關(guān)沒有告知訴權(quán)或期限的情形，當(dāng)事人不知道具體行政行為內(nèi)容的情形等。根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，公民、法人或其它組織的期限最長可達(dá)二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現(xiàn)。我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，根據(jù)WTO協(xié)議的有關(guān)精神，各成員方在司法審判中對當(dāng)事人的應(yīng)當(dāng)給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應(yīng)當(dāng)盡量彌補(bǔ)，給予受理，或即使表面超過訴訟時(shí)效，法官也應(yīng)考慮一切合理因素予以受理，嚴(yán)禁有案不受，有案不立。但是，訴權(quán)具有挑戰(zhàn)現(xiàn)存法律關(guān)系的內(nèi)在屬性，與極力穩(wěn)定現(xiàn)存法律關(guān)系的行政權(quán)形成不可避免的緊張關(guān)系。在行政訴訟中，訴權(quán)行使俞頻繁，意味著行政權(quán)承受的挑戰(zhàn)俞多，行政管理秩序不安定因素增強(qiáng)，給經(jīng)濟(jì)交易和人際交往帶來隱患。有時(shí)候，這種訴權(quán)的行使，并不見得是公平與正義的實(shí)現(xiàn)，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費(fèi)，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權(quán)的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設(shè)計(jì)期限制度時(shí)，對此價(jià)值取向亦應(yīng)有所回應(yīng)，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數(shù)情形中。因此，筆者認(rèn)為，在案例1中，如果當(dāng)事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應(yīng)予以同情的考慮，在盡可能長的時(shí)間乃至二十年里保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，如果當(dāng)事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經(jīng)失去讓法官同情的前提，在三個(gè)月的法定期限內(nèi)應(yīng)成為當(dāng)事人的義務(wù)，訴權(quán)不能成為當(dāng)事人拎在手中的無時(shí)無刻威脅行政權(quán)的大棒。要防止這個(gè)危險(xiǎn)，唯一的辦法就是將《若干規(guī)定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個(gè)月的法定期限來補(bǔ)充適用二十年最長期限。因此，對《若干規(guī)定》第四十二條應(yīng)作這樣的理解：當(dāng)事人不知道具體行政行為的內(nèi)容，其期限為從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起三個(gè)月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。
關(guān)鍵詞：法律運(yùn)行觀念法模式
人類失去聯(lián)想,世界將會怎樣？法律失去運(yùn)動，社會將會怎樣？
“法律貴在運(yùn)行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運(yùn)行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實(shí)踐中也只能獲得無信的名聲?！狈傻哪康牟皇谴嬖?，而是發(fā)揮作用,法律發(fā)揮作用的過程也就是法律的運(yùn)行過程，或者說是法律運(yùn)動的過程。法律的運(yùn)動過程一般是：社會生活的發(fā)展促使國家的管理者來制訂相關(guān)的法律；國家機(jī)關(guān)通過立法程序直接制定或認(rèn)可習(xí)慣規(guī)范而形成法律；經(jīng)國家的權(quán)威頒布后，社會公民就按照法律的規(guī)定做事；國家管理者運(yùn)用制裁方式來維護(hù)法律的權(quán)威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運(yùn)行。在我們的表述中，可以看到法律運(yùn)行實(shí)際有兩個(gè)過程，第一個(gè)過程是國家按照“社會需求”“生產(chǎn)”法律，第二個(gè)過程是法律維護(hù)社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，在人參與社會實(shí)際的活動中構(gòu)成實(shí)際的法律秩序。在我們描述的法律運(yùn)行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時(shí)每個(gè)社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個(gè)完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。
雖然理想的法律運(yùn)行狀態(tài)是不可能完全實(shí)現(xiàn)的，但通過研究法律運(yùn)行的規(guī)律，尋求適當(dāng)?shù)姆绞絹砀纳?、控制法律運(yùn)行，使其朝著正確的方向發(fā)展卻是有可能的。此種研究中我們根據(jù)法律運(yùn)行中基本要素的邏輯關(guān)系構(gòu)筑法律運(yùn)行的框架結(jié)構(gòu)，運(yùn)用此種基本框架來發(fā)現(xiàn)問題，并解決問題。
一、基本概念界定。
在討論法律運(yùn)行時(shí)，首先界定的第一個(gè)問題就是法律運(yùn)行。關(guān)于法律運(yùn)行主要有兩種觀點(diǎn)：一是把它理解為法律實(shí)施；二是把法律運(yùn)行理解為包含法律實(shí)施和立法。我們認(rèn)為就語言的角度考慮第一種用法就是不科學(xué)的。運(yùn)行一般指事物的一種不斷往復(fù)的運(yùn)動過程，在這種運(yùn)動中，事物不斷發(fā)展。而法律實(shí)施僅僅指的是法律從頒布到實(shí)施的過程，包含執(zhí)法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實(shí)施不能反映法律運(yùn)行的全部。法律運(yùn)行不但包括法律的實(shí)施，而且包括法律的制定過程。因?yàn)橹挥蟹蓮闹贫ǖ綄?shí)施，從實(shí)施到制定，兩個(gè)方面都包含，這樣才是一個(gè)完整的循環(huán)。只有法律往復(fù)的循環(huán)運(yùn)動才可以說是法律的運(yùn)行。
第二個(gè)問題是法律運(yùn)行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運(yùn)行狀態(tài)的基本認(rèn)識，所以這里先做一個(gè)交代。首先我們需要回答兩個(gè)問題：第一個(gè)，法律能不能直接決定人的行為。第二個(gè)，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導(dǎo)立法者的意識。對第一個(gè)問題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會，法律實(shí)際都不是直接作用于社會，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發(fā)揮。那么促使人去做合乎法律規(guī)定的行為是什么呢？是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導(dǎo)人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現(xiàn)為主體認(rèn)為是法律規(guī)則的東西。對第二個(gè)問題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導(dǎo)他們立法意圖的是社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的需要，直接地說是社會的人對法律的設(shè)立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設(shè)立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據(jù)自己的第一種觀念法指導(dǎo)實(shí)際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實(shí)際的社會生活中為行為時(shí)，自然就會從各自的不同的認(rèn)識感覺到法律的不足之處、法律的優(yōu)越之處，形成對法律的評價(jià)。評價(jià)繼續(xù)升華就自然形成了對法律設(shè)立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細(xì)的區(qū)分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實(shí)際生活中運(yùn)用情況的評價(jià)，諸如法律何處不合理，何處優(yōu)越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個(gè)層次：一是對法律的理解，一是對法律的評價(jià)，一是立法要求。
相對于觀念法還有兩個(gè)概念，成文法和實(shí)際法。所謂的成文法是指一切國家認(rèn)為是法律的法律，包含制定法和國家認(rèn)可為法律的習(xí)慣以及其他國家認(rèn)可的學(xué)理等等。而實(shí)際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于“書本上的法律”（lawinbook）和“行動中的法律”（lawinaction）來理解成文法和實(shí)際法的概念。而對觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。
二、法律運(yùn)行的新模式
法律運(yùn)行的整體過程就是成文法、觀念法和實(shí)際法的法律形態(tài)轉(zhuǎn)變過程。圖解如下：
公布認(rèn)識理解
成文法社會人觀念法1（對法律的理解）
（1）
（5）
（2）
實(shí)際法觀念法2（對法律的評價(jià)）
（3）
觀念法3（立法的要求）
立法者（4）
上圖所表示的就是我對法律運(yùn)行過程的勾畫的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會人根據(jù)法律而具體參與實(shí)際的社會生活，把文字變?yōu)榛钌姆蓪?shí)際的過程。圖中的（1）表示社會人實(shí)際參與社會生活，這種參與是根據(jù)自己對法律的理解而去參與的，即根據(jù)觀念法1。（2）表示在實(shí)際參與法律的過程中，主體的人對法律在實(shí)際社會所起的作用的一種評價(jià)，這種評價(jià)組成觀念法2，即對法律實(shí)際效果的正面和負(fù)面的評價(jià)。（3）表示在實(shí)際參與法律實(shí)踐的過程中，主體把對法律的負(fù)面的評價(jià)，根據(jù)自己的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)作出的理論上升，即產(chǎn)生立法的要求——觀念法3；（4）表示實(shí)際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經(jīng)過法律技術(shù)處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實(shí)際的需要。
理解這個(gè)過程的關(guān)鍵是對三種觀念法的理解。觀念法1——人們對法律的理解――是一個(gè)很復(fù)雜的形成過程。首先，理解是和人的認(rèn)識和理解能力密切聯(lián)系的，沒有認(rèn)識，自然就沒有理解，認(rèn)識的水平同時(shí)決定著理解的水平。在此我把人的認(rèn)識水平分為三個(gè)層次：一是對文字根本沒有認(rèn)識能力，自然無法理解成文的法律；二是對文字有認(rèn)識能力，但是理解能力只能是普通的理解，無法從法律精神的角度來理解法律；三是對文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對第一個(gè)層次，我們說他對成文法沒有認(rèn)識和理解能力；第二種，是對成文法有相對的認(rèn)識和理解能力，第三個(gè)層次對法律有完全的認(rèn)識和理解能力。對第一個(gè)層次的人參與法律實(shí)踐，主要不是依據(jù)成文法律，而是道德倫理規(guī)則以及經(jīng)過別人思想加工的法律；對第二層次的人，他們參與實(shí)際主要是依據(jù)自己對法律的理解；對第三層次的人，則是完全依據(jù)自己對法律的理解來參與社會生活的。
對觀念法2，我們也需詳細(xì)分析。對第一層次的人而言，他們的評價(jià)是直觀的依據(jù)自己的道德標(biāo)準(zhǔn)和使用標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)，很難比較理智化的分析。譬如，一個(gè)完全沒有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當(dāng)?shù)匠鞘械臅r(shí)候，有人問他收各種費(fèi)，他可能就會埋怨“國家怎么這樣對待農(nóng)民呢，要是什么費(fèi)也不收多好啊”。這就是一種對法律的負(fù)面評價(jià)。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評價(jià)，但是這種評價(jià)也受到了倫理道德的限制，很多是從實(shí)用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費(fèi)的合理性，但是當(dāng)執(zhí)法人員在執(zhí)法的過程中有不合乎法律規(guī)定的情況，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執(zhí)法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴(yán)格規(guī)定執(zhí)法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評價(jià)就是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，如果是一個(gè)法律專門人才，他可能就說“法律應(yīng)該追求實(shí)效，應(yīng)該注意對執(zhí)法的監(jiān)督和控制，不過再好的法律也是需要人執(zhí)行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。
對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評價(jià)的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評價(jià)是相聯(lián)系的，體現(xiàn)了不同的對法律的理解層次。認(rèn)識了三個(gè)層次的觀念法，也就基本了解了法律從書面到人再到社會的運(yùn)行過程了。
社會中的法律如果按照上述描述的方式在運(yùn)行，那就是我所設(shè)想的法律的完美運(yùn)行狀態(tài)。這種完美的運(yùn)行方式，甚至可以解釋法律的產(chǎn)生以及他的消亡。法律的產(chǎn)生按照馬克思經(jīng)典作家的描述，是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的要求，是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑矛盾運(yùn)動的結(jié)果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來理解法律的產(chǎn)生。如果把這種分析直接化，我們可以說，法律的產(chǎn)生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。雖然實(shí)際當(dāng)中的法律有時(shí)是不合乎大部分社會人的要求的，特別是在奴隸和封建社會。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時(shí)候，決定如何改變是立法者的權(quán)力，立法者不是根據(jù)大多數(shù)人的利益，而是根據(jù)少數(shù)享有實(shí)際權(quán)力的人的意志。不過這種惡法在當(dāng)今已經(jīng)變的越來越少，多數(shù)的國家政府都在考慮法律如何體現(xiàn)正義，如何符合大多數(shù)人的利益。
關(guān)于法律運(yùn)行過程，最后要討論的一個(gè)問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產(chǎn)生的時(shí)間大概有多長。我們認(rèn)為這種上升的過程決定于觀念法表現(xiàn)出的立法要求的強(qiáng)度。如果立法要求很強(qiáng)，表示社會人對法律的實(shí)際運(yùn)行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強(qiáng)，立法速度就會慢；相反，立法的速度就會慢。當(dāng)然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個(gè)立法要求強(qiáng)度的不斷加大過程，最后導(dǎo)致法律的修改——沒有永恒不變的法律。同樣，無論這種立法要求有多強(qiáng)，法律的穩(wěn)定性又要求，法律的制定必須維持自己適當(dāng)?shù)男Яr(shí)間。
三、法律運(yùn)行的合理控制。
理論是為實(shí)際服務(wù)的，沒有實(shí)用性的理論是沒有價(jià)值的理論，我們設(shè)計(jì)法律的運(yùn)行圖，主要的目的就是為了通過認(rèn)識法律的運(yùn)行過程和運(yùn)行不能完美化的原因來控制法律。下面我們就從三個(gè)環(huán)節(jié)來分析：
第一個(gè)環(huán)節(jié)是從成文的法到觀念法1。在這個(gè)環(huán)節(jié)的正確轉(zhuǎn)化是法律正確運(yùn)行的基本前提。如何正確轉(zhuǎn)化涉及到兩個(gè)問題：一是人的認(rèn)識和理解能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認(rèn)識和理解問題，我們在文第二部分已經(jīng)說明了，這里我們主要要說的是法律信仰問題。簡單的說就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認(rèn)識法律，也才會根據(jù)法律來行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時(shí)的立、改、廢的基礎(chǔ)上。所以，控制好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進(jìn)行一般文化教育和法律教育，提高人們對法律的認(rèn)識和理解能力。同時(shí)，在立法、司法中要本著“為人民服務(wù)的觀點(diǎn)”增強(qiáng)法律的合理性，嚴(yán)格執(zhí)法，使人民信任社會會按照成文的法律運(yùn)轉(zhuǎn)，而不是讓人民認(rèn)為：立法的好壞和實(shí)際是沒有關(guān)系的，再好的法律也沒有用，因?yàn)閳?zhí)法不是按照法律而為的。這也正是我們進(jìn)行司法改革、提高執(zhí)法水平的原因所在。
第二個(gè)環(huán)節(jié)是從觀念法1到實(shí)際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求?？刂坪脧挠^念法1到實(shí)際法是法律運(yùn)行控制的關(guān)鍵。假設(shè)我們社會的人對法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個(gè)環(huán)節(jié)的關(guān)鍵就只有兩個(gè)：一是行為的偶然性問題，二是執(zhí)法和司法問題。對第一個(gè)問題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關(guān)于犯罪的偶然性問題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時(shí)候知道自己該怎么做，可是實(shí)際的結(jié)果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時(shí)和犯罪后其認(rèn)識的不同也體現(xiàn)了偶然性，如一時(shí)沖動去殺人，如果我們?nèi)ヌ角笃鋬?nèi)心，也會發(fā)現(xiàn)犯罪人即使在犯罪的當(dāng)時(shí)也是一種矛盾的心理，而情感戰(zhàn)勝了理智，導(dǎo)致自己本來不愿意的結(jié)果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當(dāng)然偶然性問題屬于不可控制的因素，我們認(rèn)識到了，卻無法控制，我們主要要控制的是第二個(gè)因素——執(zhí)法和司法。法律的不合法執(zhí)行和司法的不公正會導(dǎo)致人的行為變形。譬如，有人開車過收費(fèi)站，本來此人按照自己對法律的理解，他會按照規(guī)定交納100元的費(fèi)，向執(zhí)法人員要發(fā)票?？墒侨绻瞬灰l(fā)票只要交50的話，此人對法律的理解就會改變，他也會象別人一樣不要發(fā)票而交50元。這樣就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時(shí)候一樣不按照法律本身的規(guī)定，在實(shí)際參與法律時(shí)，把法律變形。由此而產(chǎn)生的對法律的評價(jià)和立法的要求都變形，甚至在認(rèn)識法律的時(shí)候即使自己有認(rèn)識法律理解法律的相對能力，也不去主動認(rèn)識理解，而是用倫理和自己的“社會經(jīng)驗(yàn)”參與實(shí)際的法律實(shí)踐。
第三個(gè)環(huán)節(jié)是從觀念法2和3經(jīng)過立法者的技術(shù)處理，變?yōu)槌晌姆?，完成法律運(yùn)行的整個(gè)過程。顯然這個(gè)過程和第二個(gè)環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規(guī)定實(shí)際參與社會生活，執(zhí)法者也嚴(yán)格執(zhí)法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術(shù)化就可以轉(zhuǎn)化為成文法的。但是由于實(shí)際的情況不是如此，這樣就對立法者提出三個(gè)方面的要求：一實(shí)際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當(dāng)不同的立法要求到了立法者的時(shí)候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實(shí)際中去調(diào)查各種意見的形成原因，和實(shí)際反映的是法律本身的問題還是執(zhí)法和司法的問題。進(jìn)而鑒別各種意見，經(jīng)過合法的程序來制定成文法。
針對上述問題我們認(rèn)為：要合理控制法律運(yùn)行歸根結(jié)底是要控制執(zhí)法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度無論設(shè)計(jì)如何合理，其最終的執(zhí)行效果都取決于為有沒有高素質(zhì)人的執(zhí)行。所以，改善法律運(yùn)行的首要任務(wù)就是大力加強(qiáng)文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優(yōu)點(diǎn)，卻因?yàn)槲淖忠约拔淖直硎霰旧矶兊秒y于為社會大多數(shù)人理解。在公民文化素質(zhì)的提高方面，國家已經(jīng)采取了各種適合我國國情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發(fā)放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實(shí)，對公民的法律教育如同對學(xué)生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須采取適應(yīng)需求的、能夠調(diào)動被教育者興趣的方式，譬如針對地方或者全國影響大的公民比較關(guān)心實(shí)際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導(dǎo)公民對法律的評價(jià)，多渠道接收立法建議。任何評價(jià)主體都基于自身的價(jià)值觀而評價(jià)，引導(dǎo)公民對法律的評價(jià)實(shí)際就是改變公民的價(jià)值觀。當(dāng)前我國的公民道德建設(shè)實(shí)際就是對公民價(jià)值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價(jià)值觀變化的結(jié)果；立法意見的收集應(yīng)該是多渠道、常時(shí)期、系統(tǒng)化的。當(dāng)前，對法律批評的聲音主要來自于法學(xué)家，來自普通公民的比較少，收集公民對執(zhí)法者批評意見的途徑多，收集對法律本身批評意見的途徑則很少。導(dǎo)致的結(jié)果就是：社會生活中，公民不是批評脫離實(shí)際的法律而是批評執(zhí)法者和守法者。執(zhí)法者為了減少自身的壓力變相執(zhí)行法律，守法者變相守法，執(zhí)法者養(yǎng)成了“違法執(zhí)法”的習(xí)性，守法者習(xí)慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見的時(shí)間上，一般在法律制訂前收集意見，立法完成后就萬事大吉。立法機(jī)關(guān)對國家主要的法律沒有一個(gè)系統(tǒng)的跟蹤、反饋過程，僅在法律修改時(shí)將意見云集一起，對原有法律“大動干戈”，以此達(dá)到適應(yīng)社會的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒有及時(shí)感觸立法要求，等到法律不得不改時(shí)才改動，而不是在“不得不改”之前改動法律，使得法律權(quán)威性降低，公民的法律信仰度下降。當(dāng)然，人的思想是世界上最復(fù)雜的、最難控制的，改變觀念法是一項(xiàng)規(guī)模宏大、時(shí)間綿長的任務(wù)，其變化涉及社會生活的方方面面，需要長時(shí)間努力才可以完成。但是，可以肯定關(guān)注人的觀念、通過改變觀念法來改善法律運(yùn)行要比純粹就制度改善制度更能促進(jìn)法律的良勢運(yùn)行。
四、正確認(rèn)識法律運(yùn)行模式
我們在設(shè)計(jì)這種新的模式來分析法律的運(yùn)行過程時(shí)，其建立的理論基礎(chǔ)是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎(chǔ)理論仍然是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行導(dǎo)致了法律的運(yùn)動。只不過，我們是從更直接的層次來認(rèn)識這種法律的運(yùn)動，其目的是為了更好的控制法律的運(yùn)動，更好的服務(wù)社會。這種模式的提出不是對關(guān)于法律運(yùn)動理論的否定，而是對其的深化和進(jìn)一步的肯定。在這個(gè)過程當(dāng)中，如何控制觀念法的三個(gè)層次是理論的核心，但是歸根結(jié)底這種控制需要的是我們的法律教育和執(zhí)法、司法的加強(qiáng)。
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沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，頁309——328。
由于分類本身是無法窮盡的的特性，相對實(shí)際而言我們在此做的這種分類很粗略，無法精確反映人的認(rèn)識水平。
劉作翔先生在論述法律文化的深層結(jié)構(gòu)包含的三個(gè)層次時(shí)將三個(gè)層次劃分為法律心理、法律意識、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細(xì)可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版。
謝暉先生有關(guān)法律信仰問題有專門的論述，詳細(xì)可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
一、查詢、凍結(jié)、劃撥被申請執(zhí)行人的存款。
查詢是指人民法院向銀行、信用合作社等單位調(diào)查詢問或?qū)彶樽穯栍嘘P(guān)被申請人存款情況的活動。
凍結(jié)是指人民法院在進(jìn)行訴訟保全或強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，對被申請執(zhí)行人在銀行、信用合作社等金融單位的存款所采取的不準(zhǔn)其提取或轉(zhuǎn)移的一種強(qiáng)制措施。
人民法院采取凍結(jié)措施時(shí)，不得凍結(jié)被申請執(zhí)行人銀行賬戶內(nèi)國家指明用途的專項(xiàng)資金。但被申請執(zhí)行人用這些名義隱蔽資金逃避履行義務(wù)的，人民法院可以凍結(jié)。
凍結(jié)被申請執(zhí)行人的存款的最長期限為六個(gè)月，需要繼續(xù)凍結(jié)的，應(yīng)在凍結(jié)到期前向銀行、信用合作社等辦理凍結(jié)手續(xù)，否則，逾期不辦理，視為自動解除凍結(jié)。
劃撥是指人民法院通過銀行或者信用合作社等單位，將作為被申請執(zhí)行人的法人或其他組織的存款，按人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書規(guī)定的數(shù)額劃入申請執(zhí)行人的賬戶內(nèi)的執(zhí)行措施。劃撥存款可以在凍結(jié)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也可以不經(jīng)凍結(jié)而直接劃撥。
人民法院采取查詢、凍結(jié)、劃撥措施時(shí)，可直接向銀行營業(yè)所、儲蓄所及信用合作社提出，無需經(jīng)其上級主管單位同意。外地人民法院可以直接到被申請執(zhí)行人住所地、被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地的銀行、信用合作社查詢、凍結(jié)和劃撥存款，不需經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ和饣蛘咿D(zhuǎn)辦手續(xù)。當(dāng)?shù)劂y行、信用合作社必須協(xié)助辦理，不得以扣收到期貸款或貸款利息等任何理由拒絕和搪塞。拒絕協(xié)助的，人民法院可以依照《民事訴訟法》的規(guī)定予以罰款，建議監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予紀(jì)律處分。
二、扣留、提取被申請執(zhí)行人的收入。
《民事訴訟法》第222條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。人民法院扣留、提取收入時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理?！痹趫?zhí)行實(shí)踐中，扣留、提取被申請執(zhí)行人的收入是人民法院經(jīng)常使用的一種執(zhí)行措施?？哿艉吞崛∈蔷o密相聯(lián)的兩個(gè)執(zhí)行措施，扣留是臨時(shí)性措施，是將被申請執(zhí)行人的收入暫扣下，仍留在原來的單位，不準(zhǔn)其動用和轉(zhuǎn)移，促使其在限定的期限內(nèi)履行義務(wù)。如超過期限仍不履行的，即可提取該項(xiàng)收入交付申請執(zhí)行人。
三、查封、扣押、拍賣、變賣被申請執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。
被申請執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、拍賣、變賣被申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。
查封是一種臨時(shí)性措施，是指人民法院對被申請執(zhí)行人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)貼上封條，就地封存，不準(zhǔn)任何人轉(zhuǎn)移和處理的執(zhí)行措施。
拍賣是人民法院以公開的形式、競爭的方式，按最高的價(jià)格當(dāng)場成交，出售被申請執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。
變賣是指強(qiáng)制出賣被申請執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，以所得價(jià)款清償債務(wù)的措施。人民法院在執(zhí)行中需要變賣被申請執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的，可以交由有關(guān)單位變賣，也可以由人民法院直接變賣。由人民法院直接變賣的，變賣前，應(yīng)就價(jià)格問題征求物價(jià)等有關(guān)部門的意見，變賣的價(jià)格應(yīng)當(dāng)合理。
人民法院扣留、提取的存款和收入，拍賣、變賣被申請執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)所得的金錢，應(yīng)及時(shí)交付申請執(zhí)行人，并結(jié)束執(zhí)行程序。
四、搜查被申請執(zhí)行人隱匿的財(cái)產(chǎn)。
在執(zhí)行過程中，還會出現(xiàn)被申請執(zhí)行人不僅逾期不履行法律文書確定的義務(wù)，而且還將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移起來，拒不向人民法院交待自己真實(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況。針對這些情況，《民事訴訟法》第227條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并隱匿財(cái)產(chǎn)的，人民法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人及其住所或者財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查?！?/p>
在搜查中，如發(fā)現(xiàn)有應(yīng)依法查封或者扣押的財(cái)產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》的規(guī)定查封、扣押。如果來不及制作查封、扣押裁定的，可先行查封、扣押，然后在48小時(shí)內(nèi)補(bǔ)辦。
五、強(qiáng)制被申請執(zhí)行人交付法律文書指定交付的財(cái)物或者單據(jù)。
人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書以及應(yīng)由法院執(zhí)行的其他法律文書指定一方當(dāng)事人交付財(cái)物或者票證的，執(zhí)行人員應(yīng)在做好被申請執(zhí)行人思想工作的基礎(chǔ)上，傳喚雙方當(dāng)事人到庭或到指定場所，由被申請執(zhí)行人將法律文書交付的財(cái)物或票證應(yīng)當(dāng)直接交付申請執(zhí)行人簽收。被申請執(zhí)行人不愿當(dāng)面交付的，也可以將應(yīng)付的財(cái)物或票證先交給執(zhí)行人員，由執(zhí)行人員轉(zhuǎn)交。對當(dāng)事人以外的公民個(gè)人持有該項(xiàng)財(cái)物或票證的，人民法院應(yīng)通知其交出。經(jīng)教育仍不交出的，人民法院就依法強(qiáng)制執(zhí)行并可按照《民事訴訟法》第103條的規(guī)定予以罰款，還可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位建議，給予其紀(jì)律處分。有關(guān)單位持有該項(xiàng)財(cái)物或票證的，人民法院應(yīng)向其發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由有關(guān)單位轉(zhuǎn)交。有關(guān)單位和個(gè)人持有法律文書指定交付的財(cái)物或者票證，因其過失被毀損或滅失的，人民法院可責(zé)令持有人賠償。拒不賠償?shù)?，人民法院可按被申請?zhí)行財(cái)物的實(shí)際價(jià)值或者票據(jù)的實(shí)有價(jià)值裁定強(qiáng)制執(zhí)行。
六、強(qiáng)制被申請執(zhí)行人遷出房屋或者退出土地。
強(qiáng)制遷出房屋或退出土地，是指人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)強(qiáng)制搬遷被申請執(zhí)行人在房屋內(nèi)或特定土地上的財(cái)物，騰出房屋或土地，交給申請執(zhí)行人的一種執(zhí)行措施。
七、強(qiáng)制執(zhí)行法律文書指定的行為。
這是一種特殊的強(qiáng)制措施，由人民法院執(zhí)行人員按照法律文書的規(guī)定，強(qiáng)制被申請執(zhí)行人完成指定的行為。
八、強(qiáng)制加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息和支付遲延履行金。
加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息是指被申請執(zhí)行人的義務(wù)是交付金錢，在依法強(qiáng)制其履行義務(wù)交付金錢的同時(shí)，對他拖延履行義務(wù)期間的債務(wù)利息，要在原有債務(wù)利息上增加一倍，按銀行同期貸款最高利率計(jì)付，從判決、裁定和其他法律文書指定交付日屆滿的次日起計(jì)算，直至其履行義務(wù)之日止。另一種情況是指被申請執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務(wù)的，因?yàn)橥涎勇男幸呀o申請執(zhí)行人造成損失，故應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。遲延履行金的數(shù)額可以由人民法院根據(jù)案件的具體情況另行決定。
人民法院依照《民事訴訟法》第220條發(fā)出的執(zhí)行通知，除責(zé)令被申請執(zhí)行人履行法律文書確定的義務(wù)外，并應(yīng)通知交納遲延履行期間的債務(wù)利息或者遲延履行金。在這兩種措施中，既有給申請執(zhí)行人補(bǔ)償損失的部分，也有對被申請執(zhí)行人制裁的部分。
九、強(qiáng)制辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)。
19世紀(jì)初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達(dá)和溫德夏特等人為代表?！案拍罘▽W(xué)”認(rèn)為法院判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機(jī)器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時(shí)，不能加入個(gè)人之“利益衡量”、“目的考量”或“價(jià)值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C(jī)械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計(jì)算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達(dá)指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準(zhǔn)則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。
19世紀(jì)末葉20世紀(jì)初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊?！白杂煞▽W(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認(rèn)為法律是社會的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動機(jī)?！澳康摹笔侨糠傻膭?chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實(shí)際社會生活所負(fù)的使命?？餐辛_維茨認(rèn)為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個(gè)案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認(rèn)為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時(shí)了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認(rèn)為法律固然應(yīng)與社會并行進(jìn)化，但同時(shí)亦不全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進(jìn)化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實(shí)證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補(bǔ)充。
“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨(dú)尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實(shí)際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認(rèn)為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強(qiáng)調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認(rèn)為法學(xué)是一門純粹理論的認(rèn)識活動，法官無須為價(jià)值判斷；后者認(rèn)為法學(xué)除理論的認(rèn)識活動外，亦兼具實(shí)踐的性格，包括評價(jià)的因素在內(nèi)。
“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠(yuǎn)存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個(gè)相互沖突但又必須同時(shí)獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進(jìn)程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。
全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）
二、美國沖突法：僵硬性規(guī)則一無規(guī)則一靈活性規(guī)則
美國曾經(jīng)擁有一套雖沒有得到成文法承認(rèn)，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規(guī)則。這就是以比爾為報(bào)告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認(rèn)為沖突法的作用在于界定每個(gè)法律空間適用的范圍，即就每一類法律關(guān)系決定哪個(gè)國家具有立法管轄權(quán)。根據(jù)法律的屬地原則，每一國家對于其境內(nèi)實(shí)行的行為或發(fā)生的事實(shí)都具有立法管轄權(quán)?！吨厥觥返?21、122條規(guī)定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應(yīng)認(rèn)為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應(yīng)認(rèn)為無效。377條規(guī)定：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地國法律，但侵權(quán)行為地與數(shù)個(gè)國家存在聯(lián)系時(shí)，則行為人對其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)所必要的最后事件發(fā)生地為侵權(quán)行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達(dá)C國時(shí)，乙因中毒而患病，結(jié)果在E國死亡。在這種情況下，根據(jù)重述，A、B、C、DN國對該侵權(quán)行為都具有立法管轄權(quán)，但應(yīng)選擇C國的立法管轄權(quán)，應(yīng)適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權(quán)，因?yàn)镃國是有毒糖果發(fā)生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導(dǎo)的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)是立法管轄權(quán)或法律秩序，而非相沖突的法律所體現(xiàn)的政策、案件的特殊性以及當(dāng)事人爭議的公平解決。這種法律選擇規(guī)則帶有濃厚的僵硬性和機(jī)械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。
20世紀(jì)50、60年代爆發(fā)的美國沖突法革命是將傳統(tǒng)的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進(jìn)的革命者全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）柯里教授說：“沖突法規(guī)則沒有用，也不能用。在試圖運(yùn)用這些規(guī)則時(shí)，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規(guī)則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規(guī)則。因此，如果去掉這些法律選擇規(guī)則，我們豈不更好些?！笨吕锏挠^點(diǎn)反映了代表美國沖突法思想特征的強(qiáng)烈的“反規(guī)則”情緒。與學(xué)界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態(tài)度尋找辯護(hù)的機(jī)會。法院同樣不信任規(guī)則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院在為具體案件設(shè)計(jì)臨時(shí)解決方案時(shí)應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。一段時(shí)期以來，美國沖突法革命中所涌現(xiàn)出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認(rèn)為是不需要規(guī)則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學(xué)者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個(gè)具體案件的判決或解決方案都是獨(dú)一無二的?！?/p>
20世紀(jì)末，天平逐漸發(fā)生傾斜。當(dāng)針對具體案件設(shè)計(jì)的臨時(shí)解決方法開始暴露其代價(jià)與危險(xiǎn)時(shí)，對沖突法規(guī)則的不信任情緒也開始被驅(qū)散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領(lǐng)軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認(rèn)識到確立一定規(guī)則的重要性，并提出了“優(yōu)先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領(lǐng)域一樣，規(guī)則的確立同樣具有客觀性?！泵绹▽W(xué)會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規(guī)則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時(shí)方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權(quán)沖突法規(guī)則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯(lián)邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學(xué)會針對侵權(quán)與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規(guī)則，以供國會立法時(shí)參考。美國沖突法學(xué)者在1999年的沖突法年會上已經(jīng)認(rèn)識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當(dāng)代著名的沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授還就此提出了構(gòu)建新型侵權(quán)沖突法規(guī)則的建議草案。美國近年來出現(xiàn)的這些新的沖突法規(guī)則，其最大特點(diǎn)是克服了傳統(tǒng)規(guī)則的僵硬性和機(jī)械性，在傳統(tǒng)規(guī)則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規(guī)則并不調(diào)整沖突法的所有領(lǐng)域，而是只調(diào)整已經(jīng)充分研究的領(lǐng)域，對于未充分研究的領(lǐng)域留給沖突法的一般原則來規(guī)范。新規(guī)則也不規(guī)范案件涉及的所有問題，而是僅規(guī)范案件的一個(gè)方面的問題，如賠償數(shù)額或損失分配問題。新規(guī)則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據(jù)沖突法規(guī)則指引應(yīng)當(dāng)適用的法律的權(quán)力。
三、歐洲沖突法：僵硬性規(guī)則——靈活性規(guī)則
歐洲沖突法經(jīng)歷了一場穩(wěn)健的變革。傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇規(guī)則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎(chǔ)上得到了補(bǔ)充和完善。在歐洲，立法干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹(jǐn)慎的，并且充分尊重傳統(tǒng)規(guī)則的存在價(jià)值。在“規(guī)則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規(guī)則”而非“方法”，因?yàn)樗^的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權(quán)，相反，司法裁量權(quán)在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規(guī)則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結(jié)點(diǎn)”、“彈性連結(jié)點(diǎn)”和“例外條款”等立法工具。
實(shí)現(xiàn)靈活性的一種方法是采取“可選擇連結(jié)點(diǎn)”，即在沖突規(guī)則中規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)供法院或當(dāng)事人選擇。這種規(guī)則實(shí)質(zhì)上是“結(jié)果選擇規(guī)則”，因?yàn)樗鼘⒎蛇x擇限制在立法預(yù)先設(shè)定的特定結(jié)果之上，從而否定了法院或當(dāng)事人選擇導(dǎo)致立法預(yù)先設(shè)定結(jié)果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規(guī)定，如果子女出生時(shí)依據(jù)規(guī)范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應(yīng)賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項(xiàng)比利時(shí)法規(guī)定，符合領(lǐng)養(yǎng)夫婦國籍國法和比利時(shí)法中任何一個(gè)，都足以使與比利時(shí)具有穩(wěn)定聯(lián)系的當(dāng)事人的領(lǐng)養(yǎng)行為在比利時(shí)境內(nèi)有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條規(guī)定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當(dāng)事人的住所地國法或其本國法中有關(guān)婚姻實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內(nèi)法的，應(yīng)為有效：遺囑人立遺囑時(shí)的所在地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的國籍國法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的住所地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法；涉及不動產(chǎn)時(shí)為財(cái)產(chǎn)所在地法。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條規(guī)定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權(quán)人主營業(yè)地法或侵害地法中擇一適用。
實(shí)現(xiàn)靈活性的另一種方法是采取“彈性連結(jié)點(diǎn)”，即沖突規(guī)則允許當(dāng)事人明示或默示地自主選擇法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者允許法官運(yùn)用自由裁量權(quán)確定哪個(gè)國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯(lián)系的法律。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規(guī)定，合同依當(dāng)事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規(guī)則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》將“最密切聯(lián)系原則”確立為奧地利聯(lián)邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規(guī)定跨國案件“應(yīng)依與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規(guī)則應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了最強(qiáng)聯(lián)系原則?！雹柙诤贤I(lǐng)域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規(guī)定，在缺乏當(dāng)事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律調(diào)整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結(jié)果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應(yīng)當(dāng)說它們?nèi)匀惑w現(xiàn)了對傳統(tǒng)規(guī)則的超越。通常被視為歐洲最具傳統(tǒng)色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時(shí)也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權(quán)方面走得更遠(yuǎn)。該法規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據(jù)所有情況判斷為最合適的國家的法律”。
實(shí)現(xiàn)靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據(jù)情況可以排除適用依據(jù)沖突規(guī)則指引原應(yīng)適用的法律的權(quán)力。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規(guī)則的權(quán)力。規(guī)定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實(shí)與法律上的必要條件，應(yīng)由法官依職權(quán)確定?！?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯更為密切時(shí)，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！?995年《英國國際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第12條規(guī)定：經(jīng)比較，在所有情況下，如任何與侵權(quán)有最重要聯(lián)系的國家的法律在實(shí)體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯(lián)系的國家的法律應(yīng)取代侵權(quán)事件發(fā)生地國法這一一般規(guī)則。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規(guī)定：從合同的整個(gè)情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，則原依沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時(shí)指出：“該例外條款用新的專門沖突規(guī)則替代了過分概括的硬性沖突規(guī)則”。
四、結(jié)論
確定性和靈活性是法律的一對內(nèi)在的永恒矛盾。法律作為行為規(guī)范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規(guī)范人們行為的本性，任何人都將不會承認(rèn)它為法律。但是，社會生活關(guān)系和人們的行為又十分復(fù)雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經(jīng)發(fā)生和將來可能發(fā)生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因?yàn)樗钠毡樾曰蛘邔Ｒ恍?，適用它的結(jié)果可能與制定它的初衷截然相反?！斑@是制定法律和適用法律之間的差別所產(chǎn)生的必然結(jié)果”。因此，在把握法律的確定性時(shí)，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。只有這樣，法律才能適應(yīng)不斷變化的社會生活環(huán)境。
“法律發(fā)展的整個(gè)歷史是交替賦予法律更多確定性或更多靈活性的歷史?！睔W美沖突法在20世紀(jì)的不同演變軌跡，體現(xiàn)了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。美國沖突法從“嚴(yán)格時(shí)代”僵硬規(guī)則的一個(gè)極端發(fā)展到“革命時(shí)代”拋棄規(guī)則的另一個(gè)極端。動蕩過后，美國沖突法才走進(jìn)了一個(gè)成熟的“折中時(shí)代”：一方面，沖突法獲得了比“革命時(shí)代”更多的確定性；但另一方面，沖突法仍保有比“嚴(yán)格時(shí)代”更多的靈活性。歐洲沖突法從強(qiáng)調(diào)確定性向強(qiáng)調(diào)靈活性緩慢而穩(wěn)健地發(fā)展。它既沒有經(jīng)歷“革命”，也沒有發(fā)生劇變，更沒有拋棄傳統(tǒng)“規(guī)則”轉(zhuǎn)而采取現(xiàn)代“方法”，而是兼顧傳統(tǒng)和現(xiàn)代的手段，在確定性的基礎(chǔ)上逐漸有控制地增加靈活性。
一、基本情況
1、加強(qiáng)對《監(jiān)督法》貫徹學(xué)習(xí)的監(jiān)督，增強(qiáng)廉潔從政意識?！侗O(jiān)督法》是人大常委會開展法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的行動指南。這部法律頒布后，市人大在組織常委會組成人員學(xué)好該部法律的同時(shí)，及時(shí)向政府提出建議，將學(xué)習(xí)宣傳《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》同開展干部廉政勤政教育工作緊密結(jié)合，組織開展《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》專題培訓(xùn)。并要求在教育對象上要突出一個(gè)“廣”字，在教育形式上要突出一個(gè)“新”字，在教育內(nèi)容上要突出一個(gè)“實(shí)”字，編印《黨員干部警示教育手冊》、組織廉政專場文藝匯演、向全市各級領(lǐng)導(dǎo)干部及家屬發(fā)送廉政短信以及“致全市領(lǐng)導(dǎo)干部一封信”等，深入開展廉政勤政教育活動，提高了廣大干部廉潔從政意識和自覺接受人大監(jiān)督的意識。
2、加強(qiáng)對規(guī)范性文件備案的監(jiān)督，確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業(yè)強(qiáng)市、環(huán)境立市目標(biāo)，全面開展規(guī)范性文件備案審查工作。市人大常委會先后對林權(quán)制度改革、農(nóng)村稅費(fèi)改革、安全生產(chǎn)管理、資源和環(huán)境保護(hù)、救災(zāi)款物和低保資金使用等規(guī)范性文件進(jìn)行了備案審查；對創(chuàng)建“優(yōu)秀旅游城市”、礦區(qū)棚戶區(qū)改造資金使用管理等進(jìn)行了專項(xiàng)檢查。通過開展規(guī)范性文件備案審查和專項(xiàng)工作檢查，提出合理建議，保證了政令暢通，推動了實(shí)施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略，確保經(jīng)濟(jì)總量翻番目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。二是全程監(jiān)督整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序工作，扎實(shí)推進(jìn)公共資源市場化配置。建議市政府制定《新區(qū)建設(shè)、礦區(qū)棚戶區(qū)改造、土地出讓等重點(diǎn)領(lǐng)域?qū)嵭腥瘫O(jiān)督的辦法》和《關(guān)于規(guī)范公共資源市場化配置工作的實(shí)施意見》，規(guī)范了招投標(biāo)市場秩序和政府采購、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易行為，防止了公共資源收益的部門化和福利化。
3、加強(qiáng)對行政行為的監(jiān)督，提升為民執(zhí)政的公信力。市人大常委會始終堅(jiān)持圍繞中心，服務(wù)大局，精選題目的原則，以土地征遷、教育收費(fèi)、勞動保障、環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、涉農(nóng)收費(fèi)等行業(yè)、部門為重點(diǎn)，確定議題，開展（三查）活動，確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認(rèn)真貫徹實(shí)施，使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實(shí)施《土地管理法》情況的調(diào)查，對征地補(bǔ)償費(fèi)管理使用情況進(jìn)行了監(jiān)督檢查，確保了征地補(bǔ)償費(fèi)的全額按時(shí)撥付和發(fā)放；通過開展《勞動合同法》的貫徹執(zhí)行檢查，對企業(yè)勞動用工情況進(jìn)行監(jiān)督，督促市政府查處涉及拖欠農(nóng)民工工資，追回農(nóng)民工工資百萬元；通過開展《環(huán)境保護(hù)法》的執(zhí)法檢查，對企業(yè)違法排污問題進(jìn)行了全面調(diào)查，限期治理；通過開展教育亂收費(fèi)專項(xiàng)調(diào)查，促進(jìn)了教育“一費(fèi)制”收費(fèi)辦法的落實(shí)；通過開展藥品質(zhì)量專項(xiàng)檢查，規(guī)范了藥品采購和醫(yī)藥市場秩序；通過開展涉農(nóng)收費(fèi)專項(xiàng)治理檢查，規(guī)范了涉農(nóng)用水、用電、建房、計(jì)生等收費(fèi)行為，提升了政府的公信力。
4、加強(qiáng)政行風(fēng)建設(shè)監(jiān)督，嚴(yán)肅查處違紀(jì)違法行為。一是結(jié)合開展（三查）活動，對行政執(zhí)法人員的勤廉情況一并監(jiān)督檢查，督促監(jiān)察機(jī)關(guān)開展經(jīng)常性的勤政廉政巡查，強(qiáng)化行政效能監(jiān)察。二是開展《監(jiān)察法》執(zhí)法專題檢查，聽取監(jiān)察機(jī)關(guān)查處公務(wù)人員違紀(jì)違法和失職瀆職問題，切實(shí)維護(hù)行政紀(jì)律。二年來，督促監(jiān)察機(jī)關(guān)開展各種政行風(fēng)監(jiān)督檢查活動，提出整改措施；有數(shù)名干部受到責(zé)任追究，幾個(gè)單位被取消評先評優(yōu)資格，使軟環(huán)境有了極大改善，為招商企業(yè)搭建了良好的發(fā)展平臺。
5、加強(qiáng)行政效能監(jiān)督，建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實(shí)施《行政許可法》為契機(jī)，推進(jìn)行政審批制度的改革。市政府組織專門力量，先后三次對行政審批事項(xiàng)進(jìn)行清理，使行政審批項(xiàng)目大幅減少，降低收費(fèi)幾十項(xiàng)。二是督促政府深化政務(wù)公開。圍繞“人、權(quán)、錢”三個(gè)重點(diǎn)問題，擴(kuò)大群眾知情權(quán)、參與權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)。三是建議實(shí)行服務(wù)公開承諾制。行政部門對服務(wù)項(xiàng)目全面對外公開承諾，自覺接受群眾監(jiān)督。向社會公開辦事服務(wù)承諾，社會反映良好。四是建議設(shè)立新區(qū)政務(wù)服務(wù)大廳，將行政審批項(xiàng)目納入政務(wù)中心統(tǒng)一辦理，實(shí)行“一站式辦公”、“一個(gè)窗口服務(wù)”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作，減少了審批環(huán)節(jié)，縮短了辦事時(shí)限，提高了辦事效率。
二、存在問題
通過開展調(diào)查研究，依法行政監(jiān)督工作存在的問題是：
1、監(jiān)督意識還不強(qiáng)。個(gè)別常委會組成人員監(jiān)督意識不強(qiáng)，監(jiān)督的主動性不夠，不善于調(diào)查研究、對問題不求甚解，研究不深，分析不透，自身業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠，監(jiān)督水平不高。
2、監(jiān)督魄力不足。工作中瞻前顧后，縮手縮腳，怕越權(quán)和越位。將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，審議發(fā)言隔靴搔癢，不痛不癢，監(jiān)督魄力不足。
3、對《監(jiān)督法》的學(xué)習(xí)和宣傳不夠。個(gè)別行政執(zhí)法部門對《監(jiān)督法》的立法意義認(rèn)識不足，學(xué)習(xí)宣傳不夠，依法主動自覺接受監(jiān)督的意識不強(qiáng)。
三、幾點(diǎn)建議
依法行政監(jiān)督工作的基本思路是：以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，以建設(shè)法治政府為目標(biāo)，緊緊圍繞貫徹執(zhí)行《監(jiān)督法》這條主線，加大行政法律、法規(guī)的宣傳普及力度，強(qiáng)化監(jiān)督意識，提高監(jiān)督能力；努力做到依法監(jiān)督、敢于監(jiān)督、勤于監(jiān)督、善于監(jiān)督，確保依法行政，提高行政效能，為實(shí)施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)總量翻番作出應(yīng)有貢獻(xiàn)。
一要加大法律宣傳貫徹的監(jiān)督力度。把《監(jiān)督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規(guī)劃，統(tǒng)一安排，統(tǒng)一部署，充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳，讓社會各界都了解人大依法監(jiān)督的職責(zé)，增強(qiáng)對人大依法監(jiān)督重要性的認(rèn)識，支持人大常委會開展依法行政監(jiān)督工作；要增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自覺接受人大依法監(jiān)督的意識，加強(qiáng)與檢察院、法院、審計(jì)等相關(guān)部門的聯(lián)系，形成依法監(jiān)督的合力，提高依法行政效率。
二要加大規(guī)范性文件備案審查的工作力度。按照《監(jiān)督法》規(guī)定，健全規(guī)范性文件備案審查工作流程，嚴(yán)把文件審核關(guān)，確保文件內(nèi)容的合法性、執(zhí)行的可操作性，減少制作的隨意性；要完善和規(guī)范行政監(jiān)督檢查機(jī)制，做到專題檢查和經(jīng)常性監(jiān)督檢查相結(jié)合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。
三要加大行政效能建設(shè)的監(jiān)督力度。建議市政府要加強(qiáng)《行政復(fù)議法》的貫徹執(zhí)行，暢通行政復(fù)議渠道，搞好行政復(fù)議與行政訴訟的程序銜接，保障行政相對人的訴權(quán)。要監(jiān)督市政府認(rèn)真執(zhí)行重大決策規(guī)則，全面落實(shí)聽證、公示、和重大事項(xiàng)社會風(fēng)險(xiǎn)評估制度；督促市政府推進(jìn)行政審批制度改革，深化政務(wù)公開的內(nèi)容、方式、時(shí)間和程序，加強(qiáng)新區(qū)政務(wù)中心建設(shè)，完善服務(wù)功能，簡化辦事環(huán)節(jié)，縮短辦事時(shí)限，方便群眾辦事，努力提高辦事效率和服務(wù)水平。
