發(fā)布時間：2023-03-21 17:09:32
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、審查依據(jù)
人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：
（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定。《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實(shí)體問題，同時還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。
（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。
二、審查方式
行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實(shí)問題，也是一個法律問題。所謂事實(shí)問題就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實(shí)施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實(shí)問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實(shí)進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。
根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實(shí)，并向法庭提交證明其事實(shí)的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實(shí)的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實(shí)的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實(shí)后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項(xiàng)法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。
三、審查的具體內(nèi)容
行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內(nèi)容：
（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。
（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地?！比绻恋毓芾聿块T在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。
（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。
（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。
審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實(shí)被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。
四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題
由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機(jī)關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：
（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應(yīng)當(dāng)是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應(yīng)當(dāng)是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶ο笫菑?fù)議裁決，一般應(yīng)當(dāng)按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議裁決。
（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機(jī)關(guān)的申訴裁決改變原具體行政行為，當(dāng)事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。
參考文獻(xiàn)
中華人民共和國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定
行政處罰法的有關(guān)規(guī)定
行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定
土地管理法的有關(guān)規(guī)定
治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定
市場經(jīng)濟(jì)是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因?yàn)槭袌鰴C(jī)制能夠用最快的速度，最低廉的費(fèi)用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟(jì)活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經(jīng)濟(jì)制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經(jīng)濟(jì)證明，市場經(jīng)濟(jì)不僅有促進(jìn)商品發(fā)展的激勵作用，也有阻礙商品發(fā)展的負(fù)作用。在市場經(jīng)濟(jì)中，可能隨時發(fā)生現(xiàn)實(shí)和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)功能的不足。
二、政策性擔(dān)保法律制度類型
(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度
在我國，中小型企業(yè)對于促進(jìn)就業(yè)，擴(kuò)大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實(shí)力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險分散機(jī)制不完善，缺乏財政補(bǔ)償機(jī)制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對非盈利性擔(dān)保機(jī)建立起構(gòu)財政有限補(bǔ)償與激勵補(bǔ)償?shù)确绞綄ζ溥M(jìn)行完善。
(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度
就我國目前而言，購房是我們的主要消費(fèi)。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強(qiáng)剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費(fèi)者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對購房者的購房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)?；蚬e金質(zhì)押擔(dān)保方式。
(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度
農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實(shí)行合作，各取所需，實(shí)現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費(fèi)用，改善自身狀況。
三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議
(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用
我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。
(二)公積金貸款的發(fā)展與完善
對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街?，還依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴(kuò)大公積金的覆蓋面，加強(qiáng)對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風(fēng)險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。
(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)
我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負(fù)擔(dān)。因?yàn)橐环矫?，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風(fēng)險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來看，因?yàn)槭钦袨閾?dān)保，企業(yè)相對市場缺乏機(jī)制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險意識和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。
(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度
基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對制度中存在的問題，切身實(shí)際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，通過運(yùn)用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點(diǎn)。因此，合理的利用這一制度對我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。
四、結(jié)語
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟(jì)，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
參考文獻(xiàn):
[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
一、刑事和解的界定
刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家司法機(jī)關(guān)對加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。
目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學(xué)等特殊關(guān)系的犯罪人案件。
二、刑事和解的運(yùn)用
從當(dāng)前刑事審判實(shí)踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：
（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發(fā)生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結(jié)怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關(guān)系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發(fā)后雙方都自愿和解。陌生人之間發(fā)生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強(qiáng)迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認(rèn)識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因?yàn)?，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發(fā)揮積極的影響。這里的自愿表現(xiàn)在不僅是自愿參加、根據(jù)自己的真實(shí)意思進(jìn)行對話、合作，而且包含了如果雙方當(dāng)事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。
（二）加害人主動認(rèn)罪。加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，其主動認(rèn)罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導(dǎo)并排解被害人內(nèi)心因?yàn)榧雍θ说姆缸镄袨樗馐艿耐纯?。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。
（三）司法機(jī)關(guān)的介入。為了保障過程及結(jié)果的公正性，整個和解的過程，應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)介入，這也正是刑事和解與“私了”的區(qū)別。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)在和解過程中不應(yīng)該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權(quán)利讓渡的真實(shí)性、自愿性進(jìn)行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，對和解的結(jié)果進(jìn)行審查確認(rèn)。如果認(rèn)為該和解協(xié)議不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應(yīng)對和解協(xié)議予以確認(rèn)。
目前，對法院而言加強(qiáng)刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環(huán)節(jié)就啟動和解機(jī)制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調(diào)解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調(diào)解措施，符合條件的刑事案件達(dá)成和解協(xié)議后應(yīng)允許公訴機(jī)關(guān)向法院要求撤回公訴的，法院審查后認(rèn)為無不當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)允許公訴機(jī)關(guān)撤訴，不再追究被告人的刑事責(zé)任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進(jìn)行為期一年的跟蹤教育，進(jìn)一步矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，最大限度減少重新犯罪。2、對應(yīng)追究刑事責(zé)任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認(rèn)為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節(jié)，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節(jié)，但要防止出現(xiàn)被告人的賠償能力成為能否和解的最關(guān)鍵因素，造成賠償—免責(zé)的簡單操作程序，而應(yīng)結(jié)合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結(jié)果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質(zhì)賠償外在客觀量化和被告人認(rèn)罪悔罪的內(nèi)在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達(dá)成協(xié)議，并且需要經(jīng)過公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權(quán)的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)之一。同時體現(xiàn)恢復(fù)性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實(shí)質(zhì)利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認(rèn)罪的基礎(chǔ)上作出積極賠償以體現(xiàn)認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節(jié)，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質(zhì)補(bǔ)償；鼓勵加害人自新，提升其社會責(zé)任感；厘清社會沖突，恢復(fù)秩序之和平。
刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實(shí)踐中存在著以下問題：
（一）在現(xiàn)代刑事司法體系中，無論是對結(jié)果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔(dān)著重要的保障職能。關(guān)注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因?yàn)闋幾h解決方式由原來法院判決轉(zhuǎn)向私人協(xié)商，這樣以對話和協(xié)商為基礎(chǔ)，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產(chǎn)生妨礙，但要做到“實(shí)質(zhì)的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機(jī)會平等平均的分配勢必造成“特權(quán)主義”，所以在現(xiàn)實(shí)中加害人可能更會想方設(shè)法的與司法人員打通關(guān)系，成為法外因素干預(yù)司法的新途徑。
（二）刑事和解強(qiáng)調(diào)個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，在一定程度上漠視公權(quán)力的存在，忽略國家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規(guī)范。法院內(nèi)部對此的認(rèn)識不一，實(shí)踐中并沒有全面運(yùn)用，導(dǎo)致其操作欠規(guī)范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當(dāng)事人處于被動的狀態(tài)，造成刑事和解機(jī)制的啟動隨機(jī)性強(qiáng)。法院內(nèi)部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達(dá)成協(xié)議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。
基于以上原因，在具體運(yùn)用時，在一定程度上造成因加害人經(jīng)濟(jì)能力不同而導(dǎo)致不同的法律后果，同類型案件在協(xié)議內(nèi)容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內(nèi)容等同于經(jīng)濟(jì)賠償，刑罰與賠償協(xié)議劃上等號等等。筆者認(rèn)為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現(xiàn)象。
針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認(rèn)為在適用刑事和解的過程中，應(yīng)做好以下幾方面的工作：
（一）中級以上法院應(yīng)指導(dǎo)、規(guī)范本管轄區(qū)內(nèi)的基層法院適用刑事和解機(jī)制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環(huán)節(jié)的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規(guī)則及終結(jié)等步驟在一定范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的適用規(guī)則。
（二）同一法院內(nèi)部實(shí)施統(tǒng)一的標(biāo)尺，力求避免在本地區(qū)同罪輕重不一，或重罪輕判的現(xiàn)象。在中級以上法院的指導(dǎo)下，統(tǒng)一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協(xié)議的效力問題作出協(xié)調(diào)意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，不應(yīng)因?yàn)殡p方達(dá)成和解協(xié)議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應(yīng)排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預(yù)防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發(fā)“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預(yù)期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實(shí)行刑事和解制度探索工作的實(shí)施。
（三）嚴(yán)格審查和解協(xié)議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協(xié)議內(nèi)容在現(xiàn)行法律認(rèn)可的范圍內(nèi)，沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。公正性是指和解協(xié)議的條件合理，雙方當(dāng)事人利益衡平?？尚行允侵竻f(xié)議關(guān)于道歉、賠償?shù)膬?nèi)容能夠?qū)嶋H履行。如協(xié)議符合以上條件，法院可認(rèn)定其效力。法院只有嚴(yán)格審查以上三性才能使雙方的權(quán)利義務(wù)得到法律的保護(hù)。
以下為筆者在2006年清理區(qū)直42家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)的基礎(chǔ)上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！
（一）對權(quán)屬糾紛的裁決。
如《土地管理法》第16條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。
又如《漁業(yè)法》第12條規(guī)定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權(quán)和使用權(quán)的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由縣級以上地方人民政府處理?！?/p>
又如《草原法》第十六條規(guī)定，草原所有權(quán)、使用權(quán)的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由有關(guān)人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院。在草原權(quán)屬爭議解決前，任何一方不得改變草原利用現(xiàn)狀，不得破壞草原和草原上的設(shè)施。
《森林法》第十七條規(guī)定：“單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理?！?/p>
《礦產(chǎn)資源法》第四十九條規(guī)定：礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭議，由有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國務(wù)院處理。
《水法》第五十六條不同行政區(qū)域之間發(fā)生水事糾紛的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理；協(xié)商不成的，由上一級人民政府裁決，有關(guān)各方必須遵照執(zhí)行。在水事糾紛解決前，未經(jīng)各方達(dá)成協(xié)議或者共同的上一級人民政府批準(zhǔn)，在行政區(qū)域交界線兩側(cè)一定范圍內(nèi)，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現(xiàn)狀。
（二）對侵權(quán)糾紛的裁決
如《植物新品種保護(hù)條例》第三十九條規(guī)定：未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提訟。省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對侵權(quán)所造成的損害賠償可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提訟。省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)處理品種權(quán)侵權(quán)案件時，為維護(hù)社會公共利益，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。
《專利法》第四十五條規(guī)定：自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。第四十六條規(guī)定：專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。
對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規(guī)定：取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。第五十五條規(guī)定：專利權(quán)人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院。第五十七條規(guī)定：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院；侵權(quán)人期滿不又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院。專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實(shí)用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告。
《藥品管理法》第七十一條規(guī)定：國家實(shí)行藥品不良反應(yīng)報告制度。藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須經(jīng)?？疾毂締挝凰a(chǎn)、經(jīng)營、使用的藥品質(zhì)量、療效和反應(yīng)。發(fā)現(xiàn)可能與用藥有關(guān)的嚴(yán)重不良反應(yīng)，必須及時向當(dāng)?shù)厥?、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門和衛(wèi)生行政部門報告。具體辦法由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。對已確認(rèn)發(fā)生嚴(yán)重不良反應(yīng)的藥品，國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門可以采取停止生產(chǎn)、銷售、使用的緊急控制措施，并應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)組織鑒定，自鑒定結(jié)論作出之日起十五日內(nèi)依法作出行政處理決定。
《獸藥管理?xiàng)l例》第四十六條規(guī)定：獸醫(yī)行政管理部門依法進(jìn)行監(jiān)督檢查時，對有證據(jù)證明可能是假、劣獸藥的，應(yīng)當(dāng)采取查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，并自采取行政強(qiáng)制措施之日起7個工作日內(nèi)作出是否立案的決定；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)自檢驗(yàn)報告書發(fā)出之日起15個工作日內(nèi)作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)解除行政強(qiáng)制措施；需要暫停生產(chǎn)、經(jīng)營和使用的，由國務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府獸醫(yī)行政管理部門按照權(quán)限作出決定。未經(jīng)行政強(qiáng)制措施決定機(jī)關(guān)或者其上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自轉(zhuǎn)移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關(guān)材料。第六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，未按照國家有關(guān)獸藥安全使用規(guī)定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實(shí)的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責(zé)令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產(chǎn)品進(jìn)行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》第三十五條規(guī)定：經(jīng)登記的農(nóng)藥，在登記有效期內(nèi)發(fā)現(xiàn)對農(nóng)業(yè)、林業(yè)、人畜安全、生態(tài)環(huán)境有嚴(yán)重危害的，經(jīng)農(nóng)藥登記評審委員會審議，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。
（三）對損害賠償?shù)牟脹Q
如《種子管理?xiàng)l例》第三十七條規(guī)定：非法經(jīng)營或者推廣未經(jīng)審定通過的農(nóng)作物新品種或者林木良種的，由農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門根據(jù)情節(jié)輕重給予警告，沒收種子和違法所得，責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規(guī)定：銷售不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗(yàn)員有權(quán)制止其經(jīng)營活動，扣押種子；工商行政管理機(jī)關(guān)除依照投機(jī)倒把行政處罰法規(guī)的規(guī)定處罰外，并可責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規(guī)定：搶采掠青、損壞母樹的，在劣質(zhì)林內(nèi)采種的，由林業(yè)主管部門責(zé)令停止采種、賠償損失、沒收種子，可以并處罰款。
又如《野生動物保護(hù)法》第二十八條因獵捕野生動物造成農(nóng)作物或者其他損失的，由獵捕者負(fù)責(zé)賠償。
又如《檔案法》第二十四條規(guī)定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責(zé)令倍償損失。
又如《水污染防治法》第55條的規(guī)定：“造成水污染危害的單位，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，由環(huán)境保護(hù)部門或者交通部門的航政機(jī)關(guān)處理?！?/p>
（四）對補(bǔ)償性糾紛的裁決。
如：《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過渡方式和過渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”
《植物新品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定：“為了國家利益或者公共利益，審批機(jī)關(guān)可以作出實(shí)施植物新品種強(qiáng)制許可的決定，并予以登記和公告。取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個人，應(yīng)當(dāng)付給品種權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由審批機(jī)關(guān)裁決?！?/p>
一、查詢、凍結(jié)、劃撥被申請執(zhí)行人的存款。
查詢是指人民法院向銀行、信用合作社等單位調(diào)查詢問或?qū)彶樽穯栍嘘P(guān)被申請人存款情況的活動。
凍結(jié)是指人民法院在進(jìn)行訴訟保全或強(qiáng)制執(zhí)行時，對被申請執(zhí)行人在銀行、信用合作社等金融單位的存款所采取的不準(zhǔn)其提取或轉(zhuǎn)移的一種強(qiáng)制措施。
人民法院采取凍結(jié)措施時，不得凍結(jié)被申請執(zhí)行人銀行賬戶內(nèi)國家指明用途的專項(xiàng)資金。但被申請執(zhí)行人用這些名義隱蔽資金逃避履行義務(wù)的，人民法院可以凍結(jié)。
凍結(jié)被申請執(zhí)行人的存款的最長期限為六個月，需要繼續(xù)凍結(jié)的，應(yīng)在凍結(jié)到期前向銀行、信用合作社等辦理凍結(jié)手續(xù)，否則，逾期不辦理，視為自動解除凍結(jié)。
劃撥是指人民法院通過銀行或者信用合作社等單位，將作為被申請執(zhí)行人的法人或其他組織的存款，按人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書規(guī)定的數(shù)額劃入申請執(zhí)行人的賬戶內(nèi)的執(zhí)行措施。劃撥存款可以在凍結(jié)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也可以不經(jīng)凍結(jié)而直接劃撥。
人民法院采取查詢、凍結(jié)、劃撥措施時，可直接向銀行營業(yè)所、儲蓄所及信用合作社提出，無需經(jīng)其上級主管單位同意。外地人民法院可以直接到被申請執(zhí)行人住所地、被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的銀行、信用合作社查詢、凍結(jié)和劃撥存款，不需經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ和饣蛘咿D(zhuǎn)辦手續(xù)。當(dāng)?shù)劂y行、信用合作社必須協(xié)助辦理，不得以扣收到期貸款或貸款利息等任何理由拒絕和搪塞。拒絕協(xié)助的，人民法院可以依照《民事訴訟法》的規(guī)定予以罰款，建議監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予紀(jì)律處分。
二、扣留、提取被申請執(zhí)行人的收入。
《民事訴訟法》第222條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。”在執(zhí)行實(shí)踐中，扣留、提取被申請執(zhí)行人的收入是人民法院經(jīng)常使用的一種執(zhí)行措施?？哿艉吞崛∈蔷o密相聯(lián)的兩個執(zhí)行措施，扣留是臨時性措施，是將被申請執(zhí)行人的收入暫扣下，仍留在原來的單位，不準(zhǔn)其動用和轉(zhuǎn)移，促使其在限定的期限內(nèi)履行義務(wù)。如超過期限仍不履行的，即可提取該項(xiàng)收入交付申請執(zhí)行人。
三、查封、扣押、拍賣、變賣被申請執(zhí)行人的財產(chǎn)。
被申請執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、拍賣、變賣被申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。
查封是一種臨時性措施，是指人民法院對被申請執(zhí)行人的有關(guān)財產(chǎn)貼上封條，就地封存，不準(zhǔn)任何人轉(zhuǎn)移和處理的執(zhí)行措施。
拍賣是人民法院以公開的形式、競爭的方式，按最高的價格當(dāng)場成交，出售被申請執(zhí)行人的財產(chǎn)。
變賣是指強(qiáng)制出賣被申請執(zhí)行人的財產(chǎn)，以所得價款清償債務(wù)的措施。人民法院在執(zhí)行中需要變賣被申請執(zhí)行人財產(chǎn)的，可以交由有關(guān)單位變賣，也可以由人民法院直接變賣。由人民法院直接變賣的，變賣前，應(yīng)就價格問題征求物價等有關(guān)部門的意見，變賣的價格應(yīng)當(dāng)合理。
人民法院扣留、提取的存款和收入，拍賣、變賣被申請執(zhí)行人財產(chǎn)所得的金錢，應(yīng)及時交付申請執(zhí)行人，并結(jié)束執(zhí)行程序。
四、搜查被申請執(zhí)行人隱匿的財產(chǎn)。
在執(zhí)行過程中，還會出現(xiàn)被申請執(zhí)行人不僅逾期不履行法律文書確定的義務(wù)，而且還將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移起來，拒不向人民法院交待自己真實(shí)的財產(chǎn)狀況。針對這些情況，《民事訴訟法》第227條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并隱匿財產(chǎn)的，人民法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人及其住所或者財產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查。”
在搜查中，如發(fā)現(xiàn)有應(yīng)依法查封或者扣押的財產(chǎn)時，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》的規(guī)定查封、扣押。如果來不及制作查封、扣押裁定的，可先行查封、扣押，然后在48小時內(nèi)補(bǔ)辦。
五、強(qiáng)制被申請執(zhí)行人交付法律文書指定交付的財物或者單據(jù)。
人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書以及應(yīng)由法院執(zhí)行的其他法律文書指定一方當(dāng)事人交付財物或者票證的，執(zhí)行人員應(yīng)在做好被申請執(zhí)行人思想工作的基礎(chǔ)上，傳喚雙方當(dāng)事人到庭或到指定場所，由被申請執(zhí)行人將法律文書交付的財物或票證應(yīng)當(dāng)直接交付申請執(zhí)行人簽收。被申請執(zhí)行人不愿當(dāng)面交付的，也可以將應(yīng)付的財物或票證先交給執(zhí)行人員，由執(zhí)行人員轉(zhuǎn)交。對當(dāng)事人以外的公民個人持有該項(xiàng)財物或票證的，人民法院應(yīng)通知其交出。經(jīng)教育仍不交出的，人民法院就依法強(qiáng)制執(zhí)行并可按照《民事訴訟法》第103條的規(guī)定予以罰款，還可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位建議，給予其紀(jì)律處分。有關(guān)單位持有該項(xiàng)財物或票證的，人民法院應(yīng)向其發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由有關(guān)單位轉(zhuǎn)交。有關(guān)單位和個人持有法律文書指定交付的財物或者票證，因其過失被毀損或滅失的，人民法院可責(zé)令持有人賠償。拒不賠償?shù)?，人民法院可按被申請?zhí)行財物的實(shí)際價值或者票據(jù)的實(shí)有價值裁定強(qiáng)制執(zhí)行。
六、強(qiáng)制被申請執(zhí)行人遷出房屋或者退出土地。
強(qiáng)制遷出房屋或退出土地，是指人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)強(qiáng)制搬遷被申請執(zhí)行人在房屋內(nèi)或特定土地上的財物，騰出房屋或土地，交給申請執(zhí)行人的一種執(zhí)行措施。
七、強(qiáng)制執(zhí)行法律文書指定的行為。
這是一種特殊的強(qiáng)制措施，由人民法院執(zhí)行人員按照法律文書的規(guī)定，強(qiáng)制被申請執(zhí)行人完成指定的行為。
八、強(qiáng)制加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息和支付遲延履行金。
加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息是指被申請執(zhí)行人的義務(wù)是交付金錢，在依法強(qiáng)制其履行義務(wù)交付金錢的同時，對他拖延履行義務(wù)期間的債務(wù)利息，要在原有債務(wù)利息上增加一倍，按銀行同期貸款最高利率計付，從判決、裁定和其他法律文書指定交付日屆滿的次日起計算，直至其履行義務(wù)之日止。另一種情況是指被申請執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務(wù)的，因?yàn)橥涎勇男幸呀o申請執(zhí)行人造成損失，故應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。遲延履行金的數(shù)額可以由人民法院根據(jù)案件的具體情況另行決定。
人民法院依照《民事訴訟法》第220條發(fā)出的執(zhí)行通知，除責(zé)令被申請執(zhí)行人履行法律文書確定的義務(wù)外，并應(yīng)通知交納遲延履行期間的債務(wù)利息或者遲延履行金。在這兩種措施中，既有給申請執(zhí)行人補(bǔ)償損失的部分，也有對被申請執(zhí)行人制裁的部分。
九、強(qiáng)制辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)。
1《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度及其評價
1994年起開始施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》首開我國民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”
該條文對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件做出了原則性的規(guī)定，即一方面要求經(jīng)營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當(dāng)事人進(jìn)行主張，此外，也就是賠償數(shù)額的限制，即雙倍賠償?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于欺詐行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)保持與《民通意見》保持一致。此外，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費(fèi)者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)締約過失責(zé)任。
至于承擔(dān)締約過失責(zé)任的一方是否還要承擔(dān)賠償責(zé)任，這關(guān)系到責(zé)任競合的問題。關(guān)鍵是看消費(fèi)者主張合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在此種情況下，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成競合。而從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定來看，其本身是作為合同責(zé)任加以規(guī)定的。因?yàn)榍謾?quán)要以存在損害結(jié)果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規(guī)定。因而，筆者認(rèn)為，從責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)上，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定本身是存在內(nèi)在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。
2《食品安全法》中是否規(guī)定了懲罰性賠償制度
《食品安全法》第八十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！?/p>
《食品安全法》出臺之后，學(xué)者對該條的解釋，側(cè)重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。
侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式主要包括恢復(fù)原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償?shù)奶厥獗憩F(xiàn)形式。至于這種表現(xiàn)形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進(jìn)行分析。在這里，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，《食品安全法》第八十四條的規(guī)定，與懲罰性賠償制度相去甚遠(yuǎn)，理由如下：
（1）懲罰性賠償是民法中的一項(xiàng)責(zé)任承擔(dān)的制度，而《食品安全法》第八十四條實(shí)際上是一種行政責(zé)任。
（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當(dāng)事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當(dāng)事人為行政主體。
（3）懲罰性賠償是針對民事法律關(guān)系所設(shè)立的一項(xiàng)制度，而從《食品安全法》第八十四條的規(guī)定來看，其所針對的是行政法律關(guān)系。
因此，筆者認(rèn)為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學(xué)者視其為懲罰性賠償，實(shí)際上出于對該條文的誤讀。
3《侵權(quán)責(zé)任法》中的懲罰性賠償制度以及評價
剛剛頒布亟待施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！?/p>
從該條文的表述上看，其構(gòu)成要件明確，主體為產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，主觀存在惡意，歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，并且要造成嚴(yán)重?fù)p害的后果，主張權(quán)利的一方為被侵權(quán)人。
本文作者：張華工作單位：宜興市人民法院
地方保護(hù)主義嚴(yán)重第一，由于我國法院的人事任免權(quán)在當(dāng)?shù)?，工作人員的工資和福利也是由當(dāng)?shù)毓芾恚虼水?dāng)涉及到經(jīng)濟(jì)利益時，法院之外的其它部門可能形成對抗法院的合力干擾法院的執(zhí)行工作;第二，一些黨政機(jī)關(guān)、金融部門、交通部門等對法院的工作不協(xié)助，這些部門可能向被執(zhí)行人通風(fēng)報信，也可能與被執(zhí)行人進(jìn)行私下交易，這就給法院的執(zhí)行工作帶來一定困難。法院執(zhí)行工作體制不健全，執(zhí)行細(xì)節(jié)不明確第一，我國法律制度還不健全，目前還沒有關(guān)于執(zhí)行工作完整的法律條文，使得法院的執(zhí)行工作缺少依據(jù)，法院執(zhí)行工作主要依據(jù)《民事訴訟法》和《人民法院組織法》其中的法律規(guī)定，無法從根本上解決執(zhí)行工作;第二，執(zhí)行工作的法律條文比較空洞，有些缺乏可執(zhí)行性，法律中的漏洞較多，可能導(dǎo)致執(zhí)法人員從而侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益。被執(zhí)行人不配合執(zhí)法或者確實(shí)無履行能力第一，被執(zhí)行人不配合法院執(zhí)法是造成法院執(zhí)行工作效率低的主要原因之一，其中包括被執(zhí)行難找，被執(zhí)行人財產(chǎn)難以調(diào)查和財產(chǎn)難動，被執(zhí)行人往往對法院采取消極對抗的態(tài)度，導(dǎo)致案件執(zhí)行難以落實(shí)，只能一拖再拖;第二，有些被執(zhí)行人處于偏遠(yuǎn)落后地區(qū)，基本生活都難以維持，如果法院強(qiáng)制執(zhí)行勢必會造成社會的矛盾，影響社會穩(wěn)定，這樣的案件根本無法執(zhí)行。
建立健全法院內(nèi)部管理制度，提高執(zhí)法工作人員的素質(zhì)第一，執(zhí)行體制要科學(xué)，執(zhí)行措施要有效，執(zhí)行行為要規(guī)范，執(zhí)行資源要充足，加強(qiáng)對法院內(nèi)部的管理;第二，有效整合法院的資源，實(shí)行審執(zhí)分離的制度，提高法官的獨(dú)立性和司法能動性;第三，提高執(zhí)法工作人員的素質(zhì)，確保在執(zhí)法工作中執(zhí)法行為要文明規(guī)范，要加強(qiáng)對執(zhí)法工作人員的定期培訓(xùn)，使他們成為合格的執(zhí)法人員。建立統(tǒng)一的執(zhí)行運(yùn)行體制第一，完善國家的法院制度建設(shè)，把人事任免權(quán)和活動經(jīng)費(fèi)從當(dāng)?shù)卣惺栈貋斫唤o國家統(tǒng)一管理，使當(dāng)?shù)卣c人民法院脫鉤，這是解決法院執(zhí)行工作效率低的根本措施;第二，加強(qiáng)對法院外其它部門領(lǐng)導(dǎo)和工作人員的教育，避免領(lǐng)導(dǎo)對被執(zhí)行人的庇護(hù);第三，建立獨(dú)立的法院組織結(jié)構(gòu)，落實(shí)憲法賦予法院的應(yīng)有地位和權(quán)力;第四，加強(qiáng)行政部門救濟(jì)，特殊情況下由行政部門負(fù)責(zé)對被執(zhí)行人的執(zhí)行工作，防治司法腐敗。完善執(zhí)法工作的法律法規(guī)，健全法律體系第一，國家盡快頒布完整的《法院執(zhí)行法》，使法院的執(zhí)法工作有法可依，為法院執(zhí)行工作提供司法保障;第二，靈活運(yùn)用《民事訴訟法》和《人民法院組織法》，更好地為執(zhí)法工作提供服務(wù);第三，制定獨(dú)立的民事執(zhí)行法律，采取單獨(dú)立法，實(shí)行民事強(qiáng)制執(zhí)行，并對民事執(zhí)行程序明確規(guī)定;第四，建立自然人破產(chǎn)制度，公平合理的保護(hù)債權(quán)人的利益。加強(qiáng)對公民的法制教育，提高公民的法律意識第一，利用多種渠道，開展多種形式的執(zhí)行法律宣傳教育，增強(qiáng)公民的法治觀念，增加公民維護(hù)法律的自覺性;第二，法院要與普法部門加強(qiáng)合作，利用媒體進(jìn)行宣傳普法，組織地方政府基層工作人員的法律培訓(xùn);第三，提高公民的防范意識，減少民事糾紛的發(fā)生，對已經(jīng)發(fā)生的民事糾紛法院要進(jìn)行協(xié)調(diào)以達(dá)成和解。
法院執(zhí)行工作效率低是一個長期問題，面對我國的特殊國情，需要從多方面進(jìn)行改革，多舉并施，要提高公民的法律意識，明確法律法規(guī)，建立完善的被執(zhí)行人懲戒制度，克服地方保護(hù)的干擾，只有這樣才能強(qiáng)化法院執(zhí)行工作，提高法院執(zhí)行工作效率，從而維護(hù)社會穩(wěn)定。
