發(fā)布時(shí)間：2023-03-22 17:39:23
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑事訴訟法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
論文關(guān)鍵詞 行政訴訟法修改 受案范圍 管轄 簡易程序
《行政訴訟法》自頒布以來對(duì)其的修改問題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點(diǎn)和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。
比較學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識(shí)，也有歧見。對(duì)于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設(shè)置簡易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解）等，多有共識(shí)，而對(duì)于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠(yuǎn)多于共識(shí)。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調(diào)解等問題進(jìn)行分析并提出完善建議。
一、行政訴訟法的受案范圍
(一）現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題
1.立法模式存在不足
我國有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實(shí)際操作，但隨著社會(huì)發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會(huì)成本和經(jīng)濟(jì)成本。
2.抽象行政行為立法缺失
我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對(duì)于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對(duì)公共利益的保護(hù)；另一方面也不利于對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督。
3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外
我國行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對(duì)行政行為的監(jiān)督，也不利于對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。
（二）行政訴訟法受案范圍的完善
1.立法模式的完善
對(duì)于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。
2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍
我國《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對(duì)具體行政行為復(fù)議時(shí)對(duì)國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。
3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍
法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時(shí)得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時(shí)，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但對(duì)于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。
二、行政訴訟法的當(dāng)事人
（一）行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足
1.原告制度的不足
我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理?xiàng)l件對(duì)原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國行政訴訟實(shí)踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。
2.被告制度的缺陷
《行政訴訟法》對(duì)不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對(duì)復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺(tái)的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實(shí)踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實(shí)踐操作。
（二）行政訴訟當(dāng)事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對(duì)人；行政行為權(quán)益帶來了間接不利影響的相對(duì)人；與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。
2.被告制度的完善
針對(duì)當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告；第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對(duì)人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。
三、行政訴訟的管轄
（一）行政訴訟管轄中存在的問題
根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時(shí)處理行政案件;便于法院對(duì)當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實(shí)踐來看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨(dú)立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。
（二）行政訴訟管轄的完善
行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行。《規(guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問題并未從根本上得到有效解決。
《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級(jí)以上人民政府(不包括國務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級(jí)法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨(dú)立審理；第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動(dòng)產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對(duì)管轄法院的選擇權(quán)。
四、行政訴訟簡易程序的設(shè)立
在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時(shí)，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗(yàn)缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨(dú)立的審判案件，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨(dú)任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會(huì)各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實(shí)踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時(shí)已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨(dú)任審判的的要求。如果仍對(duì)案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時(shí)維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國行政訴訟制度中設(shè)置簡易程序十分必要性。
《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的案件；（3）社會(huì)影響重大的案件；（4）發(fā)回重審的案件；（5）按照審判監(jiān)督程序再審的案件。 從建議稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對(duì)行政訴訟簡易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國訴訟實(shí)踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規(guī)定。
五、引入行政訴訟調(diào)解機(jī)制
一、在審理確認(rèn)案件中，應(yīng)通過什么程序進(jìn)行確認(rèn)
確認(rèn)違法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請(qǐng)求人就無法申請(qǐng)賠償，賠償制度則形同虛設(shè)。②對(duì)符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應(yīng)予賠償?shù)模ㄟ^什么程序進(jìn)行確認(rèn)，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對(duì)其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認(rèn)案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對(duì)其司法合法性說明的義務(wù)和負(fù)有舉證責(zé)任。且舉證責(zé)任應(yīng)是倒置的。筆者認(rèn)為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當(dāng)事人或案外人輕易啟動(dòng)賠償確認(rèn)程序。如該解釋第十一條第十三項(xiàng)規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)，給案外人造成損害的應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法?！卑催@項(xiàng)規(guī)定，作出司法行為的法院應(yīng)僅對(duì)查封、扣押、執(zhí)行的司法活動(dòng)的合法性進(jìn)行舉證和說明，若對(duì)查封、扣押、執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，對(duì)作出司法行為人民法院即是不公平的。對(duì)此類確認(rèn)案件就不能嚴(yán)格依照行政訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，無形加重了法院負(fù)擔(dān)，如同審理了一個(gè)新的確權(quán)的民事案件。在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財(cái)產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財(cái)產(chǎn)。被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)若是不動(dòng)產(chǎn)或需登記的動(dòng)產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務(wù)即可確認(rèn)違法.但實(shí)踐中大多被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對(duì)案外人提出異議的時(shí)間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；?qū)?dòng)產(chǎn)作出處分性措施時(shí)間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時(shí)間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認(rèn)案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應(yīng)建立一部單獨(dú)適用賠償確認(rèn)的程序。
二、在審理確認(rèn)案件中，基層法院作為確認(rèn)違法義務(wù)機(jī)關(guān)與確認(rèn)申請(qǐng)人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對(duì)審理確認(rèn)案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進(jìn)行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認(rèn)案件參照行政訴訟程序的角度看，確認(rèn)案件不僅涉及當(dāng)事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認(rèn)基層人民法院司法行為違法的案件，由中級(jí)人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應(yīng)由中級(jí)法院確認(rèn)。而法釋（2000）27號(hào)《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請(qǐng)民事、行政訴訟中司法賠償?shù)?，違法行使職權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)先行確認(rèn)。申請(qǐng)確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號(hào)司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認(rèn)申請(qǐng)人達(dá)成了和解，即是確認(rèn)了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認(rèn)申請(qǐng)人在確認(rèn)案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以和解。理由是審理確認(rèn)案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應(yīng)當(dāng)遵循定紛止?fàn)?、息訴服判的原則。只要確認(rèn)申請(qǐng)人出于自愿，不違反其真實(shí)意思表示，不損害國家和社會(huì)公共利益，雙方達(dá)成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認(rèn)案件立案前可以與請(qǐng)求人和解，在確認(rèn)案件審理中也可以和解，達(dá)成和解后不但會(huì)達(dá)到良好的社會(huì)效果，同時(shí)也會(huì)降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)問題
國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是解決國家為什么要對(duì)某一行為承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，是法律上的可責(zé)性是什么？沒有法律上的可責(zé)性，國家就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其實(shí)踐意義是體現(xiàn)了國家對(duì)國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性理由和根據(jù)。③
根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則。何為“違法”,理論上對(duì)“違法”的廣義解釋與實(shí)踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認(rèn)為，違法含義包括以下幾個(gè)方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對(duì)特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反對(duì)特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護(hù)。④但司法實(shí)踐中通常將“違法”僅僅認(rèn)為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認(rèn)為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實(shí)踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊(duì)伍真正實(shí)現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時(shí)期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個(gè)成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實(shí)踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。
還有其他觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行政司法賠償歸責(zé)采取違法或過錯(cuò)原則，即法院的司法行為違法或有過錯(cuò)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；還有的主張采取違法并過錯(cuò)原則，認(rèn)為違法與過錯(cuò)的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯(cuò)，在一個(gè)條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，存在重合的現(xiàn)象；實(shí)踐中存在由于第三人的過錯(cuò)造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯(cuò)，作出司法行為的法院承擔(dān)墊付責(zé)任；也有的主張采取結(jié)果歸責(zé)原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯(cuò)，只要給相對(duì)人合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。⑤
筆者認(rèn)為，針對(duì)上述觀點(diǎn)的合理性，考慮我國賠償法實(shí)施十二年來的實(shí)際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯(cuò)等其他原則為補(bǔ)充的歸責(zé)原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與非凡的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強(qiáng)制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認(rèn)定，是一個(gè)客觀的判定標(biāo)準(zhǔn)，不必考量作出司法行為的過錯(cuò)。將不作為的司法行為適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。如法釋（2004）10號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項(xiàng)規(guī)定，對(duì)查封、扣押的財(cái)物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認(rèn)申請(qǐng)人造成損害的；這里就要強(qiáng)調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯(cuò)，強(qiáng)調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責(zé)，又如該解釋第十項(xiàng)中的對(duì)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯(cuò)，但對(duì)上述情形，假如受到行政干預(yù)則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨(dú)立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯(cuò)歸責(zé)原則應(yīng)予以嚴(yán)格限制。另外，因第三人過錯(cuò)導(dǎo)致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯(cuò)、致使案外人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)建立國家補(bǔ)償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請(qǐng)執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財(cái)產(chǎn)作為執(zhí)行對(duì)象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請(qǐng)執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的能力，此時(shí)作出司法行為的法院在既不違法又不過錯(cuò)的情形下應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。
四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進(jìn)行的司法拘留是否適當(dāng)國家賠償（即合法強(qiáng)制措施賠不賠的問題）
基層法院在執(zhí)行甲與乙債務(wù)糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對(duì)乙進(jìn)行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務(wù)糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級(jí)法院依法撤銷。針對(duì)執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)“民事訴訟錯(cuò)判不賠償”原則，對(duì)此行為不應(yīng)予以國家賠償。民事訴訟錯(cuò)判通常表現(xiàn)為設(shè)定、變更、解除訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生錯(cuò)誤，與刑事訴訟賠償有嚴(yán)格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯(cuò)判的被動(dòng)承受者，偵查、檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時(shí)，既可以通過向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛驒z察機(jī)關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進(jìn)行自身的權(quán)利維護(hù)，也可在執(zhí)行錯(cuò)誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進(jìn)行救濟(jì)。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則，確認(rèn)違法是指以法律條文作為客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對(duì)其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯(cuò)誤，在執(zhí)行錯(cuò)誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴(yán)格依照了法律規(guī)定，但實(shí)際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實(shí)，應(yīng)參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責(zé)原則。對(duì)被執(zhí)行人應(yīng)給予國家賠償。
筆者的觀點(diǎn)傾向于第一種觀點(diǎn)，即對(duì)此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當(dāng)事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請(qǐng)的六項(xiàng)情形。也不屬于第十一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實(shí)情況下，法院的既判力會(huì)受到抗訴、當(dāng)事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當(dāng)事人對(duì)判決不服，便以妨害執(zhí)行對(duì)抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請(qǐng)國家賠償，必然會(huì)導(dǎo)致鼓勵(lì)被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進(jìn)行救濟(jì)，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關(guān)于查封、扣押、財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題
近年來，案外人作為國家賠償申請(qǐng)人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全案外人財(cái)產(chǎn)和錯(cuò)誤執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，導(dǎo)致錯(cuò)誤造成案外人損害；2、因申請(qǐng)人提供的執(zhí)行標(biāo)的物有錯(cuò)誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯(cuò)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯(cuò)誤導(dǎo)致案外的財(cái)產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動(dòng)用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財(cái)產(chǎn)的；8、因不可抗力導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財(cái)產(chǎn)作為還款保證的，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；10、申請(qǐng)執(zhí)行人提供執(zhí)行對(duì)象錯(cuò)誤導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財(cái)產(chǎn)明知占有財(cái)產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的。
國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施，保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請(qǐng)求人有權(quán)要求賠償，實(shí)踐中，對(duì)案外人的財(cái)產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財(cái)產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號(hào)最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、第5項(xiàng)、第7項(xiàng)、第8項(xiàng)情形明確規(guī)定為國家不承擔(dān)賠償責(zé)任情形。其中第1項(xiàng)、第2項(xiàng)情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請(qǐng)保全的申請(qǐng)人由于申請(qǐng)錯(cuò)誤給被申請(qǐng)人造成的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償。申請(qǐng)人負(fù)有舉證責(zé)任，在舉證主張其權(quán)利的同時(shí)也負(fù)擔(dān)有舉證錯(cuò)誤給他造成財(cái)產(chǎn)損失后應(yīng)予賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。⑥第五項(xiàng)情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責(zé)任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第7項(xiàng)與第8項(xiàng)情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯(cuò)當(dāng)然不適用國家賠償。針對(duì)第3項(xiàng)情形，法釋（2000）27號(hào)司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為違法，但前提必須是違法。但第4項(xiàng)、第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項(xiàng)情形在法釋（2000）27號(hào)司法解釋第四條第三項(xiàng)予以規(guī)定，但實(shí)踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，是指對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯(cuò)誤。包括違法執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，導(dǎo)致案外人作為國家賠償申請(qǐng)人必須符合以下三個(gè)條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)是案外人財(cái)產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強(qiáng)制一方當(dāng)事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復(fù)到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財(cái)產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應(yīng)將此條應(yīng)修改為：“違法執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)，且申請(qǐng)執(zhí)行人無法將財(cái)產(chǎn)返還的?！?/p>
針對(duì)第4項(xiàng)、第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素?cái)產(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號(hào)司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接損失的賠償責(zé)任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。
根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認(rèn)法院的司法行為是否違法或存有過錯(cuò)。如第4項(xiàng)情形，第三人與申請(qǐng)執(zhí)行人出偽證證實(shí)案外人財(cái)產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導(dǎo)致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務(wù)或?qū)Π竿馊水愖h未進(jìn)行聽證，第三人與申請(qǐng)執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務(wù)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。法院僅對(duì)違法行為導(dǎo)致的直接損失承擔(dān)責(zé)任，同理對(duì)第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)情形，應(yīng)將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯(cuò)致使損害結(jié)果一果多因的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)縷順案件中的多個(gè)法律關(guān)系，各自區(qū)分責(zé)任，非凡是考慮到申請(qǐng)執(zhí)行人取得案外人財(cái)產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯(cuò)，不能過分強(qiáng)調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強(qiáng)調(diào)國家利益，而不承擔(dān)法院而司法行為的違法或過錯(cuò)而應(yīng)負(fù)賠償直接損失的責(zé)任。
六、關(guān)于時(shí)效的問題
結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時(shí)效相關(guān)規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時(shí)效是請(qǐng)求時(shí)效而不是訴訟時(shí)效，即不適用時(shí)效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號(hào)司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應(yīng)予立案……（三）確認(rèn)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在司法行為發(fā)生或者知道，應(yīng)當(dāng)說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出?！备鶕?jù)本條規(guī)定，司法行為有實(shí)際開始發(fā)生時(shí)間，司法行為完成（結(jié)束）時(shí)間，確認(rèn)申請(qǐng)人知道司法行為（損害）發(fā)生時(shí)間和確認(rèn)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)說知道司法行為（損害）發(fā)生時(shí)間等，這幾種時(shí)間在司法實(shí)踐中并不完全重合，時(shí)效的起點(diǎn)也會(huì)完全不同，而本條規(guī)定又是一個(gè)選擇性條款，并且確認(rèn)申請(qǐng)人既包括案件當(dāng)事人也包括案外人，對(duì)于不同的確認(rèn)申請(qǐng)主體適用哪一標(biāo)準(zhǔn)確定時(shí)效會(huì)產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)確認(rèn)案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時(shí)效時(shí)間起點(diǎn)也各不相同。若以前者控制性措施計(jì)算請(qǐng)求時(shí)效起點(diǎn)，控制性措施尚未對(duì)案外人造成損害，案外人的申請(qǐng)很難進(jìn)入國家賠償確認(rèn)程序，對(duì)案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請(qǐng)求時(shí)效的起點(diǎn)更為客觀和準(zhǔn)確。
另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應(yīng)當(dāng)知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應(yīng)首先選擇前者，只有在確認(rèn)申請(qǐng)人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會(huì)更加嚴(yán)格時(shí)效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。
七、對(duì)法釋（2004）10號(hào)司法解釋第十一條十項(xiàng)的理解
論文關(guān)鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協(xié)調(diào)統(tǒng)一
在我國法律的實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn),行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協(xié)調(diào)的問題,二者互動(dòng)不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實(shí)踐中,二者的關(guān)系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因?yàn)榉缸锫?lián)系到一起,他們是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體,他們有著共同的價(jià)值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對(duì)刑法和刑事訴訟法的關(guān)系的認(rèn)識(shí),對(duì)于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。
一、刑法和刑事訴訟法之間的關(guān)系
(一)刑法和刑事訴訟法在本質(zhì)上是因?yàn)榉缸锒?lián)系在一起的
犯罪時(shí)人和人之間因?yàn)槔娴臎_突而發(fā)生惡變,從而產(chǎn)生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當(dāng)事人的利益,更嚴(yán)重的是破壞了社會(huì)正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對(duì)這種犯罪行為進(jìn)行規(guī)范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實(shí)施的一系列訴訟法就產(chǎn)生了。
格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導(dǎo)致刑罰的違法行為?！币?yàn)榉缸锏穆?lián)系,刑法和刑事訴訟法的關(guān)系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認(rèn)定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個(gè)最近被要素——犯罪和刑罰之間一個(gè)連接,是一個(gè)過程。
反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對(duì)保護(hù)對(duì)象的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標(biāo)準(zhǔn),訴訟過程也會(huì)無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實(shí)際的意義,對(duì)于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發(fā)的刑事糾紛,真是因?yàn)檫@樣,才把刑法和刑事訴訟法聯(lián)系到一起,形成一個(gè)統(tǒng)一的整體。
(二)刑法和刑事訴訟法的價(jià)值取向是一樣的
從刑法和刑事訴訟法的關(guān)系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關(guān)系,不僅表現(xiàn)在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價(jià)值取向上具有相同的特點(diǎn),“正義所關(guān)注的是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容,它們對(duì)人類的影響,以及它們?cè)谌祟愋腋Ｅc文明建設(shè)中的價(jià)值?！闭x的體現(xiàn),是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。
二、刑法和刑事訴訟法關(guān)系遇到的困境
刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時(shí)他們的關(guān)系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發(fā)扎。但是在我國的法制實(shí)踐中,二者的關(guān)系還石出現(xiàn)了很多的問題,主要表現(xiàn)在:
(一)對(duì)二者的關(guān)系認(rèn)識(shí)理解上存在誤差
在認(rèn)識(shí)刑法和刑事訴訟法關(guān)系的方面,存在著兩種極端的認(rèn)識(shí),一是在我國法律的發(fā)展史上,都是延續(xù)著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn),而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會(huì)。二是隨著法律程序法基礎(chǔ)理論的發(fā)展,尤其是程序正義理論的導(dǎo)入,刑事訴訟法的價(jià)值被很多學(xué)術(shù)研究者逐步的認(rèn)識(shí)了解,并且去提升它的地位,在學(xué)術(shù)界開始引起一番實(shí)體與程序那個(gè)重要的爭論。
(二)對(duì)于刑事立法來說,沒有考慮協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特點(diǎn)
對(duì)于國家來說,立法是一項(xiàng)非常重要的活動(dòng),在立法的程序中,一定要保證規(guī)范和嚴(yán)密,并且要考慮到其他的法律,保證協(xié)調(diào)統(tǒng)一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時(shí)間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時(shí)候的不協(xié)調(diào)。
(三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導(dǎo)影響
形勢政策值得是一些能夠代表國家權(quán)利的公共機(jī)構(gòu)為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定,圍繞著預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對(duì)這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。國家在形勢政策的指導(dǎo)下創(chuàng)立設(shè)置了刑罰,刑事訴訟的中心任務(wù)就是對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行落實(shí),在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現(xiàn)。
在刑事立法、司法和執(zhí)法的過程中,每一個(gè)環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個(gè)載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個(gè)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。
三、刑法和刑事訴訟法實(shí)現(xiàn)良好關(guān)系發(fā)展的方法
(一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來
觀念是行動(dòng)的先導(dǎo),要解決刑法和刑事訴訟法當(dāng)前的這種不密切的關(guān)系現(xiàn)狀,首先就要從觀念上改變認(rèn)識(shí),重新對(duì)刑法和刑事訴訟法進(jìn)行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關(guān)系處理好的一個(gè)基本的前提,在對(duì)待刑法和刑事訴訟法的關(guān)系上,對(duì)任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對(duì)程序獨(dú)立價(jià)值的強(qiáng)調(diào),犧牲了實(shí)體的價(jià)值,這種方法只是架空了刑事實(shí)體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價(jià)值。但是,如果沒有實(shí)體法的支持和指導(dǎo),程序的推進(jìn)是盲目且沒有目的性的,在實(shí)體法的立法過程中冒然將動(dòng)態(tài)的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點(diǎn)實(shí)用價(jià)值。
所以,無論是立法、司法還是進(jìn)行理論性的研究,都應(yīng)該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別,卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對(duì)待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實(shí)體,輕程序”等一些不科學(xué)的觀念,對(duì)二者的關(guān)系要理性的對(duì)待和認(rèn)識(shí),真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系,以及二者是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體這一觀念豎立起來。
(二)在立法的時(shí)候注意立法的整體性
在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關(guān)系,能夠保證二者的互相呼應(yīng)和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯(lián)系,看成是一個(gè)整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統(tǒng)配合的上才能做到完美。對(duì)刑法和刑事訴訟法的修改、實(shí)施和廢止也應(yīng)該做到時(shí)間的統(tǒng)一,在制定刑事訴訟法的時(shí)候,要寵妃考慮刑法相對(duì)應(yīng)的問題,同樣的,在制定刑法的時(shí)候也要將刑事訴訟法的問題考慮進(jìn)去,將二者的實(shí)體法規(guī)范完美結(jié)合,對(duì)他們進(jìn)行探討和溝通的時(shí)候也要保證是同時(shí)進(jìn)行的,保證二者在立法方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和互動(dòng)。除了注意立法時(shí)候的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,在二者法律的內(nèi)容規(guī)定上和技術(shù)方面也應(yīng)該做到協(xié)調(diào),心思刑法和刑事訴訟法的條文內(nèi)容中,要注意協(xié)調(diào),多推敲文字記述的處理,對(duì)二部法律內(nèi)容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。
(三)在刑事立法之前,應(yīng)該做好前期準(zhǔn)備
在刑事立法之前,預(yù)測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個(gè)非常復(fù)雜和系統(tǒng)的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點(diǎn)應(yīng)該和當(dāng)前社會(huì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)形式等各方面相結(jié)合,制定者不僅要有遠(yuǎn)見,還要有良好的預(yù)測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點(diǎn),喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創(chuàng)建一個(gè)良好的關(guān)系打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
(四)在學(xué)科研究方面也要建立一個(gè)良好的聯(lián)系
論文關(guān)鍵詞 暫予監(jiān)外執(zhí)行 刑事訴訟法修正案 適用對(duì)象
一、暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對(duì)象
（一）修改背景與新法解讀
暫予監(jiān)外執(zhí)行，是將罪犯刑罰暫時(shí)放在監(jiān)外執(zhí)行的一種刑罰的變通執(zhí)行方法。根據(jù)2012年修改后的《刑事訴訟法》第二百五十四條的規(guī)定，暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對(duì)象包括患有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女、生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會(huì)的被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，其中被判處無期徒刑的罪犯，正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的婦女的，也可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行。此條文是對(duì)原《刑事訴訟法》第二百一十四條規(guī)定的修改和補(bǔ)充，增加了被判處無期徒刑，正在懷孕或者哺乳自己嬰兒婦女可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定。
作為人類社會(huì)刑法思想和刑罰制度發(fā)展進(jìn)步的產(chǎn)物，暫予監(jiān)外執(zhí)行制度近年來在世界范圍內(nèi)得到很大的發(fā)展和廣泛的應(yīng)用。我國在1996年的《刑事訴訟法》中規(guī)定了被判處有期徒刑和拘役的罪犯，符合一定條件的，可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行，但在具體的司法實(shí)踐中，越來越體現(xiàn)出此種規(guī)定的局限性。暫予監(jiān)外執(zhí)行是一種基于人道主義考慮而實(shí)行的刑法執(zhí)行變更措施，對(duì)罪犯采取非監(jiān)禁的形式執(zhí)行刑罰，這是由于實(shí)踐中有許多特殊情況的罪犯比如，身患重病、身體有缺陷生活不能自理、懷孕或者哺乳嬰兒的婦女不適宜采用監(jiān)禁的形式執(zhí)行刑罰，況且在這種情況下，他們的社會(huì)危害性也大大降低，監(jiān)獄是勞動(dòng)改造犯罪的場所，將這些人員收監(jiān)執(zhí)行，不管是勞動(dòng)還是監(jiān)管都有些不實(shí)際，不僅達(dá)不到改造人的目的，還會(huì)造成資源浪費(fèi)，也不符合人道主義精神。既然如此，采用暫予監(jiān)外執(zhí)行的方式來對(duì)其執(zhí)行刑罰顯然更合理更可取。被判處無期徒刑以及死刑緩期執(zhí)行的罪犯，執(zhí)行場所仍然是監(jiān)獄，執(zhí)行方式也是類似的監(jiān)管和勞動(dòng)改造，當(dāng)出現(xiàn)懷孕或者哺乳或者身患嚴(yán)重疾病的時(shí)候，也會(huì)面臨上述問題。
另外，我國的《刑事訴訟法》在2012年修改之前，關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行的法律法規(guī)還存在沖突問題，影響適用。1996年的《刑事訴訟法》規(guī)定暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對(duì)象之包括被判處有期徒刑和拘役的罪犯，這與1994年頒布實(shí)施的《監(jiān)獄法》中被判處無期徒刑、有期徒刑的懷孕或者正在哺乳的婦女可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定相矛盾，影響法律的統(tǒng)一和權(quán)威。
此次刑事訴訟法修正案的出臺(tái)，綜合考慮了上述因素，對(duì)此部分條文進(jìn)行了修改，增加了對(duì)判處無期徒刑的正在懷孕或者哺乳嬰兒的婦女可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定，這有利于維護(hù)法制統(tǒng)一于尊嚴(yán)，更好的指導(dǎo)司法實(shí)踐操作。
（二）存在問題及解決辦法
本次修法中，擴(kuò)大了暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用范圍，體現(xiàn)了我國懲罰犯罪與教育改造相結(jié)合是刑罰執(zhí)行方針和人道主義刑事理念，但作者認(rèn)為暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用范圍還可以繼續(xù)擴(kuò)大，如前分析，對(duì)于有特殊情況的罪犯收監(jiān)執(zhí)行刑罰可能起不到預(yù)設(shè)效果，還會(huì)浪費(fèi)資源，產(chǎn)生反作用。隨著我國普法宣傳的深入開展和民眾文化水平的提高，公民的人權(quán)意識(shí)和法律思想都有很大進(jìn)步，人民對(duì)刑罰的功能和作用慢慢有了新的認(rèn)識(shí)。如果此時(shí)繼續(xù)擴(kuò)大暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用范圍，可以更好體現(xiàn)我國刑罰制度的人性化和對(duì)公民的人文關(guān)懷，更好的發(fā)揮教育改造功能，實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目的。
二、暫予監(jiān)外執(zhí)行的批準(zhǔn)決定程序
關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定和批準(zhǔn)程序，《刑事訴訟法修正案》第九十九條也作了修改，詳細(xì)規(guī)定了暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定或批準(zhǔn)機(jī)關(guān)以及決定或批準(zhǔn)程序的做為新《刑事訴訟法》第二百五十四條第五款。依據(jù)本款規(guī)定，在交付執(zhí)行前，由人民法院對(duì)是否暫予監(jiān)外執(zhí)行做出決定；交付執(zhí)行后，由監(jiān)獄或者看守所提出書面意見，報(bào)省級(jí)以上監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或者設(shè)區(qū)的市一級(jí)以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。這次修改填補(bǔ)此前刑事訴訟法關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行程序決定和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)規(guī)定的空白，反思了之前多元化審批機(jī)制導(dǎo)致的混亂和不公現(xiàn)象。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第291條規(guī)定，在看守所執(zhí)行刑罰的罪犯，其暫予監(jiān)外執(zhí)行的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為“縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)”，依本次修正案規(guī)定將其批準(zhǔn)機(jī)關(guān)提升為“設(shè)區(qū)的市一級(jí)以上公安機(jī)關(guān)”，批準(zhǔn)級(jí)別的提升顯示出對(duì)暫予監(jiān)外執(zhí)行程序的重視和態(tài)度的嚴(yán)謹(jǐn)性。
另外，依據(jù)新的《刑事訴訟法修正案》第九十九條第四款規(guī)定，對(duì)罪犯確有嚴(yán)重疾病，需要保外就醫(yī)的，由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院診斷并開具證明文件。本次修改相比原《刑事訴訟法》第二百一十四條規(guī)定，新增了“診斷”兩字，也就是說，對(duì)于患有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的罪犯，必須由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院先進(jìn)行診斷，確診無誤后才能開具證明文件。這款修改主要是為了規(guī)制司法實(shí)踐中出現(xiàn)的診斷和開具證明文件程序混亂和不規(guī)范的現(xiàn)象。根據(jù)前《刑事訴訟法》規(guī)定，患有嚴(yán)重疾病的罪犯的可能會(huì)去別的醫(yī)院進(jìn)行問診，開具病例，然后拿著病例單再去省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院開具證明文件，甚至未經(jīng)診斷直接找省級(jí)人民政府指定醫(yī)院開具證明文件，這讓一些投機(jī)倒把之人有空可鉆，有機(jī)可乘。本次修改正是為了防止此種現(xiàn)象的出現(xiàn)，作了如上修改，使整個(gè)程序更加嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。
三、暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)情形
暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)是指暫予監(jiān)外執(zhí)行的法定情形終止，將罪犯從監(jiān)外執(zhí)行收入監(jiān)獄繼續(xù)執(zhí)行剩余刑期的一種做法。暫予監(jiān)外執(zhí)行的終止的原因，完整的應(yīng)該包括以下三個(gè)方面：一是罪犯自始不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的法定情形，由于工作人員的疏忽大意而錯(cuò)誤適用暫予監(jiān)外執(zhí)行措施的；二是罪犯開始符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形，只是由于其他原因?qū)е虏贿m宜繼續(xù)對(duì)其適用監(jiān)外執(zhí)行；三是罪犯適用監(jiān)外執(zhí)行的情形消失，而刑期未滿的情形。96年《刑事訴訟法》第二百一十四條和二百一十六條分別規(guī)定了兩種情形的收監(jiān)，即保外就醫(yī)人員不符合保外就醫(yī)條件或者違反保外就醫(yī)規(guī)定的、暫予監(jiān)外執(zhí)行情形消失后罪犯刑期未滿的。其規(guī)定不夠全面，不能包含所有的應(yīng)予收監(jiān)情形，而且規(guī)定比較分散、雜亂，不夠嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范。新的《刑事訴訟法修正案》吸收之前立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合司法實(shí)踐，在第一百零二條做出修改進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，列舉了三種情形，即“發(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的”、“嚴(yán)重違反有關(guān)暫予監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督管理規(guī)定的”、“暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，罪犯刑期未滿的”。而2012年11月5日由最高人民法院審判委員會(huì)第1559次會(huì)議通過的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》對(duì)暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)情形做出了更為詳細(xì)的規(guī)定，第四百三十三條共列舉了八種情形，幾乎囊括了所用情形，包括之前理論界熱議的保證人失去保證條件或不履行義務(wù)被取消保證資格的都納入其中，可見此次立法的嚴(yán)密和周嚴(yán)。
不過，智者千慮難免有一失。還有兩種情形筆者認(rèn)為也應(yīng)該納入暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)情形，至少可以作為酌定情形讓實(shí)務(wù)部門根據(jù)實(shí)際情況考慮適用，首先是保外就醫(yī)罪犯因經(jīng)濟(jì)困難無力就醫(yī)的。其次是生活不能自理罪犯其撫養(yǎng)人沒有條件或不盡撫養(yǎng)義務(wù)的。暫予監(jiān)外執(zhí)行制度的涉及初衷是出于人道主義考慮，對(duì)于患有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的罪犯或者生活不能自理的罪犯，其社會(huì)危害性比較小，而監(jiān)獄條件有限，將其暫予監(jiān)外執(zhí)行可以讓其有更好的條件就醫(yī)治療或者得到更好的照料，顯示了我國司法的靈活性和人性化。但對(duì)于上述兩種情形，對(duì)其適用監(jiān)外執(zhí)行措施不但不能使其得到更好照顧和醫(yī)療，還有可能使其生活更加悲慘，甚至?xí)?dǎo)致一些悲劇的發(fā)生。這不僅不符合我國立法初衷，還有可能引發(fā)一些社會(huì)問題，影響社會(huì)和諧與穩(wěn)定。司法實(shí)踐中確實(shí)出現(xiàn)過一些保外就醫(yī)人員因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難無法就醫(yī)要求監(jiān)獄收監(jiān)的，甚至揚(yáng)言如果監(jiān)獄不予收監(jiān)將上訪等情形。這種情況下，可以根據(jù)當(dāng)事人情況和監(jiān)獄條件酌情予以收監(jiān)。在立法中進(jìn)行規(guī)定，可以使司法人員適用時(shí)有法可依，有據(jù)可查，有利于司法的權(quán)威和穩(wěn)定性。這次刑事訴訟法修改并未將這兩種情形納入立法之中，或許立法者有其自身考量，但從立法的本意和社會(huì)價(jià)值綜合來看，筆者認(rèn)為還是有些遺憾。
關(guān)鍵詞：檢察文書，不予批準(zhǔn)逮捕，廢止
《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》是高檢院于2002年1月下發(fā)施行的一種審查逮捕類檢察法律文書，依其制作說明，其適用的事由是，“人民檢察院在對(duì)偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人，經(jīng)審查認(rèn)為案件事實(shí)不清，證據(jù)不足，不批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人，要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查時(shí)，或?qū)Ψ缸锵右扇藳]有逮捕必要時(shí)使用”。但筆者以為，這種文書存在問題，應(yīng)該予以廢止。
一、沒有法律依據(jù)
檢察法律文書作為人民檢察院在履行法監(jiān)督職能過程所制作的一種具有法律效力的司法公文，其主要特點(diǎn)之一就是其制作要有法律依據(jù)，從而使其具有合法性?；诿恳环N檢察職能都是法定的，這種合法性的首要要求就是每一種檢察文書的制作都必須針對(duì)法定的事由。從《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》的名稱上看，其所適用的事由應(yīng)該是“不予批準(zhǔn)逮捕”的情形。根據(jù)《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》的制作說明，該文書是“依據(jù)《刑事訴訟法》第六十八條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條的規(guī)定制作”，但不論是《刑事訴訟法》第六十八條還是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條數(shù)學(xué)小論文論文格式，都只有關(guān)于“批準(zhǔn)逮捕”或“不批準(zhǔn)逮捕”決定的規(guī)定，并沒有關(guān)于“不予批準(zhǔn)逮捕”的規(guī)定。不僅如此，筆者查遍《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的所有條文，也未發(fā)現(xiàn)一處關(guān)于人民檢察院“不予批準(zhǔn)逮捕”的規(guī)定。因此，法律上沒“不予批準(zhǔn)逮捕”一說，所謂“不予批準(zhǔn)逮捕”并不是一種法定事由，《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》的制作沒有法律依據(jù)。
二、造成法律事由分類邏輯紊亂
對(duì)比《不批準(zhǔn)逮捕決定書》的制作說明，可以發(fā)現(xiàn)《不批準(zhǔn)逮捕決定書》與《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》的制作法律依據(jù)是完全一樣的，都是“依據(jù)《刑事訴訟法》第六十八條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條的規(guī)定制作”。而上述條文卻均只有關(guān)于“不批準(zhǔn)逮捕”的規(guī)定，并無“不予批準(zhǔn)逮捕”這一提法。這樣，《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》的存在，實(shí)際上是把上述條文所規(guī)定的“不批準(zhǔn)逮捕”又分成“不批準(zhǔn)逮捕”和“不予批準(zhǔn)逮捕”兩類，不僅多出了“不予批準(zhǔn)逮捕”這一法律規(guī)定所沒有的事由，而且在分類上，使不批準(zhǔn)逮捕成為其自身的子項(xiàng)，從邏輯講，違反了邏輯劃分中母項(xiàng)不得在子項(xiàng)中出現(xiàn)的規(guī)則，造成思維上的混亂，讓人難以理解。
三、他檢察文書不協(xié)調(diào)
檢察法律文書作為一個(gè)相對(duì)完整的體系，其內(nèi)部需要有相當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)性。從法律規(guī)定的不批準(zhǔn)逮捕適用事由看，主要有定罪不捕、無罪不捕和事實(shí)不清、證據(jù)不足的存疑不捕三種情況，根據(jù)上述《不批準(zhǔn)逮捕決定書》和《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》的制作說明，《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》適用于定罪不捕和存疑不捕，《不批準(zhǔn)逮捕決定書》適用于無罪不捕。而在審查起訴階段，也存在犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或免除刑罰的相對(duì)不起訴、法定不予追究刑事責(zé)任的絕對(duì)不起訴和事實(shí)不清、證據(jù)不足的存疑不起訴三種情況，與需要作出不批準(zhǔn)逮捕決定的情形基本類似，但制作的法律文書都是《不起訴決定書》，而并沒有所謂“不予起訴”決定書這種文書。因此，從體系上講，制作《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》也有損檢察法律文書體系的協(xié)調(diào)性。
四、造成對(duì)法律理解與適用的混亂
由于上述問題的存在，實(shí)踐中讓人不僅對(duì)《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》難以理解適用，而且對(duì)《刑事訴訟法》的相關(guān)條文的理解和適用也生出疑問，甚至影響到偵查監(jiān)督干警的司法信心。就筆者所知數(shù)學(xué)小論文論文格式，很多偵查監(jiān)督一線的檢察干警怎么也不明白“不批準(zhǔn)逮捕”與“不予批準(zhǔn)逮捕”到底是什么關(guān)系，搞不清楚為什么《刑事訴訟法》與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》都沒有“不予批準(zhǔn)逮捕”的規(guī)定，卻有《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》這種文書。一些干警甚至總以為是自己法條掌握有誤，總認(rèn)為法律肯定有“不予批準(zhǔn)逮捕”的相關(guān)規(guī)定，是自己沒記住或找到，從而一提到“不予批準(zhǔn)逮捕”時(shí)就心中無底，信心不足。還有一些偵查監(jiān)督崗位的新來者甚至根本就不知道還有“不予批準(zhǔn)逮捕”這一說，對(duì)之一臉茫然，因?yàn)樗麄冊(cè)诜l和教科書中從來沒有看到過“不予批準(zhǔn)逮捕”這一用語。理解上的混亂，也使得一些地方的檢察機(jī)關(guān)在不批準(zhǔn)逮捕偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕的犯罪嫌疑人時(shí)，在文書制作適用上非常混亂。就筆者所知，有一律制作《不批準(zhǔn)逮捕決定書》而根本不適用《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》的，有僅將《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》適用于存疑不捕的，也有僅將《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》適用于定罪不捕的，可謂五花八門，影響了法律實(shí)施的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。
基于上述理由，筆者認(rèn)為《不予批準(zhǔn)逮捕決定書》應(yīng)予以廢止，并建議對(duì)偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕的犯罪嫌疑人經(jīng)審查后決定不批準(zhǔn)逮捕的，檢察機(jī)關(guān)一律制作適用《不批準(zhǔn)逮捕決定書》。
證人保護(hù)制度完善權(quán)利義務(wù)
一、我國刑事證人保護(hù)制度的現(xiàn)狀與問題
（一）保護(hù)對(duì)象范圍問題
1.保護(hù)對(duì)象范圍存在局限
第一，從《刑事訴訟法》第61條來看，證人保護(hù)的范圍僅為證人及其近親屬，而與證人有密切關(guān)系的人如證人的戀人、未婚妻、證人的朋友等，并不在保護(hù)范圍之內(nèi)。不僅如此，潛在可能成為證人的人員是否有保護(hù)的必要，法律也并未做出規(guī)定。
第二，第62條明文規(guī)定將證人、鑒定人、被害人以及證人的近親屬列為保護(hù)對(duì)象，同時(shí)明確規(guī)定公檢法為其保護(hù)機(jī)關(guān)，但是上述保障制度的適用前提是“對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、犯罪等案件”，那么對(duì)于其他刑事犯罪案件的證人是否也適用該保障措施？從列出的罪名來看，能夠得到公檢法機(jī)關(guān)提供保障的證人都涉及嚴(yán)重的犯罪案件，但是并不能說其他犯罪案件中的證人就沒有受到威脅的可能，那么這樣規(guī)定是否打破了證人間的平等？像故意殺人、搶劫、等具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪并沒有明確列入法條，這是否意味著此類案件的證人無法受到相應(yīng)的保護(hù)？
2.實(shí)體法與程序法保護(hù)對(duì)象范圍不一致
由于對(duì)于證人保護(hù)的規(guī)定零散地分布于各類法律中，這使得實(shí)體法與程序法之間脫節(jié)、條文之間的不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致保護(hù)對(duì)象范圍界定的不同，在實(shí)務(wù)中造成困境?！缎谭ā返?08條規(guī)定：“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！痹摋l只規(guī)定了對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的行為施以刑罰，而對(duì)證人的近親屬或者與之有密切關(guān)系的人沒有相關(guān)的保護(hù)規(guī)定。但是現(xiàn)行《刑事訴訟法》將證人、鑒定人、被害人和近親屬都列入了保護(hù)范圍，也因此，在司法實(shí)踐中，法院在作出對(duì)針對(duì)證人近親屬所進(jìn)行的打擊報(bào)復(fù)行為進(jìn)行處罰的決定時(shí)，缺乏實(shí)體法依據(jù)。
（二）保護(hù)主體職責(zé)不明確
1.保護(hù)機(jī)構(gòu)分工不明確
新《刑事訴訟法》第62條規(guī)定證人可以向人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求保護(hù)，至于如何請(qǐng)求，若請(qǐng)求被駁回可采取哪些救濟(jì)措施等問題均未作規(guī)定。啟動(dòng)程序的模糊性，很可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中感覺自身安全面臨危險(xiǎn)的證人申請(qǐng)無門，使他們?cè)谔颖芊ǘx務(wù)與心懷恐懼地作證之間，做出艱難的抉擇。根據(jù)《刑事訴訟法》第61條，理論上公檢法三機(jī)關(guān)都有保護(hù)證人的義務(wù)。但如何做好公檢法三家機(jī)關(guān)的銜接工作，防止推諉現(xiàn)象發(fā)生？訴訟終結(jié)后，由哪家機(jī)關(guān)為證人提供人身保護(hù)？對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，究竟應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)？由于缺乏有效的協(xié)調(diào)機(jī)制，三機(jī)關(guān)往往各行其事，彼此銜接不上，人力、物力、財(cái)力難以相應(yīng)地配備到位，致使證人保護(hù)無法真正落到實(shí)處，證人安全得不到切實(shí)保障。只有明確劃分職責(zé)后，各機(jī)關(guān)才會(huì)增強(qiáng)責(zé)任意識(shí)，有迅速采取行動(dòng)的壓力和動(dòng)力。
2.責(zé)任追究制度的缺失
由于保護(hù)主體職責(zé)不明確，若因公檢法三機(jī)關(guān)保護(hù)不力而致使證人受到侵害，那么要追究保護(hù)主體的責(zé)任也就不可能了。就《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰條例》所規(guī)定的內(nèi)容而言，在證人權(quán)益受到侵犯的情況，僅就加害人須追究其責(zé)任，至于負(fù)有證人保護(hù)職責(zé)的公檢法機(jī)關(guān)在證人保護(hù)不力導(dǎo)致證人權(quán)益受到損害方面的責(zé)任卻沒有規(guī)定。沒有責(zé)任追究機(jī)制，如何督促三機(jī)關(guān)很好地履行義務(wù)？沒有強(qiáng)制力的約束，很可能導(dǎo)致三機(jī)關(guān)對(duì)于證人保護(hù)職責(zé)的怠慢。
（三）相關(guān)配套措施的缺失
一方面，在對(duì)證人保護(hù)的權(quán)利范圍上，法律主要側(cè)重于保護(hù)證人的人身安全，而對(duì)證人的名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等其他權(quán)利的保護(hù)卻不完整，這是刑事訴訟證人保護(hù)制度的一大缺陷。因此，應(yīng)將證人的名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利明確寫入法律條文中，使證人的合法權(quán)利得到全面的保護(hù)。
另一方面，證人由于出庭作證而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失主要包括兩方面，一是履行作證義務(wù)而支付的費(fèi)用及耽誤的收益；二是因被告人打擊報(bào)復(fù)造成的證人及其近親屬的傷亡及物質(zhì)損失。對(duì)于前者，現(xiàn)行刑事訴訟法第63條已給與明確保障；問題在于后者，對(duì)于被告人的打擊報(bào)復(fù)，雖然可以提起損害賠償之訴，但對(duì)被告人無力支付的情形，法律未提出解決辦法。
（四）實(shí)踐操作上的問題
1.缺乏具體的程序性規(guī)定
證人申請(qǐng)保護(hù)的條件是什么？保護(hù)機(jī)構(gòu)在什么情況下能依職權(quán)直接啟動(dòng)保護(hù)程序？保護(hù)的期限、方式、措施、程度如何？在什么情況下采取臨時(shí)保護(hù)措施？偵查、、審判三階段如何進(jìn)行保護(hù)證人的義務(wù)交接？哪些單位可以采取何種手段予以配合？在何種條件下可以變更或解除保護(hù)？如果保護(hù)機(jī)構(gòu)不受理申請(qǐng)或者擅自解除保護(hù)程序，證人有何救濟(jì)途徑？證人保護(hù)制度具有很強(qiáng)的執(zhí)行程序性，上述所列舉的問題，我國立法目前并沒有明文規(guī)定，這造成了司法實(shí)踐中的困難。
2.經(jīng)費(fèi)的脫節(jié)
《刑事訴訟法》第63條要求證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。然而，我國部分落后地區(qū)的政府都不同程度地面臨財(cái)政緊張的問題，有些地方甚至連政法干警的基本工資也不能按時(shí)發(fā)放。很多單位每年實(shí)際所需經(jīng)費(fèi)高出地方年度財(cái)政撥款的二三倍以上，根本無力自行解決證人保護(hù)費(fèi)用。一些基本做到收支平衡的基層法院，也是在很大程度上依賴于中央的辦案補(bǔ)助?？??？梢?，新《刑事訴訟法》對(duì)證人出庭產(chǎn)生的經(jīng)費(fèi)問題的規(guī)定，與我國國情并不相符，并非每個(gè)地區(qū)政府財(cái)政經(jīng)濟(jì)都能負(fù)擔(dān)，落實(shí)起來困難重重。
二、刑事證人保護(hù)制度的重構(gòu)建議
（一）明確證人保護(hù)機(jī)構(gòu)的職責(zé)
新《刑事訴訟法》對(duì)于證人保護(hù)機(jī)構(gòu)僅籠統(tǒng)地規(guī)定為人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，并沒有清楚地劃分三者的職責(zé)，使得業(yè)界擔(dān)心三家機(jī)關(guān)會(huì)借此互相推拖責(zé)任。對(duì)此，筆者傾向于采用公檢法三家機(jī)關(guān)按訴訟階段分別向證人提供人身保護(hù)的觀點(diǎn)：即在偵查階段，由偵查機(jī)關(guān)提供人身保護(hù)；在審查階段，由檢察機(jī)關(guān)提供人身保護(hù)；在審理階段，由審判機(jī)關(guān)提供人身保護(hù)。
（二）建立證人被侵害的問責(zé)制度
建立證人被侵害的問責(zé)制度可以說加重了公檢法部門的義務(wù)，然而從上文權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度來看，既然證人作證已成為了一項(xiàng)法定義務(wù)，那么通過加重公檢法部門的義務(wù)來維護(hù)證人的權(quán)益，保障其權(quán)利，是權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的必然性要求。實(shí)踐中，由于問責(zé)制度的缺失導(dǎo)致了證人屢屢受打擊報(bào)復(fù)，應(yīng)該進(jìn)一步明確公檢法在保護(hù)證人階段的職責(zé)，其失職后應(yīng)該承擔(dān)怎樣的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。目前《刑法》上所規(guī)定的罪，構(gòu)成要件中需產(chǎn)生嚴(yán)重后果，這無疑提高了問責(zé)機(jī)制的門檻。沒有相應(yīng)的問責(zé)機(jī)制，容易使公檢法機(jī)關(guān)忽略掉證人保護(hù)之重要性。
（三）擴(kuò)大證人保護(hù)對(duì)象
證人保護(hù)對(duì)象的范圍不僅局限于近親屬，具有特定聯(lián)系的人、潛在的證人等都該被納入證人保護(hù)對(duì)象的范圍內(nèi)。在實(shí)踐中，已有相關(guān)部門對(duì)證人保護(hù)對(duì)象具體化，值得借鑒。例如：《深圳市寶安區(qū)人民檢察院自偵案件證人保護(hù)工作規(guī)定（試行）》中對(duì)所需保護(hù)的證人的范圍做出規(guī)定：（1）在本院辦理自偵案件過程中被要求提供證據(jù)的人員；（2）在本院辦理自偵案件過程將被要求提供證據(jù)的人員；（3）在本院辦理自偵案件過程中已經(jīng)提供了證據(jù)的人員；（4）與1至3項(xiàng)所述證人有近親屬關(guān)系而需要提供保護(hù)的人員；（5）基于其他必要理由而需要提供保護(hù)的人員。
（四）完善證人保護(hù)措施
1.明確證人保護(hù)啟動(dòng)程序
筆者認(rèn)為，證人保護(hù)的啟動(dòng)程序既可以由證人或與之有特定聯(lián)系的人向公檢法機(jī)關(guān)申請(qǐng)，也可以由公檢法機(jī)關(guān)經(jīng)審查后依職權(quán)啟動(dòng)。在此之后，證人應(yīng)與相應(yīng)的保護(hù)機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議，明確雙方所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，寫明保護(hù)方式、保護(hù)期限、保護(hù)級(jí)別等內(nèi)容。若保護(hù)機(jī)關(guān)有失職或?yàn)^職行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。排除證人有受到侵害的危險(xiǎn)后，證人保護(hù)程序方可解除。
2.社會(huì)輔助措施與經(jīng)濟(jì)輔助措施
證人保護(hù)制度并非單純的法律問題，這涉及到復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要借助于社會(huì)的力量。第一，應(yīng)當(dāng)對(duì)出庭作證的證人提供最基本法律援助，尤其是當(dāng)其人身權(quán)益遭到侵害時(shí)向其提供法律咨詢、幫助，以及提供訴訟服務(wù)。第二，有些證人在訴訟中起到了關(guān)鍵證明作用，對(duì)案件最終審判結(jié)果具有決定性的影響，建議對(duì)于這些證人及近親屬受到傷害而提訟的，法院應(yīng)免收訴訟費(fèi)用，并提供免費(fèi)律師幫助。第三，設(shè)立證人保險(xiǎn)制度，確保證人因作證而遭受到意外的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損害能夠得到補(bǔ)償。第四，建議建立證人獎(jiǎng)勵(lì)制度。
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關(guān)鍵詞：技術(shù)偵查；人權(quán)保障；規(guī)范化
一、技術(shù)偵查措施與人權(quán)保障
（一）技術(shù)偵查措施的界定
隨著犯罪活動(dòng)的日益科技化、隱蔽化，傳統(tǒng)的偵查措施難以應(yīng)對(duì)上漲的犯罪量。各國都在保障公民的基本權(quán)利的前提下尋求一種有效遏制、打擊犯罪的手段，于是以高科技為特征的技術(shù)偵查就應(yīng)運(yùn)而生。到底什么是技術(shù)偵查，目前學(xué)界概念存在不同認(rèn)識(shí)?！缎淌略V訟法》定義所謂技術(shù)偵查，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)后，運(yùn)用技術(shù)設(shè)備收集證據(jù)或查獲犯罪嫌疑人的一種特殊偵查措施。①在實(shí)踐中著重從技術(shù)偵查的兩個(gè)本質(zhì)入手：技術(shù)性和秘密性。技術(shù)性強(qiáng)調(diào)技術(shù)偵查措施之所以不同于傳統(tǒng)的偵查手段就在于它借助科技設(shè)備來增強(qiáng)偵查主體的感官能力。秘密性是指為收集證據(jù)，通常在犯罪人不知情的情況下實(shí)施的各種手段。比如，電子監(jiān)聽、GPS追蹤、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等。
（二）技術(shù)偵查措施與保障人權(quán)的關(guān)系
技術(shù)偵查措施的高度隱秘性及天然的侵犯性使得國家的公權(quán)力不僅容易接近公民的隱私等領(lǐng)域，更容易因?yàn)樵谶m用中缺乏嚴(yán)格的法律規(guī)制而對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)利造成損害。新《刑事訴訟法》雖然賦予了偵查機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)，但只是籠統(tǒng)地規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)只能針對(duì)幾類特殊案件可以使用，并且象征性地說要經(jīng)過“嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序”，具體什么樣的批準(zhǔn)程序、誰來批準(zhǔn)以及可以使用哪種明確措施都沒有提及，簡單、寬泛的授權(quán)很容易造成實(shí)踐操作的混亂，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)為了獲取公民信息無所不用其極，不可避免地會(huì)侵犯到公民的隱私權(quán)、自由通信權(quán)等基本人權(quán)。
二、我國現(xiàn)行技術(shù)偵查措施的現(xiàn)狀
在新《刑事訴訟發(fā)》頒布前我國僅有兩部法律對(duì)技術(shù)偵查做出了規(guī)定和限制。第一部是《國家安全法》，該法肯定了技術(shù)偵查在危害國家案件中適用的合法性，規(guī)定了實(shí)施主體是國家安全部門和正在執(zhí)行國家安全任務(wù)時(shí)的公安機(jī)關(guān)。第二部是《人民警察法》，它確定了公安機(jī)關(guān)有使用技術(shù)偵查的權(quán)利，然而對(duì)于案件范圍、審批權(quán)限卻并未提及。2012年《刑事訴訟法》新增5個(gè)法條系統(tǒng)地對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行了規(guī)定：
其一，《刑事訴訟法》規(guī)定了技術(shù)偵查的適用主體――公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都享有技術(shù)偵查措施的決定權(quán)，但是執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由公安或國家安全機(jī)關(guān)行使。
其二，《刑事訴訟法》規(guī)定了技術(shù)偵查的適用范圍――只能是危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪這幾類案件。此外還限制了技術(shù)偵查措施的適用條件，即只有在“偵查犯罪的需要”時(shí)才能采用技術(shù)偵查的手段，從而避免技術(shù)偵查措施的濫用。
其三，《刑事訴訟法》規(guī)定了在審批程序中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定批準(zhǔn)措施的種類與適用對(duì)象、期限。批準(zhǔn)決定技術(shù)偵查措施自簽發(fā)之日起3個(gè)月有效，但重大、疑難案件，經(jīng)過批準(zhǔn)有效期可以延長，每次不超過3個(gè)月。②這條規(guī)定考慮到了通過限制技術(shù)偵查使用的時(shí)間來保護(hù)公民權(quán)利。
其四，《刑事訴訟法》規(guī)定偵查人員采取技術(shù)偵查過程中獲取的證據(jù)中涉及到國家秘密、個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。與案件無關(guān)的信息和材料要及時(shí)銷毀。說明我國立法時(shí)已經(jīng)考慮了通過技術(shù)偵查手段得來的信息材料將可能會(huì)侵害到無關(guān)人員的隱私權(quán)。
三、我國技術(shù)偵查措施在人權(quán)保障方面存在的問題
技術(shù)偵查合理運(yùn)用會(huì)成為打擊犯罪的利器；反之則適得其反，容易變成侵害公民權(quán)利的幫兇?，F(xiàn)行的《刑事訴訟法》雖然確定了技術(shù)偵查措施在刑事訴訟法中的合法地位，并從技術(shù)偵查適用的時(shí)間、范圍、程序、證據(jù)效力等方面做出了規(guī)定，使得技術(shù)偵查措施有法可依，但是這些規(guī)定在實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障這個(gè)基本任務(wù)而言，還存在以下幾個(gè)方面的問題：
（一）適用條件模糊
我國在2012《刑事訴訟法》修改之前從未對(duì)技術(shù)偵查措施進(jìn)行規(guī)定，但基于國家政治保衛(wèi)工作的需要，在偵查實(shí)踐中卻從未中斷過將其其作為偵查手段來，只是從隱藏在幕后而轉(zhuǎn)為走上“前臺(tái)”③，這種做法使得技術(shù)偵查措施在證明犯罪方面受到一定的影響，這在很大程度上阻礙了技術(shù)偵查措施在我國的合法化發(fā)展。現(xiàn)行的《刑事訴訟法》雖然將技術(shù)偵查進(jìn)行了法律規(guī)制，但一系列規(guī)定過于籠統(tǒng)。對(duì)技術(shù)偵查如何準(zhǔn)確界定，其內(nèi)涵和外延的范圍如何明確規(guī)定，在適用條件上未明確解釋，自由裁量空間過大，這種原則性的立法規(guī)定導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中的可操縱性降低了。
（二）審批程序不合理
2012年《刑事訴訟法》既未對(duì)技術(shù)偵查措施的類型與內(nèi)容進(jìn)行明確說明，也沒有具體規(guī)定技術(shù)偵查在應(yīng)用時(shí)指向的對(duì)象、地點(diǎn)等，以及整個(gè)審批的主體與流程都沒有詳細(xì)的規(guī)定。實(shí)踐中技術(shù)偵查由上一級(jí)審批的做法導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大，無益于防止技術(shù)偵查的濫用。到底何為“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，這就需要法律的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)在立法上細(xì)化審批程序的特別規(guī)定。
（三）法律監(jiān)督的缺失
立法只規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院有權(quán)對(duì)技術(shù)偵查審批，卻沒有規(guī)定與之相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)和監(jiān)督程序。偵查人員在執(zhí)行期限較長、危險(xiǎn)系數(shù)較高的技術(shù)偵查措施時(shí)得不到及時(shí)的指導(dǎo)、監(jiān)督，難免會(huì)出現(xiàn)權(quán)利濫用的情況?！豆膊筷P(guān)于技術(shù)偵察工作的規(guī)定》第6條：“公安技術(shù)偵察工作必須嚴(yán)格置于黨的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督之下，重要情況、重大問題必須及時(shí)向黨委報(bào)告、請(qǐng)示。”④黨委成為目前唯一監(jiān)督技術(shù)偵查措施的法定機(jī)構(gòu)，而如何啟動(dòng)技術(shù)偵查監(jiān)督程序、違法后監(jiān)督部門如處理則未提及。這樣的規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)，不利于保護(hù)公民權(quán)利。
（四）權(quán)利救濟(jì)的缺乏
根據(jù)《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定，在實(shí)踐操作時(shí)必須按照批準(zhǔn)的技術(shù)措施的種類、對(duì)象和期限嚴(yán)格執(zhí)行，采用技術(shù)偵查獲得的信息、材料只能在訴訟過程中使用，不能另行使用。這種禁止性規(guī)定并未明示公民受到技術(shù)偵查的濫用時(shí)應(yīng)有的救濟(jì)程序。缺事后救濟(jì)制度的技術(shù)偵查，勢必導(dǎo)致偵查人員在實(shí)施技術(shù)偵查措施時(shí)因缺乏有效的監(jiān)督而濫用權(quán)力。因此，建立侵犯公民權(quán)利后的救濟(jì)制度勢在必行。
四、人權(quán)保障視野下對(duì)技術(shù)偵查措施的規(guī)范化建議
技術(shù)偵查措施的合理運(yùn)用，對(duì)于及時(shí)偵破嚴(yán)重刑事犯罪，維護(hù)社會(huì)治安具有重要作用。同時(shí)，從保護(hù)公民基本權(quán)利角度考慮，有必要基于現(xiàn)行的《刑事訴訟法》從以下幾個(gè)方面進(jìn)行立法完善，以期在不侵犯公民合法權(quán)益的前提下，通過規(guī)范化的技術(shù)偵查制度，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與懲罰犯罪的雙重目的。
（一）實(shí)體限制
1、細(xì)化技術(shù)偵查的適用條件
一方面，技術(shù)偵查的案件范圍應(yīng)當(dāng)采取雙重標(biāo)準(zhǔn)，可以根據(jù)犯罪分子可能判處的刑期條件來選擇強(qiáng)制性不同的技術(shù)偵查措施。在確定哪種案件能夠采取技術(shù)偵查時(shí)要堅(jiān)持比例原則，即偵查手段的嚴(yán)厲性、權(quán)利侵害的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性、犯罪的社會(huì)危害性相一致。另一方面，對(duì)技術(shù)偵查的適用條件給予更嚴(yán)格的限制，必要性原則是前提，即在偵辦案件時(shí)，只有當(dāng)一般偵查措施難以偵破時(shí)才能啟用技術(shù)偵查措施。⑤
2、嚴(yán)格規(guī)范技術(shù)偵查的使用期限
為了防止偵查機(jī)關(guān)利用技術(shù)偵查無期限地侵犯公民隱私權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)偵查措施的執(zhí)行期限嚴(yán)格限制。我國規(guī)定了三個(gè)月的有效期限，同時(shí)也規(guī)定超過使用期限，出現(xiàn)法定可以延長的情形的，經(jīng)過批準(zhǔn)可以延長，“每次”最多三個(gè)月。問題在于這個(gè)“每次”不得超過三個(gè)月的立法用語隱藏了這樣一層消息：只要是為案情所需，偵查機(jī)關(guān)可以無次數(shù)地申請(qǐng)延期。想要改變這種無期限實(shí)施技術(shù)偵查的現(xiàn)狀，在未來的立法中應(yīng)該明確延期的次數(shù)。
3、建立技術(shù)偵查的侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制
結(jié)合我國的司法實(shí)踐，技術(shù)偵查措施可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行事后救濟(jì)：
（1）建立實(shí)施技術(shù)偵查告知制度
由于技術(shù)偵查措施的秘密性，以及當(dāng)事人知情權(quán)未被關(guān)注，許多案件當(dāng)事人的合法權(quán)益都遭到了侵犯，甚至很多情況下被侵犯了仍不知曉，那么也就更談不上保障其權(quán)利救濟(jì)。因此需要在我國的技術(shù)偵查制度里完善這項(xiàng)告知義務(wù)，即在對(duì)技術(shù)偵查對(duì)象采取技術(shù)偵查后，于法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)采取一定的方式通知技術(shù)偵查對(duì)象，并且通知其可以對(duì)所偵查內(nèi)容進(jìn)行查看、保存，保證被偵查人員的程序參與權(quán)，為其以后的維權(quán)打下基礎(chǔ)。
（2）設(shè)立當(dāng)事人損害賠償請(qǐng)求權(quán)
若當(dāng)事人的權(quán)利被不當(dāng)侵害，比如無關(guān)第三人的個(gè)人信息被泄露或者商業(yè)秘密被披露，造成了被偵查人員精神、物質(zhì)損失或者其他惡劣影響的，這些損害皆是由偵查機(jī)關(guān)不當(dāng)偵查所致，應(yīng)該根據(jù)損害大小賦予當(dāng)事人以賠償請(qǐng)求權(quán)，被侵害人可以提起民事訴訟，通過國家賠償來彌補(bǔ)其合法權(quán)益的受損。
（二）程序規(guī)制
1、細(xì)化技術(shù)偵查的審批程序
審批程序是決定技術(shù)偵查合法合理的關(guān)鍵，我國公檢法機(jī)關(guān)處于分工與制約的背景之下，因此審批可以采取申請(qǐng)與批準(zhǔn)相互分離的模式，有利于監(jiān)督制約技術(shù)偵查在法制的軌道上運(yùn)作。公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查申請(qǐng)由檢察院來批準(zhǔn)為宜，而檢察院在偵辦自偵案件時(shí)需要申請(qǐng)技術(shù)偵查時(shí)應(yīng)當(dāng)由法院來批準(zhǔn)。雖然申請(qǐng)的方式應(yīng)以書面為準(zhǔn)，但也應(yīng)該授予偵查機(jī)關(guān)在緊急情況下的無令狀進(jìn)行技術(shù)偵查權(quán)利力。為了不耽誤案件的偵破，審批機(jī)關(guān)應(yīng)在申請(qǐng)后12小時(shí)內(nèi)做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定。
2、健全技術(shù)偵查的監(jiān)督程序
我國技術(shù)偵查措施存在諸多問題，歸根到底就是有效的監(jiān)督機(jī)制。首先要明確技術(shù)偵查的監(jiān)督機(jī)關(guān)。在我國檢察機(jī)關(guān)有法律監(jiān)督的職能，由其來擔(dān)任技術(shù)偵查的監(jiān)督者最合適。檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的重點(diǎn)是采取技術(shù)偵查措施的理由是否合理和必要，不必進(jìn)行專門的調(diào)查或聽證，只須根據(jù)有關(guān)法律進(jìn)行書面審查并做出直接的決定，以提高工作效率。⑥檢察機(jī)關(guān)通過事實(shí)審查，判定監(jiān)督技術(shù)偵查的申請(qǐng)條件和整個(gè)過程是否合法，防止偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。
3.完善獲取信息材料的處理
在實(shí)施技術(shù)偵查時(shí)，可能會(huì)獲取一些自始不得作為證據(jù)的信息材料，此類材料對(duì)于追究犯罪無意義，對(duì)這些信息、材料應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一登記集中銷毀，并且還應(yīng)對(duì)銷毀的行為進(jìn)行記錄。除了要及時(shí)銷毀和保密之外，還應(yīng)對(duì)保密和銷毀責(zé)任人進(jìn)行細(xì)化，監(jiān)督機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了違規(guī)使用要追究偵查人員的法律責(zé)任，從而確保技術(shù)偵查過程中所獲取的裁量能得到恰當(dāng)?shù)奶幚?。（作者單位：浙江工商大學(xué)）
注解：
①陳光中主編：《刑事訴訟法》2013年6月版，第300頁
②劉宇：《論我國技術(shù)偵查程序的完善》碩士論文，湖南師范大學(xué)，2013年。
③郭華：《技術(shù)偵查的訴訟化控制》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013年版。
④陸旭明：《秘密偵查及其控制》，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2014年。
⑤陳光耀、藍(lán)漪露：《我國《刑事訴訟法》關(guān)于技術(shù)偵查規(guī)定的不足及其完善》，山東大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（6）。
⑥蘭躍軍：《比較法視野中的技術(shù)偵查措施》，《中國刑事法雜志》，2013（1）。
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論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟目的 懲罰犯罪 犯罪控制 程序中立
如今學(xué)術(shù)界關(guān)于刑事訴訟目的的觀點(diǎn)有多種，主要有懲罰犯罪說，懲罰犯罪與保障人權(quán)說，正當(dāng)程序與保障人權(quán)說，以及刑事訴訟的多層目的說，還有一種有觀點(diǎn)認(rèn)為刑事訴訟的目的是解決糾紛。而其中最為主流的觀點(diǎn)就是懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重目的說。而我國的刑事訴訟法第一條也明確提出為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民而制定本法，這說明懲罰犯罪保障人權(quán)已不僅僅是學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，而已經(jīng)上升為國家意志。但這種觀點(diǎn)不論是在理論還是在實(shí)踐中都是極為有害的，尤其是把懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的，并且將其置于保障人權(quán)的前面。在中國當(dāng)前的情況下應(yīng)建立一種以程序中立為基準(zhǔn)，犯罪控制與人權(quán)保障為目的的浮動(dòng)的刑事訴訟目的觀。
一、刑事訴訟目的的設(shè)立要有一個(gè)基準(zhǔn)
刑事訴訟作為一個(gè)程序是為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)，證明事實(shí)以及懲罰犯罪而設(shè)的。刑事訴訟程序是目的性與獨(dú)立性的混合。其目的性表現(xiàn)在其是國家以及社會(huì)成員需求的反應(yīng)，其能夠滿足國家和社會(huì)成員的需求；其獨(dú)立性表現(xiàn)在程序本身的中立公正公開，人們對(duì)訴訟的期望不僅是獲得最終的勝訴，更希望獲得一個(gè)滿意的結(jié)果。目的性反應(yīng)了刑事訴訟主體的客觀需求，而獨(dú)立性反應(yīng)了刑事訴訟程序獨(dú)立的價(jià)值。如果在設(shè)立刑事訴訟程序之初就帶有強(qiáng)烈的目的色彩就有可能使得刑事程序依賴的思想之基產(chǎn)生詬病，當(dāng)然并不否認(rèn)刑事訴訟程序的目的性，只是應(yīng)該更加強(qiáng)調(diào)刑事訴訟本身的程序價(jià)值。應(yīng)該以程序本身的價(jià)值作為設(shè)立刑事訴訟目的的基準(zhǔn)。首先，從主體需求的角度而言，人們對(duì)訴訟的希望不僅僅是獲得最終的勝訴而是獲得一個(gè)滿意的判決，因此，訴訟的價(jià)值不僅體現(xiàn)在于通過查明案件，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，更重要是從心理或行動(dòng)上解決糾紛。這就要求糾紛解決的過程必須保持一定程度的形式合理性，如刑事程序本身的組織結(jié)構(gòu)必須具有中立、平等、公開性等。這樣即使法院做最后的判決對(duì)其不利，人們也趨于接受判決的結(jié)果，程序本身的中立、平等、公開有助于達(dá)成一個(gè)令人滿意的判決；其次，從實(shí)效性角度看，程序不是目的的影子，程序比刑事實(shí)體更能直接觸動(dòng)社會(huì)的神經(jīng)，更能體現(xiàn)刑事訴訟活動(dòng)的公正、正義。國家設(shè)立訴訟程序是為社會(huì)成員公開表達(dá)和發(fā)泄他們的不滿情緒提供一種合法的渠道，訴訟的對(duì)象是潛在的社會(huì)公眾，但對(duì)于公眾來講，他們不可能參與到訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)，只能從訴訟的外觀形式去判斷訴訟的最終效果，這樣，訴訟具有某種表演的性質(zhì)，而形式的合理性具有相當(dāng)重要的地位。以刑事程序的中立為基準(zhǔn)就能夠滿足這種需求，也可以得出一個(gè)讓訴訟主體滿意的判決。
二、以犯罪治理而不是懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的
（一）懲罰犯罪不能作為刑事訴訟的目的
首先，懲罰犯罪作為刑事訴訟法的目的有違無罪推定原則。刑事訴訟的過程是發(fā)現(xiàn)事實(shí)，判定犯罪嫌疑人是否有罪以及罪行大小的過程。根據(jù)無罪推定原則，在被法院最終被認(rèn)定有罪之前每一個(gè)人都應(yīng)當(dāng)被推定為無罪。在刑事訴訟的偵查、起訴階段被追訴人只能被稱為犯罪嫌疑人，因?yàn)橹挥蟹ü俨庞袡?quán)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行審判以確定其是否犯罪。如果將懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的就意味著刑事訴訟的各個(gè)階段都是為懲罰犯罪而設(shè)置，其潛意識(shí)是將進(jìn)入刑事訴訟程序的任何被追訴人視為罪犯，因此有違無罪推定原則。
其次，懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的混淆了追訴犯罪與懲罰犯罪的區(qū)別。追訴權(quán)不等于懲罰權(quán)，在法院沒有確定犯罪嫌疑人有罪的情況下，偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)沒有權(quán)利對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行懲罰，其履行的只是收集與案件有關(guān)的證據(jù)，查明案件事實(shí)的職責(zé)。在法院確定犯罪嫌疑人確實(shí)犯罪的情況下，也只是法院依法行使了審判的職權(quán)，并不是在懲罰犯罪目的的指引下行使法官的職權(quán)，否則，則與法院依法中立公正的審判案件的職責(zé)相左。
再次，懲罰犯罪只能作為刑事訴訟的功能而不能成為刑事訴訟的目的。刑事訴訟的目的是指國家根據(jù)各種刑事訴訟主體的客觀需要及其對(duì)刑事訴訟價(jià)值的認(rèn)知所預(yù)先設(shè)計(jì)的，希望通過刑事訴訟立法和司法而實(shí)現(xiàn)的訴訟結(jié)果。刑事訴訟作為國之公器，正如有的學(xué)者指出的，其目的不同于刑事訴訟任何一方的目的，相反，其設(shè)定應(yīng)獨(dú)立于任何一方的目的而具有中庸性。刑事訴訟設(shè)立的中庸性決定它不能夠也不可以成為懲罰犯罪的工具，當(dāng)然，不否認(rèn)在刑事訴訟的過程中會(huì)懲罰犯罪，但這只不過是刑事訴訟程序在其獨(dú)立運(yùn)行過程中的一個(gè)必然結(jié)果，就像刑事訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值要求其保護(hù)犯罪嫌疑人的人權(quán)一樣，而不應(yīng)該將其歸結(jié)為刑事訴訟的目的，它只是刑事訴訟眾多功能的體現(xiàn)。
最后，懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的將可能否定刑事訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，將其淪為懲罰犯罪的工具。刑事訴訟是事實(shí)認(rèn)定的一個(gè)程序而懲罰犯罪是在確定犯罪嫌疑人有罪的情況下對(duì)其進(jìn)行處罰的一種國家行為。刑事訴訟有其獨(dú)立的內(nèi)在價(jià)值，它并不依賴于任何目的而存在，只有程序設(shè)置本身是中立公正的才能保證正義以一種大家看得見的方式實(shí)現(xiàn)，得出的犯罪嫌疑人是否有罪的判決才會(huì)使人信服。將懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的等于是污染了刑事訴訟程序正義的源頭，必然會(huì)使法律失去其應(yīng)有的權(quán)威與尊嚴(yán)。也將刑事訴訟程序置于懲罰犯罪的目的之下而失去其獨(dú)立價(jià)值。
但有人認(rèn)為不將懲罰犯罪作為我國刑事訴訟法的目的與中華民族的法律觀念、法律心理以及中國的現(xiàn)實(shí)國情難以契合。此種觀點(diǎn)不無道理，但是一方面懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的存在上述種種弊端，另一方面我們雖然要考慮現(xiàn)實(shí)但不能因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的阻力就不進(jìn)行改革。
（二）應(yīng)將犯罪治理作為刑事訴訟法的目的
犯罪治理應(yīng)是廣義層面的意思，其不僅包括查清案件事實(shí)，對(duì)有罪的人進(jìn)行懲罰，對(duì)無罪的人進(jìn)行釋放，還應(yīng)包括通過刑事訴訟程序?qū)σ话愕纳鐣?huì)成員進(jìn)行教育，預(yù)防其進(jìn)行犯罪。
1.將犯罪治理作為刑事訴訟的目的可以防止有罪推斷的產(chǎn)生。將犯罪治理作為刑事訴訟的目的可以對(duì)執(zhí)法人員的觀念產(chǎn)生影響，其間接地告訴偵查人員與檢察人員在法院沒有宣告犯罪嫌疑人有罪之前，犯罪嫌疑人有可能是無罪的，其主要任務(wù)是查明案件事實(shí)，查明案件事實(shí)的目的是為了通過對(duì)個(gè)案的公正處理以宣揚(yáng)法律的權(quán)威來預(yù)防犯罪，這樣可以防止執(zhí)法人員的為了打擊犯罪而不擇手段，也可以在思想上對(duì)執(zhí)法人員產(chǎn)生影響。
2.將犯罪治理作為刑事訴訟的目的與我國的立法實(shí)踐相吻合。我國刑事訴訟法中的被告人認(rèn)罪制度、緩刑制度、假釋制度等的有關(guān)規(guī)定就是將犯罪治理作為刑事訴訟目的的一種體現(xiàn)，包括理論界所提出的刑事和解制度都是將犯罪治理作為刑事訴訟目的的一種體現(xiàn)。
3.將犯罪治理作為刑事訴訟的目的保護(hù)了被害人的訴求。犯罪通常被認(rèn)為是一個(gè)人的反社會(huì)的行為，除了極少案件，大多數(shù)案件都是發(fā)生在犯罪嫌疑人與被害人之間的，但是在刑事訴訟程序中真正的被害人卻享有極少的權(quán)利，有時(shí)被淹沒在國家與犯罪嫌疑人之間，這是不正常的。犯罪治理既有刑事制裁也有非刑事制裁，在非刑事制裁案件或者犯罪嫌疑人犯罪較輕的情況下，被害人的感受將是辦案的依據(jù)，當(dāng)然在這種情況下也只能在比法律的規(guī)定輕的狀態(tài)下量刑。這就充分考慮了被害人的感受，也有利于社會(huì)關(guān)系的和諧。
三、建立以程序的中立為基準(zhǔn)的浮動(dòng)的刑事訴訟目的
刑事訴訟的目的必然是明確的具有指引性的，否則將與刑事訴訟目的的性質(zhì)所不相適應(yīng)。建立以程序中立為基準(zhǔn)的犯罪治理與保障人權(quán)浮動(dòng)的刑事訴訟目的將是具有指引性與符合我國現(xiàn)實(shí)狀況的。
建立以程序中立為基準(zhǔn)的浮動(dòng)的刑事訴訟目的觀首先要明確程序中立的標(biāo)準(zhǔn)，明確在特定情況下在法的價(jià)值之間產(chǎn)生沖突時(shí)候的取舍；其次要在犯罪控制與保障人權(quán)之間設(shè)置合適的張力，要分階段分情況的理解浮動(dòng)的刑事訴訟目的觀，不能因?yàn)楸Ｕ先藱?quán)就放棄犯罪控制，也不能因?yàn)榉缸锟刂凭蜔o限損害人權(quán)；最后一定不能偏離程序中立這條基線。
建立程序中立為基準(zhǔn)的浮動(dòng)的刑事訴訟目的觀有以下作用：
首先，以程序中立為基準(zhǔn)可以確保刑事訴訟目的的指引性。學(xué)界之所以如此關(guān)注刑事訴訟的目的主要是因?yàn)樾淌略V訟目的是解釋刑事訴訟法的依據(jù)，這就要求我們建立的刑事訴訟目的必須具有指引性，以程序中立作為刑事訴訟的目的可以很好解決這一問題；執(zhí)法人員在實(shí)踐中出現(xiàn)問題時(shí)可以以程序的公正中立作為自己行為的參考標(biāo)準(zhǔn)，以衡量自己行為的正確與否；司法人員雖然是依法辦案，但是在此過程中經(jīng)常出現(xiàn)法的價(jià)值沖突，最經(jīng)常出現(xiàn)的就是追求實(shí)體正義與追求程序正義的沖突，因此，確立程序中立這個(gè)基準(zhǔn)可以明確價(jià)值沖突時(shí)的取舍俄，可以更好地指引司法人員的行為，更好的實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值。
