發(fā)布時(shí)間：2022-06-22 20:15:53
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑事法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧
在 20 世紀(jì) 80 年代，文化似乎一度成為非常時(shí)髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時(shí)髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續(xù)發(fā)表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當(dāng)一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》上那篇著名的論文《法辨》一起構(gòu)成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統(tǒng)的闡述及整理，而該書的副題即為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構(gòu)成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內(nèi)容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關(guān)研究領(lǐng)域的視野，實(shí)際上也提升了這種研究的學(xué)術(shù)價(jià)值 。 當(dāng)然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對(duì)方法論的提倡自然有其道理，因?yàn)閷?duì)學(xué)術(shù)方法的強(qiáng)調(diào)可以讓研究不至于停滯在一個(gè)特定的結(jié)論，因而更能推動(dòng)特定研究范式的延續(xù) 。
一、法律文化論的概念體系
在這里先以《和諧》一書為中心談?wù)劮晌幕?。 其實(shí)，單從這本著作的標(biāo)題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對(duì)中國(guó)法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實(shí)十分到位，甚至可以說是恰到好處，因?yàn)槿寮遗c道家的并存和互補(bǔ)構(gòu)成了中國(guó)文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當(dāng)然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國(guó)文化審美情致和道德判斷的 。
這種自然而然的平衡狀態(tài)( 和諧) 需要德禮和刑政二個(gè)不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發(fā)去促進(jìn)和諧因素，法是從消極的方面出發(fā)去消除不和諧因素 。 先秦時(shí)期有過儒家與法家的著名爭(zhēng)論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點(diǎn)乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標(biāo)題，將它們納入了一個(gè)共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標(biāo)題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也 。 梁先生敏銳地發(fā)現(xiàn)了太史公這一個(gè)治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對(duì)立，而表明了中國(guó)文化內(nèi)在的高度統(tǒng)一 。 因此，梁先生認(rèn)為儒法兩家在暢論不同的治道之時(shí)，實(shí)際上是以更大程度上的共識(shí)作為前提 。 這種共識(shí)是它們關(guān)于法的觀念，是它們關(guān)于君主權(quán)威以及等差秩序的看法 。
總之，儒家和法家的爭(zhēng)論，只是工具( 方法) 論的爭(zhēng)論，沒有涉及到價(jià)值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態(tài)是禮法文化( 該書第九章的標(biāo)題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標(biāo)題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標(biāo)題) 。 當(dāng)然，關(guān)于儒法合流( 即外儒內(nèi)法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導(dǎo)論是目前的 通說 。 因?yàn)?，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，在中國(guó)人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時(shí)先生在《反智論與中國(guó)政治傳統(tǒng)》中卻表達(dá)了一個(gè)頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時(shí)期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實(shí)現(xiàn)文化上的獨(dú)尊，之前則似乎未必 。
總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實(shí)是對(duì)中國(guó)法律文化的一個(gè)極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國(guó)意義上的概念，只能從文化人類學(xué)的意義上將它與現(xiàn)代法治中的法的概念相類比 。 因?yàn)?，禮法中的法只是單純的懲罰準(zhǔn)則，它沒有獨(dú)立的規(guī)范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規(guī)范品格 。 西方法律的規(guī)范品格體現(xiàn)為: 作為個(gè)體的權(quán)利，作為普遍的正義 。 正因?yàn)樗瓤梢允菣?quán)利的分配和矯正機(jī)制，又存在二元結(jié)構(gòu)的對(duì)立，所以它最終能夠被認(rèn)定為社會(huì)秩序的基礎(chǔ) 。 因?yàn)?，它作為?quán)利的分配和矯正機(jī)制可以中立地裁決社會(huì)中的爭(zhēng)端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質(zhì)，同時(shí)，又因?yàn)樗姓J(rèn)權(quán)利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發(fā)展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導(dǎo)致了上述的二元對(duì)立結(jié)構(gòu)，這是一種法與法律的對(duì)立，②前者表現(xiàn)為自然法傳統(tǒng)，后者表現(xiàn)為實(shí)證法傳統(tǒng)( 在《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》中，法與法律的概念區(qū)別，得到了成文憲法的承認(rèn)) 。 自然法對(duì)實(shí)證法的批判，保障了實(shí)證法的正當(dāng)性基礎(chǔ) 。 同時(shí)，自然法本身的抽象性，又具有了一種時(shí)代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學(xué)派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀(jì)的自然法、古典自然法和現(xiàn)代的新自然法 。 這種時(shí)代的包容性使自然法獲得了一種獨(dú)立的理論品質(zhì)，它的內(nèi)容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個(gè)時(shí)代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實(shí)證法的作用 。
與西方自然法傳統(tǒng)不同，決定中國(guó)法律規(guī)范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強(qiáng)調(diào)的是自然的和諧，它否定了個(gè)人權(quán)利的合理性( 因?yàn)榛跈?quán)利的主張?jiān)谥袊?guó)古人看來是一種爭(zhēng)利之心，它本來就是對(duì)和諧的破壞) ，強(qiáng)調(diào)了相互之間的義務(wù) 。 同時(shí)，因?yàn)槎Y本身是抽象道德精神和具體儀節(jié)細(xì)則的結(jié)合體，它也無法構(gòu)成二元對(duì)立結(jié)構(gòu)，也就無法構(gòu)成對(duì)實(shí)證法的批判，因?yàn)樗环矫嬉呀?jīng)以禮入法地影響了法律的價(jià)值取向，另一方面又在不應(yīng)得為罪這種中國(guó)古代法律特有的罪名那里直接轉(zhuǎn)化為了實(shí)證法本身 。 而且，因?yàn)榉刹]有規(guī)范品格，所以其實(shí)也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統(tǒng)與禮法文化的對(duì)比，構(gòu)成了本書的第十二章《自然法》 。 其實(shí)，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因?yàn)樗窃谌珪咏猜暡⒁呀?jīng)作出總結(jié)( 第九到十一章是總結(jié)部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結(jié)尾的第十三章轉(zhuǎn)捩點(diǎn): 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國(guó)法律史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，梁先生認(rèn)為從此中國(guó)法律的問題就是現(xiàn)代化的問題，而古老的中國(guó)法律傳統(tǒng)( 但并不是作為整體的中國(guó)文化) 則已經(jīng)成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結(jié): 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個(gè)新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國(guó)，就是處在這樣一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)上 。
二、法律文化論的方法論
筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結(jié)論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結(jié)論的提煉過程 。 因?yàn)椋芏嘧x者可能都會(huì)持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗(yàn)的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質(zhì) 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對(duì)這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強(qiáng)調(diào)了人類文明早期經(jīng)驗(yàn)的特殊重要性，他所持的并不是簡(jiǎn)單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時(shí)擱置了對(duì)這個(gè)過程的回顧，是因?yàn)樗旧磉€有著另外一種特殊的意義，即這個(gè)歷史考察的過程其實(shí)就是梁先生運(yùn)用他的方法論的過程，所以有單獨(dú)討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結(jié)論有著更為深遠(yuǎn)的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對(duì)象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細(xì)節(jié)的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因?yàn)榱合壬芯康哪康脑谟趯で笾袊?guó)法律傳統(tǒng)的精神，而不是對(duì)法律史進(jìn)行歷史的梳理 。 當(dāng)然，這與梁先生的研究興趣有關(guān)，他所希冀的也是成為一個(gè)思想型學(xué)者，而非專家型學(xué)者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢(shì)必會(huì)失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。
梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個(gè)作為整體的文化傳統(tǒng)來理解作為分支的法律傳統(tǒng)，且運(yùn)用了文化類型學(xué)的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運(yùn)用，同時(shí)《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運(yùn)用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時(shí)性略過的部分 。 它們的章節(jié)名分別是: 家與國(guó)刑法律治亂之道《法經(jīng)》與《十二表法》個(gè)人階級(jí)義利之辨無訟 。 從這些章節(jié)名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續(xù) 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個(gè)章節(jié)，以上述八個(gè)章節(jié)而言，則尤以第四章《法經(jīng)》與《十二表法》為代表，是一個(gè)直接以比較法律史為題目的章節(jié) 。 同時(shí)，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強(qiáng)烈的批判意識(shí)，而且這種批判往往是以西方的法律傳統(tǒng)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的 。 這種批判意識(shí)在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學(xué)術(shù)反思，不過否定中國(guó)法律傳統(tǒng)的基本態(tài)度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時(shí)漸漸地產(chǎn)生了一種同情的理解，但是我們?cè)谠摃袑?shí)際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因?yàn)橥瓿捎?1988 年的《和諧》一書有它特殊的時(shí)代背景，在以中西對(duì)比為主題的文化熱的潮流下，其實(shí)蘊(yùn)含的是對(duì)西方文化的無限向往，這對(duì)于剛剛步入開放時(shí)代的中國(guó)而言，實(shí)在也是無可厚非的 。 情勢(shì)如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。
另一個(gè)應(yīng)該注意的地方是，《和諧》一書中有一個(gè)文化基因論的假定，關(guān)于此點(diǎn)筆者在前文中已經(jīng)稍微提及，而且實(shí)際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經(jīng)比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國(guó)文化的早期經(jīng)驗(yàn)，這也是張光直先生的《中國(guó)青銅時(shí)代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時(shí)，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時(shí)以法律的歷史來驗(yàn)證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對(duì)較久，而在各個(gè)具體朝代則只是輕輕掠過 。 因?yàn)閺奈幕蛘摰挠^點(diǎn)看來，只有人類早期的經(jīng)驗(yàn)才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國(guó)家和法律形成的特殊經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)決定了歷史的大方向，比如家國(guó)同構(gòu)和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續(xù)問題，比如家族制度的影響導(dǎo)致個(gè)人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認(rèn)的社會(huì)秩序基礎(chǔ)，等等 。 其實(shí)，正是梁先生的這種早期經(jīng)驗(yàn)決定論的觀點(diǎn)才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復(fù)的沼澤之中，因?yàn)樗业搅艘粋€(gè)歷史的落腳點(diǎn)青銅時(shí)代，在這個(gè)點(diǎn)上梁先生可以從容不迫地思考 。 當(dāng)然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點(diǎn)，比如萬歷十五年( 黃先生對(duì)該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點(diǎn)并不只有一處 。 問題的關(guān)鍵在于必須有這么一個(gè)點(diǎn)，以這個(gè)點(diǎn)來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡(luò) 。
三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉(zhuǎn)型
這篇文章是梁先生對(duì)自己方法論的事后總結(jié)和繼續(xù)深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發(fā)現(xiàn)了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構(gòu)建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實(shí)在太明顯了，所以筆者以為把它單獨(dú)提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現(xiàn)在了先前研究成果的旁邊，相當(dāng)于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當(dāng)然，考慮到鄧正來先生對(duì)梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關(guān)注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國(guó)法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對(duì)梁治平法律文化論的批判》 。
誠(chéng)如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實(shí)上確實(shí)對(duì)梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因?yàn)椤逗椭C》主要還是辨異的，辨異的目的和結(jié)果則是否定中國(guó)法律傳統(tǒng)，而《解釋》一文則強(qiáng)調(diào)了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國(guó)傳統(tǒng)文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的甚多影響，它所關(guān)注的已經(jīng)不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關(guān)注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態(tài) 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補(bǔ)之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結(jié)果，不過，這種修補(bǔ)又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會(huì)誤導(dǎo)后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國(guó)法律文化的問題，并對(duì)先前的研究做出了一定的修正 。 誠(chéng)如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國(guó)傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統(tǒng)為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，是辨異引導(dǎo)梁治平先生走上了一條也許他起初并不準(zhǔn)備走的路 。
梁先生的另一本重要著作《清代習(xí)慣法: 社會(huì)與國(guó)家》則轉(zhuǎn)向了法律文化的小傳統(tǒng)研究［7］，主要是一種法社會(huì)學(xué)的研究 。 作者在書中提到了明清的社會(huì)變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學(xué)辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國(guó)法律文化自身的考察 。 梁先生認(rèn)為在明清之際，大傳統(tǒng)無法為當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)提供一種法律機(jī)制，才有了民間秩序的自我生成，以填補(bǔ)存在的秩序真空 。 《清代習(xí)慣法》一書事實(shí)上形成了與《和諧》的對(duì)應(yīng)關(guān)系，這兩本書分別研究了中國(guó)法律文化的大、小傳統(tǒng) 。 同時(shí)，《清代習(xí)慣法》的研究目標(biāo)主要在于脫離國(guó)家法的單邊框架，深入地研究國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系，而這種關(guān)系在梁先生看來恰恰是中國(guó)現(xiàn)代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實(shí)際上也是同情的理解的方法的一次比較系統(tǒng)的運(yùn)用 。
四、結(jié)語
梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對(duì)知識(shí)性考古式的事實(shí)還原，還是對(duì)法律史的理論解釋都頗具價(jià)值 。 更為重要的是，它對(duì)建立中國(guó)法律文化的自信也會(huì)產(chǎn)生不可估量的意義:只有回到中國(guó)法律傳統(tǒng)的自身邏輯之中，才能真正進(jìn)入傳統(tǒng)的思維世界，并體察到傳統(tǒng)的合理性，而這恰恰是中國(guó)文化的新起點(diǎn) 。 由此出發(fā)，亦終將找到法律重建的文化基礎(chǔ) 。
參考文獻(xiàn):
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關(guān)鍵字：教師申訴，行政行為，處理決定書
各級(jí)教育行政機(jī)關(guān)對(duì)所受理的教師申訴案件作出處理的唯一法定法律文書是《處理意見書》。
前面的話
近日按教師朋友提供的信息，通過Google搜索引擎查在互聯(lián)網(wǎng)（/asp/dzzw/TopMenu/banshizhinan/dudaoshi/01.doc）上查到《成都市教育局受理教師申訴指南》，從網(wǎng)址看該文件應(yīng)掛在成都教育信息網(wǎng)上，但無法查到。而在成都教育信息網(wǎng)（/）上只查到：1998年9月3日《成都市教育委員會(huì)關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》.這兩個(gè)文件在處理教師申訴的程序上適用法律方面存在很多問題，本文試作簡(jiǎn)要評(píng)述。
一、再述教師申訴的法律性質(zhì)
在《教師申訴行政制度中的若干思考》一文中已對(duì)教師申訴的法律性質(zhì)作了基本闡述，在這里再作進(jìn)一步討論。
1、教師申訴的法律依據(jù)：
教師申訴法律制度的建立，是我國(guó)《教師法》第39條所規(guī)定。1995年10月6日國(guó)家教委的教人［1995］81號(hào)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問題的實(shí)施意見》「八教師申訴對(duì)教師申訴案件的管轄、受理?xiàng)l件、以及處理程序、法律救濟(jì)措施等方面作出了簡(jiǎn)要的具體規(guī)定。此后，依據(jù)該實(shí)施意見的「十、各地可從本地區(qū)的實(shí)際情況出發(fā)，制定《教師法》的實(shí)施辦法。的規(guī)定，各地對(duì)教師申訴作了相應(yīng)的規(guī)定，如，《北京市教師申訴辦法（自1996年4月1日起施行）》及《關(guān)于辦理教師申訴工作若干規(guī)定》（1998年11月23日北京市西城區(qū)人民政府西政發(fā)[1998]22號(hào)文件印發(fā)根據(jù)2000年7月27日西政發(fā)[2000]30號(hào)文件修改）、《蘇州市教師申訴辦法（自2004年1月15日起施行）》、1995年4月26日四川省人大頒布《四川省實(shí)施<中華人民共和國(guó)教師法>條例》、成都市教育委員會(huì)1998年9月3日頒布并施行《成都市教育委員會(huì)關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》、而后（注：具體日期不詳）成都市教育局制定了《成都市教育局受理教師申訴指南》等等。
各地所制定的辦法、意見、規(guī)定等規(guī)范性文件，均以《教師法》、《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問題的實(shí)施意見》以及地方行政法規(guī)作為制定的法律依據(jù)。以此為據(jù)，我們完全可以這樣認(rèn)為：1、教師申訴制度是教育行政機(jī)關(guān)依據(jù)我國(guó)教育法律法規(guī)所建立的、一項(xiàng)“特殊”的為保護(hù)教師合法權(quán)益的法律制度。2、教師申訴法律有著較為嚴(yán)格的主體、受理范圍、特定的處理行政機(jī)關(guān)、以及處理的程序與期限。3、對(duì)教師申訴案件作出處理是教育行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而不是教育系統(tǒng)內(nèi)部的糾紛調(diào)解行為，更不是教育系統(tǒng)的內(nèi)部事務(wù)。4、教育行政機(jī)關(guān)予以受理的教師申訴案件處理作出的文書《教師申訴處理決定書》是行政法律文書。5、提起申訴的教師對(duì)于教育行政機(jī)關(guān)所作出的具體個(gè)案的《教師申訴處理決定書》不服可以提起行政復(fù)議、與行政訴訟。
2、相關(guān)法律問題
（1）、關(guān)于教師申訴的受理機(jī)關(guān)：
依據(jù)《教師法》、《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問題的實(shí)施意見》，教師申訴的受理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是行政區(qū)域內(nèi)的教育行政機(jī)關(guān)或人民政府有關(guān)行政部門，如政府法制局等。
（2）、關(guān)于教師申訴后提起行政訴訟的可訴性：
《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問題的實(shí)施意見》「八教師申訴規(guī)定“（四）行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當(dāng)事人。申訴處理決定書自送達(dá)之日起發(fā)生效力。”、“申訴當(dāng)事人對(duì)申訴處理決定不服的，可向原處理機(jī)關(guān)隸屬的人民政府申請(qǐng)復(fù)核。其申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項(xiàng)的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！?/p>
不少人認(rèn)為，根據(jù)教育部實(shí)施意見對(duì)于教師申訴“凡申訴內(nèi)容不直接涉及其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的不能提起行政復(fù)議或行政訴訟。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的：首先，教師申訴必然是涉及教師合法權(quán)益，而此時(shí)的合法權(quán)益往往直接或間接的包含著教師的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果申訴教師的合法權(quán)益得不到保護(hù)與保障，必然損害其人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。其次，2000年3月施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條有“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”的規(guī)定，司法解釋規(guī)定得非常明確，即只要是“國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服”即可提起行政訴訟。教育行政機(jī)關(guān)所作出的《教師申訴處理決定書》只能是行政行為，也只能是教育行政機(jī)關(guān)或人民政府的其他行政部門方可有權(quán)作出這樣的行為，其他行政機(jī)關(guān)和組織無此職權(quán)。第三、教育部的實(shí)施意見將教師申訴內(nèi)容人為分為兩類是不合適的，這點(diǎn)各地方所制定實(shí)施教師申訴制度具體的辦法、意見與規(guī)定等規(guī)范性文件均已舍棄這種分類方式?！短K州市教師申訴辦法》第16條規(guī)定“申訴當(dāng)事人對(duì)申訴處理決定不服的，可以向原受理申訴機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府申請(qǐng)復(fù)核。申訴人對(duì)申訴處理決定不服的事項(xiàng)符合行政復(fù)議、行政訴訟受理?xiàng)l件的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”而未舍棄了“申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”就充分說明了這一點(diǎn)。
（3）、關(guān)于教育行政機(jī)關(guān)作出處理的文書形式：
根據(jù)《教師法》、《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問題的實(shí)施意見》規(guī)定，教育行政機(jī)關(guān)依法決定予以受理的教師申訴案件處理作出的文書形式是唯一的、即只能是《教師申訴處理決定書》。
（4）、關(guān)于教師申訴后提起行政訴訟的可訴性：
二、成都市教育行政機(jī)關(guān)“教師申訴”處理存在的問題：
1、《成都市教育委員會(huì)關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》存在的問題
該暫行意見系當(dāng)時(shí)的市教委，現(xiàn)在的市教育局依據(jù)《教師法》、《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問題的實(shí)施意見》以及《四川省實(shí)施<中華人民共和國(guó)教師法>條例》所作的規(guī)范性文件。該暫行意見存在的主要問題：1、沒有規(guī)定教師申訴當(dāng)事人對(duì)《不予受理決定書》與《教師申訴處理決定書》的任何救濟(jì)措施；2、未明確《不予受理決定書》與《教師申訴處理決定書》效力性質(zhì)，其是否具有法律效力，對(duì)教師申訴當(dāng)事人是否具有約束力均未作出規(guī)定。3、承擔(dān)義務(wù)的一方若不執(zhí)行教育行政機(jī)關(guān)作的《教師申訴處理決定書》如何處理也未規(guī)定。這樣的暫行意見如何執(zhí)行，其《教師申訴處理決定書》往往也是如同空紙一張，這樣情形即使教育行政機(jī)關(guān)作出了正確的處理決定，也不能切實(shí)有效的保護(hù)申訴教師的合法權(quán)益，這一點(diǎn)是不可置疑的，并且在成都市也有現(xiàn)實(shí)的教師申訴案例（老兵網(wǎng)-轉(zhuǎn)業(yè)干部配偶為何被成都大學(xué)除名）證明這一事實(shí)。
2、《成都市教育局受理教師申訴指南》存在的問題
該指南為成都市教育局依據(jù)《中華人民共和國(guó)教師法》和《國(guó)家教委關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問題的實(shí)施意見》所制定。文中的“市人民政府教育督導(dǎo)室”，即成都市教育局下屬的不具有國(guó)家機(jī)關(guān)法人資格的一個(gè)行政處（室）。該指南存在的主要問題：1、沒有對(duì)處理文書的要求作出規(guī)定；2、在正文條款中使用了《教師申訴處理意見書》。這一錯(cuò)誤作法的性質(zhì)非常嚴(yán)重，其一、直接違法了法律與地方行政法規(guī)“作出處理決定”的法律規(guī)定；其二、“意見書”與《決定書》在法律性質(zhì)上、法律效力上、國(guó)家公文的類別上均是兩類截然不同的文書，使用“意見書”無疑將一個(gè)具體行政行為人為地變成了內(nèi)部意見或建議，這樣的做法無疑將侵害教師申訴當(dāng)事人的申訴合法權(quán)益、殘酷地、無情地剝奪申訴當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)的手段與途徑。3、使用“意見書”無疑推卸了教育行政機(jī)關(guān)保護(hù)教師與申訴教師合法權(quán)益的法定職責(zé)與義務(wù)、同時(shí)也逃避了承擔(dān)以行政方式要求過錯(cuò)方（責(zé)任方）執(zhí)行處理決定的法定職責(zé)與義務(wù)，充其量是個(gè)“督促執(zhí)行”；4、在辦事流程圖的中送達(dá)與執(zhí)行的辦事流程中，又載明為《教師申訴處理決定書》，而無前面文字表述中的《教師申訴處理意見書》，此時(shí)給教育行政機(jī)關(guān)的下屬具體經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與人員有了使用文書的自由選擇權(quán)，即給有某些個(gè)人以權(quán)謀“……”或推卸責(zé)任的足夠空間。
結(jié)束語：
對(duì)履行教育教學(xué)職責(zé)專業(yè)人員的教師，教育行政機(jī)關(guān)正是通過依法管理、依法行政來規(guī)范教師的教育教學(xué)行為，維護(hù)教師合法權(quán)益，而教師申訴就是最能體現(xiàn)教育行政機(jī)關(guān)維護(hù)教師合法權(quán)益的行政救濟(jì)具體措施之一。行政復(fù)議或行政訴訟也是在教師合法權(quán)益受到侵害，教師在通過其他合法途徑無法達(dá)到維權(quán)目的的情況下，我國(guó)法律上設(shè)置最后一道司法救濟(jì)途徑。如果對(duì)于教師申訴不能行政復(fù)議或行政訴訟，那么教師申訴就是空話，沒有行政訴訟的法律救濟(jì)手段，教師申訴制度也就是空中樓閣，沒有任何意義。
教師申訴是我國(guó)法律針對(duì)教師這一具體主體的合法權(quán)益所特設(shè)的各項(xiàng)法律保護(hù)中的教師權(quán)益行政保護(hù)。也是一種行政法律救濟(jì)。行政法律救濟(jì)主要是通過相關(guān)的解決行政爭(zhēng)議的行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)定，賦予行政相對(duì)人了解行政機(jī)關(guān)做出行政行為的權(quán)利和為自己的合法權(quán)益進(jìn)行陳述、辯解和獲得救濟(jì)的權(quán)利?！督處煼ā分械膶?duì)于教師權(quán)益保護(hù)的行政法律救濟(jì)程序就完全體現(xiàn)在教師申訴制度上。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)指出，教師申訴制度不同于一般意義上的申訴制度，它是一項(xiàng)法定的申訴制度，具有行政法上的拘束力和執(zhí)行力。
教師權(quán)益急需依法予以規(guī)制和保護(hù)，這是關(guān)系到我國(guó)教育事業(yè)盛衰成敗的大事，教師權(quán)益的正確、有效、合法地維護(hù)與行政、司法救濟(jì)途徑的設(shè)置與選擇是極其重要的，目前我國(guó)現(xiàn)行法律已有了相應(yīng)法律制度框架，但尚需要明確的、具體的、具有極強(qiáng)的可操作性的法規(guī)加確定，對(duì)于不符合法律規(guī)定的地方行政規(guī)范性文件必須廢止、重置，若國(guó)家能以行政法規(guī)的方式作出統(tǒng)一規(guī)定將是全國(guó)廣大教師的佳音，也是正處于教師申訴期間當(dāng)事人的福音。
參考文獻(xiàn)：
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2、何寧湘《教師申訴行政制度中的若干思考》。
3、勞凱聲教授《教育政策與法律分析研究》。
論文提要：我國(guó)的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實(shí)生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨(dú)立,往往會(huì)發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對(duì)于刑事、民事交叉案件,我國(guó)現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對(duì)于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實(shí)踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國(guó)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理的現(xiàn)狀
我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭(zhēng)議、民事爭(zhēng)議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時(shí)認(rèn)為該爭(zhēng)議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認(rèn)該爭(zhēng)議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對(duì)方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級(jí)馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭(zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制，是當(dāng)前我國(guó)理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實(shí)體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯(cuò)誤給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向登記錯(cuò)誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭(zhēng)議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理。當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護(hù)法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時(shí)，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對(duì)"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的需求。因?yàn)檫@些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對(duì)專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請(qǐng)專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識(shí)也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國(guó)司法實(shí)踐中，行政、民事爭(zhēng)議交叉案件普遍存在。由于在立法時(shí)沒有充分預(yù)計(jì)或考慮到這種情況，對(duì)于行政、民事爭(zhēng)議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭(zhēng)議同時(shí)進(jìn)行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時(shí)常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國(guó)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個(gè)問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對(duì)行政、民事爭(zhēng)議進(jìn)行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：1、被訴具體行政行為是被告對(duì)平等主體之間的民事爭(zhēng)議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭(zhēng)議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個(gè)條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，這表明是否進(jìn)行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭(zhēng)議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對(duì)民事爭(zhēng)議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對(duì)法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時(shí)，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對(duì)公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認(rèn)為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認(rèn)可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，而且對(duì)"一并審理"的相關(guān)具體程序機(jī)制也沒有進(jìn)一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機(jī)制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機(jī)制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對(duì)行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機(jī)制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭(zhēng)議交叉案件的類型
民事、行政爭(zhēng)議交叉案件，是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件
以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭(zhēng)議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭(zhēng)議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時(shí)，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)或者抗辯理由時(shí)，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認(rèn)為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時(shí)，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件
以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時(shí)，請(qǐng)求法院審理平等主體之間民事爭(zhēng)議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭(zhēng)議，也存在民事爭(zhēng)議，但行政爭(zhēng)議處于核心地位；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議在事實(shí)上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議可以分開審理，但行政爭(zhēng)議解決以民事爭(zhēng)議的解決為前提，民事爭(zhēng)議的解決不以行政爭(zhēng)議的解決為先決條件。
3、行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件
行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件，是指因同一法律事實(shí)而引發(fā)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議之間相互獨(dú)立的案件。例如，甲單位在建房時(shí)超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對(duì)甲予以處罰；同時(shí)向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相對(duì)獨(dú)立，一案的處理結(jié)果并不影響對(duì)另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時(shí)一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的借鑒
1、國(guó)外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗(yàn)借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國(guó)家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對(duì)行政民事爭(zhēng)議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時(shí)審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對(duì)民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭(zhēng)議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭(zhēng)搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭(zhēng)議法庭。這種權(quán)限爭(zhēng)議法庭對(duì)解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國(guó)家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭(zhēng)議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的裁判。
我國(guó)關(guān)于行政民事交叉審理機(jī)制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對(duì)域外行政民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對(duì)這些重要借鑒進(jìn)行消化、吸收和運(yùn)用。對(duì)外國(guó)的制度經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時(shí)間和配套條件，尤其是對(duì)相關(guān)規(guī)范的法社會(huì)學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國(guó)刑事附帶民事訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒
我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持?！缎淌略V訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認(rèn)為，同樣基于同一法律事實(shí)所產(chǎn)生的行政民事爭(zhēng)議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭(zhēng)議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗(yàn)和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時(shí)、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，上述觀點(diǎn)的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時(shí)，不能用簡(jiǎn)單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點(diǎn)：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點(diǎn)加以規(guī)定。若要在實(shí)踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗(yàn)借鑒需要特別慎重。
3、我國(guó)行政、民事交叉案件處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒
雖然我國(guó)《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實(shí)踐中的做法實(shí)際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭(zhēng)議交叉案件的，并取得了良好的社會(huì)效果和法律效果。這些經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然是彌足珍貴的。而實(shí)踐中鍛煉成長(zhǎng)起來的具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗(yàn)的法官隊(duì)伍，也為全面建立行政民事爭(zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制提供了重要保障。但和前項(xiàng)一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的對(duì)策建議
1、先行政后民事
在行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉形成的訴訟案件中，對(duì)民事爭(zhēng)議的解決往往要根據(jù)行政爭(zhēng)議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因?yàn)榫唧w行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對(duì)法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進(jìn)行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)不作為而提起行政訴訟時(shí)，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機(jī)關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對(duì)行政訴訟作出駁回原告訴訟請(qǐng)求或判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對(duì)最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進(jìn)行
在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時(shí)，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實(shí)生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實(shí)既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實(shí)際上是一種訴訟競(jìng)合。兩種訴訟可同時(shí)進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人選擇進(jìn)行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。
如何指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行舉證
譚榮光
民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。當(dāng)事人如果不能提供足夠的證據(jù)來證明自己的主張成立，則要承擔(dān)不利于自己的敗訴后果。那么，在審判實(shí)踐活動(dòng)中，審判人員如何指導(dǎo)好當(dāng)事人舉證，就成了一個(gè)至關(guān)重要的問題。筆者在此對(duì)指導(dǎo)當(dāng)事人舉證應(yīng)幾個(gè)問題，談點(diǎn)粗淺的看法。
一、指導(dǎo)當(dāng)事人舉證要針對(duì)不同的案件不同的當(dāng)事人全面客觀地進(jìn)行
目前，誰主張誰舉證的原則已在民事訴訟活動(dòng)中全面實(shí)施，但在指導(dǎo)當(dāng)事人舉證方面，存在著審判人員原則強(qiáng)調(diào)多，具體指導(dǎo)少的問題。由于受到各方面條件的限制，當(dāng)事人不可能把發(fā)生在訴訟前的事實(shí)原原本本地重現(xiàn)于法庭，要想掌握案件事實(shí)，做到以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩處理好每一起案件就應(yīng)該指導(dǎo)當(dāng)事人全面客觀實(shí)事求是的舉證，同時(shí)審判人員對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)也是受到證據(jù)材料的限制，只有在占有大量的證據(jù)材料后，才能辨明事實(shí)真?zhèn)?。有的?dāng)事人為打贏官司只提供對(duì)自己有利的證據(jù)，不提供與其相關(guān)聯(lián)的其它證據(jù)；有的當(dāng)事人不懂如何舉證，拿來的證據(jù)不能說明問題，與案件事實(shí)無關(guān)，起不到證明的作用；有的當(dāng)事人規(guī)避法律出偽證，這些問題的存在都與我們指導(dǎo)當(dāng)事人舉證不利有關(guān)。案件類型不同，就需要不同的證據(jù)來證明案件事實(shí)，如人身損害賠償案件，當(dāng)事人應(yīng)將侵權(quán)損害發(fā)生地、起因、過程、損害的程度、在場(chǎng)目擊者及住院治療情況，傷殘情況的鑒定，誤工損失等證據(jù)材料提交法庭，只有這些材料齊全才能認(rèn)定損害事實(shí)的存在，否則就難以確認(rèn)案件事實(shí)和后果，確定責(zé)任劃分賠償標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院立案庭的接待人員要指導(dǎo)當(dāng)事人把與案件有關(guān)的直接證據(jù)及相關(guān)的證據(jù)全面提并到法庭，不能只提供對(duì)自己有利的證據(jù)。有直接證據(jù)和原始證據(jù)的必須提供直接證據(jù)和原始證據(jù)。審判實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)有很多當(dāng)事人把原始證據(jù)自己保存，把復(fù)印件交到法院，法院就將復(fù)印件做為證據(jù)存卷加以認(rèn)定，筆者認(rèn)為這是錯(cuò)誤，例如債務(wù)案件的借據(jù)應(yīng)提交法庭的當(dāng)事人親筆書面的原始借據(jù)，如果不提供原始憑證，對(duì)證據(jù)的效力就難以確認(rèn)。有些證據(jù)需要用間接證據(jù)相認(rèn)證，立案接待人員要指導(dǎo)當(dāng)事人提供與其相關(guān)的證據(jù)并告知不舉證要承擔(dān)敗訴后果。過去由于我們有些案件指導(dǎo)舉證不利，當(dāng)事人在一審沒有全面客觀的舉證，出現(xiàn)把證據(jù)交到上訴審法院，這樣人為的造成更審和改判等問題的出現(xiàn)，就沒有全面具體的指導(dǎo)當(dāng)事人舉證，定案根據(jù)不足，使認(rèn)定案件事實(shí)出現(xiàn)差錯(cuò)造成錯(cuò)判。致使審判活動(dòng)處于混亂狀態(tài)，這是應(yīng)該引起我們高度重視的一個(gè)問題。
二、審判人員對(duì)當(dāng)事人舉證的合法性要進(jìn)行審查，證據(jù)來源必須合法
當(dāng)事人為了使自己的訴訟請(qǐng)求得到法律上的支持或者以種種理由反駁對(duì)方當(dāng)事的主張，都會(huì)積極的向法院提供一些與案件事實(shí)相關(guān)的證據(jù)，防止和避免由于自己不舉證而承擔(dān)不利于自己的后果。當(dāng)事人所提供的證據(jù)不能說百分之百都是經(jīng)過合法手段取得的，在眾多繁雜的證據(jù)中，法院首先要審查的是當(dāng)事人取證的手段是否合法，如果法院不審查證據(jù)的來源是否合法，將不合法的舉證做為定案的根據(jù)，必然會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤的裁判，因此在指導(dǎo)當(dāng)事人舉證時(shí)，必須向當(dāng)事人交待所取得的證據(jù)和取得證據(jù)的手段必須合法準(zhǔn)確，收取證據(jù)必須依法進(jìn)行，違法取得的證據(jù)材料即使與案件的事實(shí)有關(guān)也不能做為證據(jù)使用。在訴訟活動(dòng)中有的審判人員，只注重審查當(dāng)事人提供證據(jù)的內(nèi)容，對(duì)證據(jù)的索取是否合法，往往容易忽視。例如：一方當(dāng)事人提供證據(jù)后，另一方當(dāng)事人提出該當(dāng)事人提供的證據(jù)是偽證，或是偷來的或者賄賂他人索取的，那么，審判人員就應(yīng)嚴(yán)格的對(duì)該證據(jù)的來源進(jìn)行認(rèn)真的審查，不能只要求當(dāng)事人舉證而不審查證據(jù)材料的來源是否合法。再如有的當(dāng)事人為了索取對(duì)自己有利的證據(jù)，采取私自錄取他人談話取證，并將此資料交到法院做為證據(jù)使用，有的審判人員對(duì)這樣的視聽資料來源不加審查盲目的做為定案的根據(jù)，這種做法應(yīng)該說是錯(cuò)誤的。不合法的錄音資料即使所錄制的談話內(nèi)容與案件事實(shí)有關(guān)，或者可能涉及到雙方爭(zhēng)議的關(guān)鍵問題，但由于沒有經(jīng)過合法途徑取得證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制的個(gè)人談話，其行為手段都是違法的，絕對(duì)不能作為證據(jù)使用。在審判活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的偽證，賄賂威脅他人作假證問題，應(yīng)嚴(yán)格按照民訴法的有關(guān)規(guī)定給予必要的處罰，嚴(yán)重者要依法追究刑事責(zé)任，不能視而不見，讓這些不法行為干擾審判活動(dòng)的開展。
內(nèi)容提要:接受性過失是指行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能對(duì)付這種危險(xiǎn)而仍從事，以致在自己無行為能力時(shí)造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的情形。其可罰性基礎(chǔ)是行為人實(shí)施的可能給法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)，前提是行為人在實(shí)施該活動(dòng)時(shí)對(duì)自己的行為無能力已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)。接受性過失是一種隱蔽的過失形式，也是在時(shí)間上提前的責(zé)任形式。雖然它不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是必要的。
一、問題的提出
在研究接受性過失之前，讓我們先看以下兩個(gè)案例：
被告人王某，男，29歲，某公司貨物押運(yùn)員。被告人張某，男，31歲，某公司駕駛員。王某經(jīng)常和張某一起執(zhí)行送貨任務(wù)。1997年11月4日中午，王某和張某一起到郊區(qū)送貨。當(dāng)車行至郊區(qū)公路上時(shí)，王某見路上前后無人，便請(qǐng)求張某讓他開一會(huì)兒。張某知道王某沒有取得駕駛執(zhí)照，而且僅粗通駕駛技術(shù)，卻答應(yīng)了王某的要求，并鼓勵(lì)說：“你放心開吧，有我給你看著呢！”王某接過方向盤，啟動(dòng)車輛，以低速行駛。過了一會(huì)兒，王某見自己車開得還比較穩(wěn)，就加大油門以每小時(shí)50公里的速度行使。結(jié)果車輛駛至一路面較窄的地方與迎面駛來的中型面包車錯(cuò)車時(shí)，由于王某的車離中線較近，車速又高，王某一緊張又打錯(cuò)了方向盤，結(jié)果兩車相撞，造成面包車內(nèi)乘客兩死一傷的嚴(yán)重后果。①
被告人周某，男，原系“蓉建”號(hào)客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”號(hào)客船五等駕駛。被告人石某，女，原系“蓉建”號(hào)客船五等司機(jī)。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某駕駛“蓉建”號(hào)客船從合江縣蓉山鎮(zhèn)境內(nèi)的長(zhǎng)江河段徐家沱碼頭出發(fā)，上行駛往蓉山鎮(zhèn)，由本應(yīng)負(fù)責(zé)輪機(jī)工作的石某負(fù)責(zé)售票。該船出發(fā)前已載客218名，屬嚴(yán)重超載。客船行至流水巖處時(shí)河面起大霧，能見度不良，周某仍冒霧繼續(xù)航行。船至銀窩子時(shí)，霧越來越大，已不能看見長(zhǎng)江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到駕駛室操舵，自己則到船頭觀察水勢(shì)，因指揮操作不當(dāng)，梁某錯(cuò)開“鴛鴦”車（雙螺旋槳左進(jìn)右退），致使客船翻于江中，船上人員全部落水，造成130人死亡，公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。②
在第一個(gè)案例中，在被告人王某的行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，曾有三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，被告人王某在主觀上屬于過于自信的過失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。第二種意見認(rèn)為，被告人王某在主觀上屬于間接故意，其行為構(gòu)成故意犯罪，應(yīng)認(rèn)定為以駕車的危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某在行為時(shí)沒有注意能力，應(yīng)屬于意外事件。③最后，判決采納的是第一種觀點(diǎn)。在第二個(gè)案例中，周某被判定構(gòu)成過失犯罪，理由是：周某不具備四等大副資格（駕駛客船需要具有四等大副資格）而受聘駕駛“蓉建”號(hào)客船，且冒雨超載航行，迷失方向后指揮操作失誤，是造成翻船的主要原因。④至于其他兩個(gè)被告人也構(gòu)成過失犯罪，只是與本論題無關(guān)，不予以討論。
上述兩個(gè)案例的共同點(diǎn)在于，被告人王某和周某都不具備他們所從事活動(dòng)的行為能力，也都造成了嚴(yán)重的結(jié)果，都被認(rèn)為構(gòu)成過失犯罪。根據(jù)行為與責(zé)任的同時(shí)性原則，行為人在行為時(shí)應(yīng)該具有行為能力。而在上述兩個(gè)案例中，在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的時(shí)點(diǎn)，行為人都沒有行為能力。雖然法院的判決結(jié)果是正確的，但都沒有說明為什么行為人在結(jié)果發(fā)生時(shí)沒有行為能力還要負(fù)過失的責(zé)任？解決這個(gè)問題，需要引入接受性過失的理論。
二、接受性過失概說
在社會(huì)生活中，常常有這樣的情形，人們想要從事一些可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)，雖然由于缺乏人手或者經(jīng)驗(yàn)或者技術(shù)等不能對(duì)付這種危險(xiǎn)，但仍從事該種活動(dòng)并最終在自己無行為能力的情況下造成了法益損害。這里，就可能存在一種過失，至于這種過失的稱謂，理論上有以下幾種：（一）無知犯罪。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者認(rèn)為，如果從業(yè)人員的注意能力不足以勝任其業(yè)務(wù)工作的要求，以致發(fā)生了危害結(jié)果，應(yīng)負(fù)過失的責(zé)任。這種過失既不同于疏忽大意的過失，也不同于過于自信的過失，而屬于“無知犯罪”。即使“人雖然沒有認(rèn)識(shí)到自己的行為具有社會(huì)危害性，但他有認(rèn)識(shí)這種危害性的可能性，有義務(wù)放棄實(shí)施，并有可能認(rèn)清自己還未具備從事活動(dòng)的條件，”而他仍冒險(xiǎn)從事的，⑤仍構(gòu)成犯罪。（二）接受性過失。德國(guó)理論認(rèn)為，如果行為人實(shí)施了一個(gè)他缺乏必要的知識(shí)和能力的行為，并且在實(shí)施行為前認(rèn)識(shí)到他不具有解決他接受的活動(dòng)所要求的能力，那么，就存在“接受責(zé)任”。⑥（三）推定過失。意大利刑法理論認(rèn)為，沒有特定知識(shí)或能力的人進(jìn)行某種活動(dòng)的本身，就是違反了可歸咎于行為人的預(yù)防性規(guī)則。這種情況就是人們所說的“推定的過失”。⑦（四）超越承擔(dān)過失。林山田教授認(rèn)為，行為人雖然不具為特定行為所必要之技術(shù)與條件，可是竟然承擔(dān)該特定工作，則行為人此等單純膽敢承擔(dān)超越其能力與條件之特定工作之行為，即屬違反客觀注意義務(wù)，而具行為不法，故可成立超越承擔(dān)過失。（五）過于自信的過失。有學(xué)者認(rèn)為，行為人在從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)之前，根據(jù)自己的注意能力，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的業(yè)務(wù)行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)這種大體的預(yù)見做出不從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)的選擇。如果行為人背此而行，盡管他在從事業(yè)務(wù)活動(dòng)過程中已經(jīng)盡其所能，仍應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。并認(rèn)為，依我國(guó)的刑法理論，對(duì)這種情況，一般可以作為過于自信的過失處理。⑧（六）過失。有學(xué)者認(rèn)為，行為人明知自己不具備從事某種業(yè)務(wù)活動(dòng)所要求的實(shí)際能力，堅(jiān)持冒險(xiǎn)從事該種業(yè)務(wù)活動(dòng)，表明行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)或已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，他輕率地決定冒險(xiǎn)從事該業(yè)務(wù)，便已違反特定的注意義務(wù)，對(duì)造成的結(jié)果應(yīng)該承擔(dān)過失的責(zé)任。⑨
上述各說的目的是為了說明行為人認(rèn)識(shí)到或者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己不具有從事某種活動(dòng)的能力而仍冒險(xiǎn)從事，以致發(fā)生危害后果時(shí)的責(zé)任問題。在此，對(duì)各說評(píng)述如下：（一）無知犯罪說不可取。該說的缺陷是：雖然上述情形中存在行為人由于缺乏相關(guān)知識(shí)而不能對(duì)付其所從事的活動(dòng)所具有的危險(xiǎn)的情況，但也存在由于身體性或者精神性的缺乏而導(dǎo)致結(jié)果的不可避免的情況。例如，當(dāng)汽車駕駛員坐在方向盤前，當(dāng)他知道自己的反應(yīng)能力由于健康或者年齡而大大減退或者當(dāng)他知道自己過分疲勞而仍然駕駛，并因此發(fā)生了嚴(yán)重的事故，這種情況就不能說是由于知識(shí)的缺乏導(dǎo)致的。（二）推定過失說也不可取。因?yàn)?，行為人從事某種活動(dòng)時(shí)，當(dāng)他認(rèn)識(shí)到或者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己不能對(duì)付該活動(dòng)中的危險(xiǎn)而仍從事的時(shí)候，過失就已經(jīng)存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承擔(dān)過失的用語不精確。超越承擔(dān)過失和接受性過失含義相同，其差別只是由于學(xué)者翻譯的不同導(dǎo)致的。但是，該用語不準(zhǔn)確，根據(jù)該用語，行為人是由于違反了客觀的注意義務(wù)而承擔(dān)了超越其能力的過失責(zé)任，但在上述所說的情形中，行為人承擔(dān)的并不是超越其能力的責(zé)任。因?yàn)?，行為人在從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己的能力不足以對(duì)付所從事的行為的危險(xiǎn)，就應(yīng)該放棄該行為。放棄該行為的實(shí)施并沒有超越行為人的能力，并且，在現(xiàn)代刑法中，也不允許讓人承擔(dān)超越其能力的責(zé)任。（四）過于自信的過失說不全面。針對(duì)上述情形，行為人對(duì)自己的行為無能力的認(rèn)識(shí)存在兩種心理態(tài)度：一是已經(jīng)認(rèn)識(shí)，二是應(yīng)該認(rèn)識(shí)。對(duì)于前者，屬于過于自信的過失，對(duì)于后者，應(yīng)屬于疏忽大意的過失。（五）過失說過于空洞。該說實(shí)際上是運(yùn)用抽象的理論回避了需要解決的核心問題：為什么行為人沒有行為能力卻仍要承擔(dān)過失的責(zé)任？（六）接受性過失的稱謂是妥當(dāng)?shù)?。一個(gè)人，想要進(jìn)行某個(gè)可能會(huì)給法益造成危險(xiǎn)的行為，并且已經(jīng)認(rèn)識(shí)到或可以認(rèn)識(shí)到自己不具有解決他接受的活動(dòng)中的危險(xiǎn)的能力，那么，在結(jié)果的不可避免性中，行為人就存在過失。這種過失，不是存在于結(jié)果的不可避免性，而是存在于接受活動(dòng)的實(shí)施中，即所謂接受性過失。不過，本文中的接受性過失的含義和德國(guó)理論所持的觀點(diǎn)是不一樣的。德國(guó)刑法理論認(rèn)為，如果行為人沒有認(rèn)識(shí)且不能認(rèn)識(shí)到由于自身的過錯(cuò)所造成的危險(xiǎn)，仍然符合構(gòu)成要件，只不過應(yīng)該免責(zé)⑩。而我國(guó)的犯罪論中，違法判斷和責(zé)任判斷都是在構(gòu)成要件內(nèi)完成的，因此，行為人在主觀上的不能認(rèn)識(shí)和沒有認(rèn)識(shí)，不是阻卻責(zé)任的問題，而是不符合犯罪構(gòu)成，不成立犯罪的問題。綜上，接受性過失是指行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能對(duì)付這種危險(xiǎn)而仍從事該活動(dòng)，以致在自己無行為能力的情況下造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的情形。
三、接受性過失的成立要件
一直在二戰(zhàn)后，古典的過失理論也仍然把過失看成是與故意并存的一種唯一具有比較輕微嚴(yán)重性的罪過形式。(11)但現(xiàn)在，德國(guó)的通說認(rèn)為，過失并不是故意以外的單純的責(zé)任形式，而是應(yīng)受處罰的行為的特別類型，無論是不法領(lǐng)域還是責(zé)任領(lǐng)域，均有其獨(dú)立的結(jié)構(gòu)。(12)德國(guó)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，過失是根據(jù)雙重標(biāo)準(zhǔn)決定的：一方面，首先要斟酌，鑒于在特定的危險(xiǎn)狀態(tài)不欲的法益侵害，客觀上要求什么樣的行為；另一方面，根據(jù)行為人的人格以及能力，要考慮能否要求行為人為此等行為（聯(lián)邦法院刑事判決31，96（101））(13)。根據(jù)這種兩級(jí)理論，過失的構(gòu)成要件由不法和責(zé)任兩部分構(gòu)成。
在我國(guó)理論上，過失的構(gòu)造雖然也包括不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個(gè)部分，但其關(guān)系不是兩級(jí)的構(gòu)造，而是像一枚硬幣的兩面一樣，是不可分離的關(guān)系（雙面理論）。根據(jù)這種理論，不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成必須同時(shí)存在才構(gòu)成過失，如果缺乏其中一個(gè)部分，過失就不存在，就像一枚硬幣缺少任何一面都不能成為硬幣一樣。
根據(jù)筆者所主張的雙面理論和上文的接受性過失的概念，接受性過失的構(gòu)成分為不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個(gè)部分。其不法構(gòu)成包括：行為人從事的活動(dòng)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不是通過允許性危險(xiǎn)所容忍的危險(xiǎn)；并且，由于違反注意義務(wù)而使這種危險(xiǎn)在行為人無行為能力的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)。責(zé)任構(gòu)成是：達(dá)到刑法規(guī)定的年齡條件、也不具有刑法第18條前三款規(guī)定的情況的行為人，在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，對(duì)自己由于知識(shí)或者能力等的缺乏而不能對(duì)付這種危險(xiǎn)的已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)。具體說來，接受性過失的成立要件如下：
（一）行為人從事的活動(dòng)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不是通過允許性危險(xiǎn)所容忍的危險(xiǎn)。在現(xiàn)代社會(huì)中，危險(xiǎn)是無處不在的。在日常生活中，常常存在允許從事具有危險(xiǎn)性活動(dòng)的情況，黃茂榮教授將這種危險(xiǎn)稱為“生活上必要的危險(xiǎn)”。(14)對(duì)于這些允許性的危險(xiǎn)，都會(huì)有與之相關(guān)的規(guī)范，如法律規(guī)范和交往規(guī)范等。在行為逾越規(guī)范之處，危險(xiǎn)就不是允許性的了。因此，允許性危險(xiǎn)標(biāo)記著界限，越過這個(gè)界限，過失就開始了。在接受性過失中，行為人不具有對(duì)付所從事活動(dòng)的危險(xiǎn)的能力，仍然從事該活動(dòng)，就創(chuàng)設(shè)了一個(gè)超出允許性危險(xiǎn)的危險(xiǎn)。對(duì)于這種危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)，雖然不可能進(jìn)行過于詳細(xì)的描述，但仍然可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行一定程度的具體化：
1.違反法律規(guī)范的情形。在許多生活領(lǐng)域中，立法機(jī)關(guān)了禁止危險(xiǎn)的抽象規(guī)定，在這些規(guī)定中，都有關(guān)于從事相關(guān)活動(dòng)的主體的能力和資格的規(guī)定。如在交通法規(guī)中，有要求從事交通活動(dòng)的主體必須具備一定的資格和能力的規(guī)定。如果行為人（如在上文所舉的例子中的沒有駕駛執(zhí)照的王某和沒有駕駛資格的周某）違反這些規(guī)定，那么，他們的駕駛行為就違反了以避免已出現(xiàn)的結(jié)果為目的的法律規(guī)范，就創(chuàng)設(shè)了一種充分的危險(xiǎn)。
2.違反交往規(guī)范的情形。在很多生活領(lǐng)域中，也有一些以追求安全為目的的部門規(guī)章或技術(shù)規(guī)則規(guī)定有關(guān)于主體資格和能力的要求，違反這些規(guī)范，也可能創(chuàng)設(shè)了一種不被允許的危險(xiǎn)。不過，這些規(guī)范不具有和法律規(guī)范一樣的意義。這些規(guī)范可能從一開始就是錯(cuò)誤的，或者由于技術(shù)的發(fā)展而變得過時(shí)，或者不符合具體案件的情況；另外，當(dāng)一個(gè)行為僅僅輕微地偏離了一個(gè)交往規(guī)范時(shí)，或者當(dāng)安全以其他方式得到了保障時(shí)，這種偏離也不能被認(rèn)為是一種在刑法上反對(duì)的危險(xiǎn)。因此，當(dāng)一個(gè)行為違反了交往規(guī)范時(shí)，還不能立即認(rèn)定存在一種在刑法上不被允許的危險(xiǎn)，是否存在這樣的危險(xiǎn)還需要法官進(jìn)行獨(dú)立的審查。但是，在一般情況下，違反交往規(guī)范對(duì)危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)具有提示作用。
（二）行為人違反了注意義務(wù)。對(duì)過失行為的處罰，都要求行為人違反了以避免構(gòu)成要件結(jié)果為目的的注意義務(wù)。注意義務(wù)的內(nèi)容，是行為人認(rèn)識(shí)具體行為對(duì)于法益的危險(xiǎn)性并且對(duì)于其危險(xiǎn)行為采取足夠的安全措施或者放棄其行為。(15)注意義務(wù)分為內(nèi)在的注意義務(wù)和外在的注意義務(wù)。內(nèi)在的注意義務(wù)就是行為人必須觀察、思考行為在具體情況下所存在的（侵害法益）的危險(xiǎn)(16)；外在注意義務(wù)就是行為人必須放棄危險(xiǎn)的行為，或者，如果行為人不放棄危險(xiǎn)行為，就必須為足夠之（包括監(jiān)督、控制、取得資訊以及防止危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)之具體行動(dòng)等）安全措施。(17)。接受性過失的內(nèi)在的注意義務(wù)是行為人必須認(rèn)識(shí)其所從事的活動(dòng)的危險(xiǎn)，外在注意義務(wù)就是不進(jìn)行這樣的活動(dòng)——一個(gè)不能對(duì)付將要從事的行為的危險(xiǎn)的人，就必須不做這件事。根據(jù)違反的注意義務(wù)的內(nèi)容，接受性過失可以分為以下兩種：如果行為人認(rèn)識(shí)到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒?dòng)中的危險(xiǎn)而仍從事，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果的，構(gòu)成過于自信的過失；如果行為人沒有認(rèn)識(shí)到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒?dòng)的危險(xiǎn)，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果，但根據(jù)自身的情況和以往的經(jīng)驗(yàn)，他應(yīng)該認(rèn)識(shí)到并能夠認(rèn)識(shí)的，構(gòu)成疏忽大意的過失。因此，接受性過失在過于自信的過失和疏忽大意的過失中都有可能存在。
例如，在第一個(gè)案例中，當(dāng)王某坐在方向盤前，明知道自己沒有能力應(yīng)對(duì)在公路上駕駛汽車的危險(xiǎn)，仍然駕駛，那么，其行為就屬于過于自信的過失。因?yàn)?，他知道自己的能力不能勝任道路交通的要求，在開車之前也認(rèn)識(shí)到這種由于自己的無能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且也可以通過放棄駕駛來避免這種侵害。在這里，事故發(fā)生時(shí)的不可避免性就不能使其免于處罰，因?yàn)椋@種過失已經(jīng)存在于駕駛行為的實(shí)行之中了。
（三）行為人從事的活動(dòng)最終造成了構(gòu)成要件結(jié)果。和一般過失一樣，接受性過失也是結(jié)果犯。在這里，將結(jié)果歸責(zé)于行為人，是以存在以下情形為前提的：第一、如果行為人符合注意的要求不從事該危險(xiǎn)活動(dòng)，結(jié)果就能夠被避免；第二、行為人違反的注意義務(wù)的行為規(guī)范，正好是為了并有助于避免結(jié)果的發(fā)生。
在接受性過失中，將結(jié)果歸責(zé)于行為人仍然需要違背注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在因果關(guān)系。但這并不是歸責(zé)的唯一前提要件，結(jié)果歸責(zé)的成立還必須要具備引致結(jié)果發(fā)生之因果流程，可以被注意規(guī)范的保護(hù)目的所涵蓋。(18)規(guī)范的保護(hù)目的表現(xiàn)為兩個(gè)原則：一是充分原則，二是必要原則。前者是指侵害行為的所有成分都在導(dǎo)致意外的因果歷程中出現(xiàn)，后者是指侵害行為與意外必須是透過不被容許的原因的關(guān)聯(lián)所連結(jié)。(19)在接受性過失中追究行為人的過失責(zé)任也需符合這兩個(gè)原則，這是因?yàn)椋旱谝弧⒃诮邮苄赃^失中，雖然行為人在從事可能對(duì)法益造成損害的行為時(shí)具有完全的行為能力，但在隨后實(shí)施的導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的行為時(shí)無行為能力。不過，后行為只是前行為的所有成分在因果歷程中的出現(xiàn)，這種出現(xiàn)只是前行為的自然延續(xù)，不具有法規(guī)范上的意義。第二、對(duì)于不具備所從事行為的能力的人而言，不從事相關(guān)的活動(dòng)是絕對(duì)的禁止規(guī)范。如果行為人違背該禁令而從事這樣的活動(dòng)，那么，結(jié)果的發(fā)生與不被容許的行為之間就存在不被允許的原因關(guān)聯(lián)。
在接受性過失中，如果違反注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間的因果聯(lián)系能夠被確定，結(jié)果歸責(zé)于行為人就沒有什么疑義，但是，如果在不違反注意義務(wù)的情況下，對(duì)結(jié)果是否會(huì)被避免存在疑慮時(shí)，發(fā)生的結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人？對(duì)此，理論上存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果不能肯定在不違反注意義務(wù)情況下結(jié)果將會(huì)被避免的，必須宣判無罪。(20)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果違反注意義務(wù)得到證實(shí)，已經(jīng)給行為客體帶來了較之通常的危險(xiǎn)明顯較高的危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果的客觀歸責(zé)。(21)筆者贊同后一種觀點(diǎn)。因?yàn)?，為了避免結(jié)果的發(fā)生，雖然遵守注意義務(wù)能否避免結(jié)果的發(fā)生不能肯定，但可能的注意義務(wù)的遵守仍應(yīng)該被重視。只有在對(duì)違反注意義務(wù)的行為是否導(dǎo)致危險(xiǎn)顯著增加仍有疑問的情況下，才可以適用“無罪推定”的原則。
一種危險(xiǎn)提高是否存在，是事后在客觀的意義上評(píng)價(jià)的。所謂客觀的和事后的評(píng)價(jià)，是指法官必須事后（就是在程序中）處在一個(gè)活動(dòng)被評(píng)價(jià)之前的客觀觀察者的立場(chǎng)上，運(yùn)用一個(gè)行為人交往圈子里的理智的自然人的知識(shí)，加上行為人的特殊的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，判斷危險(xiǎn)是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一個(gè)事例中的王某沒有駕駛執(zhí)照、僅粗通駕駛技術(shù)、行駛的速度、行駛的地點(diǎn)、路面狀況等，都必須加以考慮。在這里，危險(xiǎn)提高的判斷標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)一個(gè)理智的觀察者在從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)是否會(huì)認(rèn)為相應(yīng)的活動(dòng)會(huì)提高風(fēng)險(xiǎn)。即應(yīng)當(dāng)判斷，作為事后意識(shí)基礎(chǔ)的規(guī)范對(duì)于結(jié)果的避免是否有意義，或者是否可以減少結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。
（四）行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)到自己由于身體或者精神或者技術(shù)或者經(jīng)驗(yàn)等的缺乏而不能對(duì)付這種危險(xiǎn)。在接受性過失中，行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容除了結(jié)果的具體形態(tài)以及因果過程外，還要認(rèn)識(shí)到或者可以認(rèn)識(shí)到他實(shí)施的是一個(gè)他缺乏必要知識(shí)和能力的行為。這種對(duì)自己行為無能力的主觀上的已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)，構(gòu)成了接受性過失的責(zé)任根據(jù)。這是因?yàn)椋?.如果行為人沒有預(yù)見到他不具有解決他接受的活動(dòng)的能力，根據(jù)他的認(rèn)識(shí)能力也不能預(yù)見到，那么，基于這種個(gè)人無認(rèn)識(shí)性所造成的結(jié)果的不可避免性，就不再具有獨(dú)立的意義。在德國(guó)，不論是在理論上還是司法實(shí)踐中都認(rèn)為這種情況可以免責(zé)。例如，有經(jīng)驗(yàn)的汽車駕駛員“由于難以察覺的年歲消逝而逐漸失去了駕駛能力”，并且由于因此對(duì)他產(chǎn)生的無法認(rèn)識(shí)的損害，終于有一天造成了一起嚴(yán)重的事故，對(duì)這種有經(jīng)驗(yàn)的汽車駕駛員就可以免責(zé)。(22)如果證人由于很低的理解力，不能認(rèn)識(shí)其所作非真實(shí)證言的，也不能處罰。(23)2.一個(gè)人知道自己由于知識(shí)或能力上的障礙，已經(jīng)不能勝任某種活動(dòng)的要求，就能夠在從事該活動(dòng)之前認(rèn)識(shí)到這種由于自己無行為能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且應(yīng)該通過放棄從事這種活動(dòng)來避免這種侵害。如果后來由于上述原因發(fā)生了事故，結(jié)果的不可避免性就不能使其免受處罰，因?yàn)?，過失在從事活動(dòng)時(shí)就已經(jīng)存在了。
在接受性過失中，行為人的認(rèn)識(shí)能力，不應(yīng)該采用社會(huì)上一般人的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該以行為人自己在智力、經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)方面所具有的能力。關(guān)于個(gè)人能力的判斷，是根據(jù)以下方法得到的，即根據(jù)年齡、智力和理解力等方面與行為人相當(dāng)?shù)摹八恕?，如果處于與行為人同樣的位置和處境，根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，有能力認(rèn)識(shí)到自己的行為無能力。這并不會(huì)造成違反責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的客觀化印象，因?yàn)?，作為?zé)任基礎(chǔ)的個(gè)人能力，和其他的主觀事實(shí)相同，只能從客觀的方面加以逆向推論才能夠認(rèn)定。在該種場(chǎng)合，法官需要根據(jù)對(duì)行為人個(gè)人的印象、社會(huì)地位、生活經(jīng)驗(yàn)、人生業(yè)績(jī)以及按照一般的經(jīng)驗(yàn)法則作為依據(jù)加以判斷，當(dāng)不存在有利于行為人的相反結(jié)論的場(chǎng)合，即可認(rèn)定有過失（印象證明）。(24)這樣的一種客觀的和事后的預(yù)測(cè)并沒有放棄責(zé)任的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而只是在刑事訴訟中確定過失的一個(gè)途徑。因?yàn)?，要想讓懲罰具有教育上的效果，就必須使行為人認(rèn)識(shí)到其個(gè)人的責(zé)任，讓其知道在何種程度上能夠避免過失行為以及將來如何避免過失行為。
四、接受性過失的可罰性基礎(chǔ)
接受性過失是一種時(shí)間上提前的責(zé)任非難，在結(jié)構(gòu)上它和過失的原因自由行為相一致，(25)區(qū)別有二：第一、原因自由行為的行為人在實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)的罪責(zé)無能力是刑法第18條第一款意義上的，而接受性過失的行為人在實(shí)施構(gòu)成要件的行為時(shí)的罪責(zé)無能力不是第18條第一款意義上的，僅僅是個(gè)人的個(gè)人活動(dòng)能力意義上的。第二、原因自由行為的行為人有責(zé)地導(dǎo)致了非自由狀態(tài)（事實(shí)意義上的，而不是規(guī)范意義上的，在接受性過失中亦同），但并沒有向他提出注意要求；而接受性過失的行為人對(duì)非自由狀態(tài)雖然是無責(zé)的，但在該情形下向他提出了注意要求。
對(duì)于接受性過失的可罰性基礎(chǔ)，理論上還沒有人研究。由于其結(jié)構(gòu)和原因自由行為一樣，本文擬通過在對(duì)原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，對(duì)接受性過失的可罰性基礎(chǔ)進(jìn)行探討。
關(guān)于原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)，理論上主要有三種學(xué)說：
（一）例外模式。該說認(rèn)為，雖然行為人在實(shí)施行為時(shí)缺乏責(zé)任，但是，作為行為與責(zé)任同時(shí)性原則的例外，只要在實(shí)施可以避免犯罪的先行行為時(shí)存在責(zé)任就夠了，不需要在責(zé)任和符合構(gòu)成要件的行為之間存在時(shí)間上的同時(shí)性。這是為了預(yù)防和出于正義的考慮，對(duì)“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”進(jìn)行的“目的性限縮”。(26)
（二）擴(kuò)張模式。該說認(rèn)為，在解決原因自由行為所針對(duì)的情形時(shí)，雖然也要無例外適用“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”，但是，其中“行為”是先于構(gòu)成的、與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的前行為，是作為純粹的預(yù)備行為被包括在“責(zé)任構(gòu)成要件”之中，行為責(zé)任被擴(kuò)張到符合不法行為之前存在的前行為上。(27)即先有責(zé)任，后有不法行為。擴(kuò)張模式又被稱為同時(shí)存在原則修正說，該說在日本主要有以下幾種不同的觀點(diǎn)：1.原因行為時(shí)支配可能說。該說認(rèn)為，由于原因行為對(duì)結(jié)果行為的支配是可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠?yàn)樨?zé)任奠定基礎(chǔ)，并且不違反“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”。日本學(xué)者中義勝持該觀點(diǎn)。(28)2.相當(dāng)原因行為時(shí)責(zé)任說。日本學(xué)者山口厚認(rèn)為，具備了責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對(duì)象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認(rèn)定“因果關(guān)聯(lián)”與“責(zé)任關(guān)聯(lián)”，對(duì)原因中的自由行為可能追究責(zé)任。(29)3.意思決定說。西原春夫認(rèn)為，行為開始時(shí)的意思決定，既然貫穿至結(jié)果的發(fā)生，那么，在其最終的意思決定之時(shí)，能夠認(rèn)為有責(zé)任能力，即使在結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，也不妨礙追究行為人的責(zé)任。(30)
（三）構(gòu)成要件模式。該說認(rèn)為，在原因自由行為所針對(duì)的情形中，總體的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)被提前到任意地造成無責(zé)任能力的時(shí)點(diǎn)，即先行行為是實(shí)行行為、構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)行為，前提是行為人已經(jīng)在該時(shí)點(diǎn)具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的故意或者過失。(31)該模式又被稱為間接正犯類似說，如意大利學(xué)者認(rèn)為，在原因自由行為中，犯罪行為實(shí)際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實(shí)只是先前自愿行為的結(jié)果；按照通行的說法，主體將自身變成了實(shí)施犯罪的工具。(32)
各說評(píng)述：1.例外模式不可取，其缺陷在于：（1）該模式是建立在自然法基礎(chǔ)之上的，與罪刑法定原則相抵觸。這種基于預(yù)防和正義的考慮例外地使行為人承擔(dān)刑罰的理論，在法律上難以找到依據(jù)，違反了實(shí)定法的規(guī)定。（2）該模式也不符合責(zé)任的概念。責(zé)任責(zé)難的對(duì)象是具有客觀和主觀構(gòu)成要件的犯罪，如果一個(gè)和構(gòu)成要件分離的行為仍然要承擔(dān)責(zé)任，那么，就要說明在導(dǎo)致無責(zé)任能力的時(shí)點(diǎn)，行為人與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，或者為什么行為人由于導(dǎo)致自己無責(zé)任能力的行為會(huì)使自己?jiǎn)适г玫?8條第一款的規(guī)定來免除自己行為的可罰性的權(quán)利。這些問題，例外模式都無法回答。2.擴(kuò)張模式也不可取，其缺陷在于：（1）該模式將刑法中的實(shí)行行為的概念理解為包括前構(gòu)成要件的、與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有密切聯(lián)系的前行為上，從而擴(kuò)張了實(shí)行行為的含義。但是，該模式?jīng)]有說明，為什么一般理解的行為概念，在這里可以做不同的理解。（2）責(zé)任能力不僅是正確認(rèn)識(shí)行為的能力，還包括正確控制行為的能力。擴(kuò)張模式僅重視正確認(rèn)識(shí)行為的能力，而忽視正確控制行為的能力，也不妥當(dāng)。其中，意識(shí)決定說的缺陷除了忽視行為的控制能力方面外，還有，即使意識(shí)決定可以從行為開始時(shí)貫穿至結(jié)果的發(fā)生，但是，行為開始時(shí)的意識(shí)和結(jié)果發(fā)生時(shí)的意識(shí)也不具有同樣的意義，前者具有法律上的意義，后者只具有生物學(xué)上的意義。支配可能說的缺陷在于，如果原因行為對(duì)結(jié)果行為有可能的支配，這樣的支配也不是規(guī)范意義上的，而是自然意義上的，否則就是直接正犯了。相當(dāng)原因行為時(shí)責(zé)任說的缺陷在于，從原因行為和結(jié)果行為的因果關(guān)聯(lián)上說明原因自由行為的可罰性，回避了這樣重要的問題：既然行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)沒有責(zé)任能力，為什么這樣的結(jié)果還可以與原因行為具有法律上（包括在因果關(guān)系和責(zé)任上）重要的關(guān)聯(lián)？3.構(gòu)成要件模式是妥當(dāng)?shù)?。在原因自由行為中，行為人通過自己的先行行為從應(yīng)該負(fù)責(zé)任者變?yōu)樽匀坏纳?，在?zé)任時(shí)點(diǎn)后發(fā)生的事情只是自然的事實(shí)，不具有法律上的意義。對(duì)此，Jakobs也認(rèn)為，規(guī)范與物質(zhì)利益不同，物質(zhì)利益也可以由自然所侵害，而規(guī)范是相聯(lián)系的精神的產(chǎn)物，規(guī)范是由諸人格體的諸義務(wù)所構(gòu)成的秩序，因此，規(guī)范只能被一種相反的設(shè)計(jì)所動(dòng)搖，并且，這種相反的設(shè)計(jì)發(fā)生在交往之中。不具有交往上的重要性，就不能及于相聯(lián)系者的領(lǐng)域。如果無責(zé)任地實(shí)現(xiàn)的不法沒有帶來刑罰，那就不是因?yàn)樵从谥T公正性的理由使本質(zhì)上必須被懲罰者不受懲罰，而是因?yàn)椤耙?guī)范效力”這一刑法法益不可能被無責(zé)任的行動(dòng)所影響。(33)
構(gòu)成要件模式用整體的觀點(diǎn)看待原因行為與結(jié)果行為，肯定了原因行為就是實(shí)行行為的著手，給原因自由行為提供了具有說明力的基礎(chǔ)，從而使一般的刑法理論在特殊的情形中能夠得出符合事物本性的結(jié)論。因此，這一說明模式可以為接受性過失所借鑒。
我們認(rèn)為，在接受性過失所針對(duì)的情形中，構(gòu)成要件行為被提前至行為人從事的可能給法益帶來危險(xiǎn)的活動(dòng)的時(shí)點(diǎn)，即從事的可能給法益帶來危險(xiǎn)的活動(dòng)是實(shí)行行為，前提是行為人在實(shí)施該行為時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能夠?qū)Ω哆@種危險(xiǎn)。接受性過失和過失的原因自由行為在邏輯結(jié)構(gòu)上具有類似性，是“自己實(shí)施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。在接受性過失中，行為人通過實(shí)施自己沒有能力實(shí)施的活動(dòng)而將自己變成了自然的生物，在實(shí)施這樣的活動(dòng)的時(shí)點(diǎn)之后發(fā)生的事情僅僅是自然的事情，而不是犯罪的行為。換言之，在刑法中有意義的總是有行為能力的行為，無行為能力時(shí)的行為只是自然的事情。如果在有行為能力之后發(fā)生的事情能夠被認(rèn)為是有行為能力時(shí)所為的自然延續(xù)，那么，這種延續(xù)就可以被認(rèn)為與有行為能力時(shí)的所為具有同一性。
將從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)作為接受性過失的實(shí)行行為，并沒有將接受性過失的實(shí)行行為人為地違反事實(shí)的前置。理由是：第一、將從事危險(xiǎn)活動(dòng)的行為作為接受性過失的實(shí)行行為，是對(duì)事物的本性基于機(jī)能的規(guī)范評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果根據(jù)事物的本性，能夠認(rèn)為它們?cè)谝?guī)范上具有相同的機(jī)能，就應(yīng)該認(rèn)為它們是同一個(gè)事物。因此，如果行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)能夠?qū)π袨閷?duì)象產(chǎn)生符合行為屬性的效果，以至于需要法規(guī)范發(fā)出“不得實(shí)施該行為”的命令，那么，該行為就具有了實(shí)行行為性。第二、在接受性過失中，在行為人違反注意義務(wù)的作為的時(shí)點(diǎn)就開始了構(gòu)成要件行為，雖然并不是從事的每個(gè)危險(xiǎn)活動(dòng)都導(dǎo)致了與其相關(guān)聯(lián)的結(jié)果發(fā)生，但是，當(dāng)結(jié)果真的發(fā)生了，并且是行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)的自然延續(xù)時(shí)，把該行為確定為實(shí)行行為就沒有任何規(guī)范評(píng)價(jià)上的不妥當(dāng)性。
行為人為他的行為負(fù)法律上的責(zé)任，是以行為人有自由決定的行為能力為前提的。在接受性過失中，盡管行為人在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)沒有行為能力，認(rèn)定其行為構(gòu)成過失也不違背這個(gè)前提。因?yàn)椋l是法規(guī)范的合格承擔(dān)者，誰就有義務(wù)為確立忠誠(chéng)于法規(guī)范的動(dòng)力而投入其現(xiàn)有的全部意志力量。(34)只要行為人在從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)具有完全的行為能力，并且認(rèn)識(shí)到或者可以認(rèn)識(shí)到自己不具有對(duì)付這種危險(xiǎn)的能力仍實(shí)施該活動(dòng)，他就違反了為確立忠誠(chéng)于法規(guī)范的動(dòng)機(jī)而投入其現(xiàn)有的全部意志力量這一法規(guī)范的合格承擔(dān)者必須承擔(dān)的義務(wù)，就應(yīng)該對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)承擔(dān)過失的責(zé)任。
需要補(bǔ)充說明的是，接受性過失的根據(jù)也不能建立在一種可能是行為人的過去的有缺陷的生活方式上。例如，在上述兩例中，對(duì)王某，追溯到他以前不夠努力，沒有取得駕駛執(zhí)照；對(duì)周某，追溯到他沒有取得四等大副的資格；還有，對(duì)那種由于缺乏足夠能力而仍然繼續(xù)（拒絕停止）手術(shù)的醫(yī)生，追溯到他在以前的醫(yī)學(xué)學(xué)習(xí)中不夠勤奮；對(duì)不知道交通規(guī)則的駕駛員，追溯到他在上駕駛培訓(xùn)課上沒有注意聽講等等。如果以這些作為可罰性的依據(jù)，就又回到“生活引導(dǎo)責(zé)任”上去了，這在目前依法治國(guó)的意義上是不允許的。因?yàn)椋?zé)任的本質(zhì)不是由一種負(fù)有責(zé)任的壞的生活引導(dǎo)所獲得的性格缺陷，而是行為人在行為的具體狀況中表現(xiàn)出來的在實(shí)施具體構(gòu)成要件行為上存在的應(yīng)受譴責(zé)性。
五、小結(jié)（代結(jié)語）
在國(guó)外，人們對(duì)接受性過失這個(gè)法律形象的研究還很少(35)，在國(guó)內(nèi)，還沒有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的研究。接受性過失是一種時(shí)間上提前的責(zé)任形式，其實(shí)行行為是行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)，而不是行為人在無行為能力時(shí)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，也不是一種可能是過去的長(zhǎng)期生活方式。因?yàn)椋诮邮苄赃^失中，行為人實(shí)施的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為只能被認(rèn)為是前行為的所有成分的自然流出；而過去的長(zhǎng)期生活方式不能作為責(zé)任的根據(jù)，否則，就是“生活引導(dǎo)責(zé)任”的復(fù)辟，在當(dāng)前依法治國(guó)的社會(huì)里是不被允許的。
刑法理論對(duì)接受性過失沒有深入研究的原因，可能是因?yàn)?，?duì)接受性過失所針對(duì)的情形進(jìn)行歸責(zé)在理論上不存在實(shí)質(zhì)上的困難。但是，由于接受性過失所針對(duì)的情形中的實(shí)行行為具有隱蔽性，人們?nèi)菀装咽聦?shí)上實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的行為誤認(rèn)為是實(shí)行行為，從而在責(zé)任認(rèn)定時(shí)導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)論（如在第一個(gè)案例中，在認(rèn)定被告人王某是否構(gòu)成犯罪的問題上，第三種觀點(diǎn)就將王某的行為誤認(rèn)為意外事件）。而運(yùn)用接受性過失的法理，就能夠容易地揭示出從事的可能給法益帶來危險(xiǎn)的活動(dòng)就是實(shí)行行為這一命題，從而使接受性過失的理論與刑法的行為責(zé)任原則相一致，也在責(zé)任和違反規(guī)范之間建立起密切的關(guān)聯(lián)。
接受性過失是過失犯罪的一種隱蔽形式，是“自己實(shí)施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。它不是與一般過失理論不同的獨(dú)立的過失理論，而是以明確的形式把刑法和一般的過失理論運(yùn)用于具有隱蔽性的過失犯罪上，從而在這些犯罪的認(rèn)定上具有去隱蔽化的功能。這種形式雖然不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是非常必要的。
注釋:
①趙秉志主編：《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第219頁。
②載《刑事審判參考》，法律出版社2001年第2期，第2—3頁。
③同前引①。
④同前引②，第4頁。
⑤［前蘇聯(lián)］戈列利克：《在科技革命條件下如何打擊犯罪人》（中譯本），群眾出版社1984年版，第105頁。
⑥［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第715頁。
⑦［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，北京法律出版社1998年版，第223頁。
⑧胡鷹：《過失犯罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第203頁。
⑨姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第350頁以下。
⑩［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第740頁。
(11)同前引⑩，第713頁。
(12)同前引⑥，第676頁以下。
(13)同前引⑥，第677頁。
(14)對(duì)于社會(huì)上的危險(xiǎn)，臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮教授分為“把生活上必要的危險(xiǎn)引入人間”和“把生活上也許被評(píng)價(jià)為不必要的危險(xiǎn)引入人間”兩種。轉(zhuǎn)引自［臺(tái)］簡(jiǎn)資修：《危險(xiǎn)責(zé)任生成與界限：舉證責(zé)任與過度防制》，載《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》第48期。
(15)BGHSt.5,271;20,315,320.轉(zhuǎn)引自黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，臺(tái)北元照出版有限公司2004年版，第291頁。
(16)同前引(15)。
(17)同前引(15)。
(18)［德］Puppe：《規(guī)范保護(hù)目的理論》，李圣杰譯，載《民主、人權(quán)、正義》，臺(tái)北元照出版有限公司2005年版，第99頁。
(19)同前引(18)，第97頁。
(20)德國(guó)聯(lián)邦法院刑事判決11，1(7)；21，59(61)；轉(zhuǎn)引自⑥，第703頁。
(21)同前引⑩。
(22)同前引⑩。
(23)同前引⑩，第714頁。
(24)［德］伯克曼：《研究》，載于《交通法文集》第24頁；布爾格施塔勒：《過失犯》，第194頁以下。轉(zhuǎn)引自⑥，第716頁。
(25)同前引⑩。
(26)Vgl.JoachimHruschka,DerBegriffderactionliberaincausaunddieBegrundungihrerStrafbarkeit—BGHSt21,381,JuS1968,S.554ff.轉(zhuǎn)引自馮軍：《論原因中自由的行為》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎(chǔ)與界限》，學(xué)林文化出版有限公司2003年4月1版。
(27)Vgl.FranzStreng,DerneueStreitumdie“actionliberaincausa”,JZ1994,S.711ff.同前引(26)，第338頁。
(28)馬克昌：《比較刑法原理——外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第463頁。
(29)同前引(28)，第466頁。
(30)［日］西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，東京成文堂1998年版，第170頁。
(31)同前引(26)，第341頁。
(32)［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第193頁。
(33)GuntherJakobs,Diesogenannteactionliberaincausa,Nishiara－Festschr.BD.5,1998,S.103.同前引(26)，第342頁。
【關(guān)鍵詞】未成年人；刑事責(zé)任；原則；抵觸
世界各國(guó)基于本國(guó)的國(guó)情對(duì)未成年刑事責(zé)任的年齡段規(guī)定有所不同，如1984年修訂的《印度刑法典》規(guī)定為滿12歲；1971年《加拿大刑法》、現(xiàn)行的《日本刑法》規(guī)定為滿14歲；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》規(guī)定為滿15歲；1940年《巴西刑法典》則規(guī)定為滿18歲。而我國(guó)刑法中的未成年人刑事責(zé)任年齡段是指已滿14周歲不滿18周歲。根據(jù)我國(guó)刑法理論，未成年人刑事責(zé)任年齡劃分為完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡（不滿14周歲）、相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡（已滿14周歲不滿16周歲）與完全負(fù)刑事責(zé)任年齡（已滿16周歲不滿18周歲）三個(gè)階段。隨著未成年人犯罪率逐漸上升、犯罪低齡化日漸凸顯和個(gè)別未成年人犯罪手段之惡劣程度、社會(huì)危害性之嚴(yán)重程度已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出成年人，未成年人犯罪刑事責(zé)任不僅是一個(gè)刑法理論問題，也是國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的嚴(yán)重社會(huì)問題。鑒于未成年人身心特點(diǎn)具有兩面性，既有容易被社會(huì)上不良風(fēng)氣影響、引誘走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，為此我國(guó)對(duì)未成年人犯罪實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。在刑法上主要體現(xiàn)為一是從寬處理原則；二是不適用死刑原則。我國(guó)在未成年人犯罪刑事責(zé)任上貫徹的方針和基本原則，與世界各國(guó)的規(guī)定基本一致，但這些規(guī)定似乎與刑法的基本原則及刑罰目的抵觸。因此，我們有必要正確理解未成年人犯罪刑事責(zé)任與刑法基本原則的抵觸。
一、法律面前人人平等的原則是刑法的基本原則之一
我國(guó)憲法第三十三條第二款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！蓖瑫r(shí)我國(guó)刑法第四條規(guī)定：“任何人的犯罪，在適用法律面前一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！蔽覈?guó)古代為了反對(duì)特權(quán)主義就明確提出“王子犯法與庶民同罪”的口號(hào)?！胺卜缮弦?guī)定的對(duì)犯罪的刑罰，對(duì)任何犯罪的人，都必須平等地不可避免地適用。量刑的標(biāo)尺不是犯罪人的意圖、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他對(duì)社會(huì)的危害”。未成年人與成年人實(shí)施的同樣的犯罪行為，具有同等程度的社會(huì)危害性，只是因?yàn)槟挲g的不同，往往在刑事責(zé)任的處罰上會(huì)有所不同，在這種情況下，是否與刑法面前人人平等原則相抵觸呢？
首先，刑法面前人人平等原則一般是指司法適用上的平等，不包括立法上的平等。我國(guó)在未成年人刑事責(zé)任采取從寬對(duì)待的處罰原則屬于立法上的范疇，并沒有違反刑法面前人人平等原則。在我國(guó)，刑法對(duì)于全體公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會(huì)出身、、財(cái)產(chǎn)狀況等，都是統(tǒng)一適用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是違背刑法的。這里，沒有提到“年齡”，只是強(qiáng)調(diào)不因社會(huì)地位、身份、財(cái)產(chǎn)狀況不同而給與不同的處罰。
其次，刑法面前人人平等原則中的“人人平等”應(yīng)該是橫向?qū)Ρ刃谭ㄟm用的平等。對(duì)待同一年齡段的行為人，根據(jù)其行為社會(huì)危害性程度和犯罪情節(jié)等因素，平等的適用刑法的規(guī)定，而不是縱向上對(duì)比成年人刑事責(zé)任的適用。例如，凡是年滿14周歲不滿16周歲的未成年人實(shí)施故意殺人、故意傷害致死等幾個(gè)特定罪名行為，只要符合刑法分則規(guī)定具體罪名的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)該追究其相應(yīng)刑事責(zé)任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社會(huì)財(cái)產(chǎn)等狀況給與不同的處罰。
最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解為“人人一樣”。有原則就有例外，例外是否違反原則關(guān)鍵是看例外的內(nèi)容是否具有正當(dāng)性。真正的刑法平等性與區(qū)別對(duì)待并不是矛盾的，相反，而是承認(rèn)，支持差別的存在，并以此作為其實(shí)現(xiàn)的條件之一。一視同仁的原則必須有一些例外。區(qū)別對(duì)待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原則而言，并不是說對(duì)犯相同或形似的罪行的所有人都要判處形同的刑罰。實(shí)際上，根據(jù)某些特殊人的情況，區(qū)別對(duì)待同樣是一種平等，而且是一種實(shí)質(zhì)上的平等。對(duì)未成年人從寬處罰是世界各國(guó)刑法界所一貫主張的，是符合人性倫理觀念的，也容易為社會(huì)各界理解。
可見，對(duì)造成同樣社會(huì)危害性的行為，給與未成年和成年人差別的刑事責(zé)任并不是對(duì)刑法平等原則的破壞，而是更好地體現(xiàn)出刑法平等原則的內(nèi)涵。
二、未成年刑事責(zé)任與罪行相適應(yīng)原則的問題
罪行相適應(yīng)原則認(rèn)為犯罪與刑罰之間要相稱，即刑罰強(qiáng)度要與犯罪的危害程度相稱。說的具體一點(diǎn)就是，無罪不罰，有罪必罰；重罪重罰，輕罪輕罰?！胺缸飳?duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量就越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱”我國(guó)刑法第五條規(guī)定：“刑法的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@一原則從現(xiàn)行法律規(guī)定來看是不能完全適用于未成年人犯罪的。我國(guó)現(xiàn)行未成年人刑事責(zé)任的罪行原則傾向于重罪輕罰、輕罪不罰或者輕罪不為罪。這樣就產(chǎn)生了未成年刑事責(zé)任與罪行相適應(yīng)原則抵觸的問題，對(duì)此又如何理解呢？
對(duì)于這一問題，我們可以借用相稱原則予以解決。對(duì)于未成年人犯罪量刑的個(gè)別化要求，聯(lián)合國(guó)“少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則”中確立了相稱原則，我國(guó)也確認(rèn)了此原則。相稱原則是指對(duì)未成年人犯罪的處罰，既要考慮到未成年人的犯罪造成的社會(huì)危害性程度，又要考慮到未成年人自身的實(shí)際情況，諸如年齡、智力、責(zé)任能力等。要在這兩個(gè)方面的基礎(chǔ)上，做出既有利于保護(hù)社會(huì)，又有利于未成年人的刑事處罰。相稱原則在考慮犯罪行為的同時(shí)，兼顧未成年人的年齡、智力、犯罪原因，社會(huì)責(zé)任等因素，恰好地體現(xiàn)了對(duì)未成年人犯罪教育、感化、挽救的方針和懲罰與教育相結(jié)合的原則，與我國(guó)對(duì)未成年人刑事責(zé)任的指導(dǎo)思想相一致?！白镄邢喾Q并不意味著罪刑相等，如果犯多大的罪就處多重的行，使犯罪造成的危害性與刑罰造成的痛苦之間相等，那么，只能用刑罰的痛苦抵銷犯罪帶來的利益，而不能起到用刑罰阻止人們犯罪的作用，不能發(fā)揮刑罰的威懾力，即罪刑相稱是指在刑罰超過犯罪一定比例的基礎(chǔ)之上的罪行相稱”。
三、未成年人刑事責(zé)任與刑法目的的問題
刑法目的是立法者通過制定刑法所期望達(dá)到的效果。我國(guó)刑法的目的是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。懲罰犯罪與保護(hù)人民是不可分割的有機(jī)聯(lián)系體，兩者的統(tǒng)一構(gòu)成完整的刑法目的。懲罰犯罪是為了保護(hù)人民，保護(hù)人民就必須懲罰犯罪。不懲罰犯罪，保護(hù)人民就成為毫無意義和不可能實(shí)現(xiàn)的空談。
我國(guó)刑法制度體現(xiàn)了對(duì)未成年人犯罪的從寬處罰原則。基于同樣程度的社會(huì)危害行為給與成年人和未成年人不同的刑事處罰，最主要的原因是未成年人的社會(huì)認(rèn)知度、心理成熟度和環(huán)境辨別度不及成年人。但是，不可否認(rèn)有時(shí)未成年人實(shí)施犯罪行為所造成的危害后果與成年人犯罪并沒有什么區(qū)別，有的甚至情節(jié)更加惡劣、后果更加嚴(yán)重。在這種情況下，對(duì)未成年人犯罪從寬處罰，是否達(dá)不到保護(hù)人民的根本刑法目的。
為了解決這個(gè)問題，聯(lián)合國(guó)通過了“少年司法最低保護(hù)規(guī)則”，明確規(guī)定了雙向保護(hù)原則，強(qiáng)調(diào)既要考慮對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)，也要保護(hù)未成年人的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)了未成年人司法中的人道主義精神與懲罰犯罪的有效統(tǒng)一。雙向保護(hù)原則首要保護(hù)未成年人的利益，這是因?yàn)椋捎谖闯赡耆说纳砗托睦硖攸c(diǎn)所決定，對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)采取有別與成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果對(duì)未成年人不采取特別的保護(hù)，不僅不符合人道主義精神，而且也達(dá)不到預(yù)防未成年人在犯罪的目的。其次，該原則也強(qiáng)調(diào)保護(hù)社會(huì)利益。未成年人既然實(shí)施了實(shí)施了危害社會(huì)的犯罪行為，給社會(huì)造成了損害，必然要受到刑事處罰。否則，正常的社會(huì)秩序?qū)⒌貌坏接行У谋Ｕ?，與刑罰目的相悖。由此可見，雙向原則的確立，回答了未成年人刑事責(zé)任與刑法目的相互矛盾的問題。
綜上所述，我國(guó)總體上堅(jiān)持對(duì)未成年人犯罪從輕從寬的處罰原則，順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展潮流，與世界各國(guó)通行的做法相一致，較好的體現(xiàn)出對(duì)未成年人犯的特殊保護(hù)。同時(shí)如何有效的預(yù)防與遏制未成年人犯罪及維護(hù)被害人的權(quán)益和社會(huì)正常秩序，也值得我們?nèi)ド钏?。為此我們?yīng)進(jìn)一步完善未成年人的刑事責(zé)任制度。
【注釋】
[1]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社2003年版，第67頁
[2]參見趙秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版
[3]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社2003年版，第65頁
摘要：在我國(guó)目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的法律體系中,沒有關(guān)于形象權(quán)的明確規(guī)定,本文提出構(gòu)建我國(guó)法上形象權(quán)制度的思路,對(duì)形象權(quán)的侵權(quán)、救濟(jì)問題進(jìn)行了分析,系統(tǒng)提出了形象權(quán)的侵權(quán)要件和救濟(jì)方式、賠償方法。
關(guān)鍵詞：形象權(quán)基本內(nèi)容權(quán)利保護(hù)
形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動(dòng)的具體“形狀相貌”,或是指文學(xué)藝術(shù)作品中作為“社會(huì)生活描寫對(duì)象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。所謂形象權(quán),是指將蘊(yùn)含商業(yè)信譽(yù)、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進(jìn)行商業(yè)性使用并享有利益的權(quán)利。作為形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象形象可以分為以下兩類:一是真實(shí)人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個(gè)性特征的人格標(biāo)識(shí)。二是虛構(gòu)角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個(gè)性特征的藝術(shù)形象。虛構(gòu)角色包括兩種:一種是文學(xué)作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進(jìn)行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術(shù)作品中的角色形象。
形象權(quán)在我國(guó)的研究尚處于初始階段,目前學(xué)者對(duì)形象權(quán)基本理論問題的探討還剛剛起步,對(duì)形象權(quán)的定義、性質(zhì)、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當(dāng)混亂。而現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的形象權(quán)侵權(quán)糾紛的案件日益增多,因此在司法領(lǐng)域中存在著諸多困惑。實(shí)踐表明,民事立法及司法應(yīng)及早對(duì)形象權(quán)法律制度做出回應(yīng)。為此,筆者提出了下列構(gòu)建形象權(quán)制度的思路。
一、形象權(quán)的保護(hù)期限
形象權(quán)在本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán),與知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣應(yīng)有保護(hù)期限的設(shè)定。而且形象權(quán)是在平衡知名人物經(jīng)濟(jì)利益與社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,因此應(yīng)對(duì)形象權(quán)的保護(hù)設(shè)定一定的時(shí)間限制。一般認(rèn)為,形象權(quán)的保護(hù)期限及于權(quán)利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭(zhēng)議。由于形象權(quán)主體的生前保護(hù)與死后保護(hù)之對(duì)象都涉及到人格。與人身權(quán)不同,其延伸保護(hù)的形式仍然為權(quán)利而不是法益。這是由于形象權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)所致。因此,關(guān)于形象權(quán)的期間,可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權(quán)保護(hù)期限的合理內(nèi)核,也考慮到國(guó)外相關(guān)立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對(duì)權(quán)利人死亡后延續(xù)財(cái)產(chǎn)利益的尊重。
二、形象權(quán)的侵權(quán)與救濟(jì)
1.形象權(quán)的侵權(quán)
形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象是指真實(shí)人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權(quán)而將上述形象確定因素進(jìn)行商業(yè)化的利用,即構(gòu)成侵權(quán),但法律有限制規(guī)定的除外。
形象權(quán)屬于新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一種,對(duì)于其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或者說構(gòu)成侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)有多種提法。筆者認(rèn)為形象權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對(duì)他人形象的使用、復(fù)制、模仿等。對(duì)法人或其他組織形象的使用,也構(gòu)成違法。第二、未經(jīng)權(quán)利人許可。這里的權(quán)利人,不僅指形象權(quán)人,還應(yīng)包括形象權(quán)許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權(quán)利人委托授權(quán)的形象權(quán)管理人等。第三、主觀存在過錯(cuò),侵害形象權(quán)的侵權(quán)責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任,而不是嚴(yán)格責(zé)任。侵害形象權(quán)應(yīng)當(dāng)具有主觀過錯(cuò)才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯(cuò)包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營(yíng)利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯(cuò)。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營(yíng)利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認(rèn)定其具有主觀過錯(cuò)。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽(yù)、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權(quán)利人具有抗辯事由,也不構(gòu)成侵權(quán)?？罐q事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質(zhì)性損害結(jié)果。構(gòu)成形象權(quán)的侵害要有利益的損害,即需有財(cái)產(chǎn)利益損害的事實(shí)。侵犯形象權(quán)所造成的損害,應(yīng)是權(quán)利人對(duì)其形象所享有的商業(yè)價(jià)值,即形象商品化的財(cái)產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構(gòu)成褻瀆性使用,應(yīng)以侵犯一般人格權(quán)論處。
2.形象權(quán)的救濟(jì)
形象權(quán)的救濟(jì)方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當(dāng)侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進(jìn)行時(shí),這時(shí)無需考慮侵害人的主觀過錯(cuò),就可以對(duì)其課以停止侵害的民事責(zé)任。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)不適用請(qǐng)求恢復(fù)原狀之訴和請(qǐng)求返還原物之訴,因此法律救濟(jì)的主要手段是禁令。對(duì)于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實(shí)人物形象的侵權(quán)案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計(jì)算,下達(dá)禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權(quán)之訴”。當(dāng)形象權(quán)受到損害時(shí),權(quán)利人可以請(qǐng)求侵權(quán)人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟(jì)措施的適用,涉及兩個(gè)問題:一是損害賠償歸責(zé)原則。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用,應(yīng)考慮被告的主觀上有無過錯(cuò)。參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,以規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任為宜;二是損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。填補(bǔ)權(quán)利人損害,以恢復(fù)損害事故未曾發(fā)生之原狀為標(biāo)準(zhǔn)。賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“與相當(dāng)因果關(guān)系之一切損害,均應(yīng)賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對(duì)原告造成的經(jīng)濟(jì)損失;二是因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當(dāng)?shù)美?。因?在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí),應(yīng)考慮形象確定因素的市場(chǎng)價(jià)值,或是侵權(quán)人所得的非法利潤(rùn)。在市場(chǎng)價(jià)值與非法所得不易確定時(shí),法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場(chǎng)價(jià)值。這一價(jià)值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時(shí)所獲的報(bào)酬和專家對(duì)等同知名度的人作此授權(quán)時(shí)所應(yīng)獲得的許可費(fèi)的評(píng)估等因素確定。我國(guó)民法通則沒有關(guān)于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對(duì)侵害形象權(quán)的行為實(shí)行懲罰性賠償,賠償額應(yīng)以補(bǔ)償損失為限。
三、結(jié)束語
我國(guó)確立形象權(quán)制度具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。目前我們對(duì)形象財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還不夠豐富,對(duì)相關(guān)理論的研究也不夠深入,尤其是對(duì)形象權(quán)法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設(shè)計(jì)方面也欠缺周密詳實(shí)的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權(quán)研究之路尚且漫長(zhǎng),本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。
參考文獻(xiàn):
[1]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán).法學(xué),2004,(4).
[2]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)論.北京:法律出版社,2003.
論文關(guān)鍵詞 思想政治教育 法制教育 大學(xué)生 受教育權(quán) 權(quán)利實(shí)現(xiàn)
論文摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利，是一項(xiàng)基本人權(quán)，在我國(guó)受到憲法、法律和我國(guó)批準(zhǔn)的國(guó)際公約的確認(rèn)和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看，大學(xué)生受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)中存在一些問題，通過對(duì)這些問題的分析，對(duì)這些問題進(jìn)行思考，從而得出解決這些問題的對(duì)策與建議。
教育對(duì)一個(gè)人的成長(zhǎng)與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的，學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯，而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個(gè)特殊的環(huán)境，這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個(gè)體、機(jī)關(guān)等等對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的侵犯，所以有必要對(duì)現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。
一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出
1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國(guó)憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”高校應(yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度，以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來，由于學(xué)生維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)侵犯受教育權(quán)概念模糊，學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。
2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn)，典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件，這說明近年來行政案例越來越普遍化。
3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題。“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①?！弊畹湫偷陌咐褪恰褒R玉荃案”，最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成具體損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。
4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會(huì)引起如此廣泛關(guān)注，是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳骸髮W(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待，犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利，筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。
二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析
1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析
大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國(guó)憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前，國(guó)家對(duì)接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給，當(dāng)時(shí)“國(guó)家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會(huì)均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而，隨著我國(guó)高等教育體制改革的不斷深化，憲法第46條對(duì)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力，時(shí)至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。
2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析
大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人，大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對(duì)人，大學(xué)生也擁有一系列的相對(duì)人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時(shí)，大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對(duì)于高校的管理工作，大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi)，大學(xué)生有請(qǐng)求的權(quán)利等。
3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析
大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué)，使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對(duì)高昂的學(xué)費(fèi)的同時(shí)，其“消費(fèi)者”意識(shí)開始覺醒，作為教育資源的“消費(fèi)者”，大學(xué)生享有諸多的權(quán)利，如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對(duì)等的。
4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會(huì)文化價(jià)值觀的劇烈變化，與學(xué)生自身的價(jià)值觀形成反差，激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾，加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征，校園犯罪的案例呈上升趨勢(shì)。作為刑法關(guān)系的雙方，受害者有權(quán)利提起訴訟，要求法院追究被告的刑事責(zé)任，做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴，要求律師辯護(hù)，在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待。
三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對(duì)策與建議
1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考
憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國(guó)司法界，法院通常會(huì)認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán)，但是由于我國(guó)沒有憲法訴訟制度，不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國(guó)又沒有直接的法律效力，不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù)，因此法院對(duì)受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回起訴，只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。
2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考
行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此只好把人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋，受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”，直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng)，在事件中也會(huì)遭遇法院不予受理的結(jié)果，在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。
3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考
民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為，所以即便學(xué)生勝訴，其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì)，同時(shí)無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的，我們希望法院和政府能對(duì)冒名頂替者本人，以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個(gè)讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。
4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育權(quán)?！缎谭ā返?18條規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或拘役?！北M管該條涉及了學(xué)生招生工作，但是對(duì)受教育權(quán)整個(gè)實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在條件成熟時(shí)，應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。
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