發(fā)布時(shí)間：2023-04-14 16:56:22
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的執(zhí)法監(jiān)督論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
[論文摘要]我國(guó)構(gòu)建恢復(fù)性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要；恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關(guān)制度的支撐；漸趨成熟的市民社會(huì)孕育的社會(huì)主體的自愿、平等參與意識(shí)和大量的非政府組織、社會(huì)工作者為這一制度的建構(gòu)奠定了堅(jiān)實(shí)的組織機(jī)構(gòu)和人員基礎(chǔ)。
恢復(fù)性司法發(fā)端于上世紀(jì)70年代，“恢復(fù)性司法”一詞最早由美國(guó)學(xué)者巴內(nèi)特提出。2004年4月，聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)第十一屆會(huì)議通過的《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復(fù)性司法定義為：采用恢復(fù)性程序?qū)で髮?shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。實(shí)踐表明，恢復(fù)性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結(jié)果，有利于預(yù)防犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無法比擬的。當(dāng)前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢(shì)，我國(guó)接受這一嶄新的司法理念構(gòu)建具有自身特色的恢復(fù)性司法制度，不僅順應(yīng)了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構(gòu)建基礎(chǔ)。
一、構(gòu)建我國(guó)恢復(fù)性司法制度的法理基礎(chǔ)——刑法謙抑性
“刑法謙抑性”這一術(shù)語是從上世紀(jì)末經(jīng)由日本刑法學(xué)理論逐步導(dǎo)人中國(guó)刑法學(xué)者的視野。對(duì)于刑法謙抑性蘊(yùn)涵的理解，不同的學(xué)者有不同的見解。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑挘捎闷渌鐣?huì)統(tǒng)治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會(huì)統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過于強(qiáng)烈。有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性?！标惻d良教授認(rèn)為“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效預(yù)防和控制犯罪”。
雖然學(xué)者們對(duì)刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質(zhì)大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對(duì)某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進(jìn)行處罰也應(yīng)盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達(dá)到刑罰的目的?；謴?fù)性司法實(shí)現(xiàn)其價(jià)值取向的進(jìn)路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性?；謴?fù)性司法通過在加害人與被害人之間建立協(xié)商對(duì)話這種非刑罰的機(jī)制，促使加害人通過反省悔改，真誠(chéng)道歉，賠償歸還和社區(qū)服務(wù)取得被害人和社區(qū)的諒解，修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，從而解決犯罪后的問題?；謴?fù)性司法的這種實(shí)現(xiàn)方式和途徑正是對(duì)刑法謙抑性內(nèi)含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。
二、構(gòu)建我國(guó)恢復(fù)性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)
我國(guó)傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關(guān)于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國(guó)傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認(rèn)為和諧是事物存在的根據(jù)，是宇宙之至善，如強(qiáng)調(diào)人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭(zhēng)的基點(diǎn)和最終歸宿，認(rèn)為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對(duì)，對(duì)必反其為；有反斯有伍，伍必和而解?！痹谶@種“和合”文化的價(jià)值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會(huì)現(xiàn)象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！?《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價(jià)值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國(guó)古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭(zhēng)斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調(diào)解糾紛雙方的爭(zhēng)議，使雙方對(duì)各自提出的主張和理由進(jìn)行反思，最后達(dá)成一致，而盡量避免采用對(duì)雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標(biāo)就是采取一種溫和的方式來解決爭(zhēng)議，消解當(dāng)事方的誤會(huì)、矛盾和仇恨，以此促進(jìn)人與人之間的和諧與團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。
恢復(fù)性司法的價(jià)值目標(biāo)與我國(guó)傳統(tǒng)的儒家文化所強(qiáng)調(diào)的和諧觀念是一致的?；謴?fù)性司法改變了傳統(tǒng)的單純由國(guó)家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權(quán)利讓渡給被害人和社區(qū)，強(qiáng)調(diào)犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對(duì)話和協(xié)調(diào)，通過調(diào)解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補(bǔ)了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負(fù)責(zé)任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復(fù)被損的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社區(qū)的安寧，積極營(yíng)造穩(wěn)定和諧的社會(huì)關(guān)系。
因此，恢復(fù)性司法的理念和我國(guó)傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構(gòu)筑我國(guó)的恢復(fù)性司法制度有著深厚的歷史文化基礎(chǔ)。
三、構(gòu)建我國(guó)恢復(fù)性司法制度的法律制度基礎(chǔ)
恢復(fù)性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國(guó)刑事司法實(shí)踐中運(yùn)作時(shí)間不長(zhǎng)，但這種以恢復(fù)、補(bǔ)償為目的的刑事司法，在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應(yīng)該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復(fù)性司法的“本土資源”。
(一)有關(guān)告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調(diào)解和和解)?！缎淌略V訟法》第17條規(guī)定，人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項(xiàng)規(guī)定的案件不適用調(diào)解；最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對(duì)告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上可以進(jìn)行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國(guó)家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作刑事自訴案件調(diào)解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解沒有達(dá)成協(xié)議或調(diào)解書簽收前當(dāng)事人一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行判決。
(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定?！缎淌略V訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權(quán)提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。
(三)對(duì)于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定?！缎谭ā返?7條，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
上述刑事法律中規(guī)定的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉等內(nèi)容與恢復(fù)性司法的理念和方式是一致的，都是以切實(shí)維護(hù)犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定為目的的。
(四)人民調(diào)解制度的立法規(guī)定?！睹袷略V訟法》第16條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會(huì)是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會(huì)依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人對(duì)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或反悔的?？梢韵蛉嗣穹ㄔ骸！笨梢姡嗣裾{(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會(huì)的主持下，以國(guó)家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)民間糾紛當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，規(guī)勸疏導(dǎo)，促進(jìn)糾紛當(dāng)事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭(zhēng)的一種群眾性自治活動(dòng)。2002年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》對(duì)人民調(diào)解制度作了更為細(xì)致的規(guī)定。
在我國(guó)，人民調(diào)解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點(diǎn)，它通過人民群眾自己選舉出來的調(diào)解組織，專門調(diào)解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會(huì)矛盾，增進(jìn)人民內(nèi)部團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定?；謴?fù)性司法的理念和方式與人民調(diào)解制度有著許多相似之處，人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員隊(duì)伍為構(gòu)筑我國(guó)的恢復(fù)性司法模式奠定堅(jiān)實(shí)的組織和人員基礎(chǔ)。
四、被害人、犯罪人權(quán)利保障的現(xiàn)實(shí)需求基礎(chǔ)
(一)被害人權(quán)利保障的需要。注重人權(quán)保護(hù)是當(dāng)今世界各國(guó)立法共同關(guān)注的問題，我國(guó)刑事立法和司法實(shí)踐把關(guān)注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權(quán)利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權(quán)利保護(hù)方面主要存在以下幾個(gè)問題：
1、立法上的缺陷
(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權(quán)。我國(guó)《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決，有權(quán)用書面或者口頭形式向上一級(jí)人民法院上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定人可以對(duì)地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請(qǐng)求人民檢察院抗訴，無疑是對(duì)被害人的追訴權(quán)的限制，不利于其權(quán)利的保護(hù)。
(2)被害人委托人權(quán)限受到諸多限制。我國(guó)刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權(quán)委托訴訟人，但訴訟人的許多權(quán)利，如對(duì)證人發(fā)問的權(quán)利，發(fā)表意見權(quán)以及申請(qǐng)新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請(qǐng)重新鑒定或勘驗(yàn)的權(quán)利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護(hù)人的權(quán)限不對(duì)等、不均衡。
(3)被害人的知情權(quán)被嚴(yán)重忽視。在刑事訴訟中，對(duì)不批準(zhǔn)逮捕、撤銷的案件，對(duì)一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達(dá)被害人的規(guī)定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進(jìn)展情況，因此，被害人發(fā)表意見權(quán)往往難以實(shí)現(xiàn)。
2、司法實(shí)踐中存在的問題。我國(guó)刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經(jīng)濟(jì)困難無法給予被害人足額賠償。在司法實(shí)踐中，司法人員也通常將犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據(jù)。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴(yán)重侵害，也不可能獲得全額賠償。
此外，被害人在刑事訴訟中作為當(dāng)事人享有的各種訴訟權(quán)利由于司法人員觀念、素質(zhì)的差異而得不到足夠的重視，尤其是對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)不夠。
在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔(dān)的是一種抽象責(zé)任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實(shí)質(zhì)的利益，其心靈的創(chuàng)傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對(duì)其權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定不完善而無法彌補(bǔ)。對(duì)犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導(dǎo)致被害人陷入生活困難的境況嚴(yán)重困擾著被害人。而恢復(fù)性司法能夠通過對(duì)話、協(xié)商這種恢復(fù)性程序讓犯罪人承擔(dān)具體的責(zé)任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實(shí)質(zhì)性利益，使因犯罪造成的損害得到實(shí)質(zhì)性的彌補(bǔ)。
(二)犯罪人權(quán)利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權(quán)利保護(hù)設(shè)置諸多的程序和途徑。雖然這些保護(hù)措施仍未達(dá)到盡善盡美的境地，但足見對(duì)犯罪人權(quán)利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護(hù)犯罪人權(quán)利的初衷并未真正實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楝F(xiàn)行司法模式仍強(qiáng)調(diào)犯罪人承擔(dān)責(zé)任的主要方式是刑罰，而刑罰關(guān)注的是將來可能的危險(xiǎn)性，對(duì)犯罪行為產(chǎn)生的根源和犯罪人的內(nèi)心世界的探索顯然不夠。這就不利于對(duì)犯罪人進(jìn)行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔(dān)了刑事責(zé)任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動(dòng)，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長(zhǎng)期生活在一個(gè)與外界社會(huì)隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對(duì)這樣一個(gè)日新月異發(fā)展著的社會(huì)，犯罪人出獄后很難適應(yīng)，無論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當(dāng)大的難度，回歸社會(huì)的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導(dǎo)致再犯罪率居高不下。
此外，犯罪標(biāo)簽理論認(rèn)為將罪犯判刑入獄是最深刻的標(biāo)簽化過程。“機(jī)構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會(huì)隔離開來，會(huì)割斷犯罪人與學(xué)校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會(huì)增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性?！币l(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會(huì)化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會(huì)”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標(biāo)簽”會(huì)使得行為人產(chǎn)生一種消極認(rèn)同，認(rèn)為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認(rèn)同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會(huì)的難度和再犯的幾率。
由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導(dǎo)致重新犯罪，這并不是對(duì)其權(quán)利的一種真正保護(hù)。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導(dǎo)致的，而恢復(fù)性司法恰好可以克服和避免這一弊端?；謴?fù)性司法通過調(diào)解、協(xié)商、對(duì)話交流機(jī)制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會(huì)的長(zhǎng)期隔離而消除和削減標(biāo)簽效應(yīng)，消除犯罪人再社會(huì)化的障礙，形成訴前和解結(jié)案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會(huì)、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對(duì)犯罪人權(quán)利的一種真正有效的關(guān)注。
五、構(gòu)建恢復(fù)性司法制度的組織機(jī)構(gòu)和人員基礎(chǔ)
論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應(yīng)了迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，初步形成了我國(guó)證券私募制度的基本框架。但是我國(guó)的證券私募制度剛剛起步，整個(gè)規(guī)范機(jī)制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進(jìn)一步完善。本文闡述了私募發(fā)行的概念，分析了我國(guó)私募發(fā)行制度的現(xiàn)狀，提出了我國(guó)證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建措施。
目前銀行對(duì)企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場(chǎng)公開發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場(chǎng)和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對(duì)于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場(chǎng)中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補(bǔ)充。隨著證券金融市場(chǎng)進(jìn)一步自由化與國(guó)際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國(guó)新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對(duì)于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國(guó)法中，私募發(fā)行屬于注冊(cè)豁免的一種，是對(duì)證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對(duì)象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計(jì)迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國(guó)此次新修訂的《證券法》對(duì)公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國(guó)此次新修訂的《證券法》對(duì)公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國(guó)新修訂的《證券法》中對(duì)證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對(duì)象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國(guó)證券私募行為確立了法律依據(jù)。
二、證券私募發(fā)行的特點(diǎn)
證券私募發(fā)行一般具有以下特點(diǎn)：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點(diǎn)就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊(cè)，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價(jià)值所在。
2．私募發(fā)行的對(duì)象是特定的相對(duì)于公募而言，私募發(fā)行所針對(duì)的對(duì)象必須是特定范圍內(nèi)的特定對(duì)象，并且有人數(shù)上的限定。從我國(guó)此次新修訂的《證券法》可以看出，我國(guó)證券市場(chǎng)上的非公開發(fā)行即私募所面對(duì)必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對(duì)的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對(duì)投資主體的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、財(cái)富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國(guó)的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會(huì)、說明會(huì)及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時(shí)其對(duì)公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動(dòng)。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊(cè)的主要原因是該發(fā)行“對(duì)公眾的利益過分遙遠(yuǎn)并且對(duì)證券法的適用沒有實(shí)際必要”，同時(shí)其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價(jià)不可能很大，通常會(huì)受到一定的限制。
6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時(shí)法律往往要求發(fā)行人對(duì)其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實(shí)踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們?cè)谫徺I證券時(shí)沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。
三、我國(guó)證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建
(一)我國(guó)證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國(guó)現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因?yàn)槲覈?guó)法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時(shí)，對(duì)于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進(jìn)行。而對(duì)于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對(duì)于發(fā)行人的資格問題，我國(guó)的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請(qǐng)公開發(fā)行股票的條件，但是對(duì)于何時(shí)、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時(shí)可以借鑒美國(guó)的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。
2．私募發(fā)行的界定
在對(duì)證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對(duì)象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對(duì)象的人數(shù)，在確定人數(shù)時(shí)，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實(shí)際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對(duì)象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對(duì)于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者。在對(duì)自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國(guó)的數(shù)字是一致的。
(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對(duì)證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時(shí)，規(guī)定募集的對(duì)象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對(duì)這些對(duì)象募集也得采取非公開的方式，否則也會(huì)被認(rèn)為是公開發(fā)行的。
(二)我國(guó)證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對(duì)象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個(gè)至關(guān)重要的問題。根據(jù)對(duì)美國(guó)立法的介紹可知，其主要針對(duì)對(duì)不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國(guó)實(shí)踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國(guó)立法亦可借鑒這一做法，對(duì)不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國(guó)，涉及證券私募發(fā)行時(shí)，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時(shí)，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對(duì)以下五類投資者進(jìn)行：一類為金融機(jī)構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當(dāng)財(cái)經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗(yàn)的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計(jì)所要求的合格投資者，這一問題則需要進(jìn)一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對(duì)象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等。
(三)我國(guó)證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者沒必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對(duì)于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們?cè)谛畔@取上的先天優(yōu)勢(shì)，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對(duì)他們的信息披露義務(wù)，但有必要對(duì)其人數(shù)進(jìn)行限制。而對(duì)于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢(shì)群體”，有必要要求發(fā)行人對(duì)其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因?yàn)樗麄儾⒉皇前l(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實(shí)的發(fā)行人信息。對(duì)于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時(shí)也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時(shí)相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實(shí)時(shí)披露。第三，建立報(bào)告制度，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計(jì)達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報(bào)告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時(shí)報(bào)告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國(guó)上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國(guó)法的規(guī)定確定加總原則，加總計(jì)算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。
(四)我國(guó)證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建
我國(guó)私募發(fā)行的信息披露應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者來講，其實(shí)力與獲取信息的能力較其他投資者要強(qiáng)一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。對(duì)于發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。但對(duì)于與發(fā)行人有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實(shí)力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應(yīng)由發(fā)行人主動(dòng)向其披露信息。
關(guān)鍵詞 司法建議 價(jià)值分析 制度完善
中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、司法建議制度存在的價(jià)值分析
司法建議制度作為一項(xiàng)本土司法資源，對(duì)于構(gòu)建具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家有著極其重要的制度和實(shí)踐意義。對(duì)于司法建議的定義在理論界存在著諸多爭(zhēng)論，筆者認(rèn)為所謂的司法建議是指人民法院在審判執(zhí)行過程中，針對(duì)有關(guān)單位在機(jī)制、制度、管理等方面存在的問題，以人民法院的名義提出堵塞漏洞，消除隱患，改進(jìn)管理或者追究有關(guān)當(dāng)事人的黨紀(jì)、政紀(jì)責(zé)任的建議或意見。
司法建議在現(xiàn)階段能否稱之為一項(xiàng)制度，學(xué)界也存在著一些不同意見。有學(xué)者認(rèn)為司法建議在當(dāng)前只能是作為一種現(xiàn)象存在，而不能將其視為一種制度，之所以這樣認(rèn)為是因?yàn)橹袊?guó)的司法改革的注意力一直都集中在與司法價(jià)值實(shí)現(xiàn)有關(guān)的重大議題，司法建議現(xiàn)象沒有引起應(yīng)有的重視。所謂制度一般是指在特定社會(huì)范圍內(nèi)統(tǒng)一的、調(diào)節(jié)人與人之間社會(huì)關(guān)系的一系列習(xí)慣、道德、法律(包括憲法和各種具體法規(guī))、戒律、規(guī)章(包括政府制定的條例)等的總和它由社會(huì)認(rèn)可的非正式約束、國(guó)家規(guī)定的正式約束和實(shí)施機(jī)制三個(gè)部分構(gòu)成。很顯然，在國(guó)家層面，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第65條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第103條對(duì)該項(xiàng)制度作了規(guī)定，同時(shí)最高人民法院也于2007年頒布了相應(yīng)的指導(dǎo)性文件；在地方層面，也有很多制度嘗試，如上海頒布了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范司法建議工作的若干規(guī)定》。因此司法建議絕非一種現(xiàn)象，而是存在于司法實(shí)踐中的一項(xiàng)制度。
司法建議制度作為一項(xiàng)拓展法院司法職能的制度，有人將其稱之為“社會(huì)啄木鳥”，可見其具有重要的價(jià)值。
（一）司法建議制度的標(biāo)桿意義。
從我國(guó)法治發(fā)展的歷程來看，我國(guó)在整個(gè)世界的法律制度供給方面，顯得相對(duì)不足，相反，我國(guó)從清末民初開始大量地借鑒國(guó)外尤其是西方法律制度，這一現(xiàn)象也引起了當(dāng)代法學(xué)家的注意，他們大聲疾呼要關(guān)注中國(guó)的本土法治資源以實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法治現(xiàn)代化，“一個(gè)民族生活創(chuàng)造它的法制”。司法建議作為一項(xiàng)極具中國(guó)特色的制度，其產(chǎn)生是符合我國(guó)制度要求，我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)之間不像西方國(guó)家那樣進(jìn)行嚴(yán)格分權(quán)制約而是既要有分權(quán)、制約，又要相互合作，同時(shí)司法機(jī)關(guān)不僅僅是要裁決案件爭(zhēng)議，還要維護(hù)國(guó)家的法制和秩序。把這項(xiàng)制度發(fā)展和完善好，有利于激發(fā)挖掘適合自身法治建設(shè)需要的司法制度資源的潛力，推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)。
（二）司法建議制的司法效益價(jià)值。
所謂的司法效益是指司法領(lǐng)域的成本與收益、投入與產(chǎn)出的比例關(guān)系。司法效益不僅僅是指經(jīng)濟(jì)效益，還包括政治效益、社會(huì)效益。法院的主要職責(zé)是審判和執(zhí)行，因此法院的主要精力即司法投入是花費(fèi)大量的人力、物力、時(shí)間去調(diào)查分析案件。其產(chǎn)出是裁判案件，定紛止?fàn)?。在這個(gè)過程中法院與社會(huì)有了很廣泛的接觸，非常了解社會(huì)關(guān)系的運(yùn)行狀況。法院在裁決案件與爭(zhēng)議中發(fā)現(xiàn)作為當(dāng)事人的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、企事業(yè)組織內(nèi)部存在違法、違紀(jì)問題或制度漏洞，向該機(jī)關(guān)、組織或有權(quán)處理相應(yīng)問題的機(jī)關(guān)、組織提出，建議其采取相應(yīng)措施糾正，既可使其他國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、企事業(yè)組織不再花費(fèi)人力、物力去調(diào)查、揭示相應(yīng)問題，更可以避免因相應(yīng)問題得不到及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處理而可能造成的重大損失。因此，司法機(jī)關(guān)在不增加更多的司法資源情況下，一方面能夠定紛止?fàn)?，另一方面還能防止以后類似的問題再次出現(xiàn)。
（三）司法建議制度的司法能動(dòng)價(jià)值。
司法一方面應(yīng)與社會(huì)保持一定距離，以維護(hù)公正，同時(shí)也應(yīng)親民為民，使民眾對(duì)之有親切感。如果司法過分獨(dú)善其身，對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題裝聾作啞，任其導(dǎo)致對(duì)國(guó)家、社會(huì)的損害，反而會(huì)損害其權(quán)威。司法獨(dú)立是現(xiàn)代司法制度的一項(xiàng)基本要求，因此要求司法機(jī)關(guān)處于“消極”狀態(tài)。但是鑒于我國(guó)法治發(fā)展?fàn)顩r，民眾無法理解司法公正與司法獨(dú)立、消極、中立的關(guān)系。法院不以司法權(quán)干涉司法職權(quán)之外的事情是司法獨(dú)立的應(yīng)有之義，但法院對(duì)司法權(quán)之外的違法違規(guī)行為完全保持沉默，則社會(huì)群眾會(huì)對(duì)法院的角色定位產(chǎn)生巨大的落差，有損司法的公信力。司法建議的價(jià)值正在于它是以柔性的方式緩和這種緊張關(guān)系。它沒有干涉法院主管范圍之外的事情，沒有動(dòng)搖司法獨(dú)立；同時(shí)它以司法建議的形式指出社會(huì)上存在的違法行為以及社會(huì)管理漏洞，體現(xiàn)了法院司法為民的價(jià)值。
（四）司法建議制度的預(yù)防矛盾的價(jià)值。
司法建議有利于減少或預(yù)防社會(huì)矛盾和爭(zhēng)議，促進(jìn)社會(huì)和諧。法院對(duì)于當(dāng)事人提請(qǐng)其審理的爭(zhēng)議和糾紛，不是所有問題都需要做出判決和裁定，法院判決具有一定的社會(huì)警示作用的，但是在現(xiàn)階段大量的社會(huì)矛盾化解都不是依靠判決而是調(diào)解。同時(shí)對(duì)于行政機(jī)關(guān)輕微的程序違法，法院一般不直接做出判決和裁定。在這樣的情況下我們法院只有通過司法建議的方式來加大對(duì)社會(huì)的引導(dǎo)力度，把社會(huì)矛盾和糾紛化解在萌芽狀態(tài)。
二、司法建議制定存在的問題分析
司法建議存在著如上所述的價(jià)值，但是這項(xiàng)制制度產(chǎn)生時(shí)間短且無先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，因而該項(xiàng)制度在實(shí)際運(yùn)作過程中，存在著諸多問題。
（一）司法建議制度供給嚴(yán)重不足。
現(xiàn)階段，我國(guó)有關(guān)司法建議方面的規(guī)范性文件有最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第65條 、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第103條 。盡管《通知》對(duì)于司法建議適用的范圍和對(duì)象做了較為全面的規(guī)定，但是《通知》只能是一份指導(dǎo)性文件。法律規(guī)定不完善已經(jīng)是阻礙司法建議制度實(shí)施的一個(gè)重要因素。
（二）司法建議制度實(shí)施不規(guī)范。
1、司法建議過于宏觀，缺乏可操作性。司法建議是針對(duì)在實(shí)踐中存在的問題而提出的，因此，司法建議關(guān)鍵是在于是否可行。有的法院在提司法建議偏重于“加強(qiáng)管理”、 “加強(qiáng)宣傳教育力度”等無法操作的內(nèi)容。
2、司法建議程序過于粗放。在《通知》中明確規(guī)定了司法建議一般應(yīng)由審判庭或有關(guān)職能部門提出，報(bào)院長(zhǎng)或者分管院長(zhǎng)批準(zhǔn)同意后，向有關(guān)單位送達(dá)。實(shí)踐中往往會(huì)遇到重大的建議是否要經(jīng)過院審委會(huì)討論，還是要上報(bào)上級(jí)法院并由其作出司法建議。案件經(jīng)過上訴后維持原判的，此時(shí)的司法建議是由一審法院作出還是由二審法院作出。司法建議的作出是否要事先經(jīng)過必要的調(diào)研程序?？绲貐^(qū)的司法建議應(yīng)制作是否要有特別程序。司法建議能否在作出判決前發(fā)往被建議單位。
3、司法建議的內(nèi)容規(guī)定過于簡(jiǎn)單。司法建議應(yīng)當(dāng)針對(duì)那些問題作出建議，《通知》只是提出“發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位在工作方法、管理體制、規(guī)章制度等方面存在重大問題，及時(shí)提出司法建議”。這三方面過于寬泛，并未對(duì)在實(shí)踐當(dāng)中遇到問題進(jìn)行類型化；同時(shí)只是規(guī)定存在 “重大問題”才提出司法建議，并不有利于司法建議發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
（三）司法建議制定缺乏充分的“互動(dòng)”。
法院與被建議單位之間往往是單向的，缺乏充分的“互動(dòng)”，這主要是體現(xiàn)在：一是回復(fù)率低，這主要是因?yàn)楸唤ㄗh單位存在著認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，它們認(rèn)為司法建議主要是針對(duì)其錯(cuò)誤發(fā)出的，如果回復(fù)，就意味著自身工作存在失誤，因而就產(chǎn)生了抵觸情緒。二是回復(fù)隨意性比較大，有相當(dāng)部分司法建議的回復(fù)都是為了應(yīng)付法院而做出的，并且回復(fù)也是比較籠統(tǒng)和宏觀性的。無法取得實(shí)際效果。同時(shí)在回復(fù)的時(shí)間上隨意性也是比較大的。
三、完善司法建議制度的構(gòu)想
（一）健全相關(guān)法律制度。
上文所述的問題產(chǎn)生的根源在于我國(guó)關(guān)于規(guī)范司法建議制度的法律規(guī)范相對(duì)缺乏，無論是法院部門還是被建議單位在實(shí)際操作過程中往往是面臨著無法可依的局面。要解決目前司法建議無可操作性法律可依的狀況，加快立法在實(shí)務(wù)界和理論界都意見都是高度一致。但是究竟是以什么樣立法模式，存在著不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為通過修改民事、行政、刑事三個(gè)訴訟法，明確規(guī)定司法建議的適用范圍、被建議單位的回復(fù)（告知法院是否采納，如不采納，應(yīng)說明理由）期限以及對(duì)司法建議不作為的法律責(zé)任。應(yīng)該在三大訴訟法中都明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)。除了在民事訴訟法和行政訴訟法中規(guī)定司法建議制度外，也應(yīng)該在刑事訴訟法中明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為可以修改《人民法院組織法》，在該部法律中明確規(guī)定法院擁有司法建議權(quán)，這樣可以避免三大訴訟法中重復(fù)規(guī)定。筆者認(rèn)為，賦予人民法院擁有司法建議權(quán)并通過修改三大訴訟法來確定其地位。這是因?yàn)樵谌笤V訟法各自管轄對(duì)象是各異的，所要面對(duì)的問題也是比較復(fù)雜的。在《人民法院組織法》中加以規(guī)定只能是籠統(tǒng)的而不具有可操作性，最后還是要通過訴訟程序法來加以細(xì)化。
（二）完善工作程序。
在明確法院的司法建議權(quán)后，應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，來完善司法建議制度的工作程序。針對(duì)上文所述的司法建議形成程序中存在的問題，完善司法建工作程序，應(yīng)當(dāng)從以這幾個(gè)方面著手。首先，加強(qiáng)司法建議調(diào)研并與被建議單位進(jìn)行事先的交流與溝通。沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，通過深入的調(diào)查后，才能避免發(fā)出司法建議的主觀性和隨意性，更能提高司法建議的針對(duì)性和實(shí)際可操作性。而通過與被建議單位的充分溝通后，能夠取得其理解，也能更能得到其認(rèn)可。其次，司法建議的制作的規(guī)范化。雖然最高人民法院對(duì)司法建議格式做了統(tǒng)一的要求，但是對(duì)于司法建議書的具體排版格式?jīng)]有明確。同時(shí)對(duì)涉及面大或者非常重大的司法建議應(yīng)當(dāng)由承辦法官草擬并經(jīng)過法院審判委員會(huì)討論決定。涉及到跨地區(qū)的重大司法建議需要共同的上級(jí)法院來作出。最后，應(yīng)當(dāng)建立司法建議反饋機(jī)制。被建議單位對(duì)法院的司法建議往往是采取消極的態(tài)度，因此，在未來的立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定被建議單位及時(shí)回復(fù)司法建議的義務(wù)，對(duì)于久拖不決的單位應(yīng)該給予一定懲處，提高司法建議的社會(huì)公信力。
（三）建立科學(xué)的監(jiān)督機(jī)制。
一項(xiàng)好的制度需要取得好的社會(huì)效果，就必須要有完善的監(jiān)督機(jī)制。筆者認(rèn)為司法建議制度應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手。
第一，建立司法建議公開制度。司法建議是針對(duì)有關(guān)單位在機(jī)制、制度、管理等方面存在的問題，而這些問題大多是關(guān)系到社會(huì)民生問題，與廣大群眾利益休戚相關(guān)。把司法建議通過媒體或者通過政府信息公開渠道公之于眾，一方面對(duì)社會(huì)是個(gè)提醒，預(yù)防同類問題再次產(chǎn)生；另一面，對(duì)被建議單位也能形成一定的社會(huì)輿論壓力，有利于問題的解決。
第二，對(duì)于涉及到社會(huì)管理方面的建議，應(yīng)當(dāng)建議把司法建議也納入到對(duì)當(dāng)?shù)卣纳鐣?huì)綜合治理考核。目前，我國(guó)很多司法建議是針對(duì)具有行政管理權(quán)的機(jī)關(guān)團(tuán)體。把司法建議完成情況作為社會(huì)綜合治理考核范圍，并由社會(huì)綜治管理機(jī)關(guān)對(duì)被建議單位的落實(shí)情況加以監(jiān)督。必要的時(shí)候，可以通過上級(jí)法院向本級(jí)政府機(jī)關(guān)提出建議并督促整改。
（作者：浙江省上虞市人民法院助理審判員，安徽大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生。）
注釋：
該條第一款第三項(xiàng)：向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院。
該條第二款：人民法院對(duì)有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；還可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議。
參考文獻(xiàn)：
[1]彭建新.現(xiàn)象與制度之間--司法建議的發(fā)生、價(jià)值及制度變化.法治研究,2011(7).
[2]制度釋義.百度百科.baike.省略/view/78391.htm,2012-03-12.
[3]楊金志.上海:司法建議成"社會(huì)啄木鳥",新華網(wǎng), news.省略/
legal/2010-01/07/content_12771703.htm,2012-03-12.
[4]朱蘇力.法治及其本土資源,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1996:4.
[5]李郁.司法建議該不該上升為強(qiáng)制行為,法制日?qǐng)?bào),2007-07-15.
[6]劉金媯,司法建議工作中的實(shí)證分析與完善,中國(guó)審判,2010(56).
[7]姜明安.關(guān)于司法建議的認(rèn)識(shí),人民日?qǐng)?bào),2007-03-20.
1．現(xiàn)階段的網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律
1．1網(wǎng)絡(luò)銀行概述
網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)和發(fā)展，可以說都是近十幾年的事情，這是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，使得信息技術(shù)能夠進(jìn)入金融領(lǐng)域的結(jié)果?？梢哉f網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)是金融業(yè)的一大突破性的發(fā)展，這使得金融業(yè)務(wù)的載體進(jìn)一步的虛擬化了，從貨幣的虛擬化開始就走向的一個(gè)趨勢(shì)，進(jìn)一步加強(qiáng)了資金流通的便捷性，也給金融產(chǎn)業(yè)帶來了全新的領(lǐng)域。應(yīng)當(dāng)說現(xiàn)階段的網(wǎng)絡(luò)銀行已經(jīng)非常普及了，大部分的實(shí)體銀行都已經(jīng)開通了網(wǎng)銀業(yè)務(wù)，對(duì)于本身的業(yè)務(wù)涵蓋面也越來越廣泛，從網(wǎng)絡(luò)銀行的交易量來說近幾年都能保持百分之三十以上的增長(zhǎng)，可以說在速度方面完全超過了普通的金融載體?？梢哉f只要通過連接網(wǎng)絡(luò)就可以實(shí)現(xiàn)完全的服務(wù)，也必然的給生活帶來的無盡的可能。這樣的情況，也就是網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)所帶來的巨大變化。
1．2網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管相關(guān)法律
現(xiàn)階段我國(guó)在對(duì)于網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管方面只能說初具規(guī)模，這跟情況變化的迅速以及本身的法律穩(wěn)定性有一定關(guān)系。因而這方面的問題可以說一直都存在，也逐漸被人們所認(rèn)識(shí)。現(xiàn)在最主要的網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度是電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法，應(yīng)當(dāng)說這僅僅是銀監(jiān)會(huì)制定的規(guī)章，在效力方面比之一般的法律法規(guī)可以說有一定的差異，另外散見于電子簽名法等一些相關(guān)的法律文件中［1］。由于本身的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)發(fā)展就屬于新興狀況，也很難進(jìn)行預(yù)測(cè)和預(yù)判，因而往往也只能通過相對(duì)低級(jí)別的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，然后利用其靈活性的優(yōu)點(diǎn)來對(duì)于網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管進(jìn)行及時(shí)的規(guī)制和改善。
2．網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度中存在的一些問題
2．1法律效力偏低
效力偏低可以說是之前所敘述到的一個(gè)比較嚴(yán)重的問題，由于缺少專門的法律層面的規(guī)范對(duì)于網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管問題做一個(gè)比較總結(jié)性的規(guī)制。就現(xiàn)在的法律體系來說，相對(duì)而言完全針對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行的部分多數(shù)為規(guī)章，涉及的部分雖然有法律的層次，但是數(shù)量較少而且并非專門討論，只是同其他相關(guān)領(lǐng)域之間的交集而被提到。因而就現(xiàn)狀來說，法律效力偏低而對(duì)于實(shí)際情況的規(guī)制能力也很難完全的保證，更是難以完全保證權(quán)威性，而且需要承認(rèn)規(guī)章和一些使用的銀行章程還存在著沖突的狀況，這也進(jìn)一步增加了混亂的情況。
2．2涵蓋范圍不夠全面
覆蓋面不夠可以說也是法律所很難解決的問題，由于信息技術(shù)的發(fā)展可以說是日新月異，從而帶動(dòng)的電子商務(wù)本身也是在領(lǐng)域方面的更新極其迅速。法律由于需要維持一定的穩(wěn)定，盡可能的避免在短時(shí)間內(nèi)多次修改，但是需要承認(rèn)這樣也和對(duì)于現(xiàn)實(shí)快速發(fā)展的跟進(jìn)要求相沖突，很難真正地捕捉到所需要規(guī)范的領(lǐng)域的及時(shí)更新。因而在覆蓋范圍方面，難以及時(shí)全面的進(jìn)行調(diào)整，也是一大問題［2］。
2．3準(zhǔn)入制度過于嚴(yán)格
準(zhǔn)入制度的嚴(yán)格本身并非壞事，而且對(duì)于網(wǎng)絡(luò)銀行的安全有很大的益處。這個(gè)行業(yè)本身就因?yàn)樘摂M性會(huì)給金融行為制造很大的風(fēng)險(xiǎn)，因而準(zhǔn)入制度方面的確應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一些規(guī)范來禁止本身不夠成熟的網(wǎng)銀經(jīng)營(yíng)。但是也需要承認(rèn)，過于嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度也并非好事，由于作為新興行業(yè)本身的發(fā)展?jié)摿薮?，而且在融資方面也會(huì)有很大的益處。如同現(xiàn)階段一樣，任何業(yè)務(wù)的開展經(jīng)營(yíng)都需要批準(zhǔn)，而且審批相對(duì)比較耗費(fèi)時(shí)間的狀況下，也并不利于鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于長(zhǎng)期發(fā)展來說，并非有太多的好處。
3．完善網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度的建議
3．1完善立法，制定更高級(jí)別的法律規(guī)范
法律效力方面的問題可以說一直困擾著網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管，由于缺少統(tǒng)一的規(guī)范，而相關(guān)的針對(duì)性法律級(jí)別相對(duì)低，而且也并沒有能夠完善的進(jìn)行調(diào)整，因而在立法方面可以說這是至關(guān)重要的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說這些年以來我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)已經(jīng)逐漸發(fā)展趨于成熟了，因而也是可以進(jìn)行相關(guān)的運(yùn)行方面的資料收集，并且進(jìn)行統(tǒng)一的法律規(guī)范制定了。通過這樣的方式，不僅需要在效力上提高到法律形式，也需要在覆蓋面方面有著近一步的深入能夠影響到現(xiàn)階段網(wǎng)銀業(yè)務(wù)的大部分范圍，也將真正的完全將網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管納入正規(guī)化的法制體系內(nèi)，完成對(duì)于其的監(jiān)管結(jié)構(gòu)設(shè)置。
3．2將網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管體系系統(tǒng)化和統(tǒng)一化
網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)因?yàn)楸旧淼娘L(fēng)險(xiǎn)性很強(qiáng)，再加上涉及的資金范圍可以說特別的廣泛，因而進(jìn)行調(diào)控的制度設(shè)計(jì)方面，必然不可能過于簡(jiǎn)單。需要在對(duì)于網(wǎng)銀業(yè)務(wù)的各部分的監(jiān)管方面進(jìn)行有效的配合，形成系統(tǒng)性監(jiān)管，在可能出現(xiàn)問題的地方引發(fā)整體的關(guān)注和努力，才能夠真正地把問題風(fēng)險(xiǎn)降低下來。對(duì)于統(tǒng)一化的管理來說，也有其必然的趨勢(shì)，由于分化的管理方式越來越多，所面臨的領(lǐng)域重合程度也在增加，因而完全分化的互不干涉的管理方式，必然的很難對(duì)于管理效率達(dá)到最好，更容易在重合部分被鉆空子。因此，統(tǒng)一的管理模式有其必要性，也是發(fā)展趨勢(shì)所決定的［3］。
3．3市場(chǎng)準(zhǔn)入法律應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放松
【摘要】法史學(xué)論文：檢察機(jī)關(guān)“初查制度”探究怎么寫呢，請(qǐng)看求學(xué)網(wǎng)小編為大家整理的范文。
初查制度，是檢察機(jī)關(guān)制定的在自行偵查案件的立案前都必需進(jìn)行初查，確認(rèn)有犯罪事實(shí)后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預(yù)查，是近十幾年檢察立案的必經(jīng)程序。這里需要說明的是，司法實(shí)踐中，為了確定管轄分工或舉報(bào)材料的某些內(nèi)容(如案發(fā)單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關(guān)單位了解情況。但這類活動(dòng)的目的不是為了確認(rèn)犯罪嫌疑人是否實(shí)施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關(guān)。
一、初查制度的提出和形成
檢察機(jī)關(guān)是于80年代中期開始進(jìn)行自偵案件的初查活動(dòng)的。產(chǎn)生這一活動(dòng)背景，主要是基于對(duì)刑事立案的誤解和對(duì)客觀環(huán)境變化的不適應(yīng)。
首先，檢察機(jī)關(guān)開始進(jìn)行自偵案件的客觀條件導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對(duì)立案標(biāo)準(zhǔn)的誤解。
70年代末，我國(guó)頒布的刑事訴訟法，要求對(duì)控告、舉報(bào)和自首材料進(jìn)行審查后，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)立案。法律規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)是“主觀標(biāo)準(zhǔn)”立案時(shí)檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)立案材料的審查，“主觀”上認(rèn)為有犯罪事實(shí)存在即應(yīng)當(dāng)立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應(yīng)當(dāng)通過偵查解決[注1]。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在80年代初開始直接受理偵查經(jīng)濟(jì)罪案時(shí)，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調(diào)查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實(shí)存在，需要追究刑事責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)通過審查材料即行立案并直接進(jìn)入預(yù)審。接受舉報(bào)時(shí)已具備相當(dāng)?shù)姆缸镒C據(jù)，是這一時(shí)期經(jīng)濟(jì)罪案立案工作的一個(gè)突出特點(diǎn)。由于立案前已有足夠的證據(jù)證明有犯罪事實(shí)存在，逐漸使檢察機(jī)關(guān)對(duì)立法原義產(chǎn)生了誤解認(rèn)為只有客觀上實(shí)際存在犯罪事實(shí)才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機(jī)關(guān)受理經(jīng)濟(jì)罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認(rèn)犯罪，更加強(qiáng)化的對(duì)立案必需客觀存在犯罪事實(shí)的觀念;二是，線索不清的舉報(bào)、匿名舉報(bào)也開始增多，根據(jù)這類線索進(jìn)行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機(jī)關(guān)為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍?，提畴h恕疤岣吡鋼柿?，把好立案关′^目諍?，覛gㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔ā⒓煬俸妥允椎牟牧纖從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪?，待查明有犯族毬蕧u蟛拍苧芯苛浮?BR> 其次，檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件的特點(diǎn)導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事立案對(duì)象的誤解。
刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內(nèi)容的訴訟活動(dòng)。立案的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件通常為職務(wù)犯罪或與職務(wù)有關(guān)的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務(wù)有關(guān)，是檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件一大特點(diǎn)。這一特點(diǎn)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事立案對(duì)象的的誤解，即認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)立案的對(duì)象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機(jī)關(guān)的《立案決定書》及有關(guān)偵查材料中常見的“對(duì)×××進(jìn)行立案?jìng)刹?rdquo;，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報(bào)材料已證實(shí)客觀上發(fā)生了犯罪事實(shí)[注2]，也不能通過立案?jìng)善瓢讣?，卻仍需要通過案前調(diào)查，確認(rèn)犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動(dòng)產(chǎn)生的另一個(gè)原因。
初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項(xiàng)規(guī)定“經(jīng)審查認(rèn)為控告、檢舉的犯罪事實(shí)不清，需要補(bǔ)充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補(bǔ)充材料，人民檢察院也可以派人直接調(diào)查，或者配合有關(guān)部門聯(lián)合調(diào)查”。這是檢察機(jī)關(guān)首次對(duì)有關(guān)初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對(duì)自偵案件進(jìn)行初查的制度依據(jù)。但從這一規(guī)定的內(nèi)容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對(duì)立案制度的影響。
1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實(shí)施〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時(shí)候可以進(jìn)行初查，但最后定稿時(shí)即明確將初查規(guī)定為立案的一個(gè)環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標(biāo)志的初查制度的正式確立。
初查制度被正式確立，還有一個(gè)重要的背景是：由于各種原因，檢察機(jī)關(guān)在80年代中后期展開了立案競(jìng)賽。這一競(jìng)賽所產(chǎn)生的一個(gè)明顯惡果是導(dǎo)致了自偵案件偵查工作質(zhì)量的下降，如：不應(yīng)當(dāng)立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標(biāo)準(zhǔn)即結(jié)案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結(jié)果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國(guó)人民代表的注意，進(jìn)而產(chǎn)生了強(qiáng)烈反映。檢察機(jī)關(guān)的一些同志將人民代表的這些反映歸結(jié)為立案質(zhì)量不高所至，因而反復(fù)強(qiáng)調(diào)立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。
二、初查制度的違法性
只要查一下刑事訴訟法有關(guān)立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據(jù)的。
這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認(rèn)為：
第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務(wù)有關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，是該法的任務(wù)之一。而初查的任務(wù)則是確認(rèn)有無犯罪事實(shí)，即查明犯罪事實(shí)，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務(wù)是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實(shí))，整個(gè)刑事訴訟法中有關(guān)偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進(jìn)行偵查的前提，只有立案以后，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)才能實(shí)施“依照法律進(jìn)行的進(jìn)行“專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施”[注4]。根據(jù)這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會(huì)允許在立案前進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)初查。
第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關(guān)。刑事偵查的基本活動(dòng)過程是：立案→偵破→預(yù)審→偵查終結(jié)。實(shí)際工作中，除偵查機(jī)關(guān)直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發(fā)案前自首的)都需要經(jīng)過上述偵查過程。這里有一個(gè)如何認(rèn)識(shí)法律規(guī)定的事實(shí)(證據(jù))標(biāo)準(zhǔn)問題。我國(guó)刑事訴訟法對(duì)此作了科學(xué)的規(guī)定。①只要“認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任”[注5]，即應(yīng)當(dāng)立案?jìng)善?②對(duì)“經(jīng)過偵查，對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審”[注6];③偵查終結(jié)時(shí)“應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分”[注7]。刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時(shí)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)的確認(rèn)允許是主觀的，即實(shí)際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂“主觀標(biāo)準(zhǔn)”;預(yù)審時(shí)，必需要有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，此時(shí)也只是要求有一定的證據(jù)證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預(yù)審“對(duì)收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實(shí)”[注8]，筆者稱其謂“準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)”;偵查終結(jié)時(shí)，則必須做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分，筆者稱其謂“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。達(dá)到“客觀標(biāo)準(zhǔn)”是整個(gè)偵查活動(dòng)的結(jié)果。但制定初查制度的目的，則是在立案時(shí)即達(dá)到“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。
從上述論述可以明確，從依法治國(guó)和科學(xué)訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會(huì)制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進(jìn)行訴前調(diào)查，即非法進(jìn)行偵查活動(dòng)。
檢察機(jī)關(guān)的有些同志認(rèn)為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規(guī)時(shí)，未考慮到檢察機(jī)關(guān)自偵案件具有作案隱蔽性和舉報(bào)不確定性的特點(diǎn)。未規(guī)定初查制度是立法上的疏漏。這一認(rèn)識(shí)的偏差之處在于，持這一觀點(diǎn)的同志沒有實(shí)際研究一下刑事案件的偵查規(guī)律。事實(shí)上，從刑法規(guī)定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會(huì)出現(xiàn)隱蔽作案和舉報(bào)不確定(甚至錯(cuò)報(bào))的情形。
（一）人民法院受理司法賠償案件后，應(yīng)確定聽證的時(shí)間、地點(diǎn)與方式，在聽證前10日向聽證參加入送達(dá)聽證通知書。
（二）確定公開聽證的案件，應(yīng)當(dāng)于聽證前3日將聽證參加入的姓名，案由、聽證的時(shí)間和地點(diǎn)予以公告。聽證參加入要求延期聽證的，應(yīng)當(dāng)在聽證前5日內(nèi)提出申請(qǐng)。是否準(zhǔn)許，由人民法院賠償委員會(huì)或人民法院賠償委員會(huì)辦公室審查決定，并通知聽證參加人。
（三）聽證開始前，由書記員核實(shí)聽證參加人及其委托人的身份，交代注意事項(xiàng)，宣布開庭紀(jì)律，并將有關(guān)情況向聽證人報(bào)告。聽證開始時(shí)，由聽證主持人查明聽證參加入及其委托入的基本情況，宣布案由和聽證人、書記員名單，并告知聽證參加入的權(quán)利，義務(wù)。
（四）聽證開始后，在聽證人主持下聽證按下列順序進(jìn)行：1、賠償請(qǐng)求人陳述申請(qǐng)賠償?shù)恼?qǐng)求及事實(shí)與理由；2、被請(qǐng)求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)陳述答辯的事實(shí)與理由；3，復(fù)議機(jī)關(guān)陳述；4，聽證人根據(jù)以上陳述與答辯歸納本次聽證的焦點(diǎn)或重點(diǎn)；5，聽證參加入根據(jù)聽證人歸納的焦點(diǎn)和重點(diǎn)，圍繞案件事實(shí)與法律進(jìn)行舉證，質(zhì)證和辯論；6、聽證參加入最后陳述綜合意見；7、聽證主持人宣布本次聽證結(jié)束。并宣布擬公開宣告人民法院賠償委員會(huì)決定的日期及送達(dá)方式；8、最后，由聽證參加入閱讀聽證筆錄，并簽名或蓋章。聽證結(jié)束后，由聽證人寫出書面的審查報(bào)告，提出初步處理意見，并附有關(guān)案卷和證明材料，報(bào)請(qǐng)賠償委員會(huì)主任提交賠償委員會(huì)審理。對(duì)于賠償委員會(huì)認(rèn)為重大、疑難的案件，必要時(shí)由賠償委員會(huì)主任報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定。審判委員會(huì)的決定賠償委員會(huì)必須執(zhí)行。
二、完善司法賠償案件聽證制度的建議
司法賠償案件審理引入聽證制度的時(shí)間雖然不長(zhǎng)，但效果十分明顯。當(dāng)然，在聽證工作中還存在一些問題。主要是：包括人民法院在內(nèi)及有關(guān)聽證參加入對(duì)聽證的認(rèn)識(shí)還有待提高，聽證程序不夠規(guī)范，舉證不全面，質(zhì)證不徹底，辯論不到位，公開性不夠強(qiáng)的問題還依然存在。對(duì)此，必須采取切實(shí)有力的措施加以解決。
要提高對(duì)司法賠償案件實(shí)行聽證制度重要性的認(rèn)識(shí)。在司法賠償案件審理中，引入聽證制度是人民法院國(guó)家賠償審判工作向前發(fā)展的必然結(jié)果，是法院整體工作規(guī)律的內(nèi)在要求，是堅(jiān)持司法為民，深化司法改革，確保司法公正，推動(dòng)依法治國(guó)進(jìn)程的現(xiàn)實(shí)需要。因此，要從思想上消除那種認(rèn)為賠償聽證是自找麻煩、多此一舉和對(duì)賠償聽證消極應(yīng)付、被動(dòng)畏難的種種不正確觀點(diǎn)，從講政治、講大局、促發(fā)展、保穩(wěn)定的高度來認(rèn)識(shí)和對(duì)待？司法賠償聽證工作。
要大力加強(qiáng)司法賠償案件的聽證制度建設(shè)。實(shí)踐證明，制度建設(shè)更帶有根本性、長(zhǎng)期性、全局性和穩(wěn)定性。目前，要以實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的精神，首先對(duì)包括國(guó)家賠償法在內(nèi)的法律、司法解釋作出符合時(shí)代要求和公眾愿望的修定和補(bǔ)充。同時(shí)，還要針對(duì)聽證制度不健全的現(xiàn)狀，逐步建立健全聽證參加入聽證前的證據(jù)交換的規(guī)則，聽證參加入的舉證，質(zhì)證規(guī)則和辯論規(guī)則以及人民法院的認(rèn)證規(guī)則。通過完善法規(guī)，健全制度，在較短時(shí)間內(nèi)使聽證工作切實(shí)做到有章可循，有規(guī)可依，推動(dòng)司法賠償案件聽證工作的制度化、規(guī)范化、法治化。要加大聽證力度，確保司法賠償案件的公正審理。在聽證過程中，聽證人居中引導(dǎo)，指揮整個(gè)聽證過程。司法賠償案件能否得到公正審理，聽證是關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；保護(hù)；行政保護(hù)；民事保護(hù)
一、關(guān)于保護(hù)模式的實(shí)踐與爭(zhēng)論
國(guó)家對(duì)法律的建設(shè)一般有兩個(gè)作用：首先設(shè)定行為標(biāo)準(zhǔn)，其次是通過合法的程序和適當(dāng)?shù)拇胧?duì)于違反法律的行為進(jìn)行處罰。當(dāng)前，國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)為對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)提供某種法律保護(hù)，但是由于法律保護(hù)模式的解讀多種多樣，所以導(dǎo)致了對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的過程中是采用哪種保護(hù)體系、利用何種保護(hù)的理念等等各個(gè)相關(guān)單位和個(gè)人都有不同的理解方式。
從國(guó)際國(guó)內(nèi)已有的立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度包括行政保護(hù)制度和民事保護(hù)兩方面的內(nèi)容。前者是為了保證民間文化能夠更好的傳承，防止中途中斷或者被破壞，當(dāng)?shù)卣眯姓深A(yù)手段對(duì)民間傳統(tǒng)文化的具體保護(hù)工作。比如對(duì)這些傳統(tǒng)的民間文化進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、記錄，確定這些民間傳統(tǒng)文化在歷史發(fā)展以及現(xiàn)在社會(huì)的價(jià)值體現(xiàn)，推動(dòng)這些文化遺產(chǎn)繼續(xù)發(fā)揚(yáng)光大，提高大眾的保護(hù)意識(shí)。而后者保護(hù)則對(duì)傳統(tǒng)的民間文化保護(hù)有了強(qiáng)有力的保證，在國(guó)家法律層面對(duì)傳統(tǒng)民間文化的創(chuàng)作者或傳承者所享有的民事權(quán)利，或者為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者或傳承者創(chuàng)設(shè)一種特殊的民事權(quán)利。聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織在1989年設(shè)定的《保護(hù)民間創(chuàng)造（民間傳統(tǒng)文化）建議案》中就強(qiáng)調(diào)多種手段的綜合運(yùn)用。
在最近幾年，我國(guó)對(duì)于民間傳統(tǒng)文化的保護(hù)模式上的討論出現(xiàn)了很大的分歧，分歧點(diǎn)主要是對(duì)這些文化的保護(hù)是公權(quán)還是私權(quán)保護(hù)不統(tǒng)一。從理論上而言，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系具有本質(zhì)的區(qū)別，行政性立法主要是調(diào)整衡量政府機(jī)關(guān)與民間傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，規(guī)定各個(gè)部門在對(duì)文物保護(hù)過程中的具體事項(xiàng)，而不涉及平等主體間就某一財(cái)產(chǎn)的歸屬、利用、轉(zhuǎn)讓等產(chǎn)生的權(quán)利。民事法律則是規(guī)定民間傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的有關(guān)法律權(quán)利和義務(wù)等。兩種關(guān)系雖然對(duì)于保護(hù)對(duì)象是相同的，但是在保護(hù)的實(shí)質(zhì)上是有很大差別。行政保護(hù)是政府利用行政手段對(duì)其的一種保護(hù)行為，比如對(duì)于傳統(tǒng)民間文化的調(diào)查、記錄、研究、傳承等，以及還為了讓以上具體的保護(hù)措施能夠真正的實(shí)施而提供的物資、技術(shù)保障等，本質(zhì)就是一種行政保護(hù)；而民事保護(hù)則是提供民事方面的法律保護(hù)，是權(quán)利人的精神和物質(zhì)權(quán)利的具體實(shí)現(xiàn)，主要是解決在對(duì)這些遺產(chǎn)的開發(fā)和盈利過程中一些問題。從實(shí)施效果來看，自上而下的行政性保護(hù)能夠以國(guó)家強(qiáng)有力的執(zhí)行力來推動(dòng)，促進(jìn)其得到傳承和弘揚(yáng)，自下而上的民事性保護(hù)則能夠從根源上調(diào)動(dòng)權(quán)利人的積極性，從而使其發(fā)展。對(duì)于兩種方式的保護(hù)，專家學(xué)者和政府所持的觀點(diǎn)不同，政府單位更多是想通過行政保護(hù)手段，由機(jī)關(guān)單位對(duì)這些民間文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，而專家學(xué)者則主要是想通過法律的體系，提高人們自覺保護(hù)文化遺產(chǎn)的意識(shí)，通過法律的約束讓人們對(duì)于文化遺產(chǎn)進(jìn)行長(zhǎng)久的利用和保護(hù)。部分專家還認(rèn)為，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的復(fù)雜特點(diǎn)，所以在保護(hù)過程中應(yīng)該注重兩種保護(hù)模式的結(jié)合，既通過法律干預(yù)手段，也需要政府的大力支持。在對(duì)各項(xiàng)有關(guān)知識(shí)文化的綜合保護(hù)過程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法起到了重要的作用，對(duì)于通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的改變來解決單一的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的問題是非常困難的。所以我們應(yīng)該大力采取公法和專項(xiàng)法制為一體的建設(shè)過程，采用多種保護(hù)措施相協(xié)調(diào)的法律制度對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。
二、民事與行政保護(hù)兼顧的必要性及可行性
（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特性決定了其保護(hù)方式的多樣化
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅僅是民族特征的體現(xiàn)，它也是少數(shù)民族團(tuán)體政治文化的表現(xiàn)，對(duì)其的保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)性的工程，牽涉到各個(gè)方面的權(quán)益，所以我們?cè)谥贫ūＷo(hù)策略的時(shí)候要系統(tǒng)的、綜合的考慮各方面的影響因素，既要對(duì)現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查、整理、記錄，又要做到對(duì)它的繼承和發(fā)揚(yáng)光大。所以在制定這方面的法律規(guī)章制度的時(shí)候，必須統(tǒng)籌兼顧，行政手段與民事制度一起進(jìn)行。如果對(duì)這些遺產(chǎn)只是進(jìn)行行政方面的保護(hù)，對(duì)文化遺產(chǎn)只是做調(diào)查、建檔、宣傳和弘揚(yáng)方面的公力救濟(jì)方式，那么一是因?yàn)楣操Y源的力量薄弱，并且在分配過程中還要考慮多種因素的發(fā)生，對(duì)于實(shí)際的操作過程會(huì)較困難，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)容龐雜，這就對(duì)我們遺產(chǎn)的保護(hù)很難做到理想的目標(biāo)；而且由于沒有任何的鼓勵(lì)措施，這就很難調(diào)動(dòng)人們的積極性和保護(hù)遺產(chǎn)的自覺性，不能阻止人們?yōu)E用遺產(chǎn)獲取利益的情況出現(xiàn)，其遺產(chǎn)本身的權(quán)益就不能得到充分的體現(xiàn)。如果國(guó)家只注重民事手段，而沒有行政手段的干預(yù)，則就會(huì)出現(xiàn)某些遺產(chǎn)因?yàn)殚_發(fā)晚或者受眾群體少等而不能走進(jìn)人們的生活進(jìn)而慢慢的消亡，也可能會(huì)出現(xiàn)人們只注重自己的利用而損害國(guó)家和長(zhǎng)遠(yuǎn)的利用，對(duì)于國(guó)家文化的完整性造成一定的破壞。所以我們應(yīng)該全方位的綜合考慮對(duì)這些遺產(chǎn)的保護(hù)制度的建立。
（二）國(guó)際社會(huì)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)單純適用一種手段的不足，并開始嘗試新渠道
根據(jù)調(diào)查分析，部分國(guó)家采取民事制度保護(hù)措施后，在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)過程中出現(xiàn)了很多問題，他們?cè)谂ν晟票Ｗo(hù)制度的確立，尋求一種更適合非物質(zhì)文化的保護(hù)辦法。而對(duì)于倡導(dǎo)用行政手段保護(hù)文化遺產(chǎn)的國(guó)家也開始注重對(duì)民事權(quán)利的利用。這說明單純適用行政手段和民事手段均有缺陷。1982年世界組織頒布的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國(guó)內(nèi)法示范法條》一直被人們利用和學(xué)習(xí)，通過比對(duì)分析聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織近年來在保護(hù)民間傳統(tǒng)文化方面所做出的努力可以看出，兩個(gè)國(guó)際組織的工作重點(diǎn)各有不同。前者是對(duì)傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)保護(hù)起了主導(dǎo)作用，從多個(gè)角度、全方位的考慮文化遺產(chǎn)層面出發(fā)，通過確認(rèn)、保護(hù)、傳承、傳播等手段來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而后者則是強(qiáng)調(diào)對(duì)于這些遺產(chǎn)的保護(hù)不僅要看重文化價(jià)值，還要充分挖掘其他方面的價(jià)值，把它看作是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)對(duì)象來看待，但是兩者的共同特點(diǎn)是它們的出發(fā)點(diǎn)就是為了能夠更好的推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在社會(huì)歷史長(zhǎng)河中的發(fā)展和人類文明的進(jìn)步，主張培養(yǎng)人們對(duì)民間傳統(tǒng)文化的尊重，防止被濫用。
綜上，不管從哪個(gè)角度出發(fā)，任何單個(gè)的保護(hù)行為都不能很好的發(fā)揮其作用，民事保護(hù)的作用不能被行政保護(hù)給取代，行政保護(hù)也取代不了民事保護(hù)，兩者各有優(yōu)點(diǎn)也有局限性，只有兩者統(tǒng)一的結(jié)合，才能對(duì)遺產(chǎn)保護(hù)起到最大的作用。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特性決定了其保護(hù)必須動(dòng)用行政和民事兩種手段，在法律機(jī)制上應(yīng)采取行政和民事制度并行的保護(hù)模式。二者同時(shí)寫在一部法律中，是最理想狀態(tài)。（作者單位：大連海事大學(xué)法學(xué)院）
基金項(xiàng)目：本文系遼寧省社科基金項(xiàng)目“L13CFX012”階段性成果之一。
參考文獻(xiàn)：
[1] 韋之凌華 《傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的若干基本思路》《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第8卷
[論文關(guān)鍵詞]經(jīng)濟(jì)法 公益訴訟 存在問題 對(duì)策
自改革開放以來，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場(chǎng)主體之間的關(guān)系日趨多樣化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式也日趨多元化，此時(shí)，在經(jīng)濟(jì)法框架內(nèi)就經(jīng)常出現(xiàn)一些損害社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，如壟斷案件糾紛、環(huán)境公害糾紛、侵害消費(fèi)者權(quán)益糾紛等，而為保證利益各方的權(quán)益，就需要更為完善的經(jīng)濟(jì)法作為保障，尤其是公益訴訟制度的建立和完善。
一、我國(guó)公益訴訟制度存在的問題
作為經(jīng)濟(jì)法框架內(nèi)重要的組成部分，公益訴訟在保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)順利運(yùn)行，保障市場(chǎng)參與主體的利益方面，發(fā)揮著不可替代的作用，但從當(dāng)前的角度看，不管是在理論還是制度方面都面臨一些難題。
（一）當(dāng)事人適格理論的限制
所謂當(dāng)事人適格，亦即我國(guó)訴訟法理論所謂的正當(dāng)當(dāng)事人，是指當(dāng)事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決約束的當(dāng)事人。無論何時(shí)，滿足訴訟當(dāng)事人資格，是獲得司法救濟(jì)的前提條件。我國(guó)公益訴訟遇到的最大障礙，恰恰就是傳統(tǒng)當(dāng)事人適格原則要求原告必須與本案具有直接利害關(guān)系。這種規(guī)定的理論基礎(chǔ)是：救濟(jì)是與權(quán)利密切相關(guān)，那么只有自身權(quán)利受到威脅的人，才具備資格獲得救濟(jì)。
但是，這項(xiàng)制度沒有考慮到公益訴訟的特殊性，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下當(dāng)事人適格理論是無法適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要的，也不能適應(yīng)社會(huì)整體利益的需要。因?yàn)?，這樣的限制性規(guī)定，從法律層面上限制了公眾接近公益訴訟、公共利益享司法保護(hù)的機(jī)會(huì)。
（二）行政機(jī)關(guān)權(quán)力干預(yù)過度
從當(dāng)前的情況上看，經(jīng)濟(jì)法糾紛的判斷權(quán)力傾向于行政機(jī)關(guān)是客觀存在的問題。事實(shí)上，這是權(quán)力配置失當(dāng)?shù)拇呋瘎菍?dǎo)致法院維護(hù)公共利益的能力有限的病根所在。由于體制的原因，我國(guó)行政機(jī)關(guān)在法律實(shí)施過程中，具有相當(dāng)大的權(quán)力，不僅擁有對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)最主要的調(diào)控規(guī)制權(quán)，還具備對(duì)經(jīng)濟(jì)違法行為的調(diào)查處罰權(quán)。
而事實(shí)上，我國(guó)對(duì)經(jīng)濟(jì)法違法行為的監(jiān)督、處罰，主要是各級(jí)政府的經(jīng)濟(jì)管理和監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)實(shí)施的。盡管行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)違法案件的查處是必要的、不可缺少的，但是，從某種層面上看，照現(xiàn)行的權(quán)力分配機(jī)制，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)法違法行為進(jìn)行罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰，而法院依據(jù)民事審判只能作出賠償損失、恢復(fù)原狀等裁決。
而且在處理經(jīng)濟(jì)公益訴訟案件時(shí)，法院在其職權(quán)范圍內(nèi)作出審判后必須將案件移送行政機(jī)關(guān)，或者案件先由行政機(jī)關(guān)處理后再由法院進(jìn)行司法審判。這容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)和法院判決產(chǎn)生沖突，同時(shí)這種訴訟程序之間的轉(zhuǎn)換將會(huì)耗費(fèi)司法和執(zhí)法成本。
（三）公益訴訟配套保障措施不完善
與一般訴訟相比，公益訴訟顯然更為復(fù)雜，這就意味著訴訟人必須要具備高超的專業(yè)知識(shí)和技巧，并投入更大的資金和精力。但是，因?yàn)楣嬖V訟活動(dòng)所產(chǎn)生的效用通常會(huì)變成一種公共物品，致使公益訴訟因“搭便車”而陷入困境，因?yàn)榧w利益是集團(tuán)的公共物品，具有非排他性，這就意味著任何集團(tuán)成員為集體利益作貢獻(xiàn)所獲得的收益必然由集團(tuán)中所有成員共同且均等地分享，而無論他們是否為之付出了成本。
二、解決措施
（一）公益訴訟原告資格的放寬
事實(shí)上，公益訴訟原告資格的放寬在國(guó)外已經(jīng)得到運(yùn)用。在國(guó)外，許多國(guó)家對(duì)“利害關(guān)系人”作出了更為寬泛的理解，允許無直接利害關(guān)系的有關(guān)組織和個(gè)人就公共利益的重大問題向法院起訴，而事實(shí)證明，這樣的措施對(duì)公益訴訟制度的建立和執(zhí)行，有著重大的推動(dòng)作用。
因此，在當(dāng)前形勢(shì)下，我國(guó)應(yīng)該借鑒國(guó)外的成功經(jīng)驗(yàn)，破除傳統(tǒng)理論對(duì)原告資格的限制，適時(shí)適度的淡化利害關(guān)系因素，有條件、有步驟地逐步放寬原告資格，允許與社會(huì)公共利益無直接利害關(guān)系的個(gè)體、社會(huì)團(tuán)體和國(guó)家特設(shè)機(jī)關(guān)為維護(hù)公益提起訴訟。
不過，這里也必須強(qiáng)調(diào)，對(duì)公益訴訟原告資格的放寬，不是無條件、無范圍的放寬，而是存在一定限制的，不是徹底廢除原告適格理論，“原告仍然有可能應(yīng)主張相當(dāng)程度的利益關(guān)聯(lián)”。所謂的“相當(dāng)程度的利益關(guān)聯(lián)”，主要是指原告與案件至少應(yīng)有間接利害關(guān)系，絕不可以一點(diǎn)利害關(guān)系都沒有。起訴人不能只是代表個(gè)人的利益，而要代表包括自己在內(nèi)的廣泛同類人的共同利益。假如經(jīng)濟(jì)公益訴訟，由個(gè)人和社會(huì)團(tuán)體提起，那么只要訴訟人符合標(biāo)準(zhǔn)，那么法院在審查原告起訴資格時(shí)，只需要從形式上審查其是否符合法定的起訴條件。
（二）保障公益訴訟配套
要讓公益訴訟制度得到更大的支持，就需要構(gòu)建鼓勵(lì)人們積極參與公益訴訟的激勵(lì)機(jī)制，這是確保公益訴訟制度有效運(yùn)行的核心所在。
1.公益訴訟費(fèi)用及律師費(fèi)的處理
與普通的個(gè)人訴訟不同，公益訴訟的原告提起這類訴訟的主要目的是維護(hù)公益，不是獲取個(gè)人利益。不過，不可否認(rèn)的是，在起訴的過程中會(huì)耗費(fèi)大量的精力和財(cái)力，比如訴訟費(fèi)用及不菲的律師費(fèi)等。由于起訴人不以謀利為目的，所以這么沉重的費(fèi)用負(fù)擔(dān)，肯定會(huì)讓社會(huì)團(tuán)體及個(gè)人產(chǎn)生疑慮，假設(shè)訴訟過程中所付出的費(fèi)用最終不能得到有效補(bǔ)償，那更是影響整個(gè)公益訴訟的執(zhí)行。
所以，當(dāng)前最為迫切的是完善建立法律援助制度，把對(duì)公益訴訟的法律援助列入當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)法律援助計(jì)劃中，為這些起訴人免費(fèi)提供法律幫助。此外，還必須要建立公益訴訟基金，但是為了避免出現(xiàn)當(dāng)前原告向未來原告的權(quán)利 “透支”現(xiàn)象，在執(zhí)行此項(xiàng)制度的過程中，必須要根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，盡可能地避免負(fù)面影響的出現(xiàn)，確保公益訴訟的起訴人真正從中受益。
2.獎(jiǎng)勵(lì)勝訴原告
就像前面所說的，對(duì)大部分人來說，公益訴訟不是為了獲得個(gè)人利益，但是卻會(huì)耗精大量的時(shí)間和金錢。那么，要激勵(lì)人們?cè)诠怖媸艿角趾r(shí)積極主動(dòng)訴諸法律，同時(shí)盡可能減少訴訟人耗費(fèi)，可以考慮原告在勝訴后應(yīng)得到國(guó)家的適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)。這方面，美國(guó)的《反欺騙政府法》就做出了很好的榜樣，其規(guī)定敗訴的被告將被處以一定數(shù)額的罰金，而原告提起公益訴訟后有權(quán)從被告的罰金中提請(qǐng)15%-30%的金額作為獎(jiǎng)勵(lì)。
3.舉證責(zé)任的倒置
根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，一般情況下，舉證責(zé)任都由原告承擔(dān)。但是，在經(jīng)濟(jì)公益訴訟中，我們可以發(fā)現(xiàn)，不管是經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息獲得，還是社會(huì)地位等方面，原告實(shí)質(zhì)上都不如被起訴者。假如是能力有限或不具備專業(yè)知識(shí)的原告承擔(dān)舉證責(zé)任，那么這種不公平砝碼更加傾斜。所以，法律部門應(yīng)該盡可能的從程序上保證雙方當(dāng)事人的平衡，救濟(jì)弱勢(shì)群體的原告，實(shí)行舉證責(zé)任的倒置是對(duì)原告舉證能力的保障。
（三）協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)和法院直接的關(guān)系
事實(shí)上，司法是法律適用或?qū)嵤┑闹饕绞?，也是?jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)現(xiàn)的基本途經(jīng)，雖然司法程序能夠保證法律公正與正義的實(shí)現(xiàn)，但是在經(jīng)濟(jì)法糾紛案件處理的過程中，司法程序卻存在不可避免的缺陷。因此，行政執(zhí)法與司法程序結(jié)合適用可以優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相得益彰。
行政機(jī)關(guān)在無人告訴的情況之下，可以主動(dòng)調(diào)查取證，并直接對(duì)經(jīng)營(yíng)者的違法行為實(shí)施行政制裁措施。我國(guó)經(jīng)濟(jì)法在這方面的規(guī)定已經(jīng)比較詳盡，基本上體現(xiàn)出了行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)性和經(jīng)濟(jì)法的目的。由于行政機(jī)制的主動(dòng)性、靈活性、快捷性、強(qiáng)制性以及我國(guó)行政依賴的法律文化傳統(tǒng)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施任務(wù)主要由行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)，但行政執(zhí)法并非萬能，過于傾向于行政，容易導(dǎo)致行政偏私，對(duì)行政恣意也缺乏制約。所以賦予行政機(jī)關(guān)訴權(quán)，讓其參加經(jīng)濟(jì)公益訴訟，這不僅是對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)，也是對(duì)行政裁量權(quán)的良好制約。
