發(fā)布時間：2023-04-14 16:56:22
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的執(zhí)法監(jiān)督論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[論文摘要]我國構建恢復性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權利的現(xiàn)實需要；恢復性司法制度的構建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構奠定了堅實的組織機構和人員基礎。
恢復性司法發(fā)端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內特提出。2004年4月，聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序尋求實現(xiàn)恢復性結果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構建基礎。
一、構建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性
“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?，采用其他社會統(tǒng)治手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”陳興良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。
雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的?；謴托运痉▽崿F(xiàn)其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性?；謴托运痉ㄍㄟ^在加害人與被害人之間建立協(xié)商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區(qū)服務取得被害人和社區(qū)的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題?；謴托运痉ǖ倪@種實現(xiàn)方式和途徑正是對刑法謙抑性內含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。
二、構建我國恢復性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎
我國傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據，是宇宙之至善，如強調人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解?！痹谶@種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現(xiàn)象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”(《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結，維護社會秩序的穩(wěn)定。
恢復性司法的價值目標與我國傳統(tǒng)的儒家文化所強調的和諧觀念是一致的。恢復性司法改變了傳統(tǒng)的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區(qū)，強調犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對話和協(xié)調，通過調解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復被損的社會關系，維護社區(qū)的安寧，積極營造穩(wěn)定和諧的社會關系。
因此，恢復性司法的理念和我國傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。
三、構建我國恢復性司法制度的法律制度基礎
恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。
(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調解和和解)?！缎淌略V訟法》第17條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進行調解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規(guī)定的案件不適用調解；最高人民法院關于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協(xié)議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。調解沒有達成協(xié)議或調解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。
(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定?！缎淌略V訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解，調解應當在自愿合法的基礎上進行。經調解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。
(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定?！缎谭ā返?7條，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
上述刑事法律中規(guī)定的調解、和解、賠償、賠禮道歉等內容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護社會秩序的穩(wěn)定為目的的。
(四)人民調解制度的立法規(guī)定?！睹袷略V訟法》第16條規(guī)定：“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規(guī)定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協(xié)議應當履行；不愿調解、調解不成或反悔的?？梢韵蛉嗣穹ㄔ??！笨梢姡嗣裾{解，是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會公德為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育，規(guī)勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調解工作若干規(guī)定》對人民調解制度作了更為細致的規(guī)定。
在我國，人民調解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調解組織，專門調解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會矛盾，增進人民內部團結，維護社會穩(wěn)定?；謴托运痉ǖ睦砟詈头绞脚c人民調解制度有著許多相似之處，人民調解組織和人民調解員隊伍為構筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。
四、被害人、犯罪人權利保障的現(xiàn)實需求基礎
(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：
1、立法上的缺陷
(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。
(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發(fā)問的權利，發(fā)表意見權以及申請新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。
(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規(guī)定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發(fā)表意見權往往難以實現(xiàn)。
2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。
此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產權利的保護不夠。
在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質的利益，其心靈的創(chuàng)傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對其權利救濟的規(guī)定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協(xié)商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質性利益，使因犯罪造成的損害得到實質性的彌補。
(二)犯罪人權利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現(xiàn)。因為現(xiàn)行司法模式仍強調犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產生的根源和犯罪人的內心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結構中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發(fā)展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。
此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程?！皺C構可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性?！币l(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。
由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復性司法通過調解、協(xié)商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。
五、構建恢復性司法制度的組織機構和人員基礎
論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應了迅速發(fā)展的經濟，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規(guī)范機制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進一步完善。本文闡述了私募發(fā)行的概念，分析了我國私募發(fā)行制度的現(xiàn)狀，提出了我國證券私募發(fā)行法律制度的構建措施。
目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經濟領域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據。
二、證券私募發(fā)行的特點
證券私募發(fā)行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業(yè)經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業(yè)經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉售受限制。私募發(fā)行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。
三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構建
(一)我國證券私募發(fā)行標準的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認為，發(fā)行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發(fā)起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認為，在認定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。
2．私募發(fā)行的界定
在對證券的私募發(fā)行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數(shù)進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。
(2)發(fā)行方式的認定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發(fā)行進行界定時應當明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發(fā)行的。
(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環(huán)境。綜合而言，筆者認為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業(yè)只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉讓中也應區(qū)分投資者的種類進行人數(shù)的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發(fā)行公司或其關聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數(shù)進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發(fā)行證券預計達到一定數(shù)量的應事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機構能夠對其進行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉售數(shù)量的限制。
(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構建
我國私募發(fā)行的信息披露應當遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動披露信息。對于發(fā)行人及其關聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務聯(lián)系的法人和擁有一定資產實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應由發(fā)行人主動向其披露信息。
關鍵詞 司法建議 價值分析 制度完善
中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A
一、司法建議制度存在的價值分析
司法建議制度作為一項本土司法資源，對于構建具有中國特色的社會主義法治國家有著極其重要的制度和實踐意義。對于司法建議的定義在理論界存在著諸多爭論，筆者認為所謂的司法建議是指人民法院在審判執(zhí)行過程中，針對有關單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，以人民法院的名義提出堵塞漏洞，消除隱患，改進管理或者追究有關當事人的黨紀、政紀責任的建議或意見。
司法建議在現(xiàn)階段能否稱之為一項制度，學界也存在著一些不同意見。有學者認為司法建議在當前只能是作為一種現(xiàn)象存在，而不能將其視為一種制度，之所以這樣認為是因為中國的司法改革的注意力一直都集中在與司法價值實現(xiàn)有關的重大議題，司法建議現(xiàn)象沒有引起應有的重視。所謂制度一般是指在特定社會范圍內統(tǒng)一的、調節(jié)人與人之間社會關系的一系列習慣、道德、法律(包括憲法和各種具體法規(guī))、戒律、規(guī)章(包括政府制定的條例)等的總和它由社會認可的非正式約束、國家規(guī)定的正式約束和實施機制三個部分構成。很顯然，在國家層面，《中華人民共和國行政訴訟法》第65條和《中華人民共和國民事訴訟法》第103條對該項制度作了規(guī)定，同時最高人民法院也于2007年頒布了相應的指導性文件；在地方層面，也有很多制度嘗試，如上海頒布了《關于加強和規(guī)范司法建議工作的若干規(guī)定》。因此司法建議絕非一種現(xiàn)象，而是存在于司法實踐中的一項制度。
司法建議制度作為一項拓展法院司法職能的制度，有人將其稱之為“社會啄木鳥”，可見其具有重要的價值。
（一）司法建議制度的標桿意義。
從我國法治發(fā)展的歷程來看，我國在整個世界的法律制度供給方面，顯得相對不足，相反，我國從清末民初開始大量地借鑒國外尤其是西方法律制度，這一現(xiàn)象也引起了當代法學家的注意，他們大聲疾呼要關注中國的本土法治資源以實現(xiàn)中國的法治現(xiàn)代化，“一個民族生活創(chuàng)造它的法制”。司法建議作為一項極具中國特色的制度，其產生是符合我國制度要求，我國國家機關之間不像西方國家那樣進行嚴格分權制約而是既要有分權、制約，又要相互合作，同時司法機關不僅僅是要裁決案件爭議，還要維護國家的法制和秩序。把這項制度發(fā)展和完善好，有利于激發(fā)挖掘適合自身法治建設需要的司法制度資源的潛力，推動中國特色社會主義法治國家的建設。
（二）司法建議制的司法效益價值。
所謂的司法效益是指司法領域的成本與收益、投入與產出的比例關系。司法效益不僅僅是指經濟效益，還包括政治效益、社會效益。法院的主要職責是審判和執(zhí)行，因此法院的主要精力即司法投入是花費大量的人力、物力、時間去調查分析案件。其產出是裁判案件，定紛止爭。在這個過程中法院與社會有了很廣泛的接觸，非常了解社會關系的運行狀況。法院在裁決案件與爭議中發(fā)現(xiàn)作為當事人的國家機關、社會組織、企事業(yè)組織內部存在違法、違紀問題或制度漏洞，向該機關、組織或有權處理相應問題的機關、組織提出，建議其采取相應措施糾正，既可使其他國家機關、社會組織、企事業(yè)組織不再花費人力、物力去調查、揭示相應問題，更可以避免因相應問題得不到及時發(fā)現(xiàn)和處理而可能造成的重大損失。因此，司法機關在不增加更多的司法資源情況下，一方面能夠定紛止爭，另一方面還能防止以后類似的問題再次出現(xiàn)。
（三）司法建議制度的司法能動價值。
司法一方面應與社會保持一定距離，以維護公正，同時也應親民為民，使民眾對之有親切感。如果司法過分獨善其身，對發(fā)現(xiàn)的問題裝聾作啞，任其導致對國家、社會的損害，反而會損害其權威。司法獨立是現(xiàn)代司法制度的一項基本要求，因此要求司法機關處于“消極”狀態(tài)。但是鑒于我國法治發(fā)展狀況，民眾無法理解司法公正與司法獨立、消極、中立的關系。法院不以司法權干涉司法職權之外的事情是司法獨立的應有之義，但法院對司法權之外的違法違規(guī)行為完全保持沉默，則社會群眾會對法院的角色定位產生巨大的落差，有損司法的公信力。司法建議的價值正在于它是以柔性的方式緩和這種緊張關系。它沒有干涉法院主管范圍之外的事情，沒有動搖司法獨立；同時它以司法建議的形式指出社會上存在的違法行為以及社會管理漏洞，體現(xiàn)了法院司法為民的價值。
（四）司法建議制度的預防矛盾的價值。
司法建議有利于減少或預防社會矛盾和爭議，促進社會和諧。法院對于當事人提請其審理的爭議和糾紛，不是所有問題都需要做出判決和裁定，法院判決具有一定的社會警示作用的，但是在現(xiàn)階段大量的社會矛盾化解都不是依靠判決而是調解。同時對于行政機關輕微的程序違法，法院一般不直接做出判決和裁定。在這樣的情況下我們法院只有通過司法建議的方式來加大對社會的引導力度，把社會矛盾和糾紛化解在萌芽狀態(tài)。
二、司法建議制定存在的問題分析
司法建議存在著如上所述的價值，但是這項制制度產生時間短且無先進經驗可供借鑒，因而該項制度在實際運作過程中，存在著諸多問題。
（一）司法建議制度供給嚴重不足。
現(xiàn)階段，我國有關司法建議方面的規(guī)范性文件有最高人民法院下發(fā)的《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》（以下簡稱《通知》）、《中華人民共和國行政訴訟法》第65條 、《中華人民共和國民事訴訟法》第103條 。盡管《通知》對于司法建議適用的范圍和對象做了較為全面的規(guī)定，但是《通知》只能是一份指導性文件。法律規(guī)定不完善已經是阻礙司法建議制度實施的一個重要因素。
（二）司法建議制度實施不規(guī)范。
1、司法建議過于宏觀，缺乏可操作性。司法建議是針對在實踐中存在的問題而提出的，因此，司法建議關鍵是在于是否可行。有的法院在提司法建議偏重于“加強管理”、 “加強宣傳教育力度”等無法操作的內容。
2、司法建議程序過于粗放。在《通知》中明確規(guī)定了司法建議一般應由審判庭或有關職能部門提出，報院長或者分管院長批準同意后，向有關單位送達。實踐中往往會遇到重大的建議是否要經過院審委會討論，還是要上報上級法院并由其作出司法建議。案件經過上訴后維持原判的，此時的司法建議是由一審法院作出還是由二審法院作出。司法建議的作出是否要事先經過必要的調研程序?？绲貐^(qū)的司法建議應制作是否要有特別程序。司法建議能否在作出判決前發(fā)往被建議單位。
3、司法建議的內容規(guī)定過于簡單。司法建議應當針對那些問題作出建議，《通知》只是提出“發(fā)現(xiàn)有關單位在工作方法、管理體制、規(guī)章制度等方面存在重大問題，及時提出司法建議”。這三方面過于寬泛，并未對在實踐當中遇到問題進行類型化；同時只是規(guī)定存在 “重大問題”才提出司法建議，并不有利于司法建議發(fā)揮其應有的作用。
（三）司法建議制定缺乏充分的“互動”。
法院與被建議單位之間往往是單向的，缺乏充分的“互動”，這主要是體現(xiàn)在：一是回復率低，這主要是因為被建議單位存在著認識上的誤區(qū)，它們認為司法建議主要是針對其錯誤發(fā)出的，如果回復，就意味著自身工作存在失誤，因而就產生了抵觸情緒。二是回復隨意性比較大，有相當部分司法建議的回復都是為了應付法院而做出的，并且回復也是比較籠統(tǒng)和宏觀性的。無法取得實際效果。同時在回復的時間上隨意性也是比較大的。
三、完善司法建議制度的構想
（一）健全相關法律制度。
上文所述的問題產生的根源在于我國關于規(guī)范司法建議制度的法律規(guī)范相對缺乏，無論是法院部門還是被建議單位在實際操作過程中往往是面臨著無法可依的局面。要解決目前司法建議無可操作性法律可依的狀況，加快立法在實務界和理論界都意見都是高度一致。但是究竟是以什么樣立法模式，存在著不同觀點。有學者認為通過修改民事、行政、刑事三個訴訟法，明確規(guī)定司法建議的適用范圍、被建議單位的回復（告知法院是否采納，如不采納，應說明理由）期限以及對司法建議不作為的法律責任。應該在三大訴訟法中都明確規(guī)定人民法院的司法建議權。除了在民事訴訟法和行政訴訟法中規(guī)定司法建議制度外，也應該在刑事訴訟法中明確規(guī)定人民法院的司法建議權。有學者認為可以修改《人民法院組織法》，在該部法律中明確規(guī)定法院擁有司法建議權，這樣可以避免三大訴訟法中重復規(guī)定。筆者認為，賦予人民法院擁有司法建議權并通過修改三大訴訟法來確定其地位。這是因為在三大訴訟法各自管轄對象是各異的，所要面對的問題也是比較復雜的。在《人民法院組織法》中加以規(guī)定只能是籠統(tǒng)的而不具有可操作性，最后還是要通過訴訟程序法來加以細化。
（二）完善工作程序。
在明確法院的司法建議權后，應當制作相應的實施細則，來完善司法建議制度的工作程序。針對上文所述的司法建議形成程序中存在的問題，完善司法建工作程序，應當從以這幾個方面著手。首先，加強司法建議調研并與被建議單位進行事先的交流與溝通。沒有調查就沒有發(fā)言權，通過深入的調查后，才能避免發(fā)出司法建議的主觀性和隨意性，更能提高司法建議的針對性和實際可操作性。而通過與被建議單位的充分溝通后，能夠取得其理解，也能更能得到其認可。其次，司法建議的制作的規(guī)范化。雖然最高人民法院對司法建議格式做了統(tǒng)一的要求，但是對于司法建議書的具體排版格式沒有明確。同時對涉及面大或者非常重大的司法建議應當由承辦法官草擬并經過法院審判委員會討論決定。涉及到跨地區(qū)的重大司法建議需要共同的上級法院來作出。最后，應當建立司法建議反饋機制。被建議單位對法院的司法建議往往是采取消極的態(tài)度，因此，在未來的立法中應當規(guī)定被建議單位及時回復司法建議的義務，對于久拖不決的單位應該給予一定懲處，提高司法建議的社會公信力。
（三）建立科學的監(jiān)督機制。
一項好的制度需要取得好的社會效果，就必須要有完善的監(jiān)督機制。筆者認為司法建議制度應當從以下幾個方面著手。
第一，建立司法建議公開制度。司法建議是針對有關單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，而這些問題大多是關系到社會民生問題，與廣大群眾利益休戚相關。把司法建議通過媒體或者通過政府信息公開渠道公之于眾，一方面對社會是個提醒，預防同類問題再次產生；另一面，對被建議單位也能形成一定的社會輿論壓力，有利于問題的解決。
第二，對于涉及到社會管理方面的建議，應當建議把司法建議也納入到對當?shù)卣纳鐣C合治理考核。目前，我國很多司法建議是針對具有行政管理權的機關團體。把司法建議完成情況作為社會綜合治理考核范圍，并由社會綜治管理機關對被建議單位的落實情況加以監(jiān)督。必要的時候，可以通過上級法院向本級政府機關提出建議并督促整改。
（作者：浙江省上虞市人民法院助理審判員，安徽大學法學院經濟法學碩士研究生。）
注釋：
該條第一款第三項：向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院。
該條第二款：人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；還可以向監(jiān)察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。
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1．現(xiàn)階段的網絡銀行監(jiān)管法律
1．1網絡銀行概述
網絡銀行的出現(xiàn)和發(fā)展，可以說都是近十幾年的事情，這是隨著信息技術的發(fā)展，使得信息技術能夠進入金融領域的結果?？梢哉f網絡銀行的出現(xiàn)是金融業(yè)的一大突破性的發(fā)展，這使得金融業(yè)務的載體進一步的虛擬化了，從貨幣的虛擬化開始就走向的一個趨勢，進一步加強了資金流通的便捷性，也給金融產業(yè)帶來了全新的領域。應當說現(xiàn)階段的網絡銀行已經非常普及了，大部分的實體銀行都已經開通了網銀業(yè)務，對于本身的業(yè)務涵蓋面也越來越廣泛，從網絡銀行的交易量來說近幾年都能保持百分之三十以上的增長，可以說在速度方面完全超過了普通的金融載體?？梢哉f只要通過連接網絡就可以實現(xiàn)完全的服務，也必然的給生活帶來的無盡的可能。這樣的情況，也就是網絡銀行業(yè)務所帶來的巨大變化。
1．2網絡銀行的監(jiān)管相關法律
現(xiàn)階段我國在對于網絡銀行的監(jiān)管方面只能說初具規(guī)模，這跟情況變化的迅速以及本身的法律穩(wěn)定性有一定關系。因而這方面的問題可以說一直都存在，也逐漸被人們所認識。現(xiàn)在最主要的網絡銀行監(jiān)管法律制度是電子銀行業(yè)務管理辦法，應當說這僅僅是銀監(jiān)會制定的規(guī)章，在效力方面比之一般的法律法規(guī)可以說有一定的差異，另外散見于電子簽名法等一些相關的法律文件中［1］。由于本身的網絡銀行業(yè)務發(fā)展就屬于新興狀況，也很難進行預測和預判，因而往往也只能通過相對低級別的法律規(guī)范進行調整，然后利用其靈活性的優(yōu)點來對于網絡銀行的監(jiān)管進行及時的規(guī)制和改善。
2．網絡銀行監(jiān)管法律制度中存在的一些問題
2．1法律效力偏低
效力偏低可以說是之前所敘述到的一個比較嚴重的問題，由于缺少專門的法律層面的規(guī)范對于網絡銀行監(jiān)管問題做一個比較總結性的規(guī)制。就現(xiàn)在的法律體系來說，相對而言完全針對網絡銀行的部分多數(shù)為規(guī)章，涉及的部分雖然有法律的層次，但是數(shù)量較少而且并非專門討論，只是同其他相關領域之間的交集而被提到。因而就現(xiàn)狀來說，法律效力偏低而對于實際情況的規(guī)制能力也很難完全的保證，更是難以完全保證權威性，而且需要承認規(guī)章和一些使用的銀行章程還存在著沖突的狀況，這也進一步增加了混亂的情況。
2．2涵蓋范圍不夠全面
覆蓋面不夠可以說也是法律所很難解決的問題，由于信息技術的發(fā)展可以說是日新月異，從而帶動的電子商務本身也是在領域方面的更新極其迅速。法律由于需要維持一定的穩(wěn)定，盡可能的避免在短時間內多次修改，但是需要承認這樣也和對于現(xiàn)實快速發(fā)展的跟進要求相沖突，很難真正地捕捉到所需要規(guī)范的領域的及時更新。因而在覆蓋范圍方面，難以及時全面的進行調整，也是一大問題［2］。
2．3準入制度過于嚴格
準入制度的嚴格本身并非壞事，而且對于網絡銀行的安全有很大的益處。這個行業(yè)本身就因為虛擬性會給金融行為制造很大的風險，因而準入制度方面的確應當進行一些規(guī)范來禁止本身不夠成熟的網銀經營。但是也需要承認，過于嚴格的準入制度也并非好事，由于作為新興行業(yè)本身的發(fā)展?jié)摿薮?，而且在融資方面也會有很大的益處。如同現(xiàn)階段一樣，任何業(yè)務的開展經營都需要批準，而且審批相對比較耗費時間的狀況下，也并不利于鼓勵競爭，對于長期發(fā)展來說，并非有太多的好處。
3．完善網絡銀行監(jiān)管法律制度的建議
3．1完善立法，制定更高級別的法律規(guī)范
法律效力方面的問題可以說一直困擾著網絡銀行監(jiān)管，由于缺少統(tǒng)一的規(guī)范，而相關的針對性法律級別相對低，而且也并沒有能夠完善的進行調整，因而在立法方面可以說這是至關重要的內容。應當說這些年以來我國的網絡銀行業(yè)務已經逐漸發(fā)展趨于成熟了，因而也是可以進行相關的運行方面的資料收集，并且進行統(tǒng)一的法律規(guī)范制定了。通過這樣的方式，不僅需要在效力上提高到法律形式，也需要在覆蓋面方面有著近一步的深入能夠影響到現(xiàn)階段網銀業(yè)務的大部分范圍，也將真正的完全將網絡銀行監(jiān)管納入正規(guī)化的法制體系內，完成對于其的監(jiān)管結構設置。
3．2將網絡銀行監(jiān)管體系系統(tǒng)化和統(tǒng)一化
網絡銀行業(yè)務因為本身的風險性很強，再加上涉及的資金范圍可以說特別的廣泛，因而進行調控的制度設計方面，必然不可能過于簡單。需要在對于網銀業(yè)務的各部分的監(jiān)管方面進行有效的配合，形成系統(tǒng)性監(jiān)管，在可能出現(xiàn)問題的地方引發(fā)整體的關注和努力，才能夠真正地把問題風險降低下來。對于統(tǒng)一化的管理來說，也有其必然的趨勢，由于分化的管理方式越來越多，所面臨的領域重合程度也在增加，因而完全分化的互不干涉的管理方式，必然的很難對于管理效率達到最好，更容易在重合部分被鉆空子。因此，統(tǒng)一的管理模式有其必要性，也是發(fā)展趨勢所決定的［3］。
3．3市場準入法律應當適當放松
【摘要】法史學論文：檢察機關“初查制度”探究怎么寫呢，請看求學網小編為大家整理的范文。
初查制度，是檢察機關制定的在自行偵查案件的立案前都必需進行初查，確認有犯罪事實后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預查，是近十幾年檢察立案的必經程序。這里需要說明的是，司法實踐中，為了確定管轄分工或舉報材料的某些內容(如案發(fā)單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認犯罪嫌疑人是否實施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關。
一、初查制度的提出和形成
檢察機關是于80年代中期開始進行自偵案件的初查活動的。產生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環(huán)境變化的不適應。
首先，檢察機關開始進行自偵案件的客觀條件導致了檢察機關對立案標準的誤解。
70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報和自首材料進行審查后，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的應當立案。法律規(guī)定的立案標準是“主觀標準”立案時檢察機關通過對立案材料的審查，“主觀”上認為有犯罪事實存在即應當立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應當通過偵查解決[注1]。我國檢察機關在80年代初開始直接受理偵查經濟罪案時，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實存在，需要追究刑事責任。檢察機關通過審查材料即行立案并直接進入預審。接受舉報時已具備相當?shù)姆缸镒C據，是這一時期經濟罪案立案工作的一個突出特點。由于立案前已有足夠的證據證明有犯罪事實存在，逐漸使檢察機關對立法原義產生了誤解認為只有客觀上實際存在犯罪事實才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機關受理經濟罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認犯罪，更加強化的對立案必需客觀存在犯罪事實的觀念;二是，線索不清的舉報、匿名舉報也開始增多，根據這類線索進行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機關為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍?，提畴h恕疤岣吡鋼柿浚押昧腹亍鋇目諍?，覛gㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔ā⒓煬俸妥允椎牟牧纖從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪?，待查明有犯族毬蕧u蟛拍苧芯苛浮?BR> 其次，檢察機關管轄的自偵案件的特點導致了檢察機關對刑事立案對象的誤解。
刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內容的訴訟活動。立案的對象應當是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機關管轄的自偵案件通常為職務犯罪或與職務有關的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務有關，是檢察機關管轄的自偵案件一大特點。這一特點導致檢察機關對刑事立案對象的的誤解，即認為檢察機關立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機關的《立案決定書》及有關偵查材料中常見的“對×××進行立案偵查”，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報材料已證實客觀上發(fā)生了犯罪事實[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調查，確認犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產生的另一個原因。
初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項規(guī)定“經審查認為控告、檢舉的犯罪事實不清，需要補充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補充材料，人民檢察院也可以派人直接調查，或者配合有關部門聯(lián)合調查”。這是檢察機關首次對有關初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對自偵案件進行初查的制度依據。但從這一規(guī)定的內容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。
1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時候可以進行初查，但最后定稿時即明確將初查規(guī)定為立案的一個環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標志的初查制度的正式確立。
初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機關在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產生的一個明顯惡果是導致了自偵案件偵查工作質量的下降，如：不應當立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標準即結案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進而產生了強烈反映。檢察機關的一些同志將人民代表的這些反映歸結為立案質量不高所至，因而反復強調立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。
二、初查制度的違法性
只要查一下刑事訴訟法有關立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據的。
這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認為：
第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務有關。根據刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準確、及時地查明犯罪事實，是該法的任務之一。而初查的任務則是確認有無犯罪事實，即查明犯罪事實，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實)，整個刑事訴訟法中有關偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進行偵查的前提，只有立案以后，檢察機關、公安機關才能實施“依照法律進行的進行“專門調查工作和有關的強制性措施”[注4]。根據這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會允許在立案前進行刑事訴訟活動初查。
第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關。刑事偵查的基本活動過程是：立案→偵破→預審→偵查終結。實際工作中，除偵查機關直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發(fā)案前自首的)都需要經過上述偵查過程。這里有一個如何認識法律規(guī)定的事實(證據)標準問題。我國刑事訴訟法對此作了科學的規(guī)定。①只要“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”[注5]，即應當立案偵破;②對“經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審”[注6];③偵查終結時“應當做到犯罪事實清楚，證據確鑿、充分”[注7]。刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時，偵查機關對案件事實的確認允許是主觀的，即實際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂“主觀標準”;預審時，必需要有證據證明有犯罪事實，此時也只是要求有一定的證據證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預審“對收集、調取的證據材料予以核實”[注8]，筆者稱其謂“準客觀標準”;偵查終結時，則必須做到犯罪事實清楚，證據確鑿、充分，筆者稱其謂“客觀標準”。達到“客觀標準”是整個偵查活動的結果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達到“客觀標準”，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。
從上述論述可以明確，從依法治國和科學訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進行訴前調查，即非法進行偵查活動。
檢察機關的有些同志認為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規(guī)時，未考慮到檢察機關自偵案件具有作案隱蔽性和舉報不確定性的特點。未規(guī)定初查制度是立法上的疏漏。這一認識的偏差之處在于，持這一觀點的同志沒有實際研究一下刑事案件的偵查規(guī)律。事實上，從刑法規(guī)定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現(xiàn)隱蔽作案和舉報不確定(甚至錯報)的情形。
（一）人民法院受理司法賠償案件后，應確定聽證的時間、地點與方式，在聽證前10日向聽證參加入送達聽證通知書。
（二）確定公開聽證的案件，應當于聽證前3日將聽證參加入的姓名，案由、聽證的時間和地點予以公告。聽證參加入要求延期聽證的，應當在聽證前5日內提出申請。是否準許，由人民法院賠償委員會或人民法院賠償委員會辦公室審查決定，并通知聽證參加人。
（三）聽證開始前，由書記員核實聽證參加人及其委托人的身份，交代注意事項，宣布開庭紀律，并將有關情況向聽證人報告。聽證開始時，由聽證主持人查明聽證參加入及其委托入的基本情況，宣布案由和聽證人、書記員名單，并告知聽證參加入的權利，義務。
（四）聽證開始后，在聽證人主持下聽證按下列順序進行：1、賠償請求人陳述申請賠償?shù)恼埱蠹笆聦嵟c理由；2、被請求賠償義務機關陳述答辯的事實與理由；3，復議機關陳述；4，聽證人根據以上陳述與答辯歸納本次聽證的焦點或重點；5，聽證參加入根據聽證人歸納的焦點和重點，圍繞案件事實與法律進行舉證，質證和辯論；6、聽證參加入最后陳述綜合意見；7、聽證主持人宣布本次聽證結束。并宣布擬公開宣告人民法院賠償委員會決定的日期及送達方式；8、最后，由聽證參加入閱讀聽證筆錄，并簽名或蓋章。聽證結束后，由聽證人寫出書面的審查報告，提出初步處理意見，并附有關案卷和證明材料，報請賠償委員會主任提交賠償委員會審理。對于賠償委員會認為重大、疑難的案件，必要時由賠償委員會主任報請院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定賠償委員會必須執(zhí)行。
二、完善司法賠償案件聽證制度的建議
司法賠償案件審理引入聽證制度的時間雖然不長，但效果十分明顯。當然，在聽證工作中還存在一些問題。主要是：包括人民法院在內及有關聽證參加入對聽證的認識還有待提高，聽證程序不夠規(guī)范，舉證不全面，質證不徹底，辯論不到位，公開性不夠強的問題還依然存在。對此，必須采取切實有力的措施加以解決。
要提高對司法賠償案件實行聽證制度重要性的認識。在司法賠償案件審理中，引入聽證制度是人民法院國家賠償審判工作向前發(fā)展的必然結果，是法院整體工作規(guī)律的內在要求，是堅持司法為民，深化司法改革，確保司法公正，推動依法治國進程的現(xiàn)實需要。因此，要從思想上消除那種認為賠償聽證是自找麻煩、多此一舉和對賠償聽證消極應付、被動畏難的種種不正確觀點，從講政治、講大局、促發(fā)展、保穩(wěn)定的高度來認識和對待？司法賠償聽證工作。
要大力加強司法賠償案件的聽證制度建設。實踐證明，制度建設更帶有根本性、長期性、全局性和穩(wěn)定性。目前，要以實事求是、與時俱進的精神，首先對包括國家賠償法在內的法律、司法解釋作出符合時代要求和公眾愿望的修定和補充。同時，還要針對聽證制度不健全的現(xiàn)狀，逐步建立健全聽證參加入聽證前的證據交換的規(guī)則，聽證參加入的舉證，質證規(guī)則和辯論規(guī)則以及人民法院的認證規(guī)則。通過完善法規(guī)，健全制度，在較短時間內使聽證工作切實做到有章可循，有規(guī)可依，推動司法賠償案件聽證工作的制度化、規(guī)范化、法治化。要加大聽證力度，確保司法賠償案件的公正審理。在聽證過程中，聽證人居中引導，指揮整個聽證過程。司法賠償案件能否得到公正審理，聽證是關鍵。
關鍵詞：非物質文化遺產；保護；行政保護；民事保護
一、關于保護模式的實踐與爭論
國家對法律的建設一般有兩個作用：首先設定行為標準，其次是通過合法的程序和適當?shù)拇胧τ谶`反法律的行為進行處罰。當前，國際社會普遍認為對非物質文化遺產應當提供某種法律保護，但是由于法律保護模式的解讀多種多樣，所以導致了對非物質文化遺產保護的過程中是采用哪種保護體系、利用何種保護的理念等等各個相關單位和個人都有不同的理解方式。
從國際國內已有的立法經驗和實踐來看，非物質文化遺產保護制度包括行政保護制度和民事保護兩方面的內容。前者是為了保證民間文化能夠更好的傳承，防止中途中斷或者被破壞，當?shù)卣眯姓深A手段對民間傳統(tǒng)文化的具體保護工作。比如對這些傳統(tǒng)的民間文化進行統(tǒng)計、記錄，確定這些民間傳統(tǒng)文化在歷史發(fā)展以及現(xiàn)在社會的價值體現(xiàn)，推動這些文化遺產繼續(xù)發(fā)揚光大，提高大眾的保護意識。而后者保護則對傳統(tǒng)的民間文化保護有了強有力的保證，在國家法律層面對傳統(tǒng)民間文化的創(chuàng)作者或傳承者所享有的民事權利，或者為非物質文化遺產的創(chuàng)造者或傳承者創(chuàng)設一種特殊的民事權利。聯(lián)合國教育、科學及文化組織在1989年設定的《保護民間創(chuàng)造（民間傳統(tǒng)文化）建議案》中就強調多種手段的綜合運用。
在最近幾年，我國對于民間傳統(tǒng)文化的保護模式上的討論出現(xiàn)了很大的分歧，分歧點主要是對這些文化的保護是公權還是私權保護不統(tǒng)一。從理論上而言，行政法律關系與民事法律關系具有本質的區(qū)別，行政性立法主要是調整衡量政府機關與民間傳統(tǒng)文化遺產保護的相關人之間的權利義務關系，規(guī)定各個部門在對文物保護過程中的具體事項，而不涉及平等主體間就某一財產的歸屬、利用、轉讓等產生的權利。民事法律則是規(guī)定民間傳統(tǒng)文化的知識產權人的有關法律權利和義務等。兩種關系雖然對于保護對象是相同的，但是在保護的實質上是有很大差別。行政保護是政府利用行政手段對其的一種保護行為，比如對于傳統(tǒng)民間文化的調查、記錄、研究、傳承等，以及還為了讓以上具體的保護措施能夠真正的實施而提供的物資、技術保障等，本質就是一種行政保護；而民事保護則是提供民事方面的法律保護，是權利人的精神和物質權利的具體實現(xiàn)，主要是解決在對這些遺產的開發(fā)和盈利過程中一些問題。從實施效果來看，自上而下的行政性保護能夠以國家強有力的執(zhí)行力來推動，促進其得到傳承和弘揚，自下而上的民事性保護則能夠從根源上調動權利人的積極性，從而使其發(fā)展。對于兩種方式的保護，專家學者和政府所持的觀點不同，政府單位更多是想通過行政保護手段，由機關單位對這些民間文化遺產進行保護，而專家學者則主要是想通過法律的體系，提高人們自覺保護文化遺產的意識，通過法律的約束讓人們對于文化遺產進行長久的利用和保護。部分專家還認為，由于非物質文化遺產的復雜特點，所以在保護過程中應該注重兩種保護模式的結合，既通過法律干預手段，也需要政府的大力支持。在對各項有關知識文化的綜合保護過程中，知識產權法起到了重要的作用，對于通過知識產權制度的改變來解決單一的非物質文化遺產的問題是非常困難的。所以我們應該大力采取公法和專項法制為一體的建設過程，采用多種保護措施相協(xié)調的法律制度對其進行保護。
二、民事與行政保護兼顧的必要性及可行性
（一）非物質文化遺產的特性決定了其保護方式的多樣化
非物質文化遺產不僅僅是民族特征的體現(xiàn)，它也是少數(shù)民族團體政治文化的表現(xiàn)，對其的保護是一個系統(tǒng)性的工程，牽涉到各個方面的權益，所以我們在制定保護策略的時候要系統(tǒng)的、綜合的考慮各方面的影響因素，既要對現(xiàn)有的非物質文化遺產進行調查、整理、記錄，又要做到對它的繼承和發(fā)揚光大。所以在制定這方面的法律規(guī)章制度的時候，必須統(tǒng)籌兼顧，行政手段與民事制度一起進行。如果對這些遺產只是進行行政方面的保護，對文化遺產只是做調查、建檔、宣傳和弘揚方面的公力救濟方式，那么一是因為公共資源的力量薄弱，并且在分配過程中還要考慮多種因素的發(fā)生，對于實際的操作過程會較困難，而非物質文化遺產內容龐雜，這就對我們遺產的保護很難做到理想的目標；而且由于沒有任何的鼓勵措施，這就很難調動人們的積極性和保護遺產的自覺性，不能阻止人們?yōu)E用遺產獲取利益的情況出現(xiàn)，其遺產本身的權益就不能得到充分的體現(xiàn)。如果國家只注重民事手段，而沒有行政手段的干預，則就會出現(xiàn)某些遺產因為開發(fā)晚或者受眾群體少等而不能走進人們的生活進而慢慢的消亡，也可能會出現(xiàn)人們只注重自己的利用而損害國家和長遠的利用，對于國家文化的完整性造成一定的破壞。所以我們應該全方位的綜合考慮對這些遺產的保護制度的建立。
（二）國際社會已經發(fā)現(xiàn)單純適用一種手段的不足，并開始嘗試新渠道
根據調查分析，部分國家采取民事制度保護措施后，在對非物質文化遺產的保護過程中出現(xiàn)了很多問題，他們在努力完善保護制度的確立，尋求一種更適合非物質文化的保護辦法。而對于倡導用行政手段保護文化遺產的國家也開始注重對民事權利的利用。這說明單純適用行政手段和民事手段均有缺陷。1982年世界組織頒布的《保護民間文學藝術表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范法條》一直被人們利用和學習，通過比對分析聯(lián)合國教育、科學及文化組織和世界知識產權組織近年來在保護民間傳統(tǒng)文化方面所做出的努力可以看出，兩個國際組織的工作重點各有不同。前者是對傳統(tǒng)文化遺產保護起了主導作用，從多個角度、全方位的考慮文化遺產層面出發(fā)，通過確認、保護、傳承、傳播等手段來保護非物質文化遺產，而后者則是強調對于這些遺產的保護不僅要看重文化價值，還要充分挖掘其他方面的價值，把它看作是知識產權方面的保護對象來看待，但是兩者的共同特點是它們的出發(fā)點就是為了能夠更好的推動非物質文化遺產在社會歷史長河中的發(fā)展和人類文明的進步，主張培養(yǎng)人們對民間傳統(tǒng)文化的尊重，防止被濫用。
綜上，不管從哪個角度出發(fā)，任何單個的保護行為都不能很好的發(fā)揮其作用，民事保護的作用不能被行政保護給取代，行政保護也取代不了民事保護，兩者各有優(yōu)點也有局限性，只有兩者統(tǒng)一的結合，才能對遺產保護起到最大的作用。非物質文化遺產的特性決定了其保護必須動用行政和民事兩種手段，在法律機制上應采取行政和民事制度并行的保護模式。二者同時寫在一部法律中，是最理想狀態(tài)。（作者單位：大連海事大學法學院）
基金項目：本文系遼寧省社科基金項目“L13CFX012”階段性成果之一。
參考文獻：
[1] 韋之凌華 《傳統(tǒng)知識保護的若干基本思路》《知識產權文叢》第8卷
[論文關鍵詞]經濟法 公益訴訟 存在問題 對策
自改革開放以來，隨著我國市場經濟的快速發(fā)展，市場主體之間的關系日趨多樣化，市場經濟發(fā)展的模式也日趨多元化，此時，在經濟法框架內就經常出現(xiàn)一些損害社會經濟利益、擾亂社會經濟秩序的行為，如壟斷案件糾紛、環(huán)境公害糾紛、侵害消費者權益糾紛等，而為保證利益各方的權益，就需要更為完善的經濟法作為保障，尤其是公益訴訟制度的建立和完善。
一、我國公益訴訟制度存在的問題
作為經濟法框架內重要的組成部分，公益訴訟在保障市場經濟順利運行，保障市場參與主體的利益方面，發(fā)揮著不可替代的作用，但從當前的角度看，不管是在理論還是制度方面都面臨一些難題。
（一）當事人適格理論的限制
所謂當事人適格，亦即我國訴訟法理論所謂的正當當事人，是指當事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決約束的當事人。無論何時，滿足訴訟當事人資格，是獲得司法救濟的前提條件。我國公益訴訟遇到的最大障礙，恰恰就是傳統(tǒng)當事人適格原則要求原告必須與本案具有直接利害關系。這種規(guī)定的理論基礎是：救濟是與權利密切相關，那么只有自身權利受到威脅的人，才具備資格獲得救濟。
但是，這項制度沒有考慮到公益訴訟的特殊性，在市場經濟環(huán)境下當事人適格理論是無法適應社會經濟發(fā)展的需要的，也不能適應社會整體利益的需要。因為，這樣的限制性規(guī)定，從法律層面上限制了公眾接近公益訴訟、公共利益享司法保護的機會。
（二）行政機關權力干預過度
從當前的情況上看，經濟法糾紛的判斷權力傾向于行政機關是客觀存在的問題。事實上，這是權力配置失當?shù)拇呋瘎?，是導致法院維護公共利益的能力有限的病根所在。由于體制的原因，我國行政機關在法律實施過程中，具有相當大的權力，不僅擁有對社會經濟最主要的調控規(guī)制權，還具備對經濟違法行為的調查處罰權。
而事實上，我國對經濟法違法行為的監(jiān)督、處罰，主要是各級政府的經濟管理和監(jiān)督檢查機構實施的。盡管行政機關對經濟違法案件的查處是必要的、不可缺少的，但是，從某種層面上看，照現(xiàn)行的權力分配機制，行政機關有權對經濟法違法行為進行罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令停產停業(yè)等處罰，而法院依據民事審判只能作出賠償損失、恢復原狀等裁決。
而且在處理經濟公益訴訟案件時，法院在其職權范圍內作出審判后必須將案件移送行政機關，或者案件先由行政機關處理后再由法院進行司法審判。這容易導致行政機關和法院判決產生沖突，同時這種訴訟程序之間的轉換將會耗費司法和執(zhí)法成本。
（三）公益訴訟配套保障措施不完善
與一般訴訟相比，公益訴訟顯然更為復雜，這就意味著訴訟人必須要具備高超的專業(yè)知識和技巧，并投入更大的資金和精力。但是，因為公益訴訟活動所產生的效用通常會變成一種公共物品，致使公益訴訟因“搭便車”而陷入困境，因為集體利益是集團的公共物品，具有非排他性，這就意味著任何集團成員為集體利益作貢獻所獲得的收益必然由集團中所有成員共同且均等地分享，而無論他們是否為之付出了成本。
二、解決措施
（一）公益訴訟原告資格的放寬
事實上，公益訴訟原告資格的放寬在國外已經得到運用。在國外，許多國家對“利害關系人”作出了更為寬泛的理解，允許無直接利害關系的有關組織和個人就公共利益的重大問題向法院起訴，而事實證明，這樣的措施對公益訴訟制度的建立和執(zhí)行，有著重大的推動作用。
因此，在當前形勢下，我國應該借鑒國外的成功經驗，破除傳統(tǒng)理論對原告資格的限制，適時適度的淡化利害關系因素，有條件、有步驟地逐步放寬原告資格，允許與社會公共利益無直接利害關系的個體、社會團體和國家特設機關為維護公益提起訴訟。
不過，這里也必須強調，對公益訴訟原告資格的放寬，不是無條件、無范圍的放寬，而是存在一定限制的，不是徹底廢除原告適格理論，“原告仍然有可能應主張相當程度的利益關聯(lián)”。所謂的“相當程度的利益關聯(lián)”，主要是指原告與案件至少應有間接利害關系，絕不可以一點利害關系都沒有。起訴人不能只是代表個人的利益，而要代表包括自己在內的廣泛同類人的共同利益。假如經濟公益訴訟，由個人和社會團體提起，那么只要訴訟人符合標準，那么法院在審查原告起訴資格時，只需要從形式上審查其是否符合法定的起訴條件。
（二）保障公益訴訟配套
要讓公益訴訟制度得到更大的支持，就需要構建鼓勵人們積極參與公益訴訟的激勵機制，這是確保公益訴訟制度有效運行的核心所在。
1.公益訴訟費用及律師費的處理
與普通的個人訴訟不同，公益訴訟的原告提起這類訴訟的主要目的是維護公益，不是獲取個人利益。不過，不可否認的是，在起訴的過程中會耗費大量的精力和財力，比如訴訟費用及不菲的律師費等。由于起訴人不以謀利為目的，所以這么沉重的費用負擔，肯定會讓社會團體及個人產生疑慮，假設訴訟過程中所付出的費用最終不能得到有效補償，那更是影響整個公益訴訟的執(zhí)行。
所以，當前最為迫切的是完善建立法律援助制度，把對公益訴訟的法律援助列入當?shù)厮痉ㄐ姓C關法律援助計劃中，為這些起訴人免費提供法律幫助。此外，還必須要建立公益訴訟基金，但是為了避免出現(xiàn)當前原告向未來原告的權利 “透支”現(xiàn)象，在執(zhí)行此項制度的過程中，必須要根據我國的國情，盡可能地避免負面影響的出現(xiàn)，確保公益訴訟的起訴人真正從中受益。
2.獎勵勝訴原告
就像前面所說的，對大部分人來說，公益訴訟不是為了獲得個人利益，但是卻會耗精大量的時間和金錢。那么，要激勵人們在公共利益受到侵害時積極主動訴諸法律，同時盡可能減少訴訟人耗費，可以考慮原告在勝訴后應得到國家的適當獎勵。這方面，美國的《反欺騙政府法》就做出了很好的榜樣，其規(guī)定敗訴的被告將被處以一定數(shù)額的罰金，而原告提起公益訴訟后有權從被告的罰金中提請15%-30%的金額作為獎勵。
3.舉證責任的倒置
根據民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，一般情況下，舉證責任都由原告承擔。但是，在經濟公益訴訟中，我們可以發(fā)現(xiàn)，不管是經濟實力、信息獲得，還是社會地位等方面，原告實質上都不如被起訴者。假如是能力有限或不具備專業(yè)知識的原告承擔舉證責任，那么這種不公平砝碼更加傾斜。所以，法律部門應該盡可能的從程序上保證雙方當事人的平衡，救濟弱勢群體的原告，實行舉證責任的倒置是對原告舉證能力的保障。
（三）協(xié)調行政機關和法院直接的關系
事實上，司法是法律適用或實施的主要方式，也是經濟法責任實現(xiàn)的基本途經，雖然司法程序能夠保證法律公正與正義的實現(xiàn)，但是在經濟法糾紛案件處理的過程中，司法程序卻存在不可避免的缺陷。因此，行政執(zhí)法與司法程序結合適用可以優(yōu)勢互補，相得益彰。
行政機關在無人告訴的情況之下，可以主動調查取證，并直接對經營者的違法行為實施行政制裁措施。我國經濟法在這方面的規(guī)定已經比較詳盡，基本上體現(xiàn)出了行政機關的主動性和經濟法的目的。由于行政機制的主動性、靈活性、快捷性、強制性以及我國行政依賴的法律文化傳統(tǒng)，我國經濟法的實施任務主要由行政機關實現(xiàn)，但行政執(zhí)法并非萬能，過于傾向于行政，容易導致行政偏私，對行政恣意也缺乏制約。所以賦予行政機關訴權，讓其參加經濟公益訴訟，這不僅是對社會公共利益的保護，也是對行政裁量權的良好制約。
