發(fā)布時間：2023-06-06 15:56:14
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法治建設(shè)的思考樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：法治文化；法治中國；新農(nóng)村建設(shè)
十八屆四中全會吹響了推動社會主義法治文化建設(shè)的號角，要進(jìn)一步建成社會主義法治國家，必須弘揚(yáng)法治精神，樹立全民、全社會學(xué)法守法遵法用法的理念和意識，奠定法治國家的文化建設(shè)根基。中國法治文化建設(shè)的根基在農(nóng)村，農(nóng)村法治文化建設(shè)的發(fā)展對于建設(shè)法治中國，推進(jìn)以法治國的進(jìn)程，都具有十分重要的意義。
1 推進(jìn)農(nóng)村法治文化建設(shè)的意義
要推進(jìn)依法治國的進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)社會主義法治國家的目標(biāo)，離不開法治文化的支撐。只有扎實(shí)推進(jìn)農(nóng)村法治文化建設(shè)，才能為新農(nóng)村建設(shè)提供有力的法治支撐，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的夢想。
1.1 農(nóng)村法治文化建設(shè)是推進(jìn)依法治國的重要基礎(chǔ)
黨的十八屆四中全會指出：“全面推進(jìn)依法治國，基礎(chǔ)在基層，工作重點(diǎn)在基層”，可見，農(nóng)村基層法治文化的水平，與國家整體法治文化建設(shè)息息相關(guān)。倘若一個國家的法治建設(shè)離開了法治文化，那就成了無本之木、無源之水。中國是一個農(nóng)業(yè)大國，現(xiàn)在全國仍有9億多人生活在農(nóng)村，要實(shí)現(xiàn)社會主義法治國家的總目標(biāo)，推進(jìn)農(nóng)村的法治步伐，加強(qiáng)農(nóng)村法治文化建設(shè)已成為當(dāng)務(wù)之急。
1.2 農(nóng)村法治文化建設(shè)是保障農(nóng)村和諧穩(wěn)定的有力手段
一個法治社會，需要法治的保障，否則就建設(shè)不成和諧社會，而農(nóng)村法治文化正是建成和諧社會的有力手段。它能有效化解矛盾和沖突，懲治違法犯罪，判別生活中的法律糾紛行為，維護(hù)法律的公平與正義，營造和諧穩(wěn)定的社會氛圍，保障人與人之間的團(tuán)結(jié)友愛互助誠信。
1.3 農(nóng)村法治文化建設(shè)是保障農(nóng)村改革發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要
實(shí)踐已經(jīng)證明，在社會主義新農(nóng)村建設(shè)中，隨著農(nóng)村改革的深入，農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化程度的提高，法治就越來越被需要。為了充分發(fā)揮法治對農(nóng)村改革發(fā)展的保駕護(hù)航作用，大力推進(jìn)農(nóng)村法治文化建設(shè)就勢在必行。
2 當(dāng)前農(nóng)村法治文化建設(shè)存在的問題
我們國家雖然連續(xù)搞了六個普法教育，力度很大，但是很多老百姓現(xiàn)在還沒有形成自覺地學(xué)法、守法、用法、遵法的良好意識和好的習(xí)慣，在一定程度上制約了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和社會事業(yè)的發(fā)展。
2.1 農(nóng)村基層干部法治文化意識淡薄
從總體上看，農(nóng)村學(xué)法、守法、用法整體氛圍仍然不濃，干部法律知識普遍缺乏，整體上法治意識仍然比較淡薄，依法辦事、依法處理個人事務(wù)方面的意識不強(qiáng)。農(nóng)村基層干部習(xí)慣了行政命令式地落實(shí)，你怎么布置，我就怎么干，只顧低頭忙碌自己那一畝三分地，根本就不去研究國家的政策和一些法律條文制度，以致于對法律條文一知半解，甚至還比不上村民了解得多，懂得我，導(dǎo)致了問題增多，矛盾增多，上訪量增加，影響著社會的和諧穩(wěn)定和全國推進(jìn)依法治國的進(jìn)程。
2.2 農(nóng)民對法律信仰程度不高
部分農(nóng)民有著根深蒂固的傳統(tǒng)人治思想的觀念，重人治而輕法治，相信人大于法，情大于法，權(quán)大于法，對法律的權(quán)威意識和法治意識淡漠。遇到糾紛和沖突，往往第一時間千方百計(jì)去找人走關(guān)系找門路，有的甚至于去上訪去鬧，不信法。很少有人會去尋找法律上的依據(jù)，用事實(shí)和法律說話，遇事去找法，化解矛盾靠法，解決問題用法。正如所說的，要努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，在法治軌道上推動各項(xiàng)工作。
2.3 農(nóng)村法治文化宣傳效果不佳
法治文化宣傳往往集中在交通方便，人口比較密集的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道和社區(qū)，而對于偏僻、交通不方便、信息不暢通的農(nóng)村來說，法治文化宣傳的質(zhì)量和數(shù)量上有所下降，效果不明顯，表現(xiàn)在方式手段過于單一，局限于貼標(biāo)語，發(fā)發(fā)傳單，開會照本宣科等傳統(tǒng)形式。另外，加上農(nóng)民法治素質(zhì)低，缺乏興趣，因此對法治文化宣傳內(nèi)容消化程度不高，導(dǎo)致農(nóng)村法治文化宣傳效果不佳。
3 加強(qiáng)農(nóng)村法治文化建設(shè)的幾點(diǎn)對策
3.1 強(qiáng)化法治文化宣傳，營造良好法治氛圍
要全面深化農(nóng)村法制宣傳教育，增強(qiáng)普法的針對性和實(shí)效性，以提高農(nóng)村干部群眾法治意識為重點(diǎn)，充分結(jié)合群眾生產(chǎn)生活上的“法律需求”，建立多樣化的普法平臺，設(shè)計(jì)多樣化的普法形式和載體，完善法制宣傳設(shè)施建設(shè)，在農(nóng)民居住密集地帶開展豐富多彩的法治文化活動。另外成立法治文化宣講團(tuán)，通過宣講使法治文化形象生動，潛移默化地融入到農(nóng)民生活中，使法治文化做到家喻戶曉，得到有效的傳播，提高廣大農(nóng)民群眾的法治意識和法治觀念，為新農(nóng)村建設(shè)營造良好的法治氛圍。
3.2 通過以案說法教育，強(qiáng)化農(nóng)村干部群眾法治辦事意識
針對平時工作生活中農(nóng)民容易碰到的、經(jīng)常接觸的、面臨的一些常見法律問題，通過以案說法，容易被農(nóng)民理解和接受。另外，充分利用現(xiàn)有的宣傳欄、農(nóng)貿(mào)市場、網(wǎng)絡(luò)、電視、學(xué)校等法制宣傳專欄，設(shè)立一些法律咨詢點(diǎn)，調(diào)解日常生活中遇到的各種民事糾紛，并針對影響面廣的典型案例進(jìn)行有的放矢的講解，增強(qiáng)農(nóng)村干部依法辦事的能力，做好農(nóng)民群眾樹立法律意識的帶頭人，著力在農(nóng)村形成遇事找法、解決問題靠法、化解矛盾靠法的法治氛圍。
3.3 借助新農(nóng)村建設(shè)，提升農(nóng)村法治文化建設(shè)的影響度
這樣一個沒有集中管理、沒有國界的“虛擬”空間給人們提供了前所未有的言論表達(dá)自由的場所，也為人們的信息交流、通訊甚至市場交易提供了前所未有的方便和快捷?；ヂ?lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)大眾傳播模式、對教學(xué)和科研、甚至對年輕人的思維方式的形成都產(chǎn)生了并將繼續(xù)產(chǎn)生巨大的影響。
就世界范圍而言，我們是市場的后來者，也是法治、依法治國的后來者。但是就互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和普及而言，我們已經(jīng)不是后來者，更不是弱小者，而是位居第二的泱泱互聯(lián)網(wǎng)大國。發(fā)展趨勢還表明，以我們的人口之眾多、經(jīng)濟(jì)發(fā)展之快速，在不久的將來成為排名第一的互聯(lián)網(wǎng)大國也是順理成章的事情。如何在一個市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步、法治發(fā)展初期的國度里，對高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)空間進(jìn)行有效的調(diào)整，這既是對立法者、法學(xué)家和法律實(shí)務(wù)者的挑戰(zhàn)，也是賦予他們建功立業(yè)的機(jī)遇。
互聯(lián)網(wǎng)空間既是現(xiàn)實(shí)物理空間的延伸，又相對獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)物理空間?，F(xiàn)實(shí)物理空間的法律多數(shù)可以適用于互聯(lián)網(wǎng)空間的人際關(guān)系和糾紛之解決，但是互聯(lián)網(wǎng)空間的一些特殊則需要新的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整?；ヂ?lián)網(wǎng)空間的法治，首先，要求對在現(xiàn)實(shí)物理空間已有的法律資源進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，確定哪些可以適用于互聯(lián)網(wǎng)空間。其次，需要對互聯(lián)網(wǎng)空間的新問題進(jìn)行研究，找到它們的特殊性，然后對癥下藥，開出互聯(lián)網(wǎng)上法律和規(guī)范的良方。
互聯(lián)網(wǎng)上的法治問題，涉及國家法律體系的各個方面，包括憲法方面的課題(如互聯(lián)網(wǎng)空間的言論表達(dá)自由)、程序法和沖突法問題(如互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)案件的管轄與法律適用)、行政法問題(如互聯(lián)網(wǎng)安全)、刑法問題(如互聯(lián)網(wǎng)上的犯罪)、民法問題(如商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任、人格權(quán)保護(hù)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、域名保護(hù))。一個項(xiàng)目和一本書不可能包打天下，從而解決互聯(lián)網(wǎng)上所有的法律問題；相反，我們認(rèn)為對具體問題的深入研究更有希望達(dá)到成功的彼岸?；谶@樣的考慮，我們將研究聚焦于互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題，包括作為中間服務(wù)商的ISP的中間責(zé)任、互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)案件的關(guān)系與法律適用、名譽(yù)(商譽(yù))權(quán)的法律保護(hù)與互聯(lián)網(wǎng)上名譽(yù)(商譽(yù))權(quán)侵害的實(shí)務(wù)和特殊理論問題、隱私權(quán)的法律保護(hù)與互聯(lián)網(wǎng)上侵害隱私權(quán)的特殊問題及個人數(shù)據(jù)資料合理利用與隱私權(quán)保護(hù)的關(guān)系、電子郵件的隱私權(quán)保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任、互聯(lián)網(wǎng)上的著作權(quán)侵權(quán)實(shí)務(wù)問題、互聯(lián)網(wǎng)上的域名保護(hù)與侵權(quán)責(zé)任實(shí)務(wù)問題。對于這些問題的研究，不可能脫離侵權(quán)行為法、人格權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法的基本理論，但是更值得深入思考的是名譽(yù)、隱私等人格權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)空間保護(hù)之特殊性以及侵權(quán)的特殊構(gòu)成要件與責(zé)任之特殊規(guī)則。而對互聯(lián)網(wǎng)上著作權(quán)、域名的保護(hù)之研究，則更應(yīng)當(dāng)注重司法層面的問題，審判工作的經(jīng)驗(yàn)。
我們無需羞于承認(rèn)自己是互聯(lián)網(wǎng)法治研究和實(shí)踐的后來者。后來者有后發(fā)優(yōu)勢，我們可以借鑒別人的成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)，以他山之石攻玉。因此，在研究互聯(lián)網(wǎng)的法律問題，尤其是互聯(lián)網(wǎng)上的人格權(quán)保護(hù)與侵權(quán)責(zé)任問題時，我們十分重視國際組織(如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、歐盟)的經(jīng)驗(yàn)，注重發(fā)達(dá)國家(如歐盟成員國、美國、日本)和地區(qū)(如我國地區(qū)和香港特別行政區(qū))的立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。無論是歐盟的“政府主導(dǎo)”，還是美國的“自律”，甚至我國臺灣地區(qū)在個人數(shù)據(jù)資料保護(hù)法律中引入侵權(quán)責(zé)任的做法，在本書中都盡可能全面介紹，并優(yōu)劣以備。
“網(wǎng)上侵權(quán)的法律調(diào)整”或“互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)問題研究”這樣的課題，既是一個民法學(xué)的研究課題，也是一個法學(xué)或信息法學(xué)的研究課題。對網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)問題進(jìn)行研究，不可避免地要涉及兩個方面的問題：(1)與互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)密切聯(lián)系的技術(shù)方面的問題：(2)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者(網(wǎng)站經(jīng)營者)的實(shí)際經(jīng)營情況。如果離開對這兩個問題的探討而研究網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)，則有可能紙上談兵?；谶@樣的考慮，我們解剖了主要中文(簡體)網(wǎng)站的隱私權(quán)政策及其實(shí)踐，并將這些網(wǎng)站的隱私權(quán)保護(hù)政策與政府網(wǎng)站、企業(yè)網(wǎng)站和相關(guān)網(wǎng)站的隱私權(quán)保護(hù)情況進(jìn)行比較，試圖得出實(shí)證性的結(jié)論。同時，我們還對威脅隱私權(quán)的兩種機(jī)程序即木馬程序和Cookie進(jìn)行了探討，以期找到規(guī)制這些程序之使用的技術(shù)和法律對策。
是灰色的，而司法實(shí)踐之樹常青。法院并沒有等到法律理論成熟、法律規(guī)定齊備之后才開始互聯(lián)網(wǎng)上名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、著作權(quán)侵害和域名爭議案件的審判。相反，法官們以基本法律原則為指導(dǎo)，不斷摸索和尋找審理互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)案件的和對策，并通過最高人民法院的司法解釋將實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上升為人民法院審理案件普遍遵循的規(guī)則。審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)對于互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)的具有特殊重要的意義。因此，除了在各章的研究中注意對相關(guān)案件的外，我們還專門用兩章分別討論了互聯(lián)網(wǎng)上著作權(quán)侵害案件和域名爭議案件的審判實(shí)踐問題，希望從統(tǒng)計(jì)和實(shí)例分析中發(fā)掘和認(rèn)識“活的規(guī)律”。為了獲得最有說服力的結(jié)論，我們邀請了我國審理知識產(chǎn)權(quán)案件的代表北京市海淀區(qū)人民法院的資深法官和審理域名糾紛的代表北京市第二中級人民法院的資深法官完成這項(xiàng)工作。
通過對互聯(lián)網(wǎng)上的法律問題，尤其是對侵權(quán)法和人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的比較研究、實(shí)證研究和對部分網(wǎng)站經(jīng)營情況的解剖以及對有關(guān)機(jī)程序的分析，我們獲得了如下啟示：
1、互聯(lián)網(wǎng)正在深刻和廣泛地人類的生存和生活方式，互聯(lián)網(wǎng)空間的法治建沒是一項(xiàng)緊迫的任務(wù)。而在我國這樣一個市場剛剛起步、互聯(lián)網(wǎng)高速的，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)空間的法治建設(shè)更是當(dāng)務(wù)之急。
2、互聯(lián)網(wǎng)空間法治建設(shè)的一個重要組成部分是互聯(lián)網(wǎng)上的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任問題。利用現(xiàn)有的法律資源、借鑒國際組織和發(fā)達(dá)國家(地區(qū))的經(jīng)驗(yàn)，是完善互聯(lián)網(wǎng)上民事權(quán)利保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任法制的主要途徑。未來的民法典可以對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任作出原則性的規(guī)定，但是大量的制度建設(shè)還有賴于各種特別法和單行法的規(guī)定。
3、互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任有許多特殊方面，其中ISP和網(wǎng)站經(jīng)營者的中間責(zé)任是其最典型的代表。ISP對他人在上的侵權(quán)行為承擔(dān)過錯責(zé)任，而且法律應(yīng)當(dāng)對責(zé)任作出必要的限制。這不僅是由互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r決定的，也是產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策、國際經(jīng)貿(mào)環(huán)境的要求。
4、互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)的侵權(quán)行為實(shí)施地、結(jié)果發(fā)生地的相對不穩(wěn)定性，尤其是互聯(lián)網(wǎng)上信息傳播不受國界、法域的限制，這就從根本上動搖了傳統(tǒng)的侵權(quán)案件管轄與法律適用的規(guī)則。國際組織和一些國家(地區(qū))試圖對這類侵權(quán)案件的管轄和法律適用制定出新的規(guī)則，但是所有這樣的嘗試都還沒有取得足夠的說服力。如何解決這些問題，將是法律界一項(xiàng)長期的、艱巨的任務(wù)。
5、互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為，主要侵害人格權(quán)和無形財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利和利益，最常見的是對隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利的侵害。因此，調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以這些權(quán)利的保護(hù)以及責(zé)任規(guī)則為重點(diǎn)。具體而言，應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的特別法(如電信法、隱私保護(hù)法、個人數(shù)據(jù)利用和保護(hù)法、兒童在線隱私保護(hù)法等)中突出對這些權(quán)利的保護(hù)并設(shè)計(jì)出適當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任規(guī)則。在互聯(lián)網(wǎng)空間，人們獲得了前所未有的言論表達(dá)自由，與現(xiàn)實(shí)物理空間的情況相比較而言，法律的利益平衡可以向言論表達(dá)傾斜。
6、互聯(lián)網(wǎng)本身具有非集中管理性的特征，對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為規(guī)制，除了需要國家的立法和司法審判外，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的自律也有發(fā)揮作用的廣闊空間。我們國家主管部門可以積極支持與扶持相關(guān)行業(yè)協(xié)會的自律工作，鼓勵其制定業(yè)界的某些共同標(biāo)準(zhǔn)和行規(guī)。
7、互聯(lián)網(wǎng)具有無國界性的特征，這就要求各國在互聯(lián)網(wǎng)法治建設(shè)方面采取相互合作而不是相互隔絕的行為。合作范圍十分廣泛，包括共同標(biāo)準(zhǔn)的制定或借鑒、人員培訓(xùn)與信息共享等。國際合作的最高層次是簽定互聯(lián)網(wǎng)空間的一系列條約。
8、某些在互聯(lián)網(wǎng)上使用而對人格權(quán)，尤其是對隱私權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重威脅的計(jì)算機(jī)程序，法律、法規(guī)和行業(yè)規(guī)范必須予以重視，或者嚴(yán)格規(guī)范其使用范圍和目的(如Cookie)，或者嚴(yán)格禁止使用。木馬程序即屬于應(yīng)當(dāng)禁止使用的，因?yàn)樗郧趾λ说碾[私權(quán)為主要乃至唯一存在目的。對待這一類程序，應(yīng)當(dāng)向?qū)Υ缙茐纳鷳B(tài)平衡的有害植物一樣，采取堅(jiān)決的禁止態(tài)度。
關(guān)鍵詞 中國特色 司法鑒定 司法制度
作者簡介：倫宗銘，華東政法大學(xué)。
早在2005年，我國就頒布了有關(guān)司法鑒定管理問題的法律法規(guī)，從而進(jìn)行中國特色司法鑒定制度的建設(shè)。但是，經(jīng)過了近十年的改革，我國的司法鑒定制度改革雖然取得了一定的成就，卻也存在著一定的問題，進(jìn)而使司法鑒定制度無法完成中國化的發(fā)展。而隨著人們對司法鑒定改革認(rèn)識的提升，學(xué)者們對建設(shè)中國特色司法鑒定制度的研究也逐漸回歸到理性思考階段。所以，中國特色司法鑒定制度的建設(shè)問題及改革對策，成為了學(xué)者們研究的重要課題。
一、 中國特色司法鑒定制度建設(shè)的意義及成就
（一）中國特色司法鑒定制度的建設(shè)意義
在司法活動中，科學(xué)的證據(jù)提供，是維持法律公正性的保障。而司法鑒定可以利用科學(xué)技術(shù)手段來完成對案件中的專門問題的鑒定，進(jìn)而可以為案件的判定提供重要的依據(jù)。所以，司法鑒定制度是一個國家開展規(guī)范的司法活動的保障，是國家司法制度中的重要內(nèi)容。同時，由于司法鑒定制度會在一定程度上反映出一個國家的科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平，所以，建設(shè)中國特色司法鑒定制度既可以完善我國的司法制度建設(shè)，也可以向世界展示我國的科技實(shí)力。因此，建設(shè)中國特色司法鑒定制度對于促進(jìn)我國法律和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展有著重要的意義。
（二） 中國特色司法鑒定制度的建設(shè)成就
經(jīng)過了近十年的建設(shè)，我國的司法鑒定制度在多個方面取得了一定的成就。首先，在法制化建設(shè)方面，司法鑒定制度的建設(shè)使得有關(guān)的法律法規(guī)得到了完善和細(xì)化，進(jìn)而促進(jìn)了我國社會的法制化建設(shè)的發(fā)展。在近十年的時間里，我國國務(wù)院、偵查機(jī)關(guān)和地方行政部門等多個單位，都制定了與司法鑒定制度有關(guān)的法律法規(guī)，進(jìn)而使我國的司法建設(shè)取得了發(fā)展。再者，司法鑒定制度建設(shè)以來，國家的司法鑒定機(jī)構(gòu)數(shù)量迅速的增長，而我國也擁有了高標(biāo)準(zhǔn)、高要求和高質(zhì)量的鑒定隊(duì)伍，從而為我國的司法制度提供了更多的保障。另外，司法鑒定制度的建設(shè)，使得司法鑒定在司法實(shí)踐中發(fā)揮出了更大的作用，進(jìn)而推動了司法鑒定制度取得了進(jìn)一步的發(fā)展。
二、現(xiàn)階段中國特色司法鑒定制度建設(shè)存在的問題
（一） 對鑒定制度法律法規(guī)認(rèn)識的不統(tǒng)一
司法鑒定制度建設(shè)的關(guān)鍵性問題在于，怎樣使書面化的法律法規(guī)在現(xiàn)實(shí)生活中得到落實(shí)。但是，就實(shí)際情況而言，由于司法鑒定制度是由訴訟職權(quán)部門使用，所以司法鑒定制度的有效性在很大程度上將取決于這些部門對相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)識。所以，在訴訟職權(quán)部門對司法鑒定制度的法律法規(guī)條文的認(rèn)識不同的情況下，相關(guān)法律法規(guī)的執(zhí)行將存在一定的問題，進(jìn)而對司法鑒定制度的建設(shè)造成一定的影響。而更嚴(yán)重的是，這些問題的存在，會對統(tǒng)一司法鑒定管理體制的形成造成不良的影響，進(jìn)而阻礙司法鑒定制度的規(guī)范化建設(shè)。
從本質(zhì)上來看，導(dǎo)致不同行政部門對司法鑒定制度法律法規(guī)認(rèn)識不統(tǒng)一的原因主要有三方面，一方面是因?yàn)樗痉ㄨb定制度的法律法規(guī)在制定的時候過于原則化，從而導(dǎo)致人們在某些問題的理解上存在了分歧。另一方面，一些行政部門出于利益和行政職權(quán)的考慮，會對某些問題的理解產(chǎn)生偏差，進(jìn)而使制度的執(zhí)行出現(xiàn)偏差。再者，由于司法鑒定制度的建設(shè)時間尚短，所以存在著相關(guān)制度和機(jī)制的不配套的問題，從而誤導(dǎo)了行政部門的司法實(shí)踐工作。
（二）鑒定體制結(jié)構(gòu)的不均衡
就我國現(xiàn)行的司法鑒定制度的規(guī)定來看，鑒定的事項(xiàng)僅有三大類，并主要適應(yīng)于刑事訴訟活動的需要。但是，就實(shí)際情況而言，司法鑒定所涉及的案件絕大多數(shù)都屬于民事案件。而在司法鑒定制度中，被弱化的三大類以外的“其他類”的鑒定事項(xiàng)才是民事案件處理中常常需要使用的。所以，在這種情況下，司法鑒定事項(xiàng)的管理范疇在適用結(jié)構(gòu)上出現(xiàn)了不均衡的問題，進(jìn)而阻礙了司法鑒定制度的建設(shè)與發(fā)展。而由于司法鑒定體制結(jié)構(gòu)的不均衡，導(dǎo)致了新體制因不同體制因素的改變而出現(xiàn)了發(fā)展速度不平衡的情況，進(jìn)而為我國司法鑒定埋下了秩序混亂的危險因素，進(jìn)而對司法制度中的訴訟制度的改革形成了阻礙。另外，舊制度與新制度不能保持一致的改革速度，將使得我國的司法鑒定制度因某一方面的改革滯后而存在一定的缺陷，進(jìn)而使司法制度的改革成本增加，進(jìn)而不利于司法鑒定制度的改革與發(fā)展。
（三）鑒定部門職能配制的不合理
從原則上來講，刑事技術(shù)鑒定與刑事技術(shù)偵查具有不同的職能。但是，鑒定部門常常會將這兩部分的職能混淆，進(jìn)而使二者對對方產(chǎn)生一定的干擾。在實(shí)際生活中，一些職權(quán)部門的鑒定人員不僅擁有犯罪調(diào)查的職能，還具有偵查取證或檢查的職能。在這種情況下，在行使某一項(xiàng)職能的狀態(tài)下，鑒定人員往往會受到其他職能的干擾，進(jìn)而使司法鑒定無法維持在中立的地位，從而影響到鑒定部門的鑒定公信力。而這樣一來，就算鑒定部門的鑒定是符合客觀實(shí)際條件的，然而只要鑒定人員的鑒定職能與指控職能沒有被分開，其公正性也一樣會受到案件當(dāng)事人的質(zhì)疑。所以，從這一情況可以看出，我國的司法鑒定制度在職能的配制上還沒有進(jìn)行科學(xué)化和合理化的改革，從而使得鑒定部門在鑒定權(quán)利配制方面存在著一定的問題，進(jìn)而使司法鑒定管理體制的公正性和客觀性受到了影響。另外，在一些領(lǐng)域，由于司法鑒定制度的規(guī)定仍然存在著模糊不清的問題，所以導(dǎo)致了鑒定部門常常會出現(xiàn)權(quán)力上的越位現(xiàn)象，進(jìn)而影響了司法鑒定制度的權(quán)威性。 三、有關(guān)建設(shè)中國特色司法鑒定制度的理性思考
為了進(jìn)行具有中國特色的公正、高效和權(quán)威的社會主義的司法鑒定制度建設(shè)，政府相關(guān)部門應(yīng)該理性的進(jìn)行我國司法鑒定制度建設(shè)過程中存在的問題的思考，并借鑒西方發(fā)達(dá)國家的有關(guān)制度，從而結(jié)合我國的實(shí)際國情進(jìn)行我國司法鑒定制度的改革。而就目前來看，從我國司法鑒定制度建設(shè)存在的問題和司法鑒定制度的建設(shè)規(guī)律上來看，中國特色司法監(jiān)督制度建設(shè)還要從司法觀念的轉(zhuǎn)變、司法鑒定的統(tǒng)一管理、鑒定名冊的程序化轉(zhuǎn)變和司法鑒定的法制建設(shè)等幾個方面來進(jìn)行。
（一）司法觀念的轉(zhuǎn)變
想要深化司法鑒定體制的改革，還要進(jìn)行司法觀念的轉(zhuǎn)變，從而使司法鑒定制度的建設(shè)目標(biāo)更加法治化。從2005年頒布的關(guān)于司法鑒定管理問題的法律法規(guī)的要求上來看，我國的司法鑒定制度要從“職權(quán)型”向“服務(wù)型”轉(zhuǎn)變。實(shí)際上，這條法規(guī)的頒布就是為了確立我國的司法鑒定制度的司法保障地位和服務(wù)訴訟的地位，進(jìn)而使制度向著法治化的方向發(fā)展。而這種司法觀念的轉(zhuǎn)變，不僅能在制度上為司法鑒定職權(quán)的行使提供保障，還能使訴訟部門依法履行訴訟職能，進(jìn)而為司法鑒定制度的落實(shí)提供保障。因?yàn)樗痉ㄨb定如果僅僅被當(dāng)做是一些職權(quán)部門的工具或僅是為部門提供服務(wù)的手段，就會使司法鑒定的科學(xué)手段被一些職權(quán)部門壟斷，進(jìn)而無法公平的為司法制度提供保障。所以，為了保證司法鑒定制度的公正性，一定要確立其司法保障制度的定位。因此，從這一角度來看，司法觀念的轉(zhuǎn)變是司法鑒定制度改革的前提。
（二）司法鑒定的統(tǒng)一管理
由于司法鑒定活動是利用科學(xué)技術(shù)為訴訟案件提供證明的活動，所以其具有一定的天然屬性。因此，從本質(zhì)上來講，司法鑒定應(yīng)該由統(tǒng)一的管理主體來進(jìn)行管理，從而保證司法鑒定的公正性和權(quán)威性。具體來說，就是司法鑒定機(jī)構(gòu)間將不具有隸屬關(guān)系，其接受的鑒定業(yè)務(wù)也不應(yīng)該受到地域范圍的影響。同時，任何司法鑒定人的鑒定意見都可以在全國任何地方的訴訟活動中被采納，進(jìn)而使全國的司法鑒定機(jī)構(gòu)和人員具有一定的統(tǒng)一性。而這樣一來，就可以避免司法鑒定活動因帶有地方性質(zhì)而無法在其他地區(qū)被使用，進(jìn)而維持我國司法制度的統(tǒng)一性。而想要實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，就需要使地方司法鑒定機(jī)構(gòu)在全國規(guī)定的統(tǒng)一條件下進(jìn)行規(guī)范的管理，地方政府則不能對司法鑒定的全國性和行業(yè)性問題進(jìn)行干涉。所以，就理論上來講，想要進(jìn)行司法鑒定的統(tǒng)一管理，還要形成司法鑒定的統(tǒng)一管理體制。
（三）鑒定名冊的程序化轉(zhuǎn)變
由于司法鑒定是利用科學(xué)技術(shù)的證明活動，所以無論是鑒定主體還是手段都具有一定的科學(xué)性，也因此能得到各方的公認(rèn)。但是，在實(shí)際生活中，想要真正保證司法鑒定的科學(xué)性，還要使司法鑒定的過程更加程序化，進(jìn)而避免人為因素對司法鑒定結(jié)果的影響。而通過程序的過濾，不科學(xué)、不規(guī)范和不可靠的司法鑒定結(jié)果也能夠被過濾掉，進(jìn)而保證鑒定意見的合法性和有效性。所以，從根本上來講，司法鑒定是否具有公正、合理的程序，應(yīng)該被當(dāng)做其基本屬性之一。另外，司法鑒定名冊的程序化轉(zhuǎn)變，既可以為司法鑒定活動提供規(guī)范執(zhí)業(yè)活動的力量，又可以對人員的司法鑒定管理權(quán)力形成制約。所以，司法鑒定名冊的程序化轉(zhuǎn)變，將成為司法鑒定制度改革所依賴的重要手段。
（四）司法鑒定的法制建設(shè)
在查處水事案件的過程中，不少基層水利執(zhí)法人員發(fā)揚(yáng)不怕困難、敢于碰硬、樂于奉獻(xiàn)的精神，在執(zhí)法手段和裝備簡單落后、執(zhí)法環(huán)境惡劣、待遇普遍低下的情況下，仍然忠實(shí)履行職責(zé)；少數(shù)群眾對水行政執(zhí)法人員的執(zhí)法活動不理解，謾罵、圍攻甚至威脅人身安全的現(xiàn)象時有發(fā)生，但水利執(zhí)法人員仍無怨無悔，他們?yōu)榫S護(hù)水事秩序，貫徹實(shí)施水法規(guī)做出了自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。盡管各基層水利執(zhí)法人員在履行水行政主管部門職能方面做了大量的工作，但是，水行政執(zhí)法工作當(dāng)前仍存在著一些不容忽視的問題。如何改進(jìn)、加強(qiáng)水行政執(zhí)法工作，以適應(yīng)當(dāng)前水利形勢發(fā)展的要求，是擺在我們面前有待于探索的一大課題。
一、加大伍隊(duì)建設(shè)力度，打造一支攻無不克、戰(zhàn)無不勝的高素質(zhì)的水政隊(duì)伍
切實(shí)搞好水政工作，做到依法治水、依法行政，維護(hù)良好的水事秩序，確保水利安全，建立一支高素質(zhì)的水政執(zhí)法隊(duì)伍。首先應(yīng)在本單位挑選年青的優(yōu)秀人才,吸收引進(jìn)一批有拼博力，有創(chuàng)新力的新時代人才,專業(yè)法律人才充實(shí)到水政隊(duì)伍，其次本單位結(jié)合工作實(shí)際，有針對性地對水利執(zhí)法人員進(jìn)行集中培訓(xùn)，提高全體人員的執(zhí)法水平和解決問題的能力。第一，建立和完善激勵機(jī)制、約束機(jī)制。執(zhí)法管理目標(biāo)明確到崗、到人，嚴(yán)格考核，實(shí)行工效掛鉤，把執(zhí)法目標(biāo)和崗位職責(zé)完成情況與工資發(fā)放結(jié)合起來，把平時考核結(jié)果作為年終考評定格和獎勵的主要依據(jù)。依據(jù)《水政監(jiān)察工作章程》，制定工作守則，規(guī)范和約束水政監(jiān)察隊(duì)伍、人員的行為。建立健全目標(biāo)責(zé)任制、崗位責(zé)任制、水政執(zhí)法責(zé)任制、錯案追究責(zé)任制，還要完善評議考核制度、執(zhí)法巡查制度、執(zhí)法統(tǒng)計(jì)制度、文書檔案管理制度、裝備使用管理制度、學(xué)習(xí)培訓(xùn)制度、檢查監(jiān)督制度等。按照“精通業(yè)務(wù)、紀(jì)律嚴(yán)明、作風(fēng)過硬、秉公執(zhí)法”的要求，不斷加強(qiáng)水政監(jiān)察人員的訓(xùn)練，嚴(yán)格執(zhí)行水政監(jiān)察人員的考核培訓(xùn)上崗制度，在水政執(zhí)法隊(duì)伍中形成能上能下、能進(jìn)能出的良性機(jī)制，實(shí)現(xiàn)依法行政、依德行政。第二，抓好組織建設(shè)，就是要完善隊(duì)伍的組織機(jī)構(gòu)建設(shè)，建立完善的組織指揮、指導(dǎo)系統(tǒng)，達(dá)到組織設(shè)置規(guī)范化、合法化、程序化，做到因事設(shè)崗、因崗設(shè)人、人盡其職。第三，抓好思想建設(shè)，就是強(qiáng)化學(xué)習(xí)培訓(xùn)，全面灌輸法律法規(guī)知識，提高自己的理論水平。強(qiáng)化業(yè)務(wù)訓(xùn)練，明確執(zhí)法規(guī)范，提高知法、懂法、執(zhí)法的法制水平。強(qiáng)化集體觀念，明確組織規(guī)范，使執(zhí)法技能適應(yīng)執(zhí)法需要。要把思想政治教育和素質(zhì)教育放在首位，積極開展思想政治水平和職業(yè)道德教育，樹立行業(yè)作風(fēng)，以提高服務(wù)意識和文明執(zhí)法意識。
二、外樹形象，內(nèi)強(qiáng)素質(zhì)，加大人才培訓(xùn)投入力度，著力提高水政監(jiān)察人員的法律和執(zhí)法水平
要有一支政治素質(zhì)高，作風(fēng)過硬，業(yè)務(wù)精通適應(yīng)現(xiàn)代治水需要的水政執(zhí)法隊(duì)伍，首先就是人才。要有計(jì)劃，有目的的用現(xiàn)代治水理念對水政監(jiān)察人員進(jìn)行法律知識培訓(xùn)和教育，把每名水政監(jiān)察人員都培養(yǎng)成學(xué)法、用法的“行家”，逐步提高水政執(zhí)法的整體水平。水政監(jiān)察人員要以高度的工作熱情和敬業(yè)精神，以文明優(yōu)質(zhì)的服務(wù)、扎實(shí)有效的工作和為人民服務(wù)排憂解難的實(shí)際行動，向社會樹立良好的“窗口”形象。建立一個完整的行業(yè)內(nèi)部和外部監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)，接受對執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中公開、公正、公平的監(jiān)督，從而樹立較好的的形象。強(qiáng)化素質(zhì)就是在完善“八化”（執(zhí)法隊(duì)伍專職化、執(zhí)法管理目標(biāo)化、執(zhí)法行為合法化、執(zhí)法文書標(biāo)準(zhǔn)化、學(xué)習(xí)培訓(xùn)制度化、執(zhí)法統(tǒng)計(jì)規(guī)范化、執(zhí)法裝備系列化、檢查監(jiān)督經(jīng)?；┑幕A(chǔ)上，加強(qiáng)隊(duì)伍素質(zhì)訓(xùn)練，逐步達(dá)到管理規(guī)范化、辦公自動化、執(zhí)法法制化、辦案程序化、收費(fèi)制度化的現(xiàn)代化管理模式。做為一名水行政執(zhí)法人員必須做到：一心為公、全心全意為人民服務(wù)；清正廉潔、不謀私利；尊重群眾、平等待人；忠于法律、堅(jiān)毅勇敢；剛正不阿、秉公執(zhí)法。在執(zhí)法過程中堅(jiān)持有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的原則，主動積極地同違法、違規(guī)行為作斗爭。要做到以上幾點(diǎn)，就需要水行政執(zhí)法人員一方面充分發(fā)揮自身主觀能動性，自覺改造客觀世界，勤于學(xué)習(xí)，勇于實(shí)踐，不斷提高自身綜合素質(zhì)。
三、加大宣傳教育力度，進(jìn)一步提高廣大干群水法規(guī)認(rèn)識、水行政執(zhí)法工作認(rèn)識
近年來，雖然水法規(guī)宣傳力度不斷加大，但還僅僅局限于“世界水日”“中國水周”等活動期間集中宣傳，形式也較單一。只有引起全社會的關(guān)注，《水法》才能得以實(shí)施，水行政執(zhí)法才有保證。在每年的“水法宣傳周”，采取多種形式和途徑，深入沿河各鄉(xiāng)村有針對性、有重點(diǎn)的大張旗鼓地進(jìn)行宣傳，以及在日常下鄉(xiāng)工作中，以案說法的形式、群眾喜聞樂見的形式，廣泛的開展水法規(guī)宣傳，達(dá)到人人知法、懂法、守法，從而提高人民群眾對水行政執(zhí)法工作的認(rèn)識。在廣泛宣傳的基礎(chǔ)上，對各級領(lǐng)導(dǎo)和廣大人民群眾要結(jié)合普法，廣泛開展水利法制教育。要把水法規(guī)知識融入到普法教材中，發(fā)到廣大干群手中學(xué)習(xí)，增強(qiáng)他們的法制素質(zhì)。加強(qiáng)教育對執(zhí)法人員素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平的提高起著決定性的作用。增強(qiáng)全社會公民的水法意識和法制觀念，將是今后一個時期我們水利普法教育工作的重點(diǎn)。要緊緊抓住當(dāng)前階段的普法宣傳契機(jī)，制訂針對本地區(qū)、本部門的“水利普法”規(guī)劃和分年度實(shí)施計(jì)劃，使水法宣傳有計(jì)劃按步驟組織實(shí)施，逐步將水法律法規(guī)知識向干部群眾滲透。在認(rèn)真總結(jié)近年來水行政執(zhí)法工作的成功經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，要貼近群眾，貼近實(shí)際，要結(jié)合水事案件宣講法律，用群眾身邊發(fā)生的違法行為教育群眾。要在執(zhí)法工作中宣傳，在 宣傳活動中執(zhí)法。要充分認(rèn)識現(xiàn)代新聞傳媒巨大的宣傳影響力，發(fā)揮電視、網(wǎng)絡(luò)、報紙的作用，大膽借助新聞傳媒的大眾效應(yīng)，進(jìn)行廣泛深入的宣傳，不斷提高宣傳效果，提高水行政執(zhí)法的社會地位。
四、努力提高水政執(zhí)法的裝備水平和科技含量
由于基層水行政執(zhí)法隊(duì)伍缺乏充足穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)來源，執(zhí)法隊(duì)伍裝備長期得不到更新，有些基層執(zhí)法隊(duì)伍甚至連專用交通工具都沒有，先進(jìn)的通信、勘察設(shè)備更是缺乏，裝備差成為制約水行政執(zhí)法活動開展的重要因素。只有不斷改善執(zhí)法裝備和條件，保障執(zhí)法辦案經(jīng)費(fèi)，提高水政執(zhí)法裝備的信息化水平，用先進(jìn)的執(zhí)法理念和現(xiàn)代化的辦案器材武裝執(zhí)法人員頭腦，給水政執(zhí)法注入新的活力，有效推動水行政執(zhí)法工作，促進(jìn)水行政管理工作健康有序發(fā)展。
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 法律制度 理論 商法 反思
一、我國建設(shè)工程合同法律制度的評析
工業(yè)化和城市化帶來的不斷增長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和住房建設(shè)的需求，加之投資的拉動，使我國建筑行業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)正經(jīng)歷著前所未有的"黃金時代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國大地上拔地而起，特別是近幾年房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，極大地帶動了建設(shè)工程領(lǐng)域的迅猛發(fā)展。但同時，新問題和新情況不斷出現(xiàn)，法律制度的不完善、建筑市場發(fā)展的不規(guī)范，建設(shè)工程領(lǐng)域資金運(yùn)作的不規(guī)范，建設(shè)市場主體對市場快速發(fā)展所引起的風(fēng)險認(rèn)識不足和準(zhǔn)備不充分，導(dǎo)致我國有關(guān)建設(shè)工程的糾紛呈現(xiàn)爆炸性增長，這些因素已經(jīng)成為中國建設(shè)工程領(lǐng)域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。
建設(shè)工程合同被業(yè)內(nèi)人士稱為"小憲法"，在整個建設(shè)工程領(lǐng)域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題和痼疾。我國《合同法》對建設(shè)工程合同單獨(dú)一章予以規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規(guī)范對建設(shè)工程合同作出了進(jìn)一步規(guī)范，初步建立起建設(shè)工程合同法律制度。但是，面對風(fēng)云突變的建設(shè)工程市場和日益復(fù)雜的建設(shè)工程糾紛，現(xiàn)有建設(shè)工程合同法律制度中的缺陷和不足越發(fā)地暴露出來。建設(shè)工程不僅與國家利益、公共利益攸息相關(guān)，更直接關(guān)系到老百姓的安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，關(guān)系到社會安定。因此，進(jìn)一步研究和完善我國的建設(shè)工程合同法律制度是至關(guān)重要和刻不容緩的。隨著工程建設(shè)實(shí)踐中存在的問題引起廣泛關(guān)注以及相關(guān)法律、配套法規(guī)的出臺，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學(xué)界的關(guān)注，一批學(xué)者投身到相關(guān)領(lǐng)域的研究和探討中，有關(guān)建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學(xué)術(shù)論文不斷問世。綜觀國內(nèi)有關(guān)建設(shè)工程合同的研究成果可以發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現(xiàn)行法律規(guī)范為背景，如針對已被現(xiàn)行法確認(rèn)的突破建設(shè)工程合同相對性、黑白合同的效力認(rèn)定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現(xiàn)狀導(dǎo)致對理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場，忽視了立法論的研究角度。（4）關(guān)于建設(shè)工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設(shè)和工程建設(shè)管理的工程師為主，以防范工程建設(shè)過程中的商業(yè)風(fēng)險為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設(shè)工程合同的管理等領(lǐng)域，研究缺乏系統(tǒng)性和法學(xué)視角。在實(shí)務(wù)操作過程中，上述研究的不足導(dǎo)致我國的建設(shè)工程合同法律制度產(chǎn)生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國建設(shè)工程法律制度的研究中，尚未形成對建設(shè)工程合同法律規(guī)范的性質(zhì)、屬性、價值等基本問題的共識，對建設(shè)工程合同特殊性的認(rèn)識和重視不足，對建設(shè)工程合同在《合同法》中的地位、建設(shè)工程合同法律規(guī)范中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習(xí)慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)性強(qiáng)、主體關(guān)系復(fù)雜、涉及標(biāo)的關(guān)涉經(jīng)濟(jì)民生且絕大多數(shù)數(shù)額巨大的特點(diǎn)①，使得建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關(guān)重要，但有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應(yīng)有的重視。
二、從商法學(xué)視域思考建設(shè)工程合同法律制度的合理性和必要性
我國建設(shè)工程合同法律制度出現(xiàn)諸多問題的本質(zhì)原因是缺乏理論基礎(chǔ)的支撐和指引。理論基礎(chǔ)的缺位導(dǎo)致規(guī)范定位和規(guī)范配置出現(xiàn)重大缺陷，進(jìn)而導(dǎo)致了理論和實(shí)踐中的一系列問題的產(chǎn)生。合同法作為商品經(jīng)濟(jì)的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)行為法等并列的獨(dú)立法律部門。在合同法法律制度的發(fā)展、完善過程中，合同法理論研究的推動作用是毋庸置疑的。合同法的基礎(chǔ)理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因?yàn)楹贤ɡ碚搶贤o可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學(xué)中一顆璀璨耀眼的明星。建設(shè)工程合同是我國合同法明文規(guī)定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭議的，但同時也應(yīng)該認(rèn)識到，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國家出臺了數(shù)量眾多的專門針對有關(guān)建設(shè)工程合同的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和裁判規(guī)則就可見一斑。針對某一特定類型的合同出臺如此眾多的法律規(guī)范，這在合同法立法中是獨(dú)一無二的。這種特殊性具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同主體的嚴(yán)格性、標(biāo)的的特殊性、國家監(jiān)管的嚴(yán)格性、締約方式的強(qiáng)制性、合同內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性、合同款項(xiàng)支付的特殊性、瑕疵擔(dān)保責(zé)任的強(qiáng)制性、與公共利益聯(lián)系的緊密性、實(shí)際操作的復(fù)雜性等諸多方面②。在構(gòu)建和理解我國的建設(shè)工程合同法律制度時，忽視上述特殊性的存在，必然會導(dǎo)致合同法律制度的缺陷與不足。正確認(rèn)識和處理這種特殊性需要基礎(chǔ)理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統(tǒng)的建設(shè)工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎(chǔ)理論，因此造成了我國建設(shè)工程合同法律制度基礎(chǔ)理論的嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致建設(shè)工程合同法律制度中的每一個環(huán)節(jié)和節(jié)點(diǎn)就像失去了引線的珍珠項(xiàng)鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應(yīng)有的邏輯和層次結(jié)構(gòu)，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進(jìn)而造成了法律適用的一系列難題。
筆者認(rèn)為，上述問題的解決有賴于建設(shè)工程合同基礎(chǔ)理論的重構(gòu)，有賴于對建設(shè)工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實(shí)務(wù)中接觸了一些建設(shè)工程合同糾紛，對建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現(xiàn)的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范眾多，但眾多的法律規(guī)范卻仿佛沒有內(nèi)在的聯(lián)系和銜接，這種法律制度的內(nèi)部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領(lǐng)域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業(yè)者深感不適的地方，因?yàn)槿鄙倭讼到y(tǒng)的理論支撐，法律從業(yè)者的能動性大大降低，甚至?xí)蔀閺姆梢?guī)范中尋章摘句的機(jī)器，追根溯源，之所以實(shí)踐中會產(chǎn)生這樣的問題，基礎(chǔ)理論的缺失是首當(dāng)其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國現(xiàn)行的有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)跳出合同法的窠臼，商法的基礎(chǔ)理論也許可以為建設(shè)工程合同法律制度理論基礎(chǔ)的缺失提供"補(bǔ)給"， 將商法學(xué)基本理論、原則、理念和國外有價值的立法例運(yùn)用到建設(shè)工程合同的研究中去，借鑒商法學(xué)特有的研究方法和理論，研究有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、理念和規(guī)范的定位、配置，解決建設(shè)工程合同立法、司法審判過程中出現(xiàn)的問題。
從商法學(xué)的角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，有必要對商法學(xué)的研究作一簡要回顧。以1992年提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的戰(zhàn)略構(gòu)想為參考坐標(biāo)，中國開始了較大規(guī)模的商事立法活動，商法學(xué)研究隨之也進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現(xiàn)在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發(fā)展的背后，商法學(xué)上空仍然籠罩著需要學(xué)者、后進(jìn)去驅(qū)散的迷霧，關(guān)于商法獨(dú)立性的爭論、對于商事立法模式的選擇與立法體系的構(gòu)建，這些問題需要進(jìn)一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學(xué)的基礎(chǔ)問題，但卻不意味著其他有關(guān)商法學(xué)問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學(xué)學(xué)者已取得廣泛共識的商法獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系等理論研究成果為依托反思建設(shè)工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭議的商法理論命題。
以商法學(xué)的基礎(chǔ)理論為理論背景，透過商法學(xué)視角重新審視和思考建設(shè)工程合同，有其合理性和科學(xué)性。首先，商法學(xué)的研究對象、法律規(guī)范和建設(shè)工程合同制度的研究對象、法律規(guī)范具有高度的一致。商法的主體和建設(shè)工程合同的主體都是運(yùn)用專業(yè)知識和專門技能來追求實(shí)現(xiàn)營利目的法人主體。其次，商法規(guī)范和建設(shè)工程合同法律規(guī)范中都存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，其在本質(zhì)上都是國家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應(yīng)是一致的。再次，建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)屬商事合同范疇。建設(shè)工程合同法律制度強(qiáng)調(diào)的交易效率、交易專業(yè)恰恰是商法所具有的特殊價值。因此，筆者認(rèn)為，將商法學(xué)原理應(yīng)用到建設(shè)工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學(xué)性。
從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度也是十分必要的。對建設(shè)工程合同的系統(tǒng)化、多角度審思可以為建設(shè)工程合同法律制度提供強(qiáng)大的邏輯化、系統(tǒng)化的理論支撐。如前所述，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會導(dǎo)致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區(qū)別將建設(shè)工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規(guī)范作為補(bǔ)充規(guī)定，一方面又規(guī)定了不同于一般民事合同的大量強(qiáng)制性規(guī)范的局面。在司法審判實(shí)踐中，最高法已經(jīng)明確提出商事審判的理念和原則，但對于商事審判的界定尚不明確，對于建設(shè)工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規(guī)范定位和規(guī)范配置的缺陷使建設(shè)工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨(dú)特理論恰恰能填補(bǔ)這一理論真空地帶，完善建設(shè)工程合同法律制度的理論基礎(chǔ)，為建設(shè)工程合同法律規(guī)范的規(guī)范定位、規(guī)范配置及規(guī)范適用提供理論指導(dǎo)。
理論的發(fā)展有賴于具體實(shí)踐、實(shí)證分析的推動，同時，理論也可以為實(shí)踐的發(fā)展提供強(qiáng)有力的支撐。從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，不是無視我國現(xiàn)行建設(shè)工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對我國現(xiàn)行法律制度的有力回應(yīng)。如在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，我國先后出臺了諸多的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋對建設(shè)工程合同予以規(guī)制，在這些法律規(guī)范中存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。但在建設(shè)工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實(shí)踐中，卻經(jīng)常出現(xiàn)對這些強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)、作用、適用理解和把握的不到位。建設(shè)工程合同主體對這些強(qiáng)制性規(guī)范的理解不到位導(dǎo)致大量的合同糾紛，司法審判中法官對法律規(guī)范的理解出現(xiàn)偏差和錯誤導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛審理中法律適用不統(tǒng)一、司法不公的現(xiàn)象，如在合同效力認(rèn)定的審判中就出現(xiàn)對于合同效力的強(qiáng)制性規(guī)范的理解不同審判不一的現(xiàn)象。如果不對這些強(qiáng)制性規(guī)范的價值、社會實(shí)效進(jìn)行分析，不對這些規(guī)范的微觀結(jié)構(gòu)和解釋方法進(jìn)行研究，那么正確制定、理解和適用這些強(qiáng)制性法律規(guī)范就會成為奢談，而商法中恰恰存在著數(shù)量不少的強(qiáng)制性規(guī)范，商法中強(qiáng)制性規(guī)范的配置、適用等問題是商法學(xué)的一個重要命題③，將商法學(xué)的理論研究成果運(yùn)用到建設(shè)工程合同強(qiáng)制性規(guī)范在合同訂立、履行、司法審判中出現(xiàn)的問題和疑惑的解決中，無疑會對實(shí)踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強(qiáng)法律對合同主體的指引作用，防止司法實(shí)踐中認(rèn)識不一、司法不公現(xiàn)象的發(fā)生。再如，商事合同制度越來越受到商法學(xué)學(xué)者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國商事立法的體系的理論逐漸得到多數(shù)學(xué)者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現(xiàn)而愈發(fā)受到重視。建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)該在商事合同制度中對其予以規(guī)制。從商事合同的視角去審視建設(shè)工程合同實(shí)踐中的相關(guān)問題，比如合同主體注意義務(wù)的認(rèn)定、違約責(zé)任歸責(zé)原則的適用、合同抗辯權(quán)的適用、交易效率和交易公平?jīng)_突的衡平等問題，很多問題就會迎刃而解。在司法實(shí)踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項(xiàng)獨(dú)立的審判工作已經(jīng)得到了各級法院的廣泛認(rèn)可，在這種情形下，將建設(shè)工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經(jīng)濟(jì)社會健康發(fā)展的必然選擇。而且，將建設(shè)工程合同與普通民事合同區(qū)分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進(jìn)合同主體加強(qiáng)對建設(shè)工程商業(yè)風(fēng)險的評估與防范，對促進(jìn)建設(shè)工程領(lǐng)域的交易更加迅捷、安全和穩(wěn)定具有十分重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義。
三、建設(shè)工程合同法律制度商法學(xué)思考路徑
重新思考與定位我國的建設(shè)工程合同法律制度，即要應(yīng)用商法學(xué)獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系彌補(bǔ)建設(shè)工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設(shè)工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置。針對建設(shè)工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設(shè)工程合同法律制度中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范定位、配置和適用問題，比如對技術(shù)性規(guī)范的作用、性質(zhì)和適用的探討，對有關(guān)建設(shè)工程合同無效的強(qiáng)制性規(guī)范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設(shè)工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設(shè)工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設(shè)工程合同簽訂、履行過程中對習(xí)慣、商事慣例的認(rèn)定和適用等問題。
當(dāng)然商法的基礎(chǔ)理論也不是完善的，相反，商法的基礎(chǔ)理論是極其不發(fā)達(dá)和彰顯的。一直致力于商法學(xué)研究的南京大學(xué)范建教授認(rèn)為當(dāng)今的商法研究關(guān)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進(jìn)展，但對商法基礎(chǔ)理論缺乏起碼的關(guān)注，或說缺乏真正深入地關(guān)于商法理論體系的基礎(chǔ)性研究。相對于公司法、證券法、票據(jù)法等商法專題的研究，商法基礎(chǔ)理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國法律發(fā)展的歷史和我國立法、司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中可以看到，商法學(xué)的重大理論問題不解決，中國的商事立法和司法的健康發(fā)展是難以想象的④。而且，囿于我國民商合一的立法現(xiàn)狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區(qū)分而獨(dú)立存在，導(dǎo)致商法學(xué)的基礎(chǔ)理論對立法、司法實(shí)踐的指導(dǎo)、修正作用大大降低，這也是商法基礎(chǔ)理論的研究和運(yùn)用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學(xué)基本理論運(yùn)用到具體命題當(dāng)中，讓商法學(xué)基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對于商法學(xué)而言，還是對于建設(shè)工程合同法律制度而言，都具有至關(guān)重要的意義。正如一些法學(xué)家所倡導(dǎo)的那樣，中國的法學(xué)研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價值宣示"到"規(guī)范建構(gòu)"。
綜上所述，本文認(rèn)為，完善我國的建設(shè)工程合同法律制度，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學(xué)有益的研究成果，使建設(shè)工程合同法律制度回歸商法屬性，關(guān)注法律制度的前瞻性和持續(xù)性，推動形成具有更強(qiáng)適應(yīng)性的建設(shè)工程合同法律規(guī)范，推動我國建設(shè)工程合同立法的體系化和規(guī)范化。
注釋：
①《建設(shè)工程合同溯源及特點(diǎn)研究》，重慶建筑大學(xué)學(xué)報，宋宗宇，溫長煌，曾，2003年第5期
②《建設(shè)工程合同法律制度研究》，王建東，中國法制出版社，2004
③《商法強(qiáng)制性規(guī)范的歷史流變》，張強(qiáng)，煙臺大學(xué)學(xué)報，2011年第一期
④《商法的價值、源流及本體》，范健、王建文，中國人民大學(xué)出版社，2007
參考書目：
[1]謝鴻飛《承攬合同》法律出版社，1999
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[4]史尚寬《民法總論》中國政法大學(xué)出版社，2000
[5]鄭立、英《企業(yè)法通論》中國人民大學(xué)出版社1993
當(dāng)前集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的特點(diǎn)及成因
流轉(zhuǎn)的特點(diǎn)：一是集體建設(shè)用地隱形流轉(zhuǎn)已成為普遍現(xiàn)象。通過調(diào)查，近三年來慈利縣有97戶宅基地流轉(zhuǎn)，占調(diào)查總戶數(shù)的4%，由此推斷，農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)與城市居民住宅地流轉(zhuǎn)不相上下。流轉(zhuǎn)私下交易的多，辦正式手續(xù)的少。調(diào)查的買賣宅基地11宗，只有2戶辦理過戶手續(xù)；出租的無一人與國土資源部門或村委會、村民小組簽訂租賃合同。
二是流轉(zhuǎn)的形式多樣，但以租賃為主。一是由集體經(jīng)濟(jì)組織直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。二是農(nóng)民直接以轉(zhuǎn)讓、出租房產(chǎn)形式連帶轉(zhuǎn)讓，出租集體建設(shè)用地使用權(quán)，特別是縣城區(qū)零陽鎮(zhèn)十個居委會及集鎮(zhèn)所在地，并且出租比轉(zhuǎn)讓的多。三是征為國有土地后再出讓，補(bǔ)辦轉(zhuǎn)讓、出讓手續(xù)，但數(shù)量減少。四是鄉(xiāng)企改制處置，鄉(xiāng)集體性質(zhì)的土地，先征為國有，再通過政府指定的交易機(jī)構(gòu)掛牌轉(zhuǎn)讓。
三是流轉(zhuǎn)的主體多元化。轉(zhuǎn)讓方和出租方既有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)土地所有者和村集體經(jīng)濟(jì)組織土地所有者，又有個人等土地使用者。受讓方既是集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員，也有其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員及黨政干部和職工。
流轉(zhuǎn)的原因：一是城鎮(zhèn)化建設(shè)速度加快，農(nóng)民向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移。城市、集鎮(zhèn)是政治、經(jīng)濟(jì)、文化中心，也是農(nóng)民打工的集散地，一部分賺到錢的農(nóng)民向往城鎮(zhèn)生活，進(jìn)城鎮(zhèn)購房，轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口，造成原宅基地閑置。另一部分打工或經(jīng)商者，收入不高或剛起步，只有到城郊交通方便的村租廉價農(nóng)民住宅地營生，郊區(qū)農(nóng)民也愿將寬裕的住宅出租，撈點(diǎn)收入補(bǔ)貼家用。再者處于集鎮(zhèn)地位，公建專業(yè)市場難以滿足商業(yè)發(fā)展的需要，將原來的住宅變?yōu)榈赇佋俪鲎?，造成集?zhèn)宅基地出租市場異?；钴S。
二是現(xiàn)行的法律規(guī)定變相造成地下交易?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。農(nóng)村建設(shè)用地也不準(zhǔn)直接入市。法律的規(guī)定其根本出發(fā)點(diǎn)是保住18億畝耕地不減少。實(shí)踐證明采取堵的辦法是解決不了農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的問題，因?yàn)榈嘏c人、地與社會這種關(guān)系是復(fù)雜的，復(fù)雜的關(guān)系采取單純的堵辦法是解決不了問題的。從物權(quán)上來看，集體建設(shè)用地包括農(nóng)民宅基地是一種物權(quán)，是土地資產(chǎn)，不是資源，應(yīng)有其價格，集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)民應(yīng)該從中獲得完整的占有、使用、收益、處置權(quán)益。我們在實(shí)際操作中，農(nóng)民宅基地如要流轉(zhuǎn)給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個人，必須征為國有再出讓，參照國有劃撥土地轉(zhuǎn)讓，簽訂出讓合同，補(bǔ)交評估價40%的出讓金及16%的稅費(fèi)，土地的純收益大部分歸政府，村、組基層組織沒有收益，農(nóng)民只得小頭，非農(nóng)民所愿，必然造成基層組織不管事，私下交易暗流涌動。加之集體建設(shè)用地涉及面廣，如征為國有，形成國有土地在集體土地中零星點(diǎn)狀分布，不利于權(quán)屬管理。盡管國家采取世界上最嚴(yán)厲的措施杜絕直接買賣集體所有土地也是徒勞的，只是將花樣翻新，只賣房子不賣地，把房價抬高，用民間契約代替手續(xù)、證書。
三是保護(hù)耕地的政策與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。國家鼓勵農(nóng)民建房利用荒山荒坡，獎勵措施僅僅是審批面積增大，但在荒山、荒坡上開墾一個宅基地需要幾千元或上萬元，且交通不便。到公路邊上占田修房，交通方便，省開發(fā)費(fèi)，現(xiàn)在減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)，農(nóng)民建房只需5元錢的工本費(fèi)，大都削尖腦袋找批地之路，或者干脆硬性占地，造成違法事實(shí)。國土資源部門執(zhí)法只有制止（停工通知），無拆除權(quán)，更沒有強(qiáng)制力，請法院執(zhí)行費(fèi)時費(fèi)力，如何談得上用世界上最嚴(yán)厲的措施保護(hù)耕地呢？
集體建設(shè)用地隱形流轉(zhuǎn)帶來的影響
一是擾亂國有土地市場正常秩序。集體建設(shè)用地使用權(quán)通過隱形交易的方式私自流轉(zhuǎn)，雙方協(xié)議低價買賣，不辦理任何手續(xù)，逃避稅費(fèi)，其土地收益歸個人所得；給城市居民到郊區(qū)購買農(nóng)民住宅地造成可乘之機(jī)，把本來應(yīng)到政府指定的土地交易市場去購買國有土地的，轉(zhuǎn)到郊區(qū)購買農(nóng)民宅基地，嚴(yán)重?cái)_亂了國有土地市場正常秩序。
二是制約了集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國長期以來對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)有諸多限制，集體建設(shè)用地不能依法流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)只有在地下市場中進(jìn)行，其土地收益歸個人所得，集體經(jīng)濟(jì)組織對集體土地享有所有權(quán)而無半點(diǎn)收益，制約了集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
三是引發(fā)社會矛盾和產(chǎn)權(quán)糾紛。由于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的行為和結(jié)果得不到法律的承認(rèn)和保護(hù)，當(dāng)轉(zhuǎn)讓、出租行為發(fā)生后，雙方一旦產(chǎn)生矛盾和糾紛，對簿公堂時法院只能判交易無效，在一定程序上損害了承租人和買方的利益，助長了村民在處理宅基地交易問題上的無理行為。
四是導(dǎo)致土地違法案件屢屢發(fā)生。一部分農(nóng)民將自家房屋部分或整體出租收取租金，獲得了不菲的經(jīng)濟(jì)收益。受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，造成很多農(nóng)戶在原有宅基地紅線外私搭亂建，甚至違法建房或私下買賣土地建房，批不到土地，就違法占地，導(dǎo)致違法占地屢禁不止。
規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的建議
一是解放思想，提高認(rèn)識。人們常說“身體在于運(yùn)動，資本在于流動”，農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)政策性強(qiáng)、涉及面廣、矛盾糾紛多，這就需要我們充分認(rèn)識農(nóng)村建設(shè)用地問題的復(fù)雜性，進(jìn)行深入細(xì)致的分析和總結(jié)，推動政策、制度創(chuàng)新，給出解決農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的答案。按照《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第十條“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”及《湖南省國土資源廳關(guān)于服務(wù)社會主義新農(nóng)村建設(shè)的意見》第五條的規(guī)定，積極推進(jìn)和規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，按照“存量改革先行、推動增量改革”的原則，建立農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)機(jī)制，給集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)以合法的出口，不失為治理“空心村”的明智之舉，將一戶想修而修不了的舊宅基地實(shí)行貨幣補(bǔ)償（買賣）得到合理有效的利用，從而達(dá)到節(jié)約用地的目的。農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)與國有土地流轉(zhuǎn)，不僅關(guān)系到農(nóng)民的切身利益，而且對壯大發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)，解決有錢辦事和穩(wěn)定集體經(jīng)濟(jì)組織，解決有人辦事，變官方管理為官民齊抓共管，控制集體建設(shè)用地供應(yīng)總量，及時堵住集體建設(shè)用地私下交易的漏洞，實(shí)現(xiàn)國家所有土地、集體所有土地“兩種產(chǎn)權(quán)、一個市場”的格局具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
二是土地法律和地方法律應(yīng)緊跟《物權(quán)法》作相應(yīng)的修改?！段餀?quán)法》未公布之前，現(xiàn)行的土地管理法律法規(guī)，代表集體土地的所有權(quán)人是一個虛擬的集體經(jīng)濟(jì)村委會、村民小組，是一個自治組織，不能代表集體管理所有的土地，集體土地存在著產(chǎn)權(quán)不清晰、責(zé)權(quán)不明確的問題。而今《物權(quán)法》已頒布實(shí)施，其第六十條明確對集體所有的的土地行使所有權(quán)：屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)。從法律上首次賦予村委會、村民小組代表集體行使所有權(quán)，是農(nóng)村集體土地當(dāng)然的所有權(quán)人。集體建設(shè)用地所有權(quán)與一般物權(quán)或國有土地所有權(quán)具有同一性質(zhì)，應(yīng)該同國有土地一樣，所有權(quán)人應(yīng)具有完整的占有、使用、收效、處置的權(quán)力，土地管理法要予以跟進(jìn)。同時，建議將《土地管理法》第四十三條修改為“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地，可以依法申請使用國有土地，也可以依法申請使用集體建設(shè)用地”，增加一條“農(nóng)民集體建設(shè)用地可以依法流轉(zhuǎn)”。同時對法律責(zé)任的相關(guān)條文也要進(jìn)行修正，才能做到有法必依、違法必究。
三是省人民政府應(yīng)制訂具體的流轉(zhuǎn)辦法。制度是土壤，收成皆出于此地。省人民政府要出臺集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的辦法，確定流轉(zhuǎn)的范圍與條件、流轉(zhuǎn)的方式及收益分配的比例等。農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的前提必須遵守土地用途管制制度，也就是要符合土地利用總體規(guī)劃和建設(shè)規(guī)劃，納入土地利用年度計(jì)劃農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的總量控制，還要服從農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地土地收益增值分配政策，實(shí)行計(jì)劃指導(dǎo)，謹(jǐn)防建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的“李鬼”出現(xiàn)。
城市、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)以外依法取得的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個人流轉(zhuǎn)時，須征得2/3以上村民或村民代表同意，辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，保留集體土地性質(zhì)，由買方向國家交納土地評估費(fèi)10%的土地收益金，向村委會或村民小組交納土地評估費(fèi)10%的收益金，買賣雙方參照國有土地流轉(zhuǎn)稅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)交稅費(fèi)。在城市、集體規(guī)劃區(qū)以內(nèi)的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須依法征為國有，辦理國有出讓手續(xù)，由買方向國家交納評估費(fèi)30%的土地出讓金，向村委會或村民小組交納評估費(fèi)10%的收益金，買賣雙方按規(guī)定補(bǔ)交稅費(fèi)。集體建設(shè)用地的房屋出租，出租方每年向村委會、村民小組交納承租費(fèi)10%的收益金。以上收益金的開支用于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的公益事業(yè)（水利、機(jī)耕道等）建設(shè)、獎勵在荒山荒坡上建住宅的農(nóng)民及村、組干部的部分工資。收繳原則：村民得大頭，國家主要通過集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)稅賦的形式分享。確定流轉(zhuǎn)的方式與年限：立足于“兩種產(chǎn)權(quán)，一個市場”，參照國家劃撥土地管理辦法的規(guī)定，流轉(zhuǎn)方式是集體建設(shè)用地使用權(quán)允許轉(zhuǎn)讓、出租、作價入股，并按照國有土地出讓的標(biāo)準(zhǔn)確定使用年限。
四是加強(qiáng)農(nóng)村集體建設(shè)用地的地籍調(diào)查。國土資源行政主管部門應(yīng)組織基層國土資源所開展農(nóng)村建設(shè)用地地籍調(diào)查，摸清各村宅基地實(shí)際使用情況，對各村存在一戶多宅及宅基地閑置現(xiàn)象按成因進(jìn)行分類，分情況進(jìn)行處理。
五是建立集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的交易平臺。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)申請，由各鄉(xiāng)鎮(zhèn)國土資源所受理，報縣局進(jìn)行土地評估及定價，核實(shí)所交收益金及出讓金，再統(tǒng)一到辦事大廳窗口辦理轉(zhuǎn)讓審批及登記手續(xù)。
六是恢復(fù)收繳開墾費(fèi)，并確定村委會、村民小組行使所有權(quán)收取新供用地收益金，從源頭上嚴(yán)格控制農(nóng)轉(zhuǎn)用新供集體建設(shè)用地的進(jìn)口。法律規(guī)定交納的開墾費(fèi)，不應(yīng)被政策否定，從嚴(yán)格管理農(nóng)用地確保18億畝耕地不減少來說，應(yīng)該交納。按占旱土的收10元/m2、占水田收15元/m2，所得收益用于一家一戶辦不了的公益事業(yè)，如興修水利、機(jī)耕道等，極大地改善人居環(huán)境和生產(chǎn)條件，鞏固集體經(jīng)濟(jì)組織，壯大和發(fā)展公益事業(yè)，最終達(dá)到集約節(jié)約用地的目的。國家要制訂相應(yīng)的政策，對新供用地確定村委會、村民小組收取一定的收益金。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。
七是加強(qiáng)執(zhí)法力度，打擊非法流轉(zhuǎn)、違法占地的行為。建立相關(guān)的舉報、巡查制度，對不按程序、不按規(guī)定流轉(zhuǎn)的，要嚴(yán)厲打擊；同時要堅(jiān)決打擊違法占地以及利用集體土地搞商品房開發(fā)等違法用地行為，嚴(yán)禁借流轉(zhuǎn)之名行違法之實(shí)。
摘要：本文從鄉(xiāng)村社會環(huán)境和鄉(xiāng)村社會本身兩個方面動身，討論封建思想文化傳統(tǒng)對作為社會個體的人及其行為的影響所在，尋覓鄉(xiāng)村社會法治建立中去封建化影響的切入點(diǎn)，為鄉(xiāng)村社會去封建化道路選擇起點(diǎn)位置和要去封建化的對象目的.
雖然封建政權(quán)在我國消亡已有百年，但兩千多年的封建思想文化傳統(tǒng)在現(xiàn)代中國身上的烙印卻仍然鮮活，它觸及的范疇是全方面的:更由于我由鄉(xiāng)村社會的特殊復(fù)雜性，使得鄉(xiāng)村社會法治建立中去封建化影響成了一個耐久而普遍的請求，一個重要而艱巨的任務(wù)。去封建化的第一步就是要先找到鄉(xiāng)村社會中需求去掉其影響的那些封建思想文化傳統(tǒng)。封建思想文化傳統(tǒng)是一個統(tǒng)稱的概念，泛指在封建社會中構(gòu)成的各種認(rèn)識、思想、文化和在其影響下構(gòu)成的各種行為形式、習(xí)氣和傳統(tǒng)。它其中當(dāng)然不乏各種真善和理性的文化和思想，而作為去封建化的對象，是指那些仍然延生在鄉(xiāng)村社會中，成為了鄉(xiāng)村法治建立的障礙，與民主、進(jìn)步和文化相對立的封建思想文化傳統(tǒng)。
一、鄉(xiāng)村社會大環(huán)境中的封建思想文化傳統(tǒng)及其影響
(一)封建功利主義思想
封建功利主義思想是中國社會自古以來為官者和受功利主義教化的人們頭腦中最根深蒂固的局部，它直接影響到作為社會個體的每一個人的行為。它常常使人們的行為趨于功利化，為了到達(dá)名利和私欲的目的，想方設(shè)法來躲避不利、以至是不惜地蹂躪法律，這樣以來它就成了某些違法立功的思想本源。在鄉(xiāng)村社會上層的官員中，追求作為功勞化、政績化的功利主義思想和行為大量存在，極大的障礙了鄉(xiāng)村社會的正常開展和法治化進(jìn)程。如今社會上普遍存在的惡圈土地，犧牲鄉(xiāng)村和農(nóng)民利益搞城市開展:人為地限制司法等機(jī)關(guān)接訪、接訴、以至是干預(yù)司法來降低本地域發(fā)案率，以彰顯社會調(diào)和穩(wěn)定:支配媒體封鎖音訊，瞞報礦難、事故、惡性事情的發(fā)作和死亡人數(shù)等現(xiàn)象直接和某些官員出于維護(hù)本人的政治出路和經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)聯(lián)。他們的功利第一位思想形成了對農(nóng)民利益的嚴(yán)重冷漠，而且在事實(shí)上也損害犧牲了農(nóng)民的利益。由于農(nóng)民的特殊弱勢位置和逐步擴(kuò)展的國度行政權(quán)利，在一定水平上給了官員們的功利主義思想進(jìn)一步開展的時機(jī)，如不加以控制，它所形成的鄉(xiāng)村社會問題將愈加凸顯和鋒利，近一年發(fā)作的多起群體性農(nóng)民事情便與之不無關(guān)聯(lián)。
(二)官本位及特權(quán)思想
在封建社會中，做官就意味著將具有比普通老百姓更多的預(yù)期財(cái)富，更高的身份位置和更多的特殊權(quán)益。由于為官者和普通百姓對官的膜拜，整個社會構(gòu)成了官貴民賤的思想，產(chǎn)生了賤民文化。官本位及特權(quán)思想越開展，賤民文化就越盛行。在社會文化不時開展的當(dāng)今中國，這一思想及賤民文化現(xiàn)狀卻沒有幾改動，更由于鄉(xiāng)村社會和農(nóng)民的特殊狀況，被灌輸了賤民思想的他們以至沒有勇氣來打破這一等級觀念，行為做事時戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢唯恐本人賤民身份的暴露，而這又進(jìn)一步滋長了官本位及特權(quán)思想的滋生和蔓延。
與官本位及特權(quán)思想嚴(yán)密相連的是強(qiáng)權(quán)思想，強(qiáng)權(quán)思想常常又會招致強(qiáng)權(quán)行為。位置和身份上的優(yōu)勢，普通會讓官員們行為時考慮的是“我怎樣怎樣樣，你們該怎樣怎樣樣”，他們從認(rèn)識中蔑視別人權(quán)益，藐視法律和國度，以為本人就是法律。加上農(nóng)民的順民思想，為官者在運(yùn)用本人權(quán)利時通常也會呈好事多磨之態(tài)，但有時也會有少數(shù)“刁民”會不為所順，這些他們所謂的“刁民”也就當(dāng)然成了他們強(qiáng)權(quán)打壓的對象。由于“刁民”們冒犯的是他們的當(dāng)官的威嚴(yán)和權(quán)威，觸及的是他們當(dāng)官的利益，所以這種打壓也就是來自他們關(guān)于本人官員身份、特權(quán)和利益的維護(hù)，而絕不是什么國度公共利益和司法的選擇。
二、在鄉(xiāng)村社會內(nèi)部，大量的封建思想文化傳統(tǒng)余孽仍在活潑，這些農(nóng)化思想認(rèn)識成為了鄉(xiāng)村社會本身文化開展的障礙和鄉(xiāng)村社會法治建立道路上難以沖破的樊籬，當(dāng)然也就成為了去封建化的對象
(一)農(nóng)民階級的順民認(rèn)識和違法傳統(tǒng)
“公民”一詞早己在我國運(yùn)用多年，它貫徹的是一種對等和公平的思想，泛指一切生活在一國范疇內(nèi)的具有該國國籍的人。同樣在我國，公民這一概念當(dāng)然也包括一切的農(nóng)民，但要真正說道現(xiàn)階段鄉(xiāng)村中的農(nóng)民群體，這個弱勢的群體，我想沒有比“農(nóng)民階級”和“農(nóng)民階級”更適宜的用語了。
我國社會的農(nóng)民弱勢位置這一現(xiàn)狀由來己久，封建社會的賤民文化加上建國來長期的以犧牲鄉(xiāng)村利益來推進(jìn)城市開展的政策傳統(tǒng)，使得農(nóng)民階級早己習(xí)氣了本人的社會此等位置，他們安于現(xiàn)狀，只需本人最根本的生存利益有保證，他們樂于承受來自各方面的請求和義務(wù)，因而他們不斷被奉為最違法的階級。
關(guān)鍵詞 油氣企業(yè) 法制工作 建設(shè)
中圖分類號：F271 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、深入開展法制宣傳教育工作
對于油氣企業(yè)的法制工作建設(shè)來講，起著關(guān)鍵作用的就是領(lǐng)導(dǎo)，對于各級領(lǐng)導(dǎo)干部來講，他們作為企業(yè)經(jīng)營管理當(dāng)中的決策者、組織者以及實(shí)施者，毫無疑問就成為了依法治企的領(lǐng)導(dǎo)者。那么，各級領(lǐng)導(dǎo)干部的依法治企意識和依法治企的能力就決定著企業(yè)法律風(fēng)險防空體制建設(shè)的成果，直接關(guān)系著企業(yè)的改革和發(fā)展。所以，企業(yè)首先要做的就是要讓領(lǐng)導(dǎo)對這項(xiàng)工作的開展予以高度的重視，并把企業(yè)的法制工作納入到企業(yè)管理建設(shè)的工作當(dāng)中，那么，在這之后，就需要對依法治企的重要作用加以明確，并不斷把依法治企的方略貫徹到企業(yè)的最基層的建設(shè)當(dāng)中，之后，要對法制建設(shè)的好壞、依法治國方略是否成功等等都予以充分的認(rèn)識。
另外，對于相關(guān)的法律部門來講，必須要站在油氣發(fā)展的實(shí)際情況之上，來建立起依法治企的評價體系，并分級進(jìn)行法律宣傳的教育工作，把廣大干部和廣大職工的學(xué)法、守法以及用法的意識予以提升。具體來講，對于領(lǐng)導(dǎo)干部來講，他們應(yīng)該要把重點(diǎn)放在法律風(fēng)險意識、依法經(jīng)營管理以及依法決策能力等等上，并重視對行政許可法律法規(guī)相關(guān)知識的學(xué)習(xí)，牢牢樹立起法律風(fēng)險意識，切實(shí)做好依法治企，從而對企業(yè)又快又好的發(fā)展起到切實(shí)的引領(lǐng)作用。對于廣大的基層員工來講，他們應(yīng)該要把重點(diǎn)放在對護(hù)礦保油相關(guān)法律法規(guī)知識的學(xué)習(xí)之上，并學(xué)會按照法律來對礦權(quán)進(jìn)行維護(hù)，按照法律的相關(guān)規(guī)定來履行好自己的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，按照法律的相關(guān)規(guī)定來對自身的合法權(quán)益進(jìn)行維護(hù)等等，從而防止人身傷害案件的發(fā)生。對于一般的管理人員來講，對他們所需要做的就是要按照崗位的實(shí)際需要把合同法、財(cái)稅法以及金融法等等的經(jīng)營法律知識的培訓(xùn)力度予以強(qiáng)化，從而提升其法律業(yè)務(wù)水平，提升其依法經(jīng)營意識以及合同意識等等。
二、深入開展法律風(fēng)險防控工作，減少經(jīng)營管理風(fēng)險
對于法律風(fēng)險防控體系來講，它實(shí)際上就是把法律風(fēng)險防控工作融入到企業(yè)的管理工作當(dāng)中以及企業(yè)有效管控得以實(shí)現(xiàn)的一個重要的載體，風(fēng)險防范工作的有效開展，能夠使企業(yè)的經(jīng)營管理風(fēng)險得到減少，尤其是管理人員的法律風(fēng)險意識的提升，更是企業(yè)法律風(fēng)險得以防范的關(guān)鍵所在，對于不同的工作崗位上的職工來講，必須要有目的且有針對性地對其進(jìn)行不同法律風(fēng)險意識的培養(yǎng)。另外，要不斷對企業(yè)現(xiàn)有的法律風(fēng)險防控體系進(jìn)行改進(jìn)和完善，并努力建立起法律部門、業(yè)務(wù)部門以及內(nèi)控部門這三者之間的分工負(fù)責(zé)以及相互配合這樣的法律風(fēng)險控制體系，通過這樣的風(fēng)險控制體系來共同促進(jìn)法律風(fēng)險防控體系手冊的有效實(shí)施。
不僅如此，還要把各個經(jīng)營管理領(lǐng)域當(dāng)中的法律風(fēng)險防控流程的建設(shè)進(jìn)行進(jìn)一步的強(qiáng)化，并把實(shí)施的重點(diǎn)放在資源權(quán)屬、安全環(huán)保、對外交易、勞動關(guān)系、財(cái)稅管理、知識產(chǎn)權(quán)、內(nèi)部的基礎(chǔ)管理以及企業(yè)設(shè)立和運(yùn)作這八個主要的業(yè)務(wù)領(lǐng)域之上，來對相關(guān)的可控法律風(fēng)險源點(diǎn)予以明確，從而制定出行之有效的防控措施，來編制出簡單且明了的防控流程，科學(xué)且合理地把各個部門在防控法律風(fēng)險當(dāng)中的主要職責(zé)進(jìn)行界定好，在此基礎(chǔ)上，在每一個崗位以及每一個員工中予以落實(shí)，形成全員防控的法律風(fēng)險有效機(jī)制。
三、強(qiáng)化合同管理，提升合同的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化
對于油氣企業(yè)的合同管理工作來講，其主要目的就是要為生產(chǎn)經(jīng)營管理進(jìn)行服務(wù)，在具體的實(shí)施過程中，就必須要把防控法律風(fēng)險和企業(yè)管理水平的提升有機(jī)結(jié)合起來，來推動管理機(jī)制以及管理方式的不斷創(chuàng)新。那么，首先，就是要嚴(yán)格合同簽約主體資格的法律審查，對于這一措施來講，先是要對簽約對方的主體地位的合法與否，并且是否具備了相關(guān)的民事主體資格等等進(jìn)行審查，之后，就是資信審查，也就是說主要是要對簽約對方的各種資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照以及是否具有良好的信譽(yù)等等進(jìn)行審查。
其次，就是要把合同的履約監(jiān)督工作予以強(qiáng)化，把盲目的重視簽訂而忽視了具體的履行這樣的現(xiàn)象予以改善。那么，在訂立合同之后，承辦單位就應(yīng)該要把合同的履約監(jiān)督工作做好，保證合同的全面履行。
最后，就是要全面實(shí)行合同管理的信息化，對于油氣企業(yè)來講，應(yīng)該要積極使用現(xiàn)代化的信息手段來進(jìn)行合同的管理，使用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，并把合同的網(wǎng)上申報、合同的網(wǎng)上審查、合同的變更、合同的終結(jié)、網(wǎng)上監(jiān)控以及網(wǎng)上數(shù)據(jù)查詢等等予以實(shí)現(xiàn)，通過這一系列的手段，使合同審查和審批的透明度得到提升，進(jìn)一步提升工作效率。
四、結(jié)語
總之，加強(qiáng)油氣企業(yè)法制工作建設(shè)是一件迫在眉睫的事情，它不僅僅關(guān)系著油氣企業(yè)的持續(xù)且有效的發(fā)展，而且也還是依法治企得以實(shí)現(xiàn)的必備內(nèi)容。所以，對于油氣企業(yè)來講，需要站在科學(xué)治理的高度上，廣大員工以及領(lǐng)導(dǎo)者的法律意識以及法律素質(zhì)，在認(rèn)真開展企業(yè)普法教育工作的同時，要進(jìn)一步把企業(yè)的法律風(fēng)險防范機(jī)制予以建立和完善，使得企業(yè)的重大法律失誤得到根本的杜絕，進(jìn)而促進(jìn)依法治企工作的有效開展，為油氣企業(yè)的更好、更健康的發(fā)展提供有效的法律保障。
（作者單位：中海石油（中國）有限公司深圳分公司 ）
參考文獻(xiàn)：
