發(fā)布時間：2023-07-19 17:11:59
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的全國境外投資管理樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
2000年，華立集團在美國成立了華立控股（美國）有限公司。華立集團董事長汪力成感慨道，這個300萬美元的投資經(jīng)歷了漫長的審批過程。從省里到中央，從國家計委、外經(jīng)貿(mào)部到外管局，整個審批過程花了八個月。由于預先考慮到申請時間漫長，華立在1999年就開始申報這個項目，項目名稱是“電子式電能表”。最早以做竹器雨傘起家的華立集團當時已是中國最大的電能表制造商。
汪說，其實申報該項目的最終目的是在美國成立一家公司，并以之為平臺在海外進行資本運作。新經(jīng)濟泡沫的破滅，讓納斯達克持續(xù)低迷。2000年3月，華立控股（美國）有限公司借機以極低的成本控股了納斯達克的兩家上市公司―― 一家是以動畫軟件為主業(yè)的公司，后改名為太平洋系統(tǒng)控制技術(shù)公司（Pacific System Control TechnologyInc.省略 Inc.簡稱PACT)。華立后來退出PACT的收購。
汪力成稱，當時控股這兩家公司的資金全部來自華立控股（美國）公司設立時的300萬美元，收購兩家納斯達克公司的最初動機是為了克服外匯瓶頸。畢竟華立控股（美國）公司設立不久，自身的融資能力有限。在實現(xiàn)控股PFSY之后，華立在海外資本市場上的拓展也變得得心應手了。
2001年9月，華立集團宣布收購荷蘭飛利浦公司在美國的CDMA移動通信設計部門。據(jù)了解，華立是以極低的代價――大概只有幾千萬美元――獲得了飛利浦CDMA芯片研發(fā)部門的所有IP設備、人員、技術(shù)成果。而飛利浦此前在CDMA技術(shù)上投入2億多美金。汪力成透露，有些款項是分期支付的。
據(jù)了解，這次收購是通過PFSY募資的，PFSY通過增發(fā)新股募集了一筆資金，公司本身還有一部分現(xiàn)金，這些資金可以對這個CDMA項目進行初期投資，后續(xù)資金還要繼續(xù)。
在所有這些股權(quán)運作中，外匯始終是一個瓶頸。汪力成說，以PFSY募集的資金來支撐初期的支付，可以說是打了一個時間差。華立集團此后一直在申請新的境外投資項目，希望通過國內(nèi)資金的輸出來直接控制這個CDMA項目。目前華立控股只掌握PFSY公司58％的股權(quán)。
2002年，華立集團以“CDMA華立通訊（美國）公司”的名義，再次申請500萬美元的境外投資項目。經(jīng)過國家計委、外經(jīng)貿(mào)部、外管局等多個機關(guān)的審批，終于在2002年8月拿到了批文，歷時四個月。如果不是后來得到了信息產(chǎn)業(yè)部的支持，這個審批過程可能會更漫長。
自上世紀70年代末期至今,為了配合對外開放政策的實施,我國立法機關(guān)頒布多部鼓勵外商投資的法律,國務院和外商投資主管機關(guān)了多項行政法規(guī)和數(shù)量龐大的部門規(guī)章,形成了以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》為核心的外商投資企業(yè)法律體系。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第108條的授權(quán),國務院于2009年11月25日頒布《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)管理辦法》(以下簡稱《外資合伙企業(yè)管理辦法》),增加了外商投資合伙企業(yè)形態(tài),形成了“三資企業(yè)法”+“合伙企業(yè)法”的獨特法律結(jié)構(gòu)。
我國外商投資企業(yè)法是在舊有法律的夾縫中制定出來的,是與內(nèi)資企業(yè)法相對獨立的法域。外商投資企業(yè)法的頒布實施,打破了原有法律和體制的約束,提升了境外投資者在華投資的自由化程度,增強了我國利用外商投資的能力,促進了我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展。必須看到,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟地位的確立,社會主義市場經(jīng)濟法律體系業(yè)已形成,外商投資領(lǐng)域呈現(xiàn)了許多新的現(xiàn)象和趨勢,原有外商投資企業(yè)法的歷史局限性逐漸顯現(xiàn)。在現(xiàn)實情況下,我們需要審慎評估外商投資企業(yè)法的實施狀況,準確把握外商投資企業(yè)法的發(fā)展趨勢,及時調(diào)整外商投資企業(yè)法的模式。
一、投資環(huán)境從市場競爭向法律競爭的轉(zhuǎn)型
我國在實行對外開放政策初期,長期面臨資金、技術(shù)、市場乃至法制方面的供給短缺。為了吸引外資以及促進國民經(jīng)濟發(fā)展,國家在土地、稅收、外匯等方面給予外商投資企業(yè)多種優(yōu)惠,形成了外商投資企業(yè)生存的獨特政策優(yōu)勢。同時,我國原有經(jīng)濟基礎(chǔ)比較薄弱,勞動力成本相對低廉,國內(nèi)消費市場規(guī)模龐大,經(jīng)濟發(fā)展空間巨大,外商投資企業(yè)獲得了發(fā)展的市場優(yōu)勢。憑借這些獨特優(yōu)勢,我國外商投資企業(yè)快速發(fā)展,不僅帶動了內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展,還提高了我國經(jīng)濟的市場化程度。
經(jīng)過30年努力,我國已成為國際資本投資的重要目的地國。截止2011年底,我國累計利用外商投資約96 000億美元,累計批準外商投資企業(yè)超過70萬家,外商投資的利用規(guī)模逐年增加。
通過大規(guī)模利用外商投資,我國成為世界重要生產(chǎn)基地之一,促進了電子信息、輕工紡織、家用電器及普通機電產(chǎn)品等一批初具國際競爭力產(chǎn)業(yè)的形成,金融、物流、商貿(mào)等服務業(yè)對外開放順利推進,服務業(yè)整體水平迅速提高。筆者認為,我國在30年間取得如此輝煌的成就,主要歸因于獨特的政策優(yōu)勢和市場優(yōu)勢。然而,這種政策和市場優(yōu)勢正在減弱。
一方面,我國早期施行的吸引外商投資政策,反映了以市場換資金和以資金換技術(shù)的思路。在政策實施初期,社會各界對這種做法還比較寬容。經(jīng)過30年改革,國內(nèi)資金漸趨充沛,外匯儲備大幅增加,國內(nèi)科研能力明顯提高,生產(chǎn)能力迅速增強。在這種背景下,對外商投資企業(yè)獨享政策優(yōu)惠的問題,社會各界產(chǎn)生分歧,多數(shù)人認為應給予境內(nèi)外投資者以同等待遇,應逐漸取消外商投資企業(yè)享受的特殊待遇。隨著內(nèi)資和外資企業(yè)所得稅并軌、國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓改革以及更多內(nèi)資企業(yè)獲得了國際貿(mào)易自主權(quán),原來由外商投資企業(yè)享受的許多優(yōu)惠已走向盡頭。
另一方面,憑借勞動力以及自然資源價格偏低的階段性優(yōu)勢,我國很快發(fā)展成為“世界制造工廠”。根據(jù)2005年度中國外商投資企業(yè)500強排行榜,外商投資企業(yè)銷售額500強中,制造業(yè)領(lǐng)域占據(jù)八成,專家認為這依然與我國屬于勞動力密集型國家有關(guān)。隨著社會觀念的改變,勞動者維權(quán)意識的提高,原材料價格的攀升,原有的市場優(yōu)勢正在減弱,甚至出現(xiàn)了外資轉(zhuǎn)移他國的現(xiàn)象。
伴隨著政策和市場優(yōu)勢的逐漸喪失,法律競爭自然成為我國參與國際資本競爭的重要手段。必須看到,國際資本因其趨利屬性,自會流向社會環(huán)境穩(wěn)定、成長性高、法律管制寬松的國家和地區(qū)。為了吸引國際資本,許多國家和地區(qū)制定了投資便利化的法律制度,有些地區(qū)采取了“朝底競爭”(race to thebottom)策略參與法律競爭,即減少本國法律在投資方面的各項限制,為在本國設立和運營公司提供最佳的投資環(huán)境。英屬維京群島、開曼群島、慕大和美國特拉華州等小型經(jīng)濟體采用“朝底競爭”的策略,吸引了數(shù)量眾多的著名公司在該地區(qū)注冊公司。
“中國正處于工業(yè)化中期,資本要素的投入和積累在相當長的時期都是推動經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵因素。在全球化時代,世界上多數(shù)國家都將吸收國際直接投資作為加快本國經(jīng)濟發(fā)展的重要措施,竟相實行鼓勵性政策。即使是發(fā)達國家都在努力改善投資環(huán)境以擴大吸收外國投資的規(guī)模,尚未完成工業(yè)化發(fā)展階段的中國更沒有理由排斥外資”。我國在吸引外商投資方面取得了巨大成就,部分地掩蓋了我國法制建設上存在的缺陷,也遮蓋了行政機關(guān)過度管制帶來的諸多不利。必須看到,在我國深化改革開放的過程中,外商投資企業(yè)法正在經(jīng)歷的深刻變化,立法者既要積極進取,加強投資便利化的立法,又不能無度施以政策和市場優(yōu)惠。社會各界應關(guān)注以往吸引外商投資中存在的重數(shù)量、輕質(zhì)量的問題,及時改善我國吸引外商投資的法律環(huán)境,妥善解決外商投資企業(yè)發(fā)展中遇到的制度瓶頸,發(fā)揮法制建設在促進投資上的作用,實現(xiàn)從政策和市場驅(qū)動型經(jīng)濟增長向法律驅(qū)動型經(jīng)濟增長的轉(zhuǎn)型。
二、投資模式從單一化向多元化的轉(zhuǎn)型
我國外商投資企業(yè)法是在試驗中逐漸發(fā)展起來的。早期外商投資企業(yè)主要采用合資和合作形式,而較少采用外資企業(yè)形式;早期境外投資者主要采用綠地投資,很少采用并購等投資形式;早期外商投資集中于第一、二產(chǎn)業(yè),第三產(chǎn)業(yè)中的外商投資規(guī)模較小;早期境外投資者主要是境外自然人和實業(yè)組織,很少出現(xiàn)采用離岸公司形式投資的做法。自上世紀末開始,尤其是在我國加入wto以后,境外投資的原有模式正在發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變。
轉(zhuǎn)貼于
1.外商投資企業(yè)獨資化趨勢
在對外開放初期,境外投資者對于我國市場、投資、法制和行業(yè)狀況缺乏足夠了解,通過與中方投資者合資合作,可以盡快融入中國市場。而境內(nèi)投資者受困于自身資金和技術(shù)的短缺,加之缺乏對海外市場的了解,亟待了解國際市場的狀況,需要盡快學習、消化境外的技術(shù)和管理技術(shù)。合資企業(yè)模式契合了中外投資者的需求,成為我國早期吸引境外投資的主要企業(yè)形式。合資企業(yè)法的頒布恰恰滿足了中外投資者的共同需求,即使在立法機關(guān)隨后頒布了《外資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》,合資企業(yè)仍是外商投資企業(yè)的最主要形式。
隨著改革開放的不斷深化,我國經(jīng)濟的市場化程度有很大提高,進出口配額和行業(yè)限制逐漸減少,投資和市場環(huán)境發(fā)生了巨大變化,外商投資企業(yè)的獨立經(jīng)營能力明顯增強,境外投資者對于我國社會、法制、投資和市場環(huán)境有了較深入的把握,對境內(nèi)投資者的依賴程度有所降低,對采用合資合作形式與中方投資者合作的熱情有所降低。在此背景下,外商獨資企業(yè)的數(shù)量明顯增加,有的境外投資者通過受讓股權(quán)等方式,將原有的合資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍酞氋Y企業(yè)。就目前而言,合資合作企業(yè)的絕對數(shù)量最多,但在外商投資企業(yè)中所占比重有所降低,外商獨資企業(yè)的數(shù)量和所占比重明顯增加,初步顯現(xiàn)了外商投資企業(yè)獨資化趨勢。以中外合資企業(yè)法和中外合作企業(yè)為主要組成成分的原有外商投資企業(yè)法,必須做出適應性調(diào)整或重新構(gòu)造。
2.并購投資的地位提升
早期境外投資者采用的主要是綠地投資(green field investment)或稱創(chuàng)建投資模式,即境外投資者依照我國法律并在我國境內(nèi)設立的、部分或全部資產(chǎn)歸境外投資者所有的企業(yè)。在綠地投資中,境外投資者不僅要辦理企業(yè)的設立審批和登記,還要辦理投資項目立項并開展企業(yè)籌建活動,才能具備從事持續(xù)經(jīng)營的能力。在我國對外開放初期,多數(shù)境外投資者選擇采用綠地投資方式,他們與中方投資者共同出資、提供技術(shù)并組建合資企業(yè),再由合資企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品并在境內(nèi)外銷售。我國合資企業(yè)法規(guī)定的項目審批、投資審批和企業(yè)登記程序,基本上反映了綠地投資的典型操作流程,卻未必符合并購投資的需求。
并購投資(merger and acquisition)是綠地投資的對稱,主要指境外投資者按照我國法律規(guī)定的條件和程序,取得我國境內(nèi)現(xiàn)有企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)所有權(quán)和控制決策權(quán)的方式。并購投資主要涉及企業(yè)股東會和董事會改組以及財務重組,原有的項目核準和投資審批規(guī)則不完全適用于并購投資的實際需求。為了適應并購投資日漸普遍的趨勢,商務部、國務院國資委、國家稅務總局、國家工商總局、中國證監(jiān)會和國家外管局于2006年8月8日《關(guān)于境外投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(簡稱10號規(guī)定),作為國務院六個部委局聯(lián)合的規(guī)范性文件,10號規(guī)定彌補了現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的不足,在位階上卻難以稱為行政法規(guī),在法律上也難以稱為最佳的路徑選擇。立法機關(guān)應當重新考慮外商投資企業(yè)法的內(nèi)部構(gòu)造,以適應綠地投資和并購投資并重的新局面。
3.投資領(lǐng)域的擴大開放
在對外開放初期,我國在外商投資行業(yè)上設置的限制較多,制造業(yè)成為外商投資企業(yè)集中的行業(yè)。我國于1995年制定《指導外商投資方向暫行規(guī)定》,并首次頒布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》,將與外商投資有關(guān)的行業(yè)劃分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類行業(yè),明令禁止境外投資者在境內(nèi)從事零售業(yè)、服務業(yè)和金融業(yè)等。這些市場準入促成了外商投資企業(yè)在第一、二產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展,限制了外商投資企業(yè)在第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,在客觀上保護了民族經(jīng)濟的發(fā)展。
隨著我國與世界經(jīng)濟聯(lián)系的加深,投資環(huán)境明顯改善,各行業(yè)對外開放步伐明顯加快。2010年4月,國務院出臺《關(guān)于進一步做好利用外資工作的若干意見》,提出要修訂《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》,擴大開放領(lǐng)域,優(yōu)化外資結(jié)構(gòu)。2011年底,我國完成了《外商投資行業(yè)指導目錄》并于2011年底完成了第5次修訂,根據(jù)擴大對外開放、促進制造業(yè)改造提升、培育戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、促進服務業(yè)發(fā)展和促進區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的需要,適時調(diào)整外資產(chǎn)業(yè)政策,積極引導外商投資方向,以促進我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化和經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變,為外商投資企業(yè)健康發(fā)展,提供了重要的基礎(chǔ)。
4.離岸公司投資比重增加
在對外開放初期,外商投資企業(yè)的境外投資者主要是港澳臺地區(qū)的自然人以及境外實體企業(yè)或公司,最近數(shù)年以來,境外投資者利用離岸公司投資的數(shù)量明顯增加。離岸公司的注冊地和營業(yè)地分屬不同司法區(qū)域,通常與投資者的國籍亦有不同,加之離岸法域通常給予離岸公司較多優(yōu)惠,許多國際投資者愿意采用離岸公司形式進行跨國投資,離岸公司已成為跨國投資的重要工具,這應當引起法學界和實務界的高度關(guān)注。
離岸公司在性質(zhì)上相當于公司法上的外國公司,因其注冊地通常是所稱的離岸法域,故有離岸公司之稱。在法律上,離岸公司是外國投資者在離岸法域內(nèi)依據(jù)離岸公司法設立的、在另一司法區(qū)域從事營業(yè)活動的公司。它具有兩個主要屬性:一是公司設立和營業(yè),分處不同的區(qū)域(主要指司法或者行政區(qū)域),在形式上易于與國內(nèi)公司之分公司結(jié)構(gòu)相似,但在實質(zhì)上,它更多是指在不同的司法區(qū)域之間保留設立地和營業(yè)地,從而使得其受到不同法律制度的管轄。二是離岸公司勾畫了特殊的關(guān)系結(jié)構(gòu):公司設立地——公司營業(yè)地——公司投資地(第三國)。營業(yè)地國家認為,這是營業(yè)地與第三國之間的交易;第三國認為這是設立地與第三國之間的交易。
投資者通過離岸公司進行跨國投資,造成投資目的地國監(jiān)管困難。離岸公司注冊地通常為公司股東身份保密,投資目的地國家難以準確掌握公司股東的真實背景。就目前而言,有些著名的國際公司利用離岸公司進行跨國投資,有些國內(nèi)民營企業(yè)也借助離岸公司返程收購其國內(nèi)資產(chǎn),將內(nèi)資企業(yè)改組為外商投資企業(yè)。在對投資來源國采用不同監(jiān)管措施時,必然遭遇監(jiān)管困境。商務部在“全國利用外資統(tǒng)計”中,在列舉歐盟、美國和港澳臺等投資來源地的投資規(guī)模時,還特別說明“上述國家/地區(qū)對華投資數(shù)據(jù)包括這些國家/地區(qū)通過英屬維爾京、開曼群島、薩摩亞、毛里求斯和巴巴多斯等自由港對華進行的投資”,說明商務部業(yè)已注意到離岸公司的特殊性。再如,商務部10號規(guī)定不僅定義了特殊目的公司,還就該等公司在境外直接或間接上市作出規(guī)定,說明監(jiān)管機關(guān)已著手規(guī)范離岸公司中的特殊目的公司。
轉(zhuǎn)貼于
投資者通過離岸公司進行跨國投資,誘發(fā)了多種規(guī)避法律的情形。如在互聯(lián)網(wǎng)等新興信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi),境內(nèi)投資者通過設立離岸公司,得以登陸海外證券市場,再將所募集的海外資金提供給投資者在國內(nèi)另行注冊的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),從而規(guī)避了我國關(guān)于外商投資企業(yè)不得在境內(nèi)從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動的禁令。此外,外商投資領(lǐng)域中出現(xiàn)的“控制協(xié)議(vie)”、“返程投資”、“股權(quán)對賭協(xié)議”以及“借殼上市”等,也多與離岸公司投資相關(guān);我國在實施市場準入、安全審查乃至反壟斷審查等規(guī)則時,也必須考慮離岸公司投資的特殊性。
必須看到,離岸法域多為較小的經(jīng)濟體,卻吸引了許多國際上著名公司在當?shù)卦O立公司,離岸公司在國際上控制著巨大財富,對國際資本輸入國形成了極大考驗。如何認識離岸公司的法律地位,如何看待離岸公司投資的優(yōu)劣,應當成為我國貫徹外商投資政策的重大問題。
三、前置審批從行政許可向確認私權(quán)的轉(zhuǎn)型
外商投資企業(yè)審批和設立登記屬于行政許可,這是政府主管機關(guān)和多數(shù)學者的共識。筆者認為,將審批和登記歸入行政許可,與現(xiàn)行法律規(guī)定是吻合的,但應否將其納入行政許可,在理論上卻不無討論余地。我國在行政許可上存在過度化傾向,有些行政許可缺乏合理依據(jù),有些行政許可與營業(yè)自由原則相悖,應當取消不必要的核準和審批,改善工商登記規(guī)則。
1.行政許可的視角
《行政許可法》第2條規(guī)定:行政許可,是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其它組織的申請,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為。關(guān)于行政許可的法律性質(zhì),學術(shù)界向來有解禁說、賦權(quán)說、折中說、形成說、證權(quán)說及混合說等學說,其中,解禁說和賦權(quán)說長期成為主流學說。解禁說認為,行政許可意味著法律上存在一般禁止,而依行政許可得解除該等禁止。“行政許可是公權(quán)力基于公共利益等價值考慮對私領(lǐng)域的介入和規(guī)制,‘解禁’說以這一認識為前提,將完整的行政許可過程表現(xiàn)為:自由——禁止(公權(quán)力作用)——許可(公權(quán)力作用)——自由的恢復”。換言之,行政許可系以“以法律之一般禁止、例外許可”為基本特征。賦權(quán)說認為,行政許可是公權(quán)力將某項權(quán)利或資格賦予相對人。如“行政許可是行政主體應行政相對人的申請,通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”。
筆者認為,無論采用解禁說抑或賦權(quán)說,都要慎重考慮。一方面,解禁說以法律上存在一般禁止作為前提。然而,何種權(quán)利得由法律加以禁止,何種禁止得以解除,過度依賴于立法者的斟酌。在法治社會,立法者沒有理由剝奪或限制社會成員的基本權(quán)利。“賦權(quán)說”以社會成員沒有權(quán)利作為前提,才有法律授予社會成員以特殊資格和能力的問本文由收集整理題。然而,究竟何種權(quán)利不屬于社會成員而需要行政機關(guān)授予,同樣需要認真分析。賦權(quán)說更多地捍衛(wèi)著行政機關(guān)的權(quán)力,蘊含著“管人”的政府本位理念,其思考的路徑是“權(quán)力——法律——權(quán)利”,即權(quán)力通過法律產(chǎn)生權(quán)利,沒有行政機關(guān)的“賦權(quán)”,就沒有個人的權(quán)利。筆者認為,解禁說和賦權(quán)說或許都能解釋了部分具體行政許可的性質(zhì),卻難以在整體上把握行政許可的性質(zhì)。對于基本權(quán)利而言,即不存在解禁,也不存在賦權(quán)。另一方面,《行政許可法》所稱行政許可,不是抽象概念或一般范疇,而是多種具體行政許可構(gòu)成的集合概念。因此,《行政許可法》第12條才羅列了可以設定行政許可的六類事項,其中,有些行政許可體現(xiàn)了賦權(quán)說的特點,有些行政許可體現(xiàn)了解禁說的思想。在確定每一類行政許可時,要“遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律,有利于發(fā)揮公民、法人或者其它組織的積極性、主動性,維護公共利益和社會秩序,促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”的原則。換言之,《行政許可法》只是抽象地規(guī)定了行政許可的總體適用范圍及原則,在設定具體的行政許可時,行政機關(guān)需要在遵循法律規(guī)定的前提下,以自由裁量權(quán)的方式加以實現(xiàn)。
筆者認為,解禁說和賦權(quán)說在我國長期占據(jù)重要學術(shù)地位,主要是我國歷史和國情所致。筆者認為,“國”和“家”不僅是觀察我國社會特質(zhì)的重要視角,也是解釋私法人和私人權(quán)利的社會根基。在中文中,“國家”由“國”和“家”兩個詞語組成,精確地反映了我國社會的特殊性。“國”為政權(quán)代表者,反映了“君君臣臣”的觀念;“家”為以血緣為紐帶的社會單位,揭示了“父父子子”的觀念。“國家”一詞深刻揭示了政權(quán)和家庭在社會生活中的主導地位。在這種獨特的社會背景下,私人從來不是政治和社會生活的主角,他們要么被置于國家結(jié)構(gòu)下,要么被封閉在家庭中,失去了自我。在我國,私人地位長期處于“國”和“家”的過度約束中,私人權(quán)利長期受到公權(quán)力的禁錮。在這種公權(quán)力主導私法結(jié)構(gòu)中,私法帶有義務本位或社會本位的色彩,公權(quán)力決定了私人權(quán)利的有元,也決定了私人權(quán)利的廣度和深度。隨著公權(quán)力法制化的發(fā)展,隨著社會的發(fā)展和進步,私法地位日漸提升,私人地位和權(quán)利正在從公權(quán)力中釋放出來。
我國《行政許可法》未明確將項目核準和審批列為行政許可的事項,多數(shù)學者卻認為它是行政許可,這首先是出于對我國長期監(jiān)管外商投資的事實的尊重。我國在《行政許可法》頒布實施前,已形成了比較完整的外商投資企業(yè)法體系,明確規(guī)定了外商投資項目的審批或核準制度;在《行政許可法》頒布實施后,相關(guān)法律法規(guī)未作對應修改,需要為客觀存在的監(jiān)管事實找到《行政許可法》依據(jù)。還應看到,《行政許可法》第12條關(guān)于“下列事項可以設定行政許可:……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其它事項”的規(guī)定,在性質(zhì)上屬于兜底條款,卻為審批機關(guān)行使核準和審批職權(quán)提供了法律依據(jù)。就此而言,與其說審批機關(guān)的核準和設立審批是行政許可,莫如說它通常被視為行政許可。對于外商投資企業(yè),根據(jù)《行政許可法》第12條第(五)項的規(guī)定,無論采用合伙抑或是個體工商戶形式,還是采用公司形式,無論申請登記的營業(yè)類別如何,都必須辦理商業(yè)登記。這種法律現(xiàn)狀源于學術(shù)界的通常認識,又強化了商業(yè)登記作為行政許可的通常認識。
2.私法和私人權(quán)利的視角
投資者設立企業(yè)或公司,是投資者運用資金或資本的方式,是投資者行使私法權(quán)利的具體形式。在認定投資行為的性質(zhì)時,不應局限于公法或行政許可的角度,還應從私法和私權(quán)角度加以觀察。唯有如此,才能合理劃定國家干預私人生活的邊界,避免公權(quán)力對于私權(quán)利的過度干預,發(fā)揮市場機制自身的作用。
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在審批外商投資企業(yè)中,我國存在過度審批問題。根據(jù)《合資企業(yè)法》第9條第(二)項規(guī)定:中國投資者應向?qū)徟鷻C關(guān)報送合營各方授權(quán)代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程。審批機構(gòu)自接到全部文件之日起,三個月內(nèi)決定批準或不批準。審批機構(gòu)發(fā)現(xiàn)前述文件有不當之處,應要求限期修改,否則不予批準。為了指導各級審批機關(guān)正確行使職權(quán),商務部于1993年10月5日《關(guān)于外商投資企業(yè)合同、章程的審批原則和審查要點》(以下簡稱《審批原則和審查要點》)。根據(jù)該審查要點,審批合同、章程應當遵循的審批原則是:是否符合中華人民共和國的法律、法規(guī)和政府規(guī)定;是否符合項目可行性研究報告的內(nèi)容和批準文件的要求;是否符合平等互利的原則。如果合同、章程存在原則性問題,必須要求合作各方修改后再行批復。即根據(jù)上述規(guī)定,審批機關(guān)既要審查協(xié)議文件的適法性,也要審核其適合性。
筆者認為,外商投資主管機關(guān)在審核上述文件時,應當著重適法性審查,不應審核當事人達成的純商業(yè)化條款。投資者協(xié)議文件是否體現(xiàn)平等互利原則,應由各方當事人自行確定。協(xié)議文件缺乏適合性,應由當事人通過訴訟或仲裁加以解決,審批機關(guān)不因為這些條款存在不符合平等互利原則的情形而否定其效力。如果審批機關(guān)對協(xié)議文件進行適當性審查,將難以避免個別當事人利用審批機關(guān)的權(quán)力,向?qū)Ψ疆斒氯耸┘訅毫?并為自己謀求不正當利益。審批機關(guān)認為某協(xié)議條款不符合平等互利原則,進而做出不予批準的決定,這種做法不僅擴張了行政機關(guān)的權(quán)力,還將傷及投資者和企業(yè)的營業(yè)自由。
審批機關(guān)在行使核準和審批權(quán)時,應當尊重私法自治原則,保障權(quán)利人按照自由意志,通過法律行為建立適當?shù)姆申P(guān)系;支持權(quán)利人在法律框架下自由處分其財產(chǎn)和人身權(quán)利,并排除第三人的干涉。一方面,企業(yè)設立是行使私權(quán)的具體形式,應當堅持私法自治原則,而結(jié)社自由原本就孕育在私法自治原則之中。自法國1848年憲法明確規(guī)定公民的結(jié)社權(quán)后,結(jié)社自由遂被視為公民的憲法權(quán)利,成為最重要的私法權(quán)利。它既是社會成員參與社會、政治和經(jīng)濟活動的基本人權(quán),也是團體和企業(yè)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)。審批機關(guān)應當尊重私法自治原則,支持投資者的結(jié)社自由。另一方面,現(xiàn)代社會奉行營業(yè)自由或工商自由,認為營業(yè)自由同為私人的基本權(quán)利。筆者認為,投資是營業(yè)的前提,營業(yè)是公民基本權(quán)利,不存在剝奪該等權(quán)利的法律,也不存在授予私人該等基本權(quán)利的法律,而只是對投資者基本權(quán)利的法律確認。相反,如果將設立企業(yè)視為行政許可,無論采用解禁說抑或是賦權(quán)說加以解釋,在實質(zhì)上都是將基本權(quán)利歸入公權(quán)力派生物,這違反了營業(yè)自由乃基本權(quán)利的社會觀念。
3.我國放松前置審批的立法實踐
根據(jù)三資企業(yè)法,境外投資者設立三資企業(yè)的,必須先行獲得外商投資主管機關(guān)的審批文件,隨后可以持有外商投資主管機關(guān)的批準文件,向工商行政主管機關(guān)辦理工商登記手續(xù)。外商投資主管機關(guān)先行審批,即為通常所說的前置審批程序。筆者認為,考慮到我國對外開放的漸進性,政府對三資企業(yè)實施監(jiān)管是必要的,但究竟應當監(jiān)管企業(yè)設立行為,抑或是應當監(jiān)管企業(yè)經(jīng)營活動,是必須認真討論的問題。
從目前來看,我國采用的是以企業(yè)設立監(jiān)管為主、兼顧企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的混合監(jiān)管體制,即審批機關(guān)在批準三資企業(yè)設立時以及辦理設立登記以前,根據(jù)投資者擬議中的經(jīng)營活動,在批準設立三資企業(yè)的同時,準許三資企業(yè)開展擬議中的經(jīng)營活動。在理論上,政府監(jiān)管企業(yè)經(jīng)營應當在企業(yè)經(jīng)營活動中實施,而不應在企業(yè)經(jīng)營前實施,但在混合監(jiān)管體制下,政府監(jiān)管已將事后監(jiān)管變成了事先監(jiān)管。這種做法容易誘發(fā)過度監(jiān)管問題,還影響了外商投資的利用規(guī)模。
在外商投資合伙企業(yè)和個體工商戶方面,我國正在嘗試取消過度的監(jiān)管和審批。根據(jù)《外資合伙企業(yè)管理辦法》和《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》,我國允許2個以上外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立的合伙企業(yè),并允許外國企業(yè)或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設立的合伙企業(yè)。我國于2011年11月1日施行的《個體工商戶條例》,允許港澳永久性居民中的中國公民和臺灣地區(qū)居民申請登記為個體工商戶。外商投資合伙企業(yè)和個體工商戶仍要遵守國家產(chǎn)業(yè)政策的要求,境外投資者卻無需向外商投資主管機關(guān)申請辦理審批手續(xù),投資者可以直接向工商行政主管機關(guān)辦理外商投資合伙企業(yè)或個體工商戶的工商登記手續(xù)。換言之,只要外商投資合伙企業(yè)創(chuàng)辦人提供了登記規(guī)定要求的法律規(guī)定,即可依法辦理外商投資合伙企業(yè)的工商登記。由此,工商行政機關(guān)同時負責合伙企業(yè)設立的實質(zhì)審查和形式審查,外商投資主管部門不負責外商投資合伙企業(yè)的設立審查。我國在外商投資領(lǐng)域的現(xiàn)行立法已經(jīng)呈現(xiàn)了減少審批、放松管制、鼓勵營業(yè)自由的跡象。上述管理規(guī)定,為未來徹底取消三資企業(yè)前置審批手續(xù)進行了有益嘗試。
鑒于社會和經(jīng)濟發(fā)展的漸進性和階段性,筆者不主張簡單廢棄行政審批,而是主張重新定位政府職責。一方面,應當將政府審批定位于對投資自由和營業(yè)自由的確認,而不是向投資者授予投資自由或營業(yè)自由。行政審批應當服務于投資者的私權(quán)利,而不只是簡化審批程序,更不是尋求部門權(quán)力的重新劃分。另一方面,應當取消涉及外商投資的前置審批程序。實行政府監(jiān)管,意味著法律應當適當限制公司的活動范圍和營業(yè)方式。為了實現(xiàn)自由與監(jiān)管的平衡,最佳監(jiān)管方式似乎是,投資者有權(quán)自由地設立外商投資企業(yè),唯有那些擬從事法律限制或者禁止外資營業(yè)的行業(yè),才應由已設立的外商投資企業(yè)提出從事相關(guān)事業(yè)的審批申請,行政機關(guān)根據(jù)審慎原則,準許外商投資企業(yè)開展相關(guān)事業(yè)。
四、商業(yè)登記從統(tǒng)一主義向分離主義的轉(zhuǎn)型
凡在我國設立三資企業(yè)的,應先行獲得外商投資主管機關(guān)簽發(fā)的批準證書,再行辦理工商登記并取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。自取得營業(yè)執(zhí)照后,三資企業(yè)才告成立,并有權(quán)在核準的營業(yè)范圍內(nèi)開展活動。此外,三資企業(yè)從事金融業(yè)務的,還要先獲得金融監(jiān)管機構(gòu)的籌建批復和驗收批復,再辦理工商登記手續(xù),最后才由金融監(jiān)管機構(gòu)授予金融許可證。可見,我國在三資企業(yè)法中,采取了法人資格與營業(yè)資格的一體化處理原則,也即采用了混合監(jiān)管體制或稱“統(tǒng)一主義”,而沒有采用“分離主義”。
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蔣大興教授曾對統(tǒng)一主義提出過尖銳質(zhì)疑。他認為核準登記應屬于私法領(lǐng)域的問題,旨在解決企業(yè)作為民事主體的資格,而營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)屬于公法領(lǐng)域的問題,旨在解決企業(yè)的營業(yè)資格和營業(yè)能力(即市場準入)問題,企業(yè)唯有獲得營業(yè)執(zhí)照才能從事所欲從事的經(jīng)營活動。筆者亦認為,采用主體資格和營業(yè)資格的“分離主義”,具有理論和實踐的雙重意義,是我國外商投資企業(yè)法轉(zhuǎn)型中應當考慮的重大問題。
1.法理依據(jù)
在我國,公司(或企業(yè)法人)營業(yè)執(zhí)照具有雙重作用:一是證明公司業(yè)已成立并具備法人資格,二是表明公司有權(quán)根據(jù)營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動。凡是符合法律規(guī)定的條件和程序,即可申請取得企業(yè)法人主體資格,就此而言,企業(yè)法人的主體資格是法定的、確定的和統(tǒng)一的。企業(yè)法人的營業(yè)資格卻是可變的和多變的。企業(yè)法人內(nèi)部決策機關(guān)的決定以及法律規(guī)定的營業(yè)限制,都將造成不同企業(yè)在營業(yè)資格上的差異。為了更好地協(xié)調(diào)主體資格和營業(yè)資格之間的關(guān)系,在理論上應當采用分離主義模式。
我國現(xiàn)行法律在總體上奉行統(tǒng)一主義原則,1988年通過的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》卻初步表達了分離主義思想。該司法解釋第184條規(guī)定“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動,必須符合我國的法律規(guī)定”。筆者認為,該條款關(guān)于外國法人的“民事行為能力依其本國法確定”以及“民事活動必須符合我國法律的規(guī)定”的內(nèi)容,說明我國法人主體資格和營業(yè)資格可以分離,也應該分離,這種觀念體現(xiàn)了與境外公司法相似的普適觀念,應當在未來的外商投企業(yè)法中加以體現(xiàn)。
還要看到,采用分離主義模式,也有助于澄清處于清算狀態(tài)之企業(yè)法人的法律地位。學術(shù)界通常認為,企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷或被關(guān)閉后,法人資格并非自動喪失。企業(yè)法人因違法被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照后,在清算終結(jié)及辦理注銷登記前,其法人的主體資格依然存在,能夠以自己的名義享受權(quán)利、承擔義務。在訴訟中完全具備訴訟主體資格,可以自己的名義起訴或應訴。《公司法》第187條第3款規(guī)定:“清算期間,公司存續(xù),但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動”。也即企業(yè)法人之主體資格不因企業(yè)失去營業(yè)資格而受到影響。由此可見,我國現(xiàn)行法律在企業(yè)法人解散問題上,業(yè)已接受了法人資格與營業(yè)資格相分離的思想,在企業(yè)法人設立問題上,尚未明確接納法人資格和營業(yè)資格相分離的思想,有待未來修改法律時加以改進。
2.國際經(jīng)驗本文由收集整理
為了鼓勵境內(nèi)外投資,各國主動采用了各種降低門檻和簡化程序的做法,將法人資格和營業(yè)資格區(qū)別對待,即為簡化法律的重要組成部分。以英美法為例,公司成立時間通常以申請人提交設立申請文件的時間為準,而不采用營業(yè)執(zhí)照形式表彰公司成立的事實。美國示范公司法第2.03條規(guī)定:“(a)除非公司章程中說明了遲延生效日期,否則,公司在其組織章程歸檔之日開始存在。(b)州務卿將公司組織章程歸檔,系確定的事實證據(jù),證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有條件,除非通過某一程序取消或撤除公司的組成或者不得不解散該公司。”據(jù)此規(guī)定,只要申請人提交了完整的歸檔文件,即可自主開展營業(yè)活動。大陸法系國家也不采用營業(yè)執(zhí)照的提法。多數(shù)國家規(guī)定,公司股東會有權(quán)決定公司是否營業(yè)。換言之,公司未必實際開展經(jīng)營活動,公司股東會在公司成立后另行決定是否開展營業(yè)。如果某項營業(yè)活動需要事先獲得行政機關(guān)審核,公司在成立后應以自己名義提出營業(yè)申請,在獲得核準后,股東會決定公司是否從事該種核準的經(jīng)營。由此可見,無論在英美法或大陸法國家,公司登記僅為公司成立的標志,證明公司業(yè)已取得法人資格,而與公司是否營業(yè)沒有直接關(guān)系,這種做法間接地表達了法人資格與營業(yè)資格的分離。
在許多離岸國家和地區(qū),公司法或者商業(yè)登記法認可公司注冊地和公司營業(yè)地分離的做法,在公司注冊成立后,應在其它營業(yè)地開展營業(yè)。根據(jù)美國特拉華州公司法規(guī)定,在本州注冊的公司,可以選擇只在其它的州開展營業(yè),而不在本州營業(yè)。維京群島商業(yè)登記法也規(guī)定,投資者可在本地申請注冊成立的國際公司,該國際公司不得在本地經(jīng)營,只在其它區(qū)域從事營業(yè)。本地注冊、他地經(jīng)營的國際公司,必須在本地設立公司辦公室,聘請至少一名當?shù)厝藫味?本地商業(yè)登記機構(gòu)提供商業(yè)登記和查詢等服務,為國際公司投資者的身份保守秘密,但要收取適量的注冊費。借助注冊地和營業(yè)地相分離的特殊登記制度,特拉華州已成為美國公司注冊數(shù)量最多的州,維京群島、開曼群島和百慕大等成為廣為人知的離岸法域,不僅吸引了眾多國際著名公司在該地注冊公司,還為本地帶來了就業(yè)機會和較好的福利。
各國對于境外投資者在本國設立公司和從事營業(yè),通常采用開放態(tài)度。一旦投資目的地國認可境外投資者在本國設立企業(yè)法人,也就無法輕易否定它的存在,更不能隨意取消它的法人資格。對于境外投資者業(yè)已設立的企業(yè),各國法律在營業(yè)范圍上雖有各種限制,立法者亦可根據(jù)情況進行適當調(diào)整。但即使法令發(fā)生改變,不允許境外投資者設立的公司從事已獲準的營業(yè),也不能否定業(yè)已成立企業(yè)的法人資格。
3.基本理念
投資的目的在于通過營業(yè)而獲得經(jīng)濟利益,如果投資目的地國宣稱鼓勵投資,卻不允許外商投資企業(yè)開展營業(yè),投資者自不會前去投資。然而,投資目的地國允許或鼓勵境外投資者投資,絕不意味著自動允許外商投資企業(yè)無限制地參與各種營業(yè)。各國在公司營業(yè)上都存在某種限制,分離主義是實施合理限制的重要工具,它有助于清晰表達鼓勵投資和依法經(jīng)營之間的關(guān)系。
我國制定了吸引外商投資的政策,在制度層面上卻存在限制過多的問題,沒有很好地協(xié)調(diào)鼓勵外商投資與約束外商投資企業(yè)經(jīng)營活動之間的關(guān)系。筆者認為,境外投資者無論是個人還是機構(gòu),只要符合我國法律規(guī)定,都可以在我國境內(nèi)設立外商投資企業(yè)。這種投資自由甚至是境外投資者享有的、國內(nèi)法無法對抗的基本權(quán)利。如果我國禁止境外投資者設立外商投資企業(yè),也就不能排除其他國家禁止我國投資者前去投資,從而造成與我國正在實施的“走出去戰(zhàn)略”發(fā)生內(nèi)在沖突。就此而言,應當承認境內(nèi)外投資者享有同等的投資自由權(quán)。
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吸引或鼓勵投資,絕不意味著在營業(yè)上的放任自流,各國在企業(yè)營業(yè)上總有或?qū)捇驀赖南拗?。例?我國從前準許外商投資企業(yè)從事自產(chǎn)產(chǎn)品的銷售,而不允許其從事商業(yè)零售業(yè);我國允許外商投資企業(yè)從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營,而不允許其從事種子等行業(yè);我國允許外資企業(yè)以綠地投資方式做大做強,而不允許出現(xiàn)危及國家安全的并購投資,如此等等。筆者認為,外商投資企業(yè)的法人資格和營業(yè)資格也是可以分離的。
4.司法實踐
凡以設立企業(yè)的方式開展營業(yè),必然要從事復雜的準備活動。采用法人資格和營業(yè)資格分離主義模式,有助于簡化交易關(guān)系,反之,必然造成法律關(guān)系的紊亂。如按分離主義模式,投資者只需向主管機關(guān)辦理注冊登記,即可成立外商獨資企業(yè)。境外投資者無需先行租賃經(jīng)營場地或聘請籌辦人員等,也無需向外商投資主管機關(guān)核準其經(jīng)營活動;外商獨資企業(yè)獲得營業(yè)執(zhí)照后,可以自己的名義租賃場地、聘請職工以及辦理經(jīng)營活動的批準文件。然而,按照統(tǒng)一主義模式,投資者在設立獨資企業(yè)以前,必須先向發(fā)展改革委員會和商務主管機關(guān)申請審核,再辦理籌備事務(包括租賃場地、聘請職工乃至預訂設備等),最后才能申請辦理工商登記。
對比于分離主義模式,統(tǒng)一主義模式下的操作程序必然帶有多種困惑:首先,境外投資者未獲得外商投資主管機關(guān)核準,也未取得營業(yè)執(zhí)照,應當以何種名義與境內(nèi)機構(gòu)或人員簽訂勞動合同以及租賃合同?因為企業(yè)尚未成立,自然無法以企業(yè)名義簽訂相關(guān)合同,而只能以境外投資者的名義簽訂合同。但該合同卻是為了未來企業(yè)的利益,而不是直接為了投資者的利益,那么,為企業(yè)利益而以自己名義簽訂的合同究竟具有何種效力?其次,合資合同和合作合同的效力如何?根據(jù)我國法律規(guī)定,合資和合作合同應當在主管機關(guān)核準后生效。然而,如果說合資和合作合同在核準前未生效,合資和合作方又何以要據(jù)此向主管機關(guān)申請核準,或向登記機關(guān)申請登記?最后,發(fā)起人在籌辦外商投資企業(yè)中,通?；ㄙM較多時間和費用。該等籌辦費用應由發(fā)起人或設立后企業(yè)承擔,也處于不確定狀態(tài)。如果任由發(fā)起人或設立后的企業(yè)自主決定,不僅無法反映企業(yè)籌辦的準確成本,更會因為籌辦費用財務處理上的隨意性,造成其他投資者或交易相對人對企業(yè)經(jīng)營能力的誤解。
我國采用統(tǒng)一主義的做法,實現(xiàn)了對外商投資企業(yè)經(jīng)營范圍的控制,限制了境外投資者的投資自由。因此,在統(tǒng)一主義模式下,必然強化公權(quán)力的作用,容易引起公權(quán)力的過度膨脹。若采用分離主義做法,不僅彰顯了我國鼓勵外商投資政策的實質(zhì),還能柔性地控制外商投資企業(yè)的經(jīng)營,是相對可取的制度安排。如果將兩者混淆起來,必然混淆事實和法律關(guān)系,必然強化工商登記機關(guān)的權(quán)力,必然提高投資門檻并違背加強投資自由化和投資便利化的初衷。
五、立法模式從專門立法向統(tǒng)一立法的轉(zhuǎn)型
在對外開放初期,我國根據(jù)企業(yè)的所有制性質(zhì),針對不同企業(yè)分別制定了多部法律。除了頒布外商投資企業(yè)法以外,還制定了《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)法》和《私營企業(yè)管理暫行條例》等,其間,幾乎沒有認真考慮應否制定《公司法》的問題,也不存在外商投資企業(yè)法與其它企業(yè)法的協(xié)調(diào)問題,這使得外商投資企業(yè)法逐漸成為相對獨立的法律領(lǐng)域。在隨后十余年間,我國陸續(xù)出臺了大批有關(guān)企業(yè)的法律。1993年出臺的《公司法》改變了我國企業(yè)法嚴重缺位的格局,它經(jīng)過1999年和2005年的二度修改,在內(nèi)容上漸趨成熟,并已成為規(guī)范公司組織和行為的基礎(chǔ)法律。在此格局下,需要在企業(yè)法內(nèi)部重新定位外商投資企業(yè)法與公司法的關(guān)系。
在2005年《公司法》修改以前,學術(shù)界和實務界就提出了重新定位外商投資法和公司法之相互關(guān)系的問題。在斟酌各方意見后,現(xiàn)行《公司法》第218條規(guī)定:“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的,適用其規(guī)定”。2005年《公司法》修改工作結(jié)束后,學術(shù)界在三資企業(yè)法定位上仍然存在爭論。有的學者認為,應當平等對待境內(nèi)外投資者,主張廢除三資企業(yè)法或?qū)⑷Y企業(yè)法與公司法合并起來。有的學者認為,經(jīng)過30年對外開放,三資企業(yè)法已為境外投資者所熟知,并且有其獨立存在的價值,應當予以保留。有的學者提出,應將三資企業(yè)法關(guān)于監(jiān)管體制的規(guī)定納入外商投資管理法,并將有關(guān)三資企業(yè)組織的規(guī)范納入公司法。
關(guān)鍵詞：對外直接投資；現(xiàn)狀；優(yōu)勢；劣勢；策略
一、我國對外直接投資的優(yōu)勢
1.綜合國力的提高為物質(zhì)基礎(chǔ)提供了優(yōu)勢
對外直接投資與一個國家的綜合實力是密切相關(guān)的，沒有實力就沒有能力去參與對外直接投資。我國改革開放到現(xiàn)在已有三十七年的歷史，經(jīng)過這三十七年的積累，我國的綜合實力有了很大的提高。2015年中國國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）為676708億元，約合105108億美元，為1978年的185倍。2015年我國進出口總額245849億美元，約為1978年的70倍。經(jīng)濟全球化的快速發(fā)展，中國經(jīng)濟越來越與全球經(jīng)濟有著很大的牽連，我國綜合實力不斷發(fā)展壯大，為我國對外直接投資提供了重要物質(zhì)基礎(chǔ)。
2.成本的低廉為生產(chǎn)提供了優(yōu)勢
成本低廉優(yōu)勢意旨降低生產(chǎn)的成本和經(jīng)營的成本，以低于競爭對手的價格投向市場，使其占有更大的市場份額。發(fā)展中國家要想形成低成本優(yōu)勢，通常尋求比本國工資水平低的國家和地區(qū)投資。我國擁有廉價的勞動力和豐富的資源，我國跨國企業(yè)就可以利用這些優(yōu)勢，中國的跨國企業(yè)可以利用這些優(yōu)勢，建立即勞動密集又規(guī)模較小的企業(yè)，利用設備和技術(shù)的輸出，使的生產(chǎn)成本相對較低。
3.傳統(tǒng)的產(chǎn)品和成熟的技術(shù)為投資提供了優(yōu)勢
與發(fā)達國家相比，對許多中等甚至落后的發(fā)展中國家來說，不僅自身的經(jīng)濟水平比較落后，而且接受技術(shù)的能力有限。而我國情況則比較好，我國有許多相對成熟的技術(shù)如紡織品技術(shù)、機電、食品加工技術(shù)以及傳統(tǒng)的園林、中藥、烹調(diào)技術(shù)等對他們更具吸引力。我國所提供的中等水平的技術(shù)設備也受到他們的歡迎。我國對發(fā)達國家的直接投資，在這種優(yōu)勢的內(nèi)部轉(zhuǎn)移，這已成為我國企業(yè)跨國投資的策略之一。
二、我國對外直接投資的劣勢及現(xiàn)存的弊端
從我國改革開放至今，我國對外投資取得了很大的進步，但總體而言，我國目前的對外投資仍處于初級發(fā)展階段。所以，我國對外直接投資存在諸多弊端和問題。
1.我國對外直接投資的劣勢
（1）規(guī)模劣勢
伴隨著我國海外投資企業(yè)的增多，一些企業(yè)正在迅速發(fā)展。但至今我國大部分外商直接投資企業(yè)都是中小型企業(yè)，投資規(guī)模小。而我國對外直接投資規(guī)?？傮w上要比發(fā)達國家要小，抗風險能力相對較低。
（2）投資結(jié)構(gòu)不完善
我國對外直接投資在結(jié)構(gòu)上還存在一些不足，如果不加以完善，將會影響我國經(jīng)濟的發(fā)展。一方面，投資的區(qū)位過于集中，且分配不合理。我國對香港地區(qū)的直接投資數(shù)量明顯高于其他國家（地區(qū)），香港是以服務業(yè)為支柱產(chǎn)業(yè)的地區(qū)，直接投資過于集中在香港地區(qū)會影響我國在制造業(yè)、高技術(shù)產(chǎn)業(yè)和采礦業(yè)等產(chǎn)業(yè)的直接投資活動，近而影響其對本國經(jīng)濟發(fā)展的促進作用。另一方面，商務服務業(yè)和零售批發(fā)業(yè)等傳統(tǒng)服務業(yè)投資數(shù)量過大，但制造業(yè)，特別是高端制造業(yè)和現(xiàn)代服務業(yè)的投資數(shù)量不足。
2.我國對外直接投資存在的問題
（1）政府方面存在的問題
①政府監(jiān)管力度不夠
從中國加入世界貿(mào)易組織以來，全球一體化經(jīng)濟的進程加快，中國的對外經(jīng)濟面臨著新的發(fā)展前景和新的挑戰(zhàn)，但由于歷史和現(xiàn)實的原因，以及缺乏促進私營企業(yè)成長的有效的政策、體制和資本市場的條件，多數(shù)大型企業(yè)仍是國有或國有控股，私營大企業(yè)的數(shù)量非常有限。則在相當長的一段時間內(nèi)，我國對外直接投資的發(fā)展主要依賴于現(xiàn)有的大型國有企業(yè)。但是由于經(jīng)營國有企業(yè)是在一個受保護的國內(nèi)市場中，使其競爭力和效率低下。
②立法滯后
在全球跨國投資形式多樣和我國境外加工貿(mào)易快速發(fā)展的背景下，我國有些法律已經(jīng)嚴重滯后了國內(nèi)外投資形勢的發(fā)展和需要。目前，只有我國有關(guān)部門的行政法規(guī)，這些行政管理條例的制定多數(shù)停留在20世紀八九十年代，許多法規(guī)已落后于當前的形勢所需。在政策上，調(diào)整國有企業(yè)的外商投資是很重要的，這是民營企業(yè)調(diào)整的不足，使得民營企業(yè)的法律調(diào)整具有一定的真空度，不能基于對民營企業(yè)的對外投資。另外，這些法規(guī)和規(guī)章出自同一個部門，缺乏統(tǒng)一和相互協(xié)調(diào)。
（2）企業(yè)存在的問題
①企業(yè)核心技術(shù)的缺乏
我國目前仍然在技術(shù)引進階段，在關(guān)鍵技術(shù)上，很難與國外有點高技術(shù)和擁有成熟產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)競爭，企業(yè)沒有形成以核心技術(shù)和核心產(chǎn)品為主的國際競爭力。就算是目前非常有前途的家電行業(yè)，他們的許多產(chǎn)品，特別是需要核心技術(shù)的高端產(chǎn)品仍然依賴于進口。與發(fā)達國家相比較，我國企業(yè)缺乏對進口技術(shù)的消化吸收，技術(shù)創(chuàng)新不夠，局部優(yōu)勢不明顯。
②企業(yè)融資困難、資金缺乏
我國部分的國有企業(yè)在長期的低效率下，沒有可依靠的資金去發(fā)展海外直接投資的實力，再加上中國的金融體系并不十分完善，在很長的一段時間將面臨不良資產(chǎn)問題。企業(yè)海外投資的項目缺乏科學性和綜合性評價，存在“信貸緊縮”現(xiàn)象，國內(nèi)資本市場仍不發(fā)達。因此，在籌資過程中，對外直接投資、企業(yè)自身和金融體系難以起到有效的作用，這就導致了存在融資難、資金缺乏的現(xiàn)象，進一步阻礙了企業(yè)的對外投資。
三、我國發(fā)展對外直接投資的策略分析
1.政府方面的策略分析
（1）完善監(jiān)管體制
要完善我國在對外直接投資中的監(jiān)管體制，首先就要建立和完善我國對外直接投資信息咨詢服務體系。任何國家的外國投資，為企業(yè)創(chuàng)造一個良好的國際環(huán)境對境外投資是非常重要的。我國應盡快建立和完善境外投資信息數(shù)據(jù)庫和信息反饋以及溝通服務體系，建立外商直接投資中介機構(gòu)，為世界各國和地區(qū)的政治、經(jīng)濟和地區(qū)提供全面的投資環(huán)境。針對不同的投資主體，制定不同的監(jiān)管辦法。
（2）完善企業(yè)對外直接投資的法律法規(guī)體系
我國對外直接投資中最重要的問題是落后的立法，這使得政府缺乏對企業(yè)外直接投資的協(xié)調(diào)與管理應有的經(jīng)驗和方法。
因此要盡快制定和頒布我國企業(yè)對外直接投資活動的基本法，明確規(guī)定好對境外投資企業(yè)的法人地位、投資審批制度和管理辦法、投資爭端的解決機制等問題，以防止對外直接投資管理政出多門、各部門之間職責不清、缺乏協(xié)調(diào)等問題。
2.企業(yè)方面的策略分析
（1）跨國經(jīng)營要建立完善的機制培養(yǎng)人才
市場競爭，說到底是人才的競爭。現(xiàn)階段，困擾我國企業(yè)“走出去”的首要問題就是跨國經(jīng)營人才的匱乏。為了贏得競爭，企業(yè)必須高度重視人才的引進和培養(yǎng)。鑒于目前大多數(shù)企業(yè)缺乏人才和經(jīng)驗的情況，我們必須高度重視培養(yǎng)人才，大力培養(yǎng)境外直接投資所需求的人才。我國有關(guān)部門可以從業(yè)務角度出發(fā)，推動組織培訓，加強人才培養(yǎng)和儲備。為此，首先必須建立一套完善的國際人才選拔、培訓、聘用機制。
（2）實施品牌策略
中國跨國企業(yè)在“走出去”的過程中，應該盡量提高自己品牌信譽和受關(guān)注度，努力塑造一個世界級品牌。所以做品牌宣傳策劃時，要著重考慮以下幾點：一是積極提高品牌競價能力。能夠激發(fā)消費者去購買產(chǎn)品的欲望之一就是情感因素，即在品牌宣傳的過程中要突出情感；二是全面認識品牌的內(nèi)涵，強化商標法律意識；三是以誠信為基礎(chǔ)，保持品牌的信譽。有著良好信譽的品牌才能在國際市場中有立足之地。
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【關(guān)鍵詞】對外直接投資；國際收支；國際貿(mào)易；技術(shù)進步；就業(yè)
一、中國對外自己接投資的發(fā)展現(xiàn)狀
企業(yè)的對外直接投資已經(jīng)取得了顯著的成績，但相對于國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的整體水平和發(fā)達國家的對外投資活動，我國的對外直接投資還處于初級階段，在實踐中存在許多有待于解決的問題。
（一）總體發(fā)展狀況
中國在2003和2004年的對外直接投資額分別為29億美元和55億美元。2005年較2004年增加1·2倍，中國的對外直接投資開始步入快速發(fā)展期。從2002年2007年，中國對外直接投資得到快速發(fā)展，對外直接投資總額從27億美元上升到265億多美元，增長近10倍。據(jù)商務部統(tǒng)計，2008年上半年，中國對外直接投資257億多美元，同比增長229%。截至2008年上半年，中國累計對外直接投資達到1255億美元。
（二）中國對外直接投資的基本特點
（1）對外直接投資主要流向亞洲和拉丁美洲，且集中于避稅地
2004以后年亞洲地區(qū)投資存量下降，拉美地區(qū)比重上升，但亞洲仍是對外直接投資存量最大的地區(qū)。2005年亞洲地區(qū)、拉美地區(qū)的投資比重分別為71%和20%，兩者合計超過90%。2006年對拉美地區(qū)投資比重進一步上升為48%，對亞洲地區(qū)投資比重下降為43.4%。在具體投資地點上，多數(shù)企業(yè)都選擇了避稅地。2005年中國對外直接投資流向避稅地的金額為99.2億美元，占流量總額的81%；2006年避稅地投資額達到153億美元，占比達到86.8%。
（2）對外投資行業(yè)主要分布在采礦業(yè)、制造業(yè)、批發(fā)零售也和商業(yè)服務業(yè)
上述幾個行業(yè)合計占對外直接投資流量的90%以上。采礦業(yè)主要集中于石油和天然氣開采業(yè)，制造業(yè)主要集中于通信設備、計算機及其它電子設備制造業(yè)、紡織業(yè)、黑色金屬冶煉及壓延加工業(yè)等。2005年，采礦業(yè)投資下降，商務服務業(yè)投資比重急劇上升，占到當年新增投資額的四成。2006年，采礦業(yè)投資額再度上升，占比達到40.4%；金融業(yè)投資比重大幅增長達到16.7%，商務服務業(yè)比重則降為21.4%。
（3）國有企業(yè)央企業(yè)仍然是對外投資的主力軍，但是國防企業(yè)和民營企業(yè)的投資比重正在迅速增加
2003年，中央管理的企業(yè)占對外投資存量的九成以上。此后央企的比重開始下降，2004、2005和2006年該比重分別為83.7%、81.8%和82%，同時，地方企業(yè)、民營企業(yè)投資比重開始上升，2006年為18%。從投資主體數(shù)量來看，2006年國有企業(yè)占比為26%，私營企業(yè)占比為12%。
二、中國對外直接投資對經(jīng)濟發(fā)展的影響
充分利用國外資源，促進經(jīng)濟增長。自然資源是重要的生產(chǎn)要素，在各國間的分布是不均衡的。隨著中國經(jīng)濟的增長，對資源的需求也日益增加，資源短缺已成為中國經(jīng)濟增長的瓶頸。為此，開展對外投資活動、開發(fā)利用國外資源，建立穩(wěn)定的國外資源供應渠道是十分必要的，它將有助于減緩中國能源、原材料供應緊張局面，保持國民經(jīng)濟的穩(wěn)定增長。
據(jù)凱恩斯主義的對外貿(mào)易乘數(shù)論，一國的出口與投資一樣，有增加國民收入的作用，是一種“注入”，出口的增加會帶來國民收入數(shù)倍的增長。中國通過對外投資推進了對外出口的發(fā)展。此外，中國企業(yè)在海外投資辦廠，能夠做到迅速準確地了解國際市場行情，并將這些信息及時反饋到國內(nèi)，從而減少了出口中的盲目性，及時輸出國外市場適銷的商品。尤為重要的是，在目前國際貿(mào)易保護主義盛行的情況下，在海外投資辦企業(yè)，抵制了外國政府的貿(mào)易保護主義，帶動中國商品進入國際市場，避開一些國家所設立的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘。
三、中國發(fā)展對外直接投資的對策思路
在新形勢下我國政府在推動企業(yè)“走出去”中的職能定位應該建立在以下目標上：以長遠的發(fā)展規(guī)劃為基礎(chǔ)，通過超前的戰(zhàn)略規(guī)劃來引導企業(yè)的發(fā)展方向，以有力的優(yōu)惠措施和服務手段來支持企業(yè)的經(jīng)營活動，以有效的法律法規(guī)來保障企業(yè)的利益，為企業(yè)“走出去”創(chuàng)造一個全面有效的外部環(huán)境，提高企業(yè)參與國際分工的綜合實力，以進一步提高對外開放水平。
（一）制定全局性戰(zhàn)略規(guī)劃，加快對外投資立法。建議將國家發(fā)改委、商務部、國家外匯管理局、財政部和海關(guān)總署等部門的相關(guān)職能分離出來，成立專門的管理機構(gòu)———國家海外投資管理委員會，對全國對外投資與跨國經(jīng)營企業(yè)進行戰(zhàn)略管理，著重從資源供給、產(chǎn)業(yè)升級、對外貿(mào)易等方面，將對外投資納入國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，大力支持有比較優(yōu)勢的企業(yè)到有資源、有市場的國家去投資。建議盡快制定與國際法、國際慣例相接軌的《海外直接投資法》和《海外投資保險法》等相關(guān)法規(guī)，將現(xiàn)有的法規(guī)和條例納入法制化的軌道，對事關(guān)總體規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)定位、優(yōu)惠政策等事項都應通過相應的法律加以明確。
（二）進一步完善金融服務體系。建議政府對符合政策導向的對外直接投資活動均給予融資方面的便利。整合援外資金，將現(xiàn)有的對外優(yōu)惠貸款、援外無息貸款和援助合資合作基金，整合成統(tǒng)一的低息軟貸款。在業(yè)務品種上可進行項目融資等業(yè)務創(chuàng)新嘗試，加強與東道國引資機構(gòu)的合作，推進聯(lián)合融資、平行融資和再融資等方面的合作。將可動用的外匯儲備按一定的收益率貸給職能金融機構(gòu)，充實國家開發(fā)銀行、進出口銀行等金融機構(gòu)的資本金，擴充資金來源。
（三）完善海外投資保證制度?，F(xiàn)階段我國的投資對象國多為發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家，戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、沒收、國有化及外匯禁兌、政府違約等種種風險發(fā)生的可能性相對較大，為保證我國企業(yè)對外投資的利益與安全，鼓勵它們積極對外投資，必須按照國際慣例建立和完善海外投資風險擔保制度。加強政策性業(yè)務的商業(yè)化經(jīng)營，對每個項目都要詳細研究其經(jīng)濟、技術(shù)、市場、財務的可行性后方可決定是否承保。鼓勵開展業(yè)務創(chuàng)新，促進最大限度地利用私人資本。大力開展再保險計劃，與保險公司、金融機構(gòu)和其他非金融機構(gòu)簽訂再保險合同，對后者為合格投資者的合格投資所做的保險提供再保險，最大限度地利用商業(yè)金融資本。
四、總結(jié)
總體來看，中國的對外投資政策，已經(jīng)在朝著符合中國對外直接投資發(fā)展趨勢的方向上調(diào)整，但是，不管是戰(zhàn)略層面，還是核準與管理制度層面，以及促進政策方面，要有效地支持中國當前和未來相當長一段時期內(nèi)的價值鏈延伸型為主的對外直接投資，還需要做出一些調(diào)整。
目前在弱化對“走出去”戰(zhàn)略的目的的表述，而強化戰(zhàn)略實施手段的表述。弱化戰(zhàn)略目的表述的原因就在于不能準確把握中國對外直接投資的發(fā)展趨勢。如果不明確戰(zhàn)略目的，具體的管理與政策是會出現(xiàn)偏差的。外匯管理已經(jīng)極大地放松了，但是還并沒有做到對境外直接投資的完全可兌換。在推進資本賬戶自由化的過程中，對外直接投資是可以作為提前推進的項目的。另外，對境外投資的管理
另外，中國需要更加主動地參與和發(fā)起雙邊或者多邊投資協(xié)定的談判和簽訂，以及避免雙重征稅條約的談判和簽訂。通過投資協(xié)定來保護中國企業(yè)的對外投資，獲得市場準入，促進投資的便利化，將是未來中國促進對外投資的重要手段。
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關(guān)鍵詞：跨國公司總部；影響因素；博弈
中圖分類號：F276.7
文獻標識碼：A
文章編號：1671―6604（2015）01―0081―06
根據(jù)聯(lián)合國對跨國公司中心的定義，跨國公司是指以本國（主要是發(fā)達資本主義國家）為基地，采取對外直接投資的方式在多個東道國設立子公司或分支機構(gòu)進行跨越國境運作的大型企業(yè)?？鐕究偛渴侵腹芾韰f(xié)調(diào)跨國公司在某一區(qū)域范圍內(nèi)的子公司相關(guān)業(yè)務的組織機構(gòu)?？鐕究偛渴强鐕緦ν庵苯油顿Y（FDI）的重要形式之一，總部的聚集不僅對中心城市的城市結(jié)構(gòu)、就業(yè)結(jié)構(gòu)、城市發(fā)展等產(chǎn)生深刻影響，而且對區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展至少具有稅收貢獻效應、產(chǎn)業(yè)乘數(shù)效應、消費帶動效應、勞動就業(yè)效應和社會資本效應五大經(jīng)濟效應；同時一個國家或地區(qū)的跨國公司總部數(shù)量的多寡決定了其能否成為國際經(jīng)濟中心的主要因素和標志。因此當今世界各國為吸引跨國公司總部入駐進行了激烈的競爭，出臺不同類型的優(yōu)惠政策吸引跨國公司總部入駐。那么在不同優(yōu)惠政策下，各國是如何進行博弈的？這個問題的研究將有助于一國決定出臺何種優(yōu)惠政策來吸引跨國公司總部的入駐。因此從現(xiàn)實角度來講有必要對此類問題進行回答。鑒于上述背景本文在分析跨國公司總部區(qū)位選址影響因素的前提條件下，運用完全信息靜態(tài)博弈模型和完全信息動態(tài)博弈模型對各國吸引跨國公司總部的博弈問題進行研究。
一、文獻綜述
縱觀國內(nèi)外文獻對跨國公司總部的研究主要集中在以下兩個方面：
1.跨國公司總部（大多數(shù)文獻是以地區(qū)總部為研究對象）的區(qū)位選址影響因素。國外學者的觀點主要有：Heenan David認為影響地區(qū)總部選址的影響因素主要包括與公司全球總部的毗鄰程度、與目標市場的距離、政治的穩(wěn)定性、信息通訊基礎(chǔ)設施水平、文化包容性、城市生活成本和稅收激勵政策等16個因素并依據(jù)這些因素進行了實證研究。Aoki&Tachiki在分析跨國公司總部進行區(qū)位選址所考慮的因素的研究中認為基礎(chǔ)設施條件（如交通、通訊網(wǎng)絡等）的便利程度、商業(yè)和經(jīng)濟環(huán)境（特別是外貿(mào)、外匯方面的管制）、勞動力市場（特別是管理水平和業(yè)務能力）是否優(yōu)越和政府政策（特別是稅收政策）提供的優(yōu)惠程度是跨國公司總部區(qū)位選擇時考慮的重要因素。Volberda不僅較為全面地考慮了總部選址的影響因素而且將影響因素劃分為公司、產(chǎn)業(yè)、城市和國家四大類別，其中公司的因素是從微觀角度分析，一般是指公司的組織架構(gòu)、經(jīng)營模式等；產(chǎn)業(yè)因素是從產(chǎn)業(yè)總部集聚的角度考慮影響總部選址的因素，是指企業(yè)總部所在地有著靠近其競爭者和客戶群，并能提供便利的原材料等區(qū)位優(yōu)勢；城市因素一般是指影響企業(yè)總部發(fā)展的支撐環(huán)境，包括有人力資本、基礎(chǔ)設施、商業(yè)服務水平、跨國公司總部的集聚程度等；國家因素是從政策角度分析，主要包括經(jīng)濟政策、法律法規(guī)、稅收政策等。國內(nèi)學者的觀點主要有：鄭京淑從跨國公司地區(qū)總部職能的角度分析了影響跨國公司總部區(qū)位的主要因素有信息生產(chǎn)和傳輸、企業(yè)服務業(yè)集聚水平、國際交流基礎(chǔ)設施、地區(qū)中心性、高水準商務區(qū)的存在，此外高素質(zhì)專門人才的供應狀況、東道國政局的穩(wěn)定狀況以及對地區(qū)總部的態(tài)度也是影響區(qū)位的重要影響因素。王建新認為市場規(guī)模及其潛力的大?。滑F(xiàn)代化的基礎(chǔ)設施是否完善；法律政策體系是否透明和政府服務是否高效都是東道國吸引總部入駐的因素。薛求知和孫蛟認為成本控制、政府激勵、商業(yè)環(huán)境、城市發(fā)展、協(xié)同效應、地區(qū)緊密聯(lián)系、人力資源、IT及通訊設施都是影響一個地區(qū)吸引跨國公司總部入駐的因素。
2.地區(qū)總部選址后的效應。趙宏、王超等一致認為地區(qū)總部入駐后會給地方經(jīng)濟帶來至少五大經(jīng)濟效應，能夠促進當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，因此有必要制訂優(yōu)惠政策吸引地區(qū)總部的入駐。其他學者的觀點與上述學者的觀點大致相似。而關(guān)于博弈方面的研究文獻則相對比較少，主要有稅收博弈的研究、跨國銀行地區(qū)總部區(qū)位選擇“追隨”動機的博弈分析，但都只涉及了跨國公司總部區(qū)位選址中的一個影響因素，沒有考慮多個影響因素，因此很有必要繼續(xù)深入研究。
二、跨國公司總部區(qū)位選址影響因素分析
影響跨國公司總部選址的影響因素主要有：
1.區(qū)位優(yōu)勢。區(qū)位包括競爭者的區(qū)位；區(qū)位的地理位置；供應商和客戶的區(qū)位；與周邊市場的接近程度和銜接情況等。區(qū)位優(yōu)勢是指地區(qū)中心性（包括居于中心的地理位置、各職能機構(gòu)的中心、地區(qū)經(jīng)濟中心、商務金融中心等）、生產(chǎn)原料和高新技術(shù)的較易獲得及相對較低的成本等。一個地區(qū)的區(qū)位優(yōu)勢能形成以該地區(qū)為基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)，有利于運用規(guī)模經(jīng)濟，提高整個地區(qū)的效益優(yōu)勢，進而影響跨國公司管理成本和運行效率，因此是跨國公司總部選址需要考慮的因素之一。
2.基礎(chǔ)設施條件?；A(chǔ)設施條件包括硬環(huán)境因素和軟環(huán)境因素，硬環(huán)境因素主要是指一個國家或地區(qū)在交通（機場、鐵路、公路和水路）、通訊技術(shù)及信息通訊基礎(chǔ)設施（如互聯(lián)網(wǎng)的寬帶、計算機、同軸電纜、交換機系統(tǒng)、光纖、衛(wèi)星天線等）和大型的公共設施（如國際飯店、高檔會展中心、國際標準的寫字樓、休閑娛樂場所等）等是否完善是否高效運行。在跨國公司全球網(wǎng)絡體系中，跨國公司總部擔負決策和協(xié)調(diào)的職責，需要隨時關(guān)注把握所在地區(qū)及國家的政治形式、經(jīng)濟形勢及發(fā)展趨勢，并且需要與公司相關(guān)部門進行大量的信息交流，因此跨國公司總部對基礎(chǔ)設施條件中通訊技術(shù)和信息通訊基礎(chǔ)設施的水平要求很高。軟環(huán)境因素主要指一個國家或地區(qū)的城市管理、文化氛圍、社會服務體系、市場秩序、誠信體系及法律法規(guī)等是否達到較高的水平。
3.現(xiàn)代服務業(yè)集聚程度。現(xiàn)代服務業(yè)集聚程度是指一個國家或地區(qū)現(xiàn)代金融服務業(yè)（銀行業(yè)、證券、保險業(yè)、信托、基金、租賃等）、信息服務業(yè)（通信、網(wǎng)絡、傳媒、咨詢、策劃等）、中介服務業(yè)（會計、審計、資產(chǎn)評估、法律服務等）和新型服務業(yè)（教育、培訓、會議、展覽等）的發(fā)育狀況及其國際化水平?？鐕究偛康慕】蛋l(fā)展需要服務業(yè)的支持，因此跨國公司總部區(qū)位選址時，現(xiàn)代服務業(yè)集聚因素是其考慮的重要因素之一。但隨著服務外包的快速發(fā)展，該因素的重要性逐漸下降。
4.經(jīng)濟環(huán)境。經(jīng)濟環(huán)境因素是指貨幣因素（包括貨幣的穩(wěn)定性、貨幣進出的便利性即外匯開放程度）、貿(mào)易便利化（指標有市場準入、過境管理、貨物進出口，人員出入境等）等其他經(jīng)濟因素?？鐕局栽O立總部（尤其是地區(qū)總部和全球總部）的一個重要目的是通過總部集中管理集團資金，提高財務管理、投資管理效率。如果受到經(jīng)濟環(huán)境因素尤其是外匯開放程度的限制，則上述目標很難實現(xiàn)，不利于跨國公司的戰(zhàn)略發(fā)展需要。因此，外匯開放程度是跨國公司總部選址時不可忽視的重要因素。
5.人力資本。跨國公司總部是首席執(zhí)行官（CEO）等企業(yè)高層管理人員所在的機構(gòu)，因此對高級人力資本存在大量的需求。同時人才素質(zhì)的高低直接決定了跨國公司總部能否高效地完成任務以及能否為總部帶來的先進管理理念與高科技信息技術(shù)等。因此總部在進行區(qū)位選址時必須考慮所在同家或地區(qū)的人力資本因素。人力資本因素是指熟練員工的獲得、英語的熟練程度、技術(shù)研發(fā)人員的儲備、中高級管理人員的獲得及科研教育資源的豐富程度等等。此外，一個國家或地區(qū)的自然環(huán)境、生活費用、居住質(zhì)量、子女的教育環(huán)境、醫(yī)療條件等是吸引高級人才的因素，因此對總部區(qū)位選擇產(chǎn)生影響。
6. 政府與政策支持。政府與政策支持因素包括政府因素如政府的透明度、政府官員的廉潔度、行政效率、對待總部的態(tài)度等和政策支持因素如總部發(fā)展扶持政策、稅收優(yōu)惠政策等。當?shù)卣畬Υ偛康膽B(tài)度以及是否出臺專門針對總部的扶持政策會影響跨國公司對在此地設立總部的積極性。而稅收優(yōu)惠政策則直接影響跨國公司設立總部的商務成本的大小，由于企業(yè)是以利潤最大化為日標，因此稅收優(yōu)惠政策是影響跨國公司總部選址的重要因素。
三、基于區(qū)位選址理論視角下跨國
公司總部的“吸引”博弈研究
（一）跨國公司總部“吸引”博弈的策略分析
在決定跨國公司總部區(qū)位選址的影響因素中.區(qū)位因素可變性比較弱、基礎(chǔ)設施因素差異性越來越小、服務業(yè)集聚程度差異性也在降低，而經(jīng)濟環(huán)境因素尤其是外匯開放程度和政府與政策因素尤其是稅收優(yōu)惠政策及人力資本因素這三個因素可變性大，因此跨國公司區(qū)位選址時越來越重視一國或地區(qū)的外匯開放程度和稅收優(yōu)惠程度以及人力資本。因此在各國或地區(qū)在吸引跨國公司總部入駐的競爭中，外匯政策、稅收優(yōu)惠政策以及對人才的培養(yǎng)和引進政策都是各國或地區(qū)的主要競爭策略。
為簡化博弈模型的策略分析，本文認為一個國家或地區(qū)采取吸引跨國公司總部人駐的主要策略：（1）外匯開放程度高、稅收優(yōu)惠過度、對人才的培養(yǎng)和引進給予政策支持度高，我們簡記為策略；外匯開放程度中、稅收優(yōu)惠正常、對人才的培養(yǎng)和引進政策支持度一般，我們簡記為策略：（3）外匯開放程度低、稅收優(yōu)惠低、對人才的培養(yǎng)和引進政策支持度低，我們簡記為策略c。表l策略集如下：
表l 策略集
指標 外匯
稅收
對人才的培養(yǎng)和
策略表示開放程度 優(yōu)惠度
引進政策支持度
高
過度
a
中
正常
高
b
低
低
低
c
（二）跨國公司總部的“吸引”博弈研究
在吸引跨國公司總部入駐的過程中，雖然一國或地區(qū)提供外匯開放、稅收優(yōu)惠及對人才的培養(yǎng)和引進政策能夠吸引跨國公司總部入駐進而帶來地區(qū)經(jīng)濟的增長、提高地區(qū)競爭力、促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級、技術(shù)進步等經(jīng)濟效益，但同時外匯政策的實施也能導致金融波動所產(chǎn)牛的金融監(jiān)管成本、稅收優(yōu)惠政策的實施也能導致跨國公司本土企業(yè)不正當競爭所產(chǎn)牛的經(jīng)濟成本而人才的引進政策也能導致本土就業(yè)的下降等經(jīng)濟成本。各國或各地區(qū)采用的策略不同，所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益和經(jīng)濟成本也是不同的，因此在跨國公司總部的“吸引”博弈模型中各國或各地區(qū)的支付函數(shù)也是不同的。本文主要對總部經(jīng)濟能級高的國家或地區(qū)之間的博弈和總部經(jīng)濟能級不同的國家或地區(qū)之間的博弈進行研究。
l.總部經(jīng)濟能級高的國家或地區(qū)之間的完全信息靜態(tài)博弈分析。
總部經(jīng)濟能級高的國家或地區(qū)總部經(jīng)濟發(fā)展的綜合環(huán)境、資源稟賦相差不大，在吸引跨國公司總部入駐的過程中，主要采取表l策略中的策略a和策略b。因此，可以用完全信息靜態(tài)博弈模型來分析總部經(jīng)濟能級高的國家或地區(qū)間的總部競爭的情形（如表2）。
部能級高的國家或地區(qū)如果提供策略c則不利于其總部經(jīng)濟的發(fā)展，因此這里假定A、B兩國或地區(qū)的策略空間中不包含策略c；（3）收益：兩個國家或地區(qū)都提供策略a的成本為C1，提供策略b的成本為C2，且C1O）；當某個國家提供策略a而另一個國家提供策略b時，則提供策略a的國家可獲得R2-C（R2-C2R-C4，R2>R1>R）的收益，而提供策略b的國家則獲得0收益（在利潤最大化的目標下，跨國公司總部會選擇提供策略a的地區(qū)，因此提供策略b的地區(qū)，其外匯政策、稅收優(yōu)惠政策及對人才的培養(yǎng)和引進政策等同虛設，收益為0）。
通過相對策略劃線法，兩個國家的戰(zhàn)略均衡是（策略a.策略a）。對于總部經(jīng)濟能級高的國家，無論其他國家是提供策略a還是提供策略b，對其而言.最優(yōu)的戰(zhàn)略都是提供策略a以吸引總部的人駐。而跨國公司總部則會根據(jù)自身的需要和各國或地區(qū)的比較優(yōu)勢來選擇落戶地點，同時獲得自身的最大效益。
2.總部經(jīng)濟能級不同的國家或地區(qū)之間的完全信息動態(tài)博弈分析。
對于總部經(jīng)濟能級不同的國家或地區(qū).因經(jīng)濟發(fā)展水平不同，所采取外匯政策、稅收優(yōu)惠政策及對人才的培養(yǎng)和引進支持度也不同，因此它們的策略空間也不同?？梢杂猛耆畔討B(tài)博弈分析國家或地區(qū)間不同策略下的總部競爭博弈分析。
基本假設：（l）參與人：兩個國家或地區(qū)A、B二者都符合“經(jīng)濟人”假定，且都具有有限理性，A、B的總部經(jīng)濟能級不同，A的總部經(jīng)濟能級高于B：（2）策略空間：國家或地區(qū)A的策略空間都為（策略a.策略b）；國家或地區(qū)B的策略空間為（策略b.策略c）；（3）收益策略a的成本為2C，提供策略b的成本為C.提供策略a的成本為0；當國家或地區(qū)A提供策略a且國家B提供策略b時.國家或地區(qū)A的收益為R1-2C，國家或地區(qū)B的收益為R2--C；當國家或地區(qū)A提供策略a且國家或地區(qū)B提供策略c時，國家或地區(qū)A的收益為R1--2C.國家或地區(qū)B的收益為O；當國家或地區(qū)A提供策略b且國家或地區(qū)B也提供策略b時，國家或地區(qū)A和B的收益均為R/2C；當國家或地區(qū)A提供策略b且國家或地區(qū)B提供策略a時.國家或地區(qū)A的收益為R2-C，國家或地區(qū)B的收益為O（其中，R>R1>R2，R1>R/2>R2）。
通過相對策略劃線法，我們發(fā)現(xiàn)這個博弈有兩個納什均衡，分別為（策略a，{策略b，策略b}）和（策略a，{策略b，策略c}），在每一個均衡中，給定對方戰(zhàn)略，自己的戰(zhàn)略是最優(yōu)的，這兩個納什均衡的結(jié)果是給定國家或地區(qū)A提供策略a，國家或地區(qū)B的最優(yōu)策略是提供策略b吸引跨國公司總部入駐。
3.跨國公司總部的“吸引”博弈結(jié)果分析。
跨國公司總部會根據(jù)自身需要和各地區(qū)的比較優(yōu)勢來選址落戶地點，與總部能級不同的國家或地區(qū)之間競爭，選擇策略a會給該地區(qū)帶來較大的經(jīng)濟效益，同時總部經(jīng)濟能級低的國家的最優(yōu)策略是外匯開放程度中的外匯政策、正常的稅收優(yōu)惠及對人才的培養(yǎng)和引進政策支持度一般的策略來帶動地區(qū)經(jīng)濟的增長，相反選擇外匯開放程度低、稅收優(yōu)惠低、對人才的培養(yǎng)和引進政策支持度低的策略則不利于吸引跨國公司總部的入駐。
本文選取亞太地區(qū)三個國家或地區(qū)新加坡、中國香港、中國上海，分析其在吸引跨國公司地區(qū)總部過程中的策略實施情況。新加坡以及中國香港都是總部經(jīng)濟能級高的地區(qū)，而中國上海相對新加坡和香港地區(qū)，總部經(jīng)濟能級比較低。（l）在外匯開放程度方面，新加坡不實行外匯管制政策，資本可以自由進出也沒有關(guān)于資本弱化的監(jiān)管。香港向來是自由港著稱，基本也沒有外匯管制。近年來上海在外匯管制方面也有較大的突破：2011年《關(guān)于推動浦東新區(qū)跨國公司外匯管理改革試點有關(guān)問題的批復》明確規(guī)定在浦東新區(qū)設立財務中心或資金中心的跨國公司，可以在境內(nèi)銀行開立離岸賬戶用于集中管理境外成員公司的外匯資金，2012年國家外匯管理局正式批準上海首批6家跨國地區(qū)總部成為外匯改革試點企業(yè)，上述總部企業(yè)可以有條件地享受資本項下外匯資金額度管理以及劃轉(zhuǎn)自由，2013年9月中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)正式掛牌運營，2014年《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外匯管理政策實施細則》正式，簡化了經(jīng)常項目收結(jié)匯、購付匯單證審核，同時放寬區(qū)內(nèi)企業(yè)境外外匯放款金額上限，取消境外融資租賃債權(quán)審批，允許境內(nèi)融資租賃業(yè)務收取外幣租金。國家外匯管理局上海市分局日前印發(fā)《支持自貿(mào)區(qū)建設外匯管理實施細則的通知》，簡化直接投資外匯登記手續(xù)，放寬對外債權(quán)債務管理，明確將自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)境外外匯放款金額l--限由其所有者權(quán)益的30%調(diào)整至50%.將境外直接投資債權(quán)登記納入境外外匯放款登記管理。此外，《通知》明確要改進跨國公司總部外匯資金集中運營管理、外幣資金池及國際貿(mào)易結(jié)算中心外匯管理試點政策，完善結(jié)售匯管理，便利銀行開展面向區(qū)內(nèi)客戶的大宗商品衍生晶的柜臺交易。但是中國目前依然有較為嚴格的外匯管制政策，相關(guān)外匯進入、匯出中國都需要進行審批。（2）在稅負因素方面，新加坡和香港稅率和稅負都很低，如新加坡一般企業(yè)所得稅為17%.對設立在新加坡的國際總部企業(yè)所得稅優(yōu)惠稅率為5%或10%，對沒立在新加坡的區(qū)域性總部企業(yè)所得稅優(yōu)惠稅率為15%，香港地區(qū)一般企業(yè)所得稅為16.5%，而中國上海一般企業(yè)所得稅為25%，優(yōu)惠稅率為15%，但上海地區(qū)為了構(gòu)造良好的總部經(jīng)營環(huán)境，給予總部一定程度的政策性補貼。（3）在人才的培養(yǎng)和引進方面，新加坡的高等教育率高達72%同時建立了“聯(lián)系新加坡”平臺方便海外人才的引進，還制定和實施各種培訓和獎學金計劃等，香港對居民實行基本免費的醫(yī)療保障包括臨時工作的非永久性居民，而且香港特別行政區(qū)護照持有人可享受141個國家和地區(qū)給予的免簽證或落地簽證入境待遇等，上海地區(qū)在人才培養(yǎng)和引進方面有一定的進步，如整體教育水平提高，戶籍政策和出入境政策逐漸趨于靈活。
由以上案例分析，可見總部能級高的地區(qū)外匯開放程度高、稅收優(yōu)惠多及對人才的培養(yǎng)和引進政策支持度高，而總部能級比較低的地我則在外匯開放程度、稅收優(yōu)惠及對人才的培養(yǎng)和引進政策支持方面不斷提高。
四、對我國吸引跨國公司總部的建議和對策
在吸引跨國公司總部的競爭中，我國在外匯開放程度，稅收優(yōu)惠和對人才的培養(yǎng)和引進三個方面遠落后于其他發(fā)達國家。在外匯方面，礙于人民幣資本項目的管制，跨國公司總部存在境外投資、境內(nèi)正當資金無法轉(zhuǎn)出及外匯調(diào)撥和外匯平衡等難題；在稅收優(yōu)惠方面，我國的公司所得稅、個人所得稅、海外收入所得稅等比其他國家都要高，提高了跨國公司設立總部的商務成本；在人才方面，我國不乏高素質(zhì)的專業(yè)型人才，但缺乏高級管理型人才、高素質(zhì)復合型人才。為了進一步吸引跨國公司總部入駐、利用外資拉動我國經(jīng)濟增長，我國必須進一步完善跨國公司總部的投資環(huán)境。
1.在外匯方面，目前我國還不宜實行完全的外匯開放政策，因此在外匯管理方面必須有所創(chuàng)新。在全國實行統(tǒng)一的外匯管理政策下，對跨國公司總部集聚地實行有差別的外匯政策，進一步放開對資本項目的外匯管制，便于跨國公司總部的外匯資金管理運作；同時，對總部的資金使用也應該制定專門的制度。
