發(fā)布時(shí)間：2023-08-17 17:50:53
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的合同法的法律特征樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
一、承包合同的特征
1)承包合同以完成一定的工作為目的。
在承包合同中，承包人應(yīng)按照與定作人約定的標(biāo)準(zhǔn)和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。
2)承包人完成工作的獨(dú)立性
定作人與承包人之間定立承包合同，一般是建立在對(duì)承包人的能力、條件行人的基礎(chǔ)上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。
3)定做物的特定性
承包合同多屬個(gè)別商訂的合同，定作物往往具有一定的特定性。
4)承包合同為諾成合同。
5)承包合同為有償合同。
二、承包合同的內(nèi)容
承包方的主要權(quán)利是依法享有的經(jīng)營(yíng)管理自主權(quán)(即承包經(jīng)營(yíng)權(quán));主要義務(wù)是按企業(yè)承包合同的規(guī)定完成所承包的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)任務(wù)。
發(fā)包方的主要權(quán)利是檢查監(jiān)督承包方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);主要義務(wù)是按合同規(guī)定維護(hù)承包方的合法權(quán)益，依其聯(lián)責(zé)范圍幫助協(xié)調(diào)解決承包方在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的困難。
企業(yè)承包合同的簽訂，一般依法采取公開招標(biāo)的方式進(jìn)行。投標(biāo)者可以是公民個(gè)人、集團(tuán)或企業(yè)法人，通過競(jìng)爭(zhēng)而中標(biāo)者為企業(yè)經(jīng)營(yíng)者。在此基礎(chǔ)上，由代表承包方的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者與發(fā)包方，根據(jù)平等、自愿協(xié)商的原則簽訂企業(yè)承包合同。
企業(yè)承包合同的主要條款包括：承包的形式、期限，上交利潤(rùn)或減少虧損的數(shù)額，技術(shù)改造任務(wù)與國(guó)家資產(chǎn)的維護(hù)和增殖，產(chǎn)品質(zhì)量及其他主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)，留利使用、貸款歸還、承包前的債權(quán)債務(wù)處理、雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的獎(jiǎng)罰，違約責(zé)任等。企業(yè)承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得隨意變更或解除。
法律規(guī)定可以變更或解除企業(yè)承包合同的原因包括：
(1)國(guó)務(wù)院對(duì)稅種、稅率和指令計(jì)劃、產(chǎn)品價(jià)格進(jìn)行重大調(diào)整;
(2)因不可抗力或當(dāng)事人雙方無法防止的外因致使企業(yè)承包合同無法履行;
(3)由于承包方經(jīng)營(yíng)管理不善無法完成承包生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)任務(wù);
(4)由于發(fā)包方違約，企業(yè)承包合同的對(duì)方當(dāng)事人未按規(guī)定履行合同義務(wù)，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
對(duì)于企業(yè)承包合同糾紛，當(dāng)事人可提請(qǐng)工商行政管理機(jī)關(guān)仲裁或向人民法院起訴解決。
承包合同的內(nèi)容：
1、發(fā)包方和承包方的名稱;
2、發(fā)包方負(fù)責(zé)人和承包方負(fù)責(zé)人的姓名、住所等信息。這是承包合同必須的條款，如果無法明確當(dāng)事人就無法確定權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者，發(fā)生糾紛時(shí)也難以解決;
3、承包項(xiàng)目的內(nèi)容以及發(fā)包方的具體要求。這也是承包合同必須具備的，如果沒有此項(xiàng)承包合同無法成立;
4、承包期限和起止日期。承包期限直接關(guān)系到雙方權(quán)利與義務(wù)的履行時(shí)間，涉及當(dāng)事人的利益;
5、發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)事人雙方在不違反國(guó)家法律法規(guī)的情況下約定各自的權(quán)利和義務(wù);
6、承包方遲延履行所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。包括承包方因素造成的延期開工和延期完工;
7、發(fā)包方因素造成的延期開工導(dǎo)致承包方無法按時(shí)完工的責(zé)任;
關(guān)鍵詞：合同 合同法 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 作用
一、合同、合同法的概念、適應(yīng)范圍和基本原則
明確合同及合同法的概念有利于深度了解它們?cè)诮?jīng)濟(jì)體系中的作用。
1.合同的基本概念
合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人之間為實(shí)現(xiàn)一定的目的，明確彼此權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。
合同具有一定的法律特征，這些法律特征也就構(gòu)成了合同法。下面簡(jiǎn)要說明合同所具有的法律特征：（1）合同是一種民事法律行為；（2）合同主要以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為目的；（3）合同是表示一致的民事行為。
2.合同法的概念
合同法的概念其實(shí)很簡(jiǎn)單，它是一部法律，用來調(diào)整和諧平等主體之間的相互交易關(guān)系的一部法律，它主要對(duì)合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、解除、變更、保全、違反合同的責(zé)任義務(wù)進(jìn)行規(guī)范約束。
3.合同法的適用范圍
（1）合同法適用于兩個(gè)或多個(gè)平等主體之間訂立的民事義務(wù)關(guān)系的相互協(xié)議；（2）合同法適合使用的合同是各類民事主體訂立的民事合同，這類合同要求民事主體在平等自愿的條件下簽署，如果在被動(dòng)強(qiáng)迫下訂立則無效。（3）合同法適用的范圍很廣泛，包括當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)等協(xié)議、從這里可以看出合同法不適用于那些不屬于平等主體之間所簽訂的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
4.不能用合同法來規(guī)范約束的關(guān)系
（1）政府部門依法執(zhí)行維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的管理類活動(dòng)，就不屬于民事關(guān)系，它屬于行政管理關(guān)系，要用于政府部門有關(guān)的行政管理法律來調(diào)整；（2）法人或者組織內(nèi)部的相互管理關(guān)系，因?yàn)槠鋵儆诠?、企業(yè)內(nèi)部的矛盾，不屬于合同法應(yīng)有的范圍，所以不適用合同法；（3）屬于家庭內(nèi)部的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，也不適合用合同法來調(diào)整，在中國(guó)的法律制度中有特殊的法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整。
5.合同法的基本原則
了解合同法的基本原則才能夠更好、更靈活的運(yùn)用合同法，避免因錯(cuò)誤的理解而造成法律上的糾紛。以下是合同法的基本原則：（1）平等、自愿的原則?！逗贤ā返?條明確指出：“合同當(dāng)事人的法律地位平等?！保?）以公平、公正、誠(chéng)實(shí)為原則?？梢愿鶕?jù)《合同法》的5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)力義務(wù)。”來了解。（3）還應(yīng)當(dāng)遵守法律、維護(hù)社會(huì)公共利益，這一基本原則可以從《合同法》第7條：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！敝械贸?。（4）依據(jù)法律而擬定、簽署的合同對(duì)合同當(dāng)事人有法律的約束力。《合同法》第8條規(guī)定；“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！薄?/p>
經(jīng)過以上分析，可以得知合同法最基本的概念、適用范圍和基本原則，從而對(duì)探討合同法在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)體系中的作用更加有利。
二、中國(guó)當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)
據(jù)筆者多年研究調(diào)查和分析，據(jù)說當(dāng)代很多人不看好中國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，甚至有一定的誤解和誤區(qū)。大多數(shù)人認(rèn)為中國(guó)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)中的泡沫太多，前期的發(fā)展太快，而后期的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)過于平緩，甚至有下滑的趨勢(shì)，認(rèn)為中國(guó)的經(jīng)濟(jì)開始走向衰退的道路，國(guó)民生產(chǎn)總值與實(shí)際的人民收入相差較大，不符合人民心目中的期望而不看好中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有的人甚至還產(chǎn)生了消極的想法。在下面的研究討論中，筆者會(huì)分析目前中國(guó)的形勢(shì)及對(duì)誤區(qū)的糾正。
1.過去幾十年的經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)奠定了非常堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)主要是依靠國(guó)家的投資建設(shè)帶動(dòng)，在沿海地帶的外匯及內(nèi)地的房地產(chǎn)事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)等都取得了巨大的成功。2.由于世界經(jīng)濟(jì)的緩慢和外貿(mào)出口率的降低對(duì)世界各大國(guó)家的經(jīng)濟(jì)都產(chǎn)生了不同程度的影響，但是，中國(guó)的資本投入與國(guó)民生產(chǎn)總值是同步增加的，所以對(duì)中國(guó)所產(chǎn)生的創(chuàng)傷較其他國(guó)家較小。3.目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)速度有所下降，但并不意味著中國(guó)的經(jīng)濟(jì)就進(jìn)入了衰退期，而是，國(guó)家對(duì)目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)進(jìn)行一定的調(diào)衡，這種調(diào)整需要一定的磨合期，使中國(guó)的經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)的發(fā)展，減小城鄉(xiāng)差距，真正達(dá)到共同富裕的階段。4.加大各個(gè)崗位工作人員的培訓(xùn)，就業(yè)保持穩(wěn)定的增長(zhǎng)，工人是企業(yè)發(fā)展最大的支柱，有足夠的工人，才有足夠的產(chǎn)品和利益。
由于過去中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過快，導(dǎo)致現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)體系的改革具有一定的矛盾和困難，發(fā)展過快，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)得不到時(shí)間穩(wěn)固，給小企業(yè)的發(fā)展增加了一定的困難。這個(gè)是經(jīng)濟(jì)改革中勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生的問題，這個(gè)問題不可避免，中國(guó)經(jīng)濟(jì)要改革成功就一定要跨過這個(gè)坎。
三、合同法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用
合同法是我國(guó)調(diào)整當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本的法則之一，關(guān)聯(lián)著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提的形成。在人類很早以前的發(fā)展中，奴隸制度國(guó)家的出現(xiàn)，對(duì)原始習(xí)慣提出法律的規(guī)范化和專業(yè)化，打破了不同地域、不同文化之間的界限隔閡，增加了交易的成本和交易的成功率，使交易越來越普通、平凡。研究歷史軌跡，通過法律和文化經(jīng)濟(jì)的交錯(cuò)發(fā)展可以看出法律與市場(chǎng)、經(jīng)濟(jì)、商業(yè)都是交織相錯(cuò)的，它們緊密的聯(lián)系在一起，共同發(fā)展，一方面的進(jìn)步勢(shì)必會(huì)造成另一方面的進(jìn)步。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，市場(chǎng)變得越來越大，各種事物都將可能變成商品，范圍越來越大企業(yè)由于生意的拓展而需要簽訂的合同也變得多了起來，其內(nèi)容也變得豐富起來，對(duì)合同條款的要求和格式也越來越高，簽約的程序和手段也變的規(guī)范得多，這都需要法律程序的約束和法律的保護(hù)。根據(jù)筆者的研究調(diào)查，主要總結(jié)出以下幾點(diǎn)合同法在經(jīng)濟(jì)體系中的作用：1.平衡協(xié)調(diào)作用是對(duì)經(jīng)濟(jì)法的有效運(yùn)用，從全局出發(fā)，平和協(xié)調(diào)關(guān)系我國(guó)國(guó)計(jì)民生的各行業(yè)育市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的各種因素。對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展給予保護(hù)。并且市場(chǎng)主體進(jìn)行了規(guī)范，給個(gè)行業(yè)個(gè)主體進(jìn)行了規(guī)定，這有助于對(duì)市場(chǎng)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)的提高，也可以保證市場(chǎng)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。給整個(gè)經(jīng)濟(jì)體系起掌控全局的作用，它為整個(gè)經(jīng)濟(jì)體系提供給了一種指引，給在經(jīng)濟(jì)體系中產(chǎn)生的活動(dòng)提供了一種必要的保護(hù)。合同法以合同的形勢(shì)在經(jīng)濟(jì)體系中出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)體系中活動(dòng)的建立都是以合同的形勢(shì)來表現(xiàn)的，民事當(dāng)事人根據(jù)合同確定自己履行的義務(wù)以及享有的權(quán)利。2.合同法為民事當(dāng)事人提供了法律保障，減少法律的糾紛，當(dāng)個(gè)體產(chǎn)生合同的糾紛的時(shí)候，就可以利用法律的武器保護(hù)自己，給民事當(dāng)事人一種經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)的安全保障，在當(dāng)代中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生法律的糾紛，大多數(shù)是因?yàn)楹贤a(chǎn)生的，大部分當(dāng)事人由于不了解合同法適用的范圍或者細(xì)節(jié)而簽訂了錯(cuò)誤的合同，有的甚至不簽訂紙質(zhì)合同僅僅是定的口頭協(xié)議，這就會(huì)在工程完工以后產(chǎn)生利益上的糾紛，合同可以給法律提供一種證據(jù)，保證了企業(yè)的良性發(fā)展，為企業(yè)的做大做強(qiáng)起到了促進(jìn)作用。3.合同法最終會(huì)使經(jīng)濟(jì)趨向于統(tǒng)一化，世界在進(jìn)步，人類也在進(jìn)步，合同法也在若干年以后逐漸的更加完善、更加完美，適用性更加廣泛，漏洞及缺陷也會(huì)越來越少，完善的合同法就促使了經(jīng)濟(jì)體系的統(tǒng)一化，統(tǒng)一的世界經(jīng)濟(jì)化體系把世界各地經(jīng)濟(jì)緊密的聯(lián)系在一起，促進(jìn)各國(guó)經(jīng)濟(jì)的共同進(jìn)步。
四、結(jié)語
合同法與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是一種相輔相成的關(guān)系，合同法調(diào)整著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也補(bǔ)充著合同法，合同是兩者間的樞紐。合同法明確提出了它的適用范圍，從而節(jié)省了人們?cè)诓輸M合約、交易談判、組織經(jīng)營(yíng)、改革制度、維護(hù)治安、訴訟糾紛等方面所花費(fèi)的成本。合同法也給予了一種人權(quán)保障，不論年齡，不論性別，在合同法的面前都是人人平等的，筆者希望通過本文給大家傳遞出這樣一個(gè)信息：合同法是保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)最基本的法律，熟悉了解合同法，可以減少經(jīng)濟(jì)利益上的糾紛。
參考文獻(xiàn)：
[1]張建武，高松茂.《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)的影響分析[J].中國(guó)人口科學(xué)，2009年02期
[2]吳宏洛.經(jīng)濟(jì)全球化下的中國(guó)勞資關(guān)系研究[D].福建師范大學(xué)，2009年
[3]邱友鋒.新勞動(dòng)合同法與企業(yè)用人決策、員工人力資本投資[D].復(fù)旦大學(xué)，2011
一、最密切聯(lián)系原則在法律適用中的利弊分析
（一）最密切聯(lián)系原則的優(yōu)勢(shì)第一，最密切聯(lián)系原則具有靈活性。最密切聯(lián)系原則克服了以往適用沖突規(guī)范的生硬性，將主觀與客觀、法官的自由裁量權(quán)與法律關(guān)系的各種客觀因素結(jié)合起來，避免了傳統(tǒng)沖突法中對(duì)每種法律關(guān)系只規(guī)定一個(gè)固定連結(jié)點(diǎn)的弊端，給千奇百怪的法律沖突提供了靈活有效的解決辦法，順應(yīng)了當(dāng)前涉外合同法律關(guān)系復(fù)雜多變的客觀形勢(shì)。第二，最密切聯(lián)系原則保證了裁判的一致性。國(guó)際私法追求的目標(biāo)之一是使同一法律關(guān)系適用相同法律，但因?yàn)楦鲊?guó)沖突法規(guī)定之不一致，在世界范圍內(nèi)還難以找到實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的辦法。而最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用就是在自由裁量權(quán)的運(yùn)用和發(fā)展過程中采用科學(xué)的方式和方法，保證審判的科學(xué)性，從而實(shí)現(xiàn)判決和裁定的一致性。第三，最密切聯(lián)系原則追求結(jié)果的客觀、公正。傳統(tǒng)的法律注重形式上的平等，強(qiáng)調(diào)“法律面前人人平等”，在合同糾紛案件的審理中，法官采取傳統(tǒng)單一，機(jī)械的選擇方法，根據(jù)法律規(guī)定確定審理結(jié)果。表面看來很公平，但是面對(duì)復(fù)雜的合同法律關(guān)系，不同的案件有不同的特點(diǎn)，機(jī)械的依法裁判很難有真正的公平。而最密切聯(lián)系原則本著追求實(shí)質(zhì)正義和個(gè)案公平的態(tài)度，通過給予法官一定的自由裁量權(quán)來解決糾紛，從而保證了審判結(jié)果的客觀、公平。第四，最密切聯(lián)系原則具有補(bǔ)缺的功能?！胺杀仨毷欠€(wěn)定的，但不可一成不變”。隨著涉外合同法律關(guān)系的日益復(fù)雜，法律沖突的現(xiàn)象越來越多，對(duì)于未發(fā)生的可能性立法者也不可能考慮的面面俱到，故而各國(guó)的立法必然會(huì)存在一定的滯后或疏漏。此時(shí)就可以運(yùn)用最密切聯(lián)系原則來權(quán)衡各種因素從而找到適當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法以期達(dá)到解決問題的目的。
（二）最密切聯(lián)系原則的靈活性克服了傳統(tǒng)選擇方法的單一、僵化的不足之處，但其靈活性是以犧牲其確定性為代價(jià)的。過分的隨意性使人們?cè)趶氖路苫顒?dòng)時(shí)顯得無所適從，導(dǎo)致涉外合同法律適用的不穩(wěn)定性和不可預(yù)見性。第二，無法排除法官的地域性偏見。法官在審理涉外合同案件時(shí)不可避免的會(huì)受到思想和民族情結(jié)的影響，為了本國(guó)的利益，法官不自覺的就可能會(huì)擴(kuò)大法院地法的適用，而最密切聯(lián)系原則為法官提供了擴(kuò)大法院地法的法律依據(jù)，以為認(rèn)定法院地法與某一涉外民商事案件最密切聯(lián)系對(duì)法院來說是輕而易舉的。第三，自由裁量權(quán)亂用導(dǎo)致非公平性。最密切聯(lián)系原則的應(yīng)用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，而法官的素質(zhì)和能力各異，運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的方式往往不一致，即使對(duì)性質(zhì)相同的案件也可能會(huì)選擇不同國(guó)家的法律，其判決也會(huì)因此而不同，從而導(dǎo)致判決的不公平性。綜上，最密切聯(lián)系原則適用上的最大優(yōu)點(diǎn)是賦予法官在法律適用上的一種自由裁量權(quán)。其潛在缺點(diǎn)是，缺乏具體的實(shí)施過程中的精度和準(zhǔn)度，法官不能排除地域偏見。這就產(chǎn)生了如何揚(yáng)長(zhǎng)避短，在涉外合同法律適用過程中科學(xué)、公正、合理的運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的問題。
二、最密切聯(lián)系原則在我國(guó)涉外合同領(lǐng)域的發(fā)展和完善
令人欣喜的是，2011年最新頒布的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》，明確地將最密切聯(lián)系原則寫入立法，確立了該原則在解決涉外民商事法律關(guān)系的重要地位。第2條第2款規(guī)定：“本法或者其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。該法沒有像奧地利國(guó)際私法法典那樣將最密切聯(lián)系原則上升為一般條款，也沒有像瑞士國(guó)際私法法典那樣采取例外條款的形式，而是將該原則作為一項(xiàng)補(bǔ)充性原則。特別是在涉外合同領(lǐng)域，該法以最密切聯(lián)系原則為僅次于當(dāng)事人意思自治原則的法律適用準(zhǔn)則，并采用了“特征性履行說”。第41條明確規(guī)定，在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的情形下，合同“適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”。根據(jù)我國(guó)最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》，合同爭(zhēng)議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等。因此，本法就不涉及當(dāng)事人締約能力問題和合同的終止及違約責(zé)任等問題。
我國(guó)立法對(duì)確定最密切聯(lián)系地采用了“特征性履行”的方法。這樣既順應(yīng)了國(guó)際通行的做法，吸納了現(xiàn)代國(guó)際私法理論的最新成果，又在某種程度上保留了中國(guó)特色，有利于保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益。同時(shí)，考慮到“條約必須信守”原則，在中國(guó)締結(jié)或參加的與合同有關(guān)的國(guó)際條約同中國(guó)的法律有不同規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中國(guó)聲明保留的條款除外。若合同應(yīng)適用我國(guó)實(shí)體法而我國(guó)法律無相關(guān)規(guī)定，則可以適用國(guó)際慣例。鑒于對(duì)最密切聯(lián)系原則的利弊分析，我們還應(yīng)對(duì)在涉外合同領(lǐng)域最密切聯(lián)系原則的具體應(yīng)用做出相應(yīng)的完善。
論文關(guān)鍵詞：合同檔案,歸類,管理,措施
1 企業(yè)合同檔案的特征
要想分析企業(yè)合同檔案的分類管理，就必須掌握企業(yè)合同檔案的特征，具體包括以下幾點(diǎn)。
1.1 法律性
人類社會(huì)中，合同制度是一種最為古老的法律制度。對(duì)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)而言，合同以法律形式存在，其目的是為了保障市場(chǎng)交易。合同在合同法的背景下，又賦予了法律效力。合同檔案是一種原始記錄，其記錄內(nèi)容包括合同變更、簽訂和終止整個(gè)過程，因此，合同檔案具有法律特征。
1.2 憑證性
在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的背景下，會(huì)引發(fā)較多的經(jīng)濟(jì)糾紛。合同既是當(dāng)事人履行合同義務(wù)和權(quán)利的憑證，又是法院及仲裁機(jī)構(gòu)處理和解決糾紛的一種法律依據(jù)。因此，合同檔案具有一定的憑證特征。
1.3 規(guī)范特征
合同的簽訂、變更和終止等環(huán)節(jié)，必須要在合同法允許的范圍內(nèi)執(zhí)行，也因此，賦予了合同檔案規(guī)范的特征。就合同的內(nèi)容和形式等方面而言，合同法均有明確規(guī)定。例如，訂立合同的形式有3種，包括口頭、書面及其他形式；內(nèi)容方面，對(duì)合同的當(dāng)事人姓名、數(shù)量、價(jià)款和住所等一般條款做了明確規(guī)定；還特別規(guī)定了合同的格式條款。只有賦予合同法律形式，才具備相應(yīng)的法律效益。將合同作為檔案保存時(shí)，一旦丟失某一部分，就失去了合同部分及全部法律效力，難以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
1.4 相關(guān)文件多
企業(yè)合同檔案既包括簽訂的合同文本，又包括簽訂前和簽訂后的任何一個(gè)有關(guān)材料，例如，簽訂前的洽談、招投標(biāo)，簽訂后的變更、解除和簽訂等。邀請(qǐng)函、招標(biāo)書、投標(biāo)書、評(píng)標(biāo)報(bào)告、會(huì)議紀(jì)要、議價(jià)單、會(huì)簽審批表及解除協(xié)議等，組成了合同檔案，要想確保合同檔案的完整性，就必須做好合同檔案的歸檔工作。
1.5 合同檔案數(shù)量多
與行政機(jī)關(guān)相比，一個(gè)完備的企業(yè)，每年內(nèi)制定的合同檔案相對(duì)較多，少則幾百件，多則幾千件。在這種情況下，要區(qū)分兩種合同檔案的分類方法，從而更有效地做好企業(yè)合同檔案的管理。
2 合同檔案集分式歸類方法分析
2.1 以集分式歸類原則為中心
從舊版及新版電力企業(yè)檔案分類表來看，主要是依據(jù)科技檔案和文書檔案進(jìn)行歸類，科技檔案包括電力生產(chǎn)、科研項(xiàng)目和建設(shè)項(xiàng)目準(zhǔn)備。而文書檔案包括行政管理和經(jīng)營(yíng)管理兩大方面。在這種歸類措施下，既給合同檔案的分類整理增加了難度，又不利于合同檔案的查找及統(tǒng)計(jì)管理。對(duì)合同檔案進(jìn)行歸類時(shí)，要以集分式分類原則為中心，依據(jù)《合同法》中無名合同及有名合同的種類，重新制定。
2.2 集分式分類表
根據(jù)我國(guó)合同法有關(guān)規(guī)定，適用于企業(yè)的有名合同包括：買賣合同，借款合同，運(yùn)輸合同，委托合同，技術(shù)合同，承攬合同，供用熱力、水、電、氣合同，技術(shù)合同及建設(shè)工程合同9種。依據(jù)有名合同和無名合同，制定集分式分類表，并在分類表中，將合同檔案分類歸檔，依次為60～69號(hào)。
有名合同，又叫作典型合同，是指在法律規(guī)定中，確定其規(guī)則及名稱的合同。無名合同，又叫作非典型合同，是指在法律規(guī)定中，未確定其規(guī)則及名稱的合同。本科會(huì)計(jì)畢業(yè)論文
2.3 分類表的使用法方法
將合同檔案分類歸檔過程中，年度、分類號(hào)以及件號(hào)共同組成檔號(hào)，年度為簽訂合同的年份，與合同相對(duì)應(yīng)的具體分類號(hào)碼為分類號(hào)，件號(hào)是在相同年度、相同分類號(hào)中，按照合同簽訂時(shí)間順序制定的流水號(hào)。“—”作為代碼間裂解符號(hào)，代碼用阿拉伯?dāng)?shù)值0～9標(biāo)注。例如：2014—62—002，該檔號(hào)表示2014年度，借款合同中的第二件合同檔案。
3 合同檔案歸類管理的注意事項(xiàng)
在把合同方案轉(zhuǎn)交至檔案室前，企業(yè)要安排一個(gè)部門，做好辦理合同的相關(guān)工作，防止出現(xiàn)辦理人員和部門相對(duì)分散，無法做好合同材料收集工作。
對(duì)合同編號(hào)實(shí)行統(tǒng)一編制，并由合同主辦部門負(fù)責(zé)，從而有助于合同材料的統(tǒng)計(jì)、保管和利用。要按照相關(guān)原則編制合同編號(hào)。諸如，將合同分為幾大類，同時(shí)采用特定符號(hào)標(biāo)記，例如物資類可以采用WJ表示。隨后依據(jù)時(shí)間順序，在類別號(hào)里編制流水號(hào)。獨(dú)立性是各個(gè)合同編號(hào)的特性，一旦制定，無特殊情況，不允許私自更改。采用合同編號(hào)排列法，對(duì)未移交的合同材料進(jìn)行保管，從而實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)便、快捷地查找相關(guān)合同材料。
移交前，由合同主辦部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)收集合同材料，并保管好。相關(guān)文件多和合同檔案數(shù)量多是合同檔案的兩大特征，因此，合同主辦部門在收集合同材料時(shí)，要將與合同有關(guān)的一切文件資料進(jìn)行收集。檔案室要監(jiān)督和檢查合同主辦部門合同材料的收集和保管工作，各部門相互配合、協(xié)調(diào)，確保合同檔案的完整性。
合同主辦部門在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，將年度全部合同材料上交至檔案室。有些合同在簽訂結(jié)束后，存在變更、作廢和解除等問題，難以確定合同最終辦理時(shí)間。所以，盡量不要將剛簽訂的合同轉(zhuǎn)移至檔案室。對(duì)于此類檔案，先由合同主辦部門進(jìn)行收集和保管，待合同辦理時(shí)間確定后，轉(zhuǎn)交至檔案室。
4 結(jié)語
企業(yè)合同檔案管理，對(duì)企業(yè)的發(fā)展起到極其重要的作用。傳統(tǒng)合同方案的歸類管理，大多采用分散式歸類管理，給合同檔案管理帶來一定難度，不利于合同檔案的查找和利用及統(tǒng)計(jì)管理。對(duì)于企業(yè)合同檔案管理來講，充分利用其管理特性，采用集分式管理能夠更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)于企業(yè)合同檔案的有效管理。由此得出結(jié)論，在企業(yè)合同檔案管理工作中，集分式管理效果更好，更加實(shí)用，更符合企業(yè)合同管理的需求，能夠在企業(yè)合同檔案的查找、使用及統(tǒng)計(jì)中達(dá)到顯著效果。
參考文獻(xiàn)
[1] 李林峰.企業(yè)合同檔案管理難點(diǎn)問題分析及建議[J].中國(guó)科技博覽，2013（20）：231.
[2] 王志偉.企業(yè)合同檔案管理初探[J].機(jī)電兵船檔案，2015（4）：40-43.
[3] 李瑩.淺談企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中合同檔案工作的重要性[J].商業(yè)文化月刊，2015（15）：83-84.
現(xiàn)代合同法的一個(gè)重要發(fā)展方向就是，經(jīng)自由磋商產(chǎn)生的合同越來越少，取而代之的是標(biāo)準(zhǔn)化的格式條款。合同領(lǐng)域現(xiàn)實(shí)生活的變遷對(duì)合同法也提出了新的要求，我個(gè)人認(rèn)為，合同法實(shí)際上已經(jīng)演化為內(nèi)在二重區(qū)分的雙軌體系：針對(duì)經(jīng)當(dāng)事人自由磋商形成的合同和基于格式條款產(chǎn)生的合同（或者部分合同內(nèi)容），合同成立、合同生效、合同解釋規(guī)則以及合同訴訟機(jī)制等方面都存在嚴(yán)格意義上的區(qū)別。由于如何認(rèn)定格式條款涉及到合同法適用的各個(gè)方面，因此，誠(chéng)有必要探討格式條款的基本特征，以此確保格式合同訂入控制和內(nèi)容控制。
一、格式條款的一般特征
判斷合同條款為一般條款、即通過自由磋商形成的合同條款還是格式條款是對(duì)格式條款進(jìn)行法律控制的前提，因此必須嚴(yán)格區(qū)分二者。格式條款的特征表現(xiàn)在主觀和客觀兩個(gè)方面，其中預(yù)先制定、重復(fù)使用屬于主觀特征，單獨(dú)提出屬于客觀特征，自由磋商實(shí)際上為消極要件，具體而言：
1．預(yù)先制定。所謂預(yù)先制定就是指合同當(dāng)事人在合同磋商之前已經(jīng)擬定好合同條款的具體內(nèi)容，在判斷是否存在預(yù)先制定的要件時(shí)，如下問題值得注意：
第一，格式條款是由使用人本人還是第三人制訂并不影響對(duì)預(yù)先制定因素的判斷，換而言之，使用人在合同訂立時(shí)使用第三人的格式條款并不影響對(duì)該合同條款性質(zhì)的認(rèn)定。值得注意的是，合同當(dāng)事人使用第三人制定的推薦性的范式合同也同樣滿足格式條款的預(yù)先制定標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)合同法第12條規(guī)定的內(nèi)容，并不能夠免除對(duì)范式合同的司法審查，尤其考慮到，我國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)與行業(yè)壟斷企業(yè)存在一體性。從立法資料看，立法者同樣主張范式合同文本不能免除內(nèi)容控制[1]。我國(guó)合同法第39條第2款亦明文將預(yù)先擬定規(guī)定為格式條款的重要特征之一。但是該條具有一個(gè)嚴(yán)重缺陷，即將預(yù)先制定限制在由使用人本人提出，排除了將使用人直接使用第三人合同條款認(rèn)定為格式條款的情況。就此，必須使用目的性擴(kuò)張解釋，擴(kuò)大對(duì)該規(guī)定的適用余地。
第二，無論格式條款在整個(gè)合同中的范圍有多大，如整個(gè)合同文本都是標(biāo)準(zhǔn)合同，或者合同中只有一部分或者一個(gè)條款是格式條款，都不影響對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)定。
2．多次重復(fù)使用。多次重復(fù)使用反映了格式條款適應(yīng)大規(guī)模重復(fù)易的特點(diǎn)，即該條款通常并不是為某個(gè)具體合同擬定的，而是為某一類交易。判斷合同條款是否旨在多次使用的關(guān)鍵是使用者主觀意圖，在此采取了一種推定的方式。具體而言：如果某合同條款起初僅僅準(zhǔn)備用于某次特定合同磋商，雖然此后其再次被用于其它合同，但無法認(rèn)定其是格式條款，原因在于：使用者主觀上缺乏使用該格式條款的計(jì)劃性。使用者從一開始即將合同條款設(shè)定為多次使用的，即使在現(xiàn)實(shí)中僅被使用一次，并不妨礙認(rèn)定該條款具有格式條款多次重復(fù)性特征。就企業(yè)使用的格式條款而言，因?yàn)槠髽I(yè)賴于重復(fù)交易而生存，所以應(yīng)推定其具有多次重復(fù)使用的特征，企業(yè)負(fù)擔(dān)相反認(rèn)定的舉證責(zé)任。無論該條款是針對(duì)特定的合同當(dāng)事人還是針對(duì)未來不確定的合同當(dāng)事人都具有重復(fù)適用的性質(zhì)。另外，在數(shù)量上如何確定多次重復(fù)使用也是一個(gè)主觀裁量的問題。我個(gè)人認(rèn)為，二次的使用目的即可滿足多次重復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)。
在實(shí)踐中，公司章程以及其他團(tuán)體協(xié)約都具有多次重復(fù)使用的特點(diǎn)，就此是否能夠認(rèn)定該協(xié)議的屬性為格式條款？從嚴(yán)格意義上出發(fā)，我國(guó)合同法將格式條款定義為合同條款，合同法的適用范圍也不包括公司法和其他社團(tuán)法上的協(xié)議，因此，并不能認(rèn)定此類協(xié)議為格式條款，但是，此類協(xié)議的發(fā)起人也可能利用該條款單方面違反公平和誠(chéng)實(shí)信用原則非法牟取利益，因此，可以類推適用格式條款法律控制的相關(guān)規(guī)定。
3．單方提出。依據(jù)我國(guó)合同法第39條第2款的規(guī)定內(nèi)容，所謂單方提出就是格式條款使用人在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商單方面決定合同內(nèi)容。單方提出是格式條款產(chǎn)生危險(xiǎn)的核心原因，因?yàn)槠鋭儕Z了對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行合同磋商的可能，并通常導(dǎo)致合同對(duì)方當(dāng)事人喪失判斷自由。從法社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)，格式條款的單方提出特征使其獲得了與法律規(guī)范相類似的法律地位：使用人通過單方提出格式條款并事先確定其內(nèi)容為其所有潛在的合同當(dāng)事人設(shè)定了合同內(nèi)容，其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。從此種角度出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為，格式條款具有規(guī)范性的性質(zhì)。
4．未經(jīng)磋商。與上述第三個(gè)特征相關(guān)聯(lián)，單方面提出格式條款的結(jié)果就是合同對(duì)方當(dāng)事人喪失了磋商的可能。反之，即使格式條款的使用人單方提出格式條款，但該條款訂入合同是基于當(dāng)事人的自由磋商而發(fā)生的，則該格式條款演化為普通合同條款，其不再受制于內(nèi)容控制。我國(guó)合同法并沒有嚴(yán)格區(qū)分格式條款的單方面提出和未經(jīng)磋商該兩個(gè)特征，但在認(rèn)定格式條款時(shí)，仍舊應(yīng)當(dāng)區(qū)分該二者，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中存在，雙方當(dāng)事人同時(shí)指定使用某格式條款的可能，在此種情況下雖然存在未經(jīng)磋商，但該格式條款并不是某合同當(dāng)事人單方面提出，因此不能認(rèn)定其具有格式條款的性質(zhì)。
5．條款的具體表現(xiàn)形式并不影響對(duì)格式條款的認(rèn)定。依據(jù)我國(guó)合同法第10條的規(guī)定，合同形式有書面形式、口頭形式和其他形式。因此，使用人以記憶的方式，多次單方面重復(fù)使用事先擬定的條款訂立合同的，不影響對(duì)該條款屬性的認(rèn)定，當(dāng)然，主張者應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。
必須指出的是，在認(rèn)定是否存在格式條款時(shí)，必須同時(shí)存在上述特征，而不能孤立地適用單個(gè)特征以確認(rèn)存在格式條款。
二、消費(fèi)者保護(hù)對(duì)認(rèn)定格式條款的影響
值得注意的是，隨著消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的發(fā)展，民法中的主體原型由“一元”變?yōu)椤岸?，即從一個(gè)“自我決定、意思自治的個(gè)人”為單一主體模式，發(fā)展到保留形式上平等的個(gè)人自治的“個(gè)人”與時(shí)刻處在需要法律提供外在保護(hù)的“弱者”并存的主體模式。民法的功能從彰顯個(gè)人自治向直接外在“他治”轉(zhuǎn)化。在民法中，保護(hù)弱者已經(jīng)享有與“意思自治”同樣的地位。因此，民法在圍繞主體展開時(shí)，必須圍繞兩個(gè)主體原型的不同特點(diǎn)提供不同的制度模式，以私人自治為核心的法律行為制度原則上僅適用于主體具有外在意思表示真實(shí)的條件下，否則，法律以強(qiáng)行法的“他治”方式介入主體法律生活，以此實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。我個(gè)人認(rèn)為，僅僅承認(rèn)民法本位從“個(gè)人權(quán)利本位”過渡到“社會(huì)本位”并不足以解決對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中因結(jié)構(gòu)性不平等所導(dǎo)致的問題，必須承認(rèn)民法的主體變遷和二元的主體模型并將消費(fèi)者保護(hù)作為民法的一個(gè)核心任務(wù)之一，才能夠確立民法在市民社會(huì)中的核心地位，否則民法在法律實(shí)際生活中地位不斷受到侵襲并面臨邊緣化的困境將難以得到解決。將消費(fèi)者保護(hù)法作為民法的特別法的作法是不足取的，其直接后果就是民法喪失市民社會(huì)中核心的法律地位。
受到消費(fèi)者保護(hù)法律政策的影響，1993年的歐洲共同體關(guān)于消費(fèi)者合同不公平條款的指令規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者事先提出合同條款的，如果消費(fèi)者在合同磋商時(shí)自身無法影響到該條款的內(nèi)容，則該條款也被視為不公平條款。這樣一來，在歐盟內(nèi)部，格式條款法的適用范圍獲得了很大的擴(kuò)張。由于歐盟指令具有一定意義上的強(qiáng)行性，所以所有成員國(guó)必須在最低限度內(nèi)將該指令所規(guī)定的內(nèi)容轉(zhuǎn)入到內(nèi)國(guó)法中，當(dāng)然，成員國(guó)就具體方式享有選擇權(quán)。目前，英國(guó)、德國(guó)等國(guó)家都吸納了此種內(nèi)容，此種擴(kuò)張直接影響到在消費(fèi)者合同中對(duì)格式條款的認(rèn)定。
1．在經(jīng)營(yíng)者單方面提出合同條款時(shí)，即使其主觀目的僅在于針對(duì)某個(gè)特定的消費(fèi)者，即該條款并不具有重復(fù)使用的特點(diǎn)，但由于經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間結(jié)構(gòu)性的不平等，導(dǎo)致消費(fèi)者無法經(jīng)過磋商改變?cè)摋l款的內(nèi)容，為了更好地保護(hù)消費(fèi)者，在此情況下不采用重復(fù)使用的要件。
2．經(jīng)營(yíng)者使用該一次性的條款可能是基于自己事先的擬定工作，有可能基于第三人的條款基礎(chǔ)，也可能是基于自己的專業(yè)咨詢?nèi)巳缏蓭煹慕ㄗh，但這些都不影響對(duì)格式條款的認(rèn)定。
3．認(rèn)定消費(fèi)者是否無法對(duì)該條款施加內(nèi)容上的影響，不僅僅要看消費(fèi)者是否存在和經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行磋商的可能，還要看該格式條款的內(nèi)容是否清晰、透明。在現(xiàn)代民法中，透明原則滲透到許多部分法中，“透明原則”也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成現(xiàn)代合同法的一個(gè)重要原則，即復(fù)雜合同條款的訂立人必須負(fù)擔(dān)詳盡的說明義務(wù)，否則此種嚴(yán)重侵害具有合理期待的合同主體利益的合同條款無法成為有效的合同條款。尤其在格式條款文本中，使用者通常故意乃至惡意訂立復(fù)雜難懂的格式條款文本，該文本還使用很多具有很大解釋空間的概念，文本之間相互援引，即使是專業(yè)的法律人才也難以正確區(qū)分其間真正的權(quán)利義務(wù)分配和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，判斷格式條款是否透明還必須考慮到時(shí)間因素。我們無法期待一個(gè)法學(xué)教授在超市購買一個(gè)電話時(shí)，準(zhǔn)備花費(fèi)數(shù)個(gè)小時(shí)的時(shí)間研究商場(chǎng)和供應(yīng)商所使用的格式條款或者標(biāo)準(zhǔn)合同。因此，經(jīng)營(yíng)者針對(duì)消費(fèi)者負(fù)擔(dān)盡可能清晰、透明制定其使用的條款的義務(wù)。
我國(guó)合同法形式上并不區(qū)分消費(fèi)者合同和非消費(fèi)者合同，但由于我國(guó)1993年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條先于《合同法》規(guī)定了對(duì)格式合同以及其不同表現(xiàn)形式加以規(guī)制的內(nèi)容，因此，我國(guó)目前的立法體例還是從主體上區(qū)分相關(guān)法律的適用。如合同法也承認(rèn)消費(fèi)者合同的特殊性，合同法第113條第2款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于我國(guó)實(shí)行統(tǒng)一合同法，合同法第2條明確規(guī)定了合同法的適用范圍，而且在體系上，格式條款法也被規(guī)定在合同法第二章“合同的訂立”中，因此，無論是經(jīng)營(yíng)者之間的合同還是消費(fèi)者合同，只要涉及到格式條款，都適用合同法第39條以下的規(guī)定內(nèi)容。就合同的性質(zhì)而言，區(qū)分消費(fèi)者合同和非消費(fèi)者合同具有一定的意義，如在違約責(zé)任方面，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)行的懲罰性原則，而《合同法》實(shí)行的是補(bǔ)償性原則。
從強(qiáng)化保護(hù)消費(fèi)者的角度出發(fā)，有必要討論是否應(yīng)當(dāng)引入上述歐盟所頒布的有關(guān)濫用條款的規(guī)制內(nèi)容，即在消費(fèi)者無法影響到一次性使用的合同條款的內(nèi)容時(shí)認(rèn)定該條款為格式條款。我個(gè)人認(rèn)為，合同正義原則是我國(guó)合同法的基本原則[2]，合同的內(nèi)容控制并不是一般合同的必然要求，其更多的在于糾正格式條款的結(jié)構(gòu)性失衡。考慮到在格式條款之前消費(fèi)者的利益更容易受到侵害，因此法律須針對(duì)主體特殊性提供特殊性的保護(hù)。既然經(jīng)營(yíng)者一次性適用的條款對(duì)消費(fèi)者的利益構(gòu)成侵害，以實(shí)質(zhì)正義為本位的合同法必須作出相應(yīng)的救濟(jì)手段。我個(gè)人認(rèn)為，強(qiáng)化消費(fèi)者保護(hù)將增加企業(yè)生產(chǎn)成本、削弱民族企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的反對(duì)理由并不足取，因?yàn)樵趪?guó)際商品一體化的貿(mào)易環(huán)境下，法律無法依據(jù)生產(chǎn)者的國(guó)別制定不同的消費(fèi)者保護(hù)水平。尤其值得注意的是，我國(guó)市場(chǎng)中直接進(jìn)口的產(chǎn)品在市場(chǎng)中的份額并不小，如果簡(jiǎn)單主張削弱對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)以增強(qiáng)民族工業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，可能會(huì)發(fā)生對(duì)本國(guó)國(guó)民“低國(guó)民待遇”的后果。
綜上所述，在保留目前立法體例的前提下，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條應(yīng)當(dāng)作出比《合同法》第39條有關(guān)格式條款特征更為嚴(yán)格的認(rèn)定要件，即在經(jīng)營(yíng)者單方面一次性合同條款且消費(fèi)者無法改變?cè)摋l款內(nèi)容時(shí)，可以將該條款認(rèn)定為格式條款，類推適用有關(guān)格式條款的法律規(guī)定。
三、商事活動(dòng)對(duì)認(rèn)定格式條款的影響
在歷史上，我國(guó)受到“重農(nóng)抑商”治國(guó)策略的強(qiáng)烈影響，商人自始至終沒有成為中國(guó)社會(huì)中一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)階層，傳統(tǒng)中國(guó)法也沒有體系化的商法，當(dāng)然，實(shí)質(zhì)上的商法規(guī)范還是存在的。由于歷史的特殊原因，商法在歐洲大陸先于一般民法發(fā)展起來，商法的價(jià)值也具有不同于一般民法的特點(diǎn)，如交易安全性、迅捷性和習(xí)慣性。在資產(chǎn)階級(jí)民主政治在西方取得勝利之后，商人已經(jīng)不再是一個(gè)特殊的社會(huì)群體，相反，任何人都享有經(jīng)濟(jì)上的平等權(quán)利，商法更多的表現(xiàn)為民法之外的特殊性規(guī)定內(nèi)容，在法的部門劃分上不具有獨(dú)立性。我國(guó)民法自民國(guó)時(shí)期第一次法典化即不采用民商分立的體系。
值得注意的是，隨著社會(huì)群體基于在市場(chǎng)中不同地位而發(fā)生的分化，現(xiàn)實(shí)法律生活中經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的二元對(duì)立的法律意義已經(jīng)逐漸超出了商人與非商人的區(qū)分意義，由此民法體系內(nèi)部出現(xiàn)了兩個(gè)子系統(tǒng)，即保護(hù)消費(fèi)者的法律和調(diào)整經(jīng)營(yíng)者活動(dòng)之間的法律。此種分化對(duì)各國(guó)民事立法都產(chǎn)生了很大的影響，如在法國(guó)，立法者在《法國(guó)民法典》之外又單獨(dú)制定了一部相對(duì)獨(dú)立的《消費(fèi)者保護(hù)法典》，在奧地利亦是如此；而德國(guó)采取了民法中心的立法模式，將消費(fèi)者保護(hù)的任務(wù)納入到民法功能范圍內(nèi)，這集中體現(xiàn)在2002年的《德國(guó)債法現(xiàn)代化法典》中。在法律適用上，經(jīng)營(yíng)者的主體性特征優(yōu)于商人主體特征，此外，關(guān)于商主體的內(nèi)部復(fù)雜劃分標(biāo)準(zhǔn)也是商人主體特征逐漸被經(jīng)營(yíng)者主體特征取代的一個(gè)重要原因。因此，我個(gè)人認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的背景下，經(jīng)營(yíng)者之間的合同與消費(fèi)者合同的劃分遠(yuǎn)比商事合同和非商事合同重要。在認(rèn)定格式條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到經(jīng)營(yíng)者的特殊主體性。
有人認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)濟(jì)上實(shí)力強(qiáng)大、具有較強(qiáng)的專業(yè)知識(shí)，并且此種合同的目的旨在盈利，其應(yīng)當(dāng)承受正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此格式條款法不適用于經(jīng)營(yíng)者之間的合同。但此種觀點(diǎn)值得商榷：
首先，市場(chǎng)中的任何經(jīng)營(yíng)者都以獲利為生存基礎(chǔ)，因此經(jīng)營(yíng)者的任何商業(yè)活動(dòng)都必須計(jì)入到成本中。所以，法律無法期待經(jīng)營(yíng)者在面對(duì)任何一個(gè)格式條款時(shí)都以一種不計(jì)算成本的方式通過聘用法律專業(yè)人才等方式規(guī)避格式條款所帶來的弊端，或者兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者通過博弈達(dá)到合同法所期待的理想公平結(jié)果。
其次，并不是任何經(jīng)營(yíng)者都從事法律服務(wù)的業(yè)務(wù)，其就其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)之外的法律知識(shí)的掌握情況與消費(fèi)者并不本質(zhì)區(qū)別，甚至其如同消費(fèi)者一樣在法律面前一無所知，如一般的小型合伙企業(yè)。
第三，經(jīng)營(yíng)者所訂立的合同并不都旨在牟利，其同樣必須購買與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無直接關(guān)系的合同。這也是適用法律的一個(gè)重要難點(diǎn)，即依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷一個(gè)民事主體在一定的法律活動(dòng)中從事的行為是旨在獲利的獨(dú)立經(jīng)營(yíng)行為。雖然我們可以采取推定的方式，認(rèn)定私法上一切旨在盈利的法人所從事的一切活動(dòng)都是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但不可否認(rèn)，在格式條款面前，經(jīng)營(yíng)者通常同樣面臨消費(fèi)者面臨的問題，除非經(jīng)營(yíng)者之間所使用的是行業(yè)中通用的交易條款。
從比較法上看，德國(guó)新債法第310條第1款規(guī)定：“本法第305條第2款及第3款、第308條及第309條不適用于針對(duì)經(jīng)營(yíng)者、公法上的法人或公法上的特殊財(cái)產(chǎn)所適用的一般交易條件。就本款第1句所規(guī)定的情況，本法第307條第1款和第2款造成第308條和第309條所規(guī)定的合同內(nèi)容無效的，該兩款亦有適用余地；此處應(yīng)適當(dāng)考慮到交易活動(dòng)中具有效力的慣例和習(xí)慣”。其中，德國(guó)民法典第305條第2款及第3款涉及到格式條款訂入控制的內(nèi)容，其理由基于經(jīng)營(yíng)者之間通常存在慣例的考慮，但這并不影響對(duì)經(jīng)營(yíng)者之間格式條款的內(nèi)容控制。而德國(guó)民法典在第308條及第309條所列舉的絕對(duì)無效和相對(duì)無效的一般交易條件“黑名單”雖然不直接導(dǎo)致此類條款在經(jīng)營(yíng)者之間無效，但實(shí)際上，由于格式條款內(nèi)容控制的一般條款如誠(chéng)實(shí)信用原則集中體現(xiàn)在此類具體規(guī)定的內(nèi)容上，所以，消費(fèi)者合同中的無效格式條款具有很強(qiáng)的指示功能，即此種條款出現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)者之間的合同中通常也應(yīng)無效，只有商事慣例和經(jīng)營(yíng)者之間的特殊聯(lián)系可以作為此種指示作用的理由。
我個(gè)人認(rèn)為，雖然我國(guó)采取統(tǒng)一合同法，但我國(guó)民事立法總體上仍舊區(qū)分消費(fèi)者合同和非消費(fèi)者合同，格式條款法首先適用于消費(fèi)者合同，而且其應(yīng)進(jìn)一步適用于經(jīng)營(yíng)者之間的合同，經(jīng)營(yíng)者獨(dú)立的盈利活動(dòng)不應(yīng)構(gòu)成否定格式條款屬性的事由，但對(duì)經(jīng)營(yíng)者合同之間的格式條款的內(nèi)容控制力度應(yīng)有所不同，這體現(xiàn)在商事慣例和經(jīng)營(yíng)者之間的特殊聯(lián)系可作為經(jīng)營(yíng)者之間使用的格式條款生效的特定事由。
四、社會(huì)保障領(lǐng)域格式合同的特殊性
須探討的是，合同法所規(guī)定的格式條款法是否可適用于所有合同類型？我國(guó)合同法第10章專門規(guī)定了供用電、水、氣、熱力合同，依據(jù)此類合同的性質(zhì)，其通常建立在格式合同基礎(chǔ)上，依據(jù)合同的整體解釋，合同法第39條以下的規(guī)定內(nèi)容必然適用于此種格式合同。但是，我國(guó)合同法將供用電、水、氣、熱力合同與買賣合同等其他合同并列規(guī)定為有名合同似乎不妥：
首先，此類合同涉及到國(guó)計(jì)民生的基本社會(huì)保障，此類合同面向所有不特定的民事主體，其所承擔(dān)的社會(huì)功能不同于一般合同類型，因此其必須采取格式合同（而不僅僅是格式條款）的形式，而且在合同訂立規(guī)則上應(yīng)實(shí)行締約強(qiáng)制原則。
其次，至少在針對(duì)普通市民(消費(fèi)者)而言，此類合同通常并不以盈利為目的；這集中體現(xiàn)在電、水、氣、熱力的價(jià)格必須由國(guó)家權(quán)威部門通過聽證會(huì)的方式確定。實(shí)際上，價(jià)格是此類合同格式條款的重要組成部分，而在一般格式合同中，當(dāng)事人仍然可以就價(jià)格進(jìn)行自由磋商。
第三，此類合同的具體條款通常必須取得國(guó)家相關(guān)主管部門的許可，因此該合同的格式條款多以行政規(guī)章的形式出現(xiàn)，對(duì)其內(nèi)容控制通常出現(xiàn)在立法過程中，而不是事后的司法控制。
【關(guān)鍵詞】 高校；畢業(yè)生；就業(yè)協(xié)議書；法律地位
就業(yè)協(xié)議書是畢業(yè)生和用人單位在訂立勞動(dòng)合同前，關(guān)于就業(yè)意向達(dá)成初步約定，明確雙方權(quán)利、義務(wù)的書面形式；它不僅是教育行政部門畢業(yè)生派遣的重要依據(jù)，而且具有嚴(yán)格的法律約束力。協(xié)議書涉及畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，對(duì)高校法律地位的探討具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)
就業(yè)協(xié)議書源于教育部規(guī)章，它是教育行政機(jī)關(guān)實(shí)施就業(yè)管理的形式；同時(shí)也是合同，而且是無名合同、格式合同，適用《民法通則》、《合同法》、《勞動(dòng)合同法》等法律規(guī)范及相關(guān)司法解釋。
1、教育行政機(jī)關(guān)實(shí)施就業(yè)管理的手段
教育部（原國(guó)家教育委員會(huì)）的部門規(guī)章《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》（1997年3月24日）第二十四條規(guī)定：“經(jīng)供需見面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，作為制定就業(yè)計(jì)劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學(xué)校同意，畢業(yè)生擅自簽定的協(xié)議無效?！睋?jù)此，教育部或各省級(jí)政府就業(yè)主管部門制作了協(xié)議書；協(xié)議書簽約率直接反映畢業(yè)生就業(yè)率和國(guó)家就業(yè)管理工作的成效。
2、具有民事合同的法律特征
畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校協(xié)商一致，簽訂就業(yè)協(xié)議書。簽約遵循平等、自愿原則，適用《民法通則》、《合同法》等民事法律規(guī)定。從民事角度分析，三方當(dāng)事人法律地位平等，簽約是真實(shí)的意思表示，任何一方無權(quán)強(qiáng)迫他方簽約或強(qiáng)求他方接受協(xié)議書的某項(xiàng)條款。協(xié)議書不是《合同法》分則明文確定的有名合同，屬于無名合同；它具備合同的所有特征，完全適用《合同法》總則和分則的規(guī)定。由教育部或各省級(jí)政府就業(yè)主管部門制作的協(xié)議書，是典型的格式合同，適用《合同法》中有關(guān)格式合同條款的規(guī)定。
3、具有勞動(dòng)合同的法律特征
協(xié)議書簽訂于訂立勞動(dòng)合同之前，是關(guān)于就業(yè)意向達(dá)成的初步約定，因此它不是勞動(dòng)合同。但是，協(xié)議書的內(nèi)容是用工制度，具有顯著的勞動(dòng)合同特征，適用《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法律制度。首先，畢業(yè)生與用人單位依法簽訂的就業(yè)協(xié)議是將來訂立勞動(dòng)合同的法律基礎(chǔ)，協(xié)議書中已明確約定崗位、薪酬、福利待遇、工作地點(diǎn)等條款，用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)無權(quán)任意變更，除非經(jīng)勞動(dòng)者（畢業(yè)生）同意。其次，時(shí)效的連續(xù)性。協(xié)議書經(jīng)三方當(dāng)事人簽章后成立、生效，畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動(dòng)合同前，協(xié)議書是合法、有效的；即使用人單位遲延履行簽訂勞動(dòng)合同的義務(wù)，勞動(dòng)者（畢業(yè)生）也可依據(jù)協(xié)議書維護(hù)合法權(quán)益，從法律角度分析，協(xié)議書起到實(shí)質(zhì)勞動(dòng)合同的作用。
二、就業(yè)協(xié)議中高校的角色定位
現(xiàn)行體制下，高校既涉及橫向法律關(guān)系，作為一方當(dāng)事人參與訂約，適用民商事法律制度，又涉及縱向法律關(guān)系，作為管理者履行行政管理職能，適用行政法律制度；正所謂，既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員。
1、行政管理職能
根據(jù)《教育法》、《高等教育法》及行政法的基本原理，國(guó)家教育行政部門授權(quán)高校教育管理職能，高校屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織，具有行政主體地位，適用行政法律制度。就業(yè)管理工作是高校履行行政管理的職能之一。根據(jù)《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第九條規(guī)定，首先，具有本校就業(yè)工作細(xì)則制定權(quán)?！案鶕?jù)國(guó)家的就業(yè)方針、政策和規(guī)定以及學(xué)校主管部門的工作意見，制定本學(xué)校的工作細(xì)則?！逼浯?，具有畢業(yè)生資格審查權(quán)。“負(fù)責(zé)本校畢業(yè)生的資格審查工作，及時(shí)向主管部門和地方調(diào)配部門報(bào)送畢業(yè)生資源情況?！钡谌哂挟厴I(yè)生推薦職能。“收集需求信息，開展畢業(yè)生就業(yè)供需見面和雙向選擇活動(dòng)，負(fù)責(zé)畢業(yè)生的推薦工作?！钡谒模匆笙蛑鞴芙逃块T提出就業(yè)建議和計(jì)劃。第五，畢業(yè)前教育與就業(yè)指導(dǎo)。第六，畢業(yè)生離校頒發(fā)證書和派遣工作。第七，就業(yè)情況調(diào)研。第八，協(xié)議書初審權(quán)。畢業(yè)生與用人單位簽訂的協(xié)議書，經(jīng)學(xué)校審查批準(zhǔn)后生效。
2、服務(wù)職能
對(duì)畢業(yè)生而言，學(xué)校的管理職能，同時(shí)體現(xiàn)服務(wù)職能。首先，組織大型就業(yè)雙選會(huì)，積極走訪、邀請(qǐng)和接待用人單位，花費(fèi)了大量人力、物力和財(cái)力。其次，學(xué)校成立就業(yè)領(lǐng)導(dǎo)小組，集中全校各部門力量，形式多樣地開展畢業(yè)生推薦工作，為畢業(yè)生提供一切便利。如發(fā)放協(xié)議書、審批就業(yè)推薦表、政審證明、信函郵遞等。第三，就業(yè)指導(dǎo)。從新生入學(xué)伊始，對(duì)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)職業(yè)觀教育，到了高年級(jí)則進(jìn)行專門的求職技能訓(xùn)練，如簡(jiǎn)歷制作、面試技巧、求職信息搜索、就業(yè)心理輔導(dǎo)等。
從人才供需角度看，用人單位與高校地位平等，權(quán)利、義務(wù)對(duì)等，適用民事法律制度。用人單位聯(lián)系校方招聘人才，須履行如實(shí)告知義務(wù)，提供單位合法證明，同時(shí)應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，披露真實(shí)的招聘計(jì)劃和條件，保證簽約程序和內(nèi)容的合法、有效。高校作為人才供需方，須如實(shí)告知用人單位專業(yè)設(shè)置、學(xué)生的真實(shí)情況，認(rèn)真履行畢業(yè)生資格審查和協(xié)議審批工作。高校須盡全力為用人單位招聘提供應(yīng)有的便利條件。
3、合同鑒證職能
高校對(duì)就業(yè)協(xié)議書真實(shí)性和合法性的審查，體現(xiàn)了鑒證職能。這是高校教育管理職能的延伸，須經(jīng)過教育行政部門的授權(quán)。高校的鑒證是初審，之后須報(bào)教育主管部門審批；初審是協(xié)議生效的成就條件。鑒證的主要內(nèi)容：第一，協(xié)議的主體須是畢業(yè)生和用人單位。第二，協(xié)議內(nèi)容符合法律法規(guī)和國(guó)家就業(yè)政策。第三，簽約符合法定程序，須是當(dāng)事人意思表示真實(shí)，平等、自愿協(xié)商的結(jié)果。第四，協(xié)議書主要條款完備，表達(dá)準(zhǔn)確。鑒證制度嚴(yán)格限制了非法違約行為，維護(hù)了畢業(yè)生和用人單位的合法利益，為將來勞動(dòng)合同的簽訂打下良好的法律基礎(chǔ)。
三、法律責(zé)任
《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第四十八條規(guī)定：“對(duì)違反就業(yè)協(xié)議或不履行定向、委托培養(yǎng)合同的用人單位、畢業(yè)生、高等學(xué)校按協(xié)議書或合同書的有關(guān)條款辦理，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，學(xué)校如有過錯(cuò)，給畢業(yè)生和用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 趙興宏.就業(yè)協(xié)議適用勞動(dòng)合同的思考[J].東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），1990.1.
[2] 李濤.淺談大學(xué)生簽訂就業(yè)協(xié)議的法律問題[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2004.11.
【作者簡(jiǎn)介】
[論文關(guān)鍵詞]無名合同 處理方法 法律適用
一、無名合同的含義
無名合同指法律規(guī)范未賦予某類合同特定的名稱。無名合同是與有名合同相對(duì)應(yīng)的法律術(shù)語,大量存在于民商事交易中。合同不僅僅體現(xiàn)在有名合同如《合同法》的15種有名合同及其他單行民商事法律規(guī)范中,還大量體現(xiàn)在無名合同中。可以說,無名合同與有名合同在動(dòng)態(tài)平衡中相互補(bǔ)充,共同構(gòu)成民法合同制度的法律基礎(chǔ)。無名合同的產(chǎn)生與發(fā)展順應(yīng)了當(dāng)今社會(huì)生活發(fā)展趨勢(shì),同時(shí)也是對(duì)民法基本原則“自由、平等”的尊重。行使這樣的權(quán)利讓主體利益在私法領(lǐng)域內(nèi)得到較好的保障,因此而訂立的合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可。
二、無名合同的類型
關(guān)于無名合同的分類,《法學(xué)匯編》把無名合同分為四類:(1)我給則你給,即物與物的交換;(2)我給則你為,即物與勞務(wù)或債的交換;(3)我為則你給,即債或勞務(wù)與物的交換;(4)我為則你為,即債或勞務(wù)與債或勞務(wù)的交換。但以上分類標(biāo)準(zhǔn)不定,筆者認(rèn)為可分為混合合同、純無名合同。
(一)混合合同
混合合同是指本身由數(shù)合同的部分所構(gòu)成的一個(gè)合同,本質(zhì)是一個(gè)合同。在混合合同中依據(jù)各合同的部分之間的關(guān)系又可分為:主從型混合合同、等值型混合合同、混合雙務(wù)合同、類型融合合同。
1.主從型混合合同
這是指合同雙方當(dāng)事人所提出的給付有名合同,但一方當(dāng)事人還附有其他種類從給付義務(wù),如甲公司向乙公司出售設(shè)備并派人保養(yǎng)、護(hù)理,這里出售該設(shè)備可視為買賣合同中的給付義務(wù),派人保養(yǎng)、護(hù)理可視為承攬合同中的給付義務(wù),只不過給付有主次之分。
2.等值型混合合同
合同一方當(dāng)事人所負(fù)的數(shù)個(gè)給付義務(wù)分別屬于不同的有名合同,但彼此處于等值地位,對(duì)方僅負(fù)對(duì)待給付義務(wù)。典型的如旅游合同,旅行社提供交通、住宿、導(dǎo)游服務(wù)等多種給付,而游客僅需支付金錢。
3.混合雙務(wù)合同
雙方當(dāng)事人互負(fù)的給付義務(wù)分別屬于不同有名合同。比如甲公司委托乙公司提供項(xiàng)目報(bào)告,乙公司為甲公司工作人員提供住房,甲為乙的給付為委托合同,乙為甲的給付為租賃合同。
4.類型融合合同
此種類型的合同因其意思表示含混而受到質(zhì)疑,簽訂合同時(shí),針對(duì)一個(gè)特定事項(xiàng)的意思表示應(yīng)確定,不能含有多種表示。
(二)純無名合同
合同內(nèi)容無法律的規(guī)定及不符合任何典型合同要件的一類合同。比如承辦比賽合同、演出合同、特殊事項(xiàng)許可使用合同等。學(xué)理上還存在聯(lián)立合同、準(zhǔn)混合合同的分類。筆者認(rèn)為聯(lián)立合同、準(zhǔn)混合合同因在實(shí)務(wù)中屬多個(gè)合同,各合同體現(xiàn)了不同的權(quán)利義務(wù),在適用上并無很大爭(zhēng)議,因此未將其納入分類。
三、處理原則與方法
《合同法》第124條規(guī)定:“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法總則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！痹摋l文可視為無名合同法律適用的一般規(guī)則,在類推適用分則及具體操作時(shí)有不同的理解和方法。
(一)混合合同
1.主從型混合合同
主從型混合合同法律適用主要采吸收說,即主要合同吸收次要合同。
2.等值型混合合同
等值型混合合同法律適用主要采結(jié)合說,依部分合同的法律規(guī)范加以規(guī)定。
3.混合雙務(wù)合同
混合雙務(wù)合同依據(jù)合同雙方給付所屬的合同類型,來判斷其法律適用。
4.類型融合合同
類型融合合同在法律適用上應(yīng)視具體情況而定。
(二)純無名合同
1.約定優(yōu)先
合同法總則具有指導(dǎo)意義,而分則適用于15種有名合同。若在無名合同中當(dāng)事人約定:“出現(xiàn)糾紛參照某一或某幾個(gè)有名合同處理?！敝灰摷s定不違反國(guó)家強(qiáng)行性法律規(guī)定及社會(huì)公益、道德,應(yīng)認(rèn)定有效并在訴訟、仲裁途徑中適用參照的有名合同。
2. 探究合同構(gòu)成內(nèi)容
這里的構(gòu)成內(nèi)容,可以分為形式上的即構(gòu)成無名合同需具備哪些可能有別于有名合同的形式要件和實(shí)質(zhì)內(nèi)容即具體權(quán)利義務(wù)。實(shí)質(zhì)內(nèi)容尤為關(guān)鍵,它是民事法律關(guān)系的核心,該類無名合同中的權(quán)利義務(wù)并未在有名合同中出現(xiàn)過,這就需要仔細(xì)地識(shí)別與認(rèn)定。王澤鑒先生在《民法思維:請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》一書中寫道:“請(qǐng)求權(quán)方法,系指處理實(shí)例應(yīng)以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)?！盵3]這里不妨借鑒此方法識(shí)別與認(rèn)定,把握當(dāng)事人間具體的請(qǐng)求內(nèi)容,從而把握“無名”的實(shí)質(zhì)。當(dāng)然也不能忽視形式要件,因?yàn)楹贤耐庥^特征往往給法官判案留下直觀的印象。
3.比照相似度
我國(guó)民法學(xué)界通說觀點(diǎn)認(rèn)為以主給付義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)有名合同進(jìn)行分類。若無名合同的主給付義務(wù)為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的,則與買賣合同最相類似;若其主
給付為交付勞動(dòng)成果,則與承攬合同最相類似。無名合同在未被法律化之前,依其主給付義務(wù)的特征參照有名合同,挖掘本質(zhì),比照相似度,便可較為清楚地識(shí)別與認(rèn)定。
4.衡量適用的難易度
在這一原則方法中筆者認(rèn)為需要考慮訴訟環(huán)節(jié)中證據(jù)問題,尋求法律真實(shí)。案件客觀真實(shí)并非都是法律真實(shí),法律真實(shí)需當(dāng)事人從客觀真實(shí)中找出證據(jù)并依法作出證明的事實(shí)。這里的“難易”可理解為法官依當(dāng)事人提供的證據(jù)選擇適用有名合同的繁復(fù)程度。具體來說即法官在分析無名合同時(shí),僅從理論上似乎缺少完整性,還需結(jié)合當(dāng)事人提供的證據(jù)來識(shí)別與認(rèn)定。
5.重視交易習(xí)慣
在無名合同中,存在著未被法律化的構(gòu)成部分,這些部分的法律適用有時(shí)需要依賴日常生活中的交易習(xí)慣。法官在查明案件事實(shí)、找法律依據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)多了解民商事交易習(xí)慣,掌握其應(yīng)用范圍、采納習(xí)慣的法律程序,依照習(xí)慣比照最為接近的成文法規(guī)范。
無名合同的法律適用需綜合以上原則及方法識(shí)別與認(rèn)定,試舉兩例說明:
案例一:A校為了方便任課老師到該校另一校區(qū)上課,與乙運(yùn)輸公司簽訂合同,約定如下:2010年5月1日至2011年5月1日,由乙每周一至五按時(shí)(早上7點(diǎn)30分出發(fā),11點(diǎn)30返回。)派司機(jī)開大巴車將學(xué)校40名教師送至另一校區(qū),費(fèi)用支出由A校承擔(dān)。后在一年時(shí)間內(nèi),乙公司多次出現(xiàn)忘記、履行不及時(shí)導(dǎo)致老師上課時(shí)間受影響,還在一次運(yùn)載過程中撞傷行人。發(fā)生以上事實(shí)后,本案該如何處理?
要想正確處理本案,其核心是分析該合同的性質(zhì)。首先,該合同不屬于客運(yùn)合同。客運(yùn)合同是承運(yùn)人將旅客從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn),旅客支付票款的合同。(1)客運(yùn)合同應(yīng)是一次性短期合同,不存在長(zhǎng)期性合同。一般來講,應(yīng)由旅客支付票款,而本案是由學(xué)校統(tǒng)一支付,這里的費(fèi)用還有司機(jī)勞務(wù)的成分。(2)客運(yùn)合同中運(yùn)輸旅客應(yīng)面向社會(huì)公眾,即面向不特定旅客,而本案A校已與乙公司簽訂合同,運(yùn)輸特定的40名老師。其次,本案不屬于承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。(3)運(yùn)輸特定教師這一行為并不屬于承攬的幾種形式,超出承攬范圍,即“工作”有法律上的限定。(4)承攬合同中給付的報(bào)酬,所對(duì)應(yīng)的是承攬人提供的勞務(wù)。而本案支付的費(fèi)用既涉及勞務(wù)費(fèi)用還包括運(yùn)輸費(fèi)用等。筆者認(rèn)為該合同可認(rèn)定為無名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的運(yùn)輸、勞務(wù)分別屬于不同的有名合同,應(yīng)依照相關(guān)有名合同處理。本案中的違約在合同無約定時(shí)可依據(jù)《合同法》第61條的補(bǔ)充協(xié)議或交易習(xí)慣來認(rèn)定,如不能解決可依據(jù)客運(yùn)合同中相關(guān)規(guī)定處理。侵權(quán)行為,由于A校并未租賃該車而是包車,應(yīng)由乙公司這一實(shí)際使用人承擔(dān)損害賠償責(zé)任,如在司法程序中,從衡量適用的難易程度這一點(diǎn)出發(fā),法官審查被侵權(quán)人提出的乙公司侵權(quán)行為的證據(jù)較為容易,提出由A校實(shí)際使用該車的證據(jù)難以被認(rèn)定。這樣侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由乙公司承擔(dān)。
案例二:甲明星與乙公司簽訂協(xié)議,甲為乙公司產(chǎn)品拍攝廣告,該產(chǎn)品的廣告物使用期為2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月,甲發(fā)現(xiàn)乙公司生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品上仍附有甲的肖像,遂訴至法院要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。后經(jīng)法院審理查明,影片及平面廣告其著作權(quán)在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲參加廣告演出的肖像版面在期滿后如再使用需征得甲書面同意。
本案是演出合同糾紛,屬無名合同。在法律適用上遵循:依據(jù)《合同法》第91條第(七)項(xiàng):“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的情形。”甲主張的事實(shí)發(fā)生在雙方演出合同終止以后,并非在合同履行過程中,因此不構(gòu)成違約。對(duì)于此案也可以從交易習(xí)慣上考慮,乙公司在合同終止前就使用了甲的肖像,合同終止后乙公司并未繼續(xù)使用,依產(chǎn)品銷售行業(yè)規(guī)則不能要求商家收回已投放市場(chǎng)的產(chǎn)品,因此合同履行過程中并未違約。
以上兩個(gè)案例均涉及無名合同的法律糾紛,在法律適用上可采取這樣的邏輯思路:先判斷是哪種類型的無名合同。若屬純無名合同,則直接適用《合同法》第124條并靈活運(yùn)用以上5種方法進(jìn)行識(shí)別與認(rèn)定;若屬混合合同,則在吸收原則、結(jié)合原則的指導(dǎo)下分別適用典型合同的規(guī)定,綜合裁判案件。
四、無名合同法律適用的展望
一、格式合同的概念與特征
（一）格式合同的概念
格式合同，也稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附從合同。在我國(guó)有的學(xué)者稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同，有的則稱之為附從合同者或定式合同，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將其稱之為格式合同。我國(guó)《合同法》第39條規(guī)定“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。有學(xué)者定義為“一方當(dāng)事人或者政府部門、社會(huì)團(tuán)體預(yù)先擬訂或印制成固定格式以供使用的條款”。也有學(xué)者把格式合同界定為“合同條款由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用，即為不特定多數(shù)定約而預(yù)先制定的，相對(duì)方只能對(duì)該擬訂好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能協(xié)商的合同?！?/p>
綜上所述，格式合同是指當(dāng)事人一方與不特定的多數(shù)人進(jìn)行交易而預(yù)先擬訂的，且不允許相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容作任何變更，對(duì)方只能表示全部同意或者不同意的合同。
（二）格式合同的特征：1.格式合同主體的一方固定性；2.格式合同要約的廣泛性；3.格式合同內(nèi)容的單方預(yù)先擬定性和不可協(xié)商性；4.格式合同形式的書面性；5.格式合同關(guān)系雙方地位的不對(duì)等性。
二、格式合同的利弊
（一）格式合同的優(yōu)點(diǎn)
1.格式合同能夠節(jié)約交易時(shí)間，提高經(jīng)濟(jì)效率，降低交易成本。格式合同本身所具有的特點(diǎn)即主體一方和內(nèi)容上的固定化、形式上的標(biāo)準(zhǔn)化，使合同可以對(duì)不同的相對(duì)人反復(fù)使用，從而簡(jiǎn)化談判程序，節(jié)約談判成本，提高了交易效率，避免了人力和物力的浪費(fèi)。
2.格式合同可以補(bǔ)充法律規(guī)定的不足。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的的快速發(fā)展，許多新型交易形態(tài)也不斷涌現(xiàn)，而有關(guān)法律規(guī)定往往落后于社會(huì)實(shí)踐。這時(shí)新型交易合同的當(dāng)事人可以利用格式合同明月雙方之間各自的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。
3.格式合同的使用有利于事先分配合同風(fēng)險(xiǎn)、減少訴訟。格式合同的訂立采用書面形式且其合同條款明確而細(xì)致，特別是格式合同中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分配的條款，使得合同履行時(shí)當(dāng)事人雙方的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)明確，從而有利于減少訴訟和提高訴訟效率。
（二）格式合同的弊端
1.格式合同違背了合同中的公平原則。鑒于格式合同具有的合同關(guān)系雙方地位不對(duì)等性，而且格式合同也是由一方預(yù)先擬定好的，所以提供格式合同一方往往會(huì)利用其優(yōu)勢(shì)地位，制定一些利己、排除對(duì)方當(dāng)事人權(quán)利，尤其是限制或者免除自己責(zé)任的條款。這與合同中應(yīng)遵循的公平平等原則相違背。
2.格式合同違背了合同中的自由、協(xié)商原則。格式合同的預(yù)先擬定性和不可協(xié)商性，使得其與合同中的自由協(xié)商一致等原則相違背。
三、我國(guó)格式合同法律規(guī)制的現(xiàn)狀及對(duì)策
（一）立法規(guī)制。目前我國(guó)立法上還沒有形成完備的規(guī)范格式合同的法律體系。我國(guó)現(xiàn)行法中對(duì)格式合同的規(guī)定不多，且散見于單行法中，如《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《保險(xiǎn)法》等。其中《合同法》對(duì)格式合同的規(guī)定相對(duì)來說較為詳細(xì)，但是仍不夠全面詳盡。
針對(duì)目前立法現(xiàn)狀，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)格式合同的立法工作。盡快對(duì)《合同法》作出司法解釋，其中包括不公平條款如何確定、免除或限制責(zé)任條款的認(rèn)定以及合理提請(qǐng)注意的方式；或者對(duì)現(xiàn)行《合同法》進(jìn)行修改，把格式合同作為加入合同法分論中作為合同的一個(gè)類型進(jìn)行規(guī)定。建議在條件成熟后制定一部統(tǒng)一的《格式合同法》，全面而細(xì)致地對(duì)格式合同進(jìn)行規(guī)制。
（二）司法規(guī)制。格式合同的司法規(guī)制是指法院依法律之規(guī)定，對(duì)格式合同進(jìn)行審查并依法對(duì)其法律效力作出肯定或否定判斷的控制方法。或者說，是指通過法院對(duì)格式合同糾紛的審理，消除格式合同中不公平條款影響，維護(hù)合同相對(duì)人合法的利益[1]。
在我國(guó)對(duì)格式合同的立法尚不完善的情況下，格式合同的制訂方由于利益的趨勢(shì)和優(yōu)勢(shì)地位難免會(huì)鉆法律空子，侵害相對(duì)方的合法權(quán)益。此時(shí)面對(duì)立法的不足，司法機(jī)關(guān)就要在審判過程中，對(duì)格式合同普遍存在的問題，及時(shí)作出司法解釋，維護(hù)法律的公平正義。但由于司法規(guī)制的被動(dòng)性、事后性和低效性等缺陷，注定了它在規(guī)制格式條款方面要遜色于行政規(guī)制。但司法規(guī)制的效力具有終極性，法院的判決具有最終的法律效力，能切實(shí)地保護(hù)個(gè)案中當(dāng)事人的合法權(quán)益。目前我國(guó)法院處理的格式合同案件尚不多見，司法規(guī)制在規(guī)制格式合同方面的作用在實(shí)踐中不是很大，其主要原因是從事案件審判的法官不主動(dòng)、司法不獨(dú)立。
（三）行政規(guī)制。格式合同的行政規(guī)制是指行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定對(duì)格式合同的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，對(duì)格式合同的使用進(jìn)行監(jiān)督檢查，從而防止和糾正消除格式合同不公平條款。雖然我國(guó)《合同法》第127條對(duì)格式合同的行政規(guī)制提供了法律依據(jù)，但沒有明確行業(yè)主管部門的監(jiān)督管理權(quán)限和工商行政管理部門的職權(quán)。因此，應(yīng)明確規(guī)定行業(yè)主管部門和工商行政管理部門的監(jiān)管權(quán)限[2]。但在運(yùn)用行政規(guī)制方式對(duì)格式合同進(jìn)行規(guī)制時(shí)，行政權(quán)力的本性是擴(kuò)張和侵略，特別是對(duì)個(gè)體自由的侵略，因此對(duì)行政規(guī)制我們應(yīng)抱著高度謹(jǐn)慎，防止行政權(quán)力在格式合同中過度滲透，杜絕用行政權(quán)力代替格式合同中當(dāng)事人意志的現(xiàn)象。
（四）社會(huì)規(guī)制。對(duì)格式合同的社會(huì)規(guī)制是指消費(fèi)者組織以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體等，利用其自身的社會(huì)影響以及宣傳輿論工具，對(duì)格式合同使用人使用格式合同進(jìn)行的社會(huì)監(jiān)督。對(duì)格式合同社會(huì)規(guī)制的方法主要有行業(yè)自律、消費(fèi)者保護(hù)組織監(jiān)督、新聞監(jiān)督等。我國(guó)對(duì)格式合同的社會(huì)規(guī)制人們的認(rèn)識(shí)尚顯不足，既缺乏尊重公民自主選擇的傳統(tǒng)，也缺乏培養(yǎng)公民自主意識(shí)的制度機(jī)制。
因此要加大法制宣傳力度，提高消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)。此外，要加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督，充分調(diào)動(dòng)消費(fèi)者協(xié)會(huì)、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)紙雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體等監(jiān)督力度，加強(qiáng)對(duì)格式合同的規(guī)制。
參考文獻(xiàn)：
