發(fā)布時(shí)間：2023-09-26 09:24:58
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的土地管理法宅基地管理樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
一、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律空間。
在農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，有很大一部分人所持的觀點(diǎn)就是農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不能用于流轉(zhuǎn)，他們所持觀點(diǎn)的法律依據(jù)就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”以及《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）第十條規(guī)定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”等規(guī)定，筆者認(rèn)為，以此來(lái)作為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不能用于流轉(zhuǎn)的法律依據(jù)，是極其偏面的，是對(duì)法律規(guī)定的斷章取義。
對(duì)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)這一概念，盡管在我國(guó)國(guó)家層面的土地管理法律規(guī)范中沒(méi)有明確的概念或規(guī)定，但并沒(méi)有排除法律為其留存的空間。對(duì)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)能夠用于流轉(zhuǎn)，包括出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、轉(zhuǎn)租和抵押、用于入股或聯(lián)營(yíng)，我國(guó)的土地管理法及相關(guān)規(guī)定是留有一定的法律空間的。
我國(guó)《土地管理法》第九條“國(guó)有土地和農(nóng)村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用”，第十一條“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確定建設(shè)用地使用權(quán)”，第十三條“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”，為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供了大的原則。
而《土地管理法》第四十三條盡管規(guī)定了“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”的內(nèi)容，但其同樣也規(guī)定了“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建設(shè)住宅經(jīng)依法使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”內(nèi)容。《土地管理法》第六十三條盡管也同樣規(guī)定了“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，但也同樣規(guī)定了“符合土地總體利用規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”除外的內(nèi)容；《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二十八條“舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃，嚴(yán)格控制、合理利用和節(jié)約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)村集體所有的土地的，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)用地批準(zhǔn)手續(xù)和土地登記手續(xù)”； 《決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”； 《擔(dān)保法》第三十六條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！薄锻恋毓芾矸ā返诹畻l“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！痹瓏?guó)家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（1995年5月1日實(shí)施）第四十三條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位和個(gè)人依法使用農(nóng)村集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，可依法確定使用者集體土地建設(shè)用地使用權(quán)”等等規(guī)定，對(duì)我國(guó)農(nóng)村集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)都進(jìn)行了明確的規(guī)定，就是農(nóng)民集體土地建設(shè)土地使用權(quán)可以確認(rèn)給單位或個(gè)人用于非農(nóng)建設(shè)并予以流轉(zhuǎn)。但根據(jù)上述規(guī)定，其流轉(zhuǎn)有著嚴(yán)格的條件，部分流轉(zhuǎn)方式，如農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓及宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓附帶宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)的荒地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押甚至受到更嚴(yán)格的限制，但總的說(shuō)來(lái)，其表現(xiàn)如下：
1）主體限定，使用農(nóng)村集體土地建設(shè)用地的主體只能是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位，或因破產(chǎn)、實(shí)施兼并而取得、實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)抵押權(quán)的單位及符合在農(nóng)村申領(lǐng)宅基地或接受房屋使用權(quán)轉(zhuǎn)移（包括受贈(zèng)、繼承、購(gòu)買(mǎi)）的個(gè)人；
2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，或農(nóng)村居民建設(shè)住宅三類(lèi)情形；實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)的，未經(jīng)審批不得更改土地性質(zhì)和用途。
3）程序限定，必須符合土地總體利用規(guī)劃，并辦理有關(guān)非農(nóng)建設(shè)用地批準(zhǔn)手續(xù)和土地使用權(quán)或他向權(quán)登記手續(xù)。
以上三個(gè)條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設(shè)用地使用權(quán)才為合法、有效。這也是我國(guó)法律、法規(guī)、部門(mén)規(guī)章為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)留存的法律空間。
當(dāng)然在對(duì)待農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題和實(shí)現(xiàn)承包荒地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押權(quán)而引起的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，我國(guó)有其特殊的規(guī)定。
對(duì)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題，我國(guó)法律有著這樣的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”，以及《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定的農(nóng)村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮(zhèn)居民不能取得農(nóng)村宅基地，并沒(méi)有禁止可以向農(nóng)村居民轉(zhuǎn)讓、出租宅基地及在轉(zhuǎn)讓房屋時(shí)附帶宅基地使用權(quán)一同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。對(duì)此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”的規(guī)定本意，可以一窺究竟。其內(nèi)在含義對(duì)于住房出賣(mài)還是允許的，只是其出賣(mài)的主體不能是城鎮(zhèn)居民，而對(duì)出租對(duì)象則沒(méi)有限制。這是一個(gè)特殊情況。
對(duì)于實(shí)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)農(nóng)村承包荒地或農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)而取得的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題，根據(jù)《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定“依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途?！钡浼w如何實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)程序等還有待于明確規(guī)定。
二、應(yīng)在法律層面明確集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)規(guī)定，建立合法、有效的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。
法律規(guī)定的駁雜、語(yǔ)言文字的表述不明確、不明晰，往往導(dǎo)致人們對(duì)法律規(guī)定理解的曲解和錯(cuò)誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，相關(guān)規(guī)定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。
比如，在對(duì)于可以使用農(nóng)村建設(shè)用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進(jìn)行了表述，而在“但”字之前的內(nèi)容規(guī)定及文意表達(dá)上又用了絕對(duì)性的文字表述，使法律條文的內(nèi)容在邏輯上出現(xiàn)了前后矛盾；還比如，在對(duì)農(nóng)村宅基地的取得和轉(zhuǎn)讓上則沒(méi)有給出明確的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條在規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”同時(shí)，卻沒(méi)有規(guī)定取得或因繼承、受贈(zèng)等方式取得多處宅基地，或由農(nóng)村居民變?yōu)槌擎?zhèn)居民后擁有農(nóng)村宅基地如何處理方式。同時(shí)，該條文又規(guī)定“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，而不對(duì)該出賣(mài)、出租的合法性做出規(guī)定，而結(jié)合《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”規(guī)定，推測(cè)《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對(duì)于宅基地上房屋的轉(zhuǎn)讓除不能賣(mài)給城鎮(zhèn)居民外，還是可以轉(zhuǎn)讓、出租的，其結(jié)果只是對(duì)于出賣(mài)者不能再申請(qǐng)宅基地。使人只能去推測(cè)法律的本意或?qū)ふ曳山o人們行為留存的空間。
再比如，對(duì)于因?qū)嵤┢飘a(chǎn)、兼并、實(shí)現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)而獲得農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的，如果其取得主體不是土地管理法規(guī)定的三類(lèi)主體的話，由誰(shuí)回收集體建設(shè)用地使用權(quán)，有無(wú)時(shí)間限制、程序如何掌握，均沒(méi)有明確規(guī)定。有的只是個(gè)性法律規(guī)定，如《商業(yè)銀行法》第四十二條規(guī)定“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動(dòng)產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之日起二年內(nèi)予以處分”，從中存在為實(shí)現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)的情形。而這些規(guī)定僅僅指的是個(gè)性主體，不具有規(guī)范一般主體、特定行為的效力；再說(shuō)這些個(gè)性法律條款，也需要土地管理法律法規(guī)中有進(jìn)一步如何實(shí)現(xiàn)具體針對(duì)實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地抵押權(quán)的明確規(guī)定。
為此，應(yīng)首先通過(guò)修改、完善土地管理法，或國(guó)土資源管理部門(mén)頒布的部門(mén)規(guī)章，進(jìn)一步具體明確規(guī)定三種類(lèi)型集體建設(shè)用地使用權(quán)取得、流轉(zhuǎn)的方式、程序和內(nèi)容。
其次，為配合上述規(guī)定，由相應(yīng)區(qū)域范圍內(nèi)的某一級(jí)政府主導(dǎo)分類(lèi)建立——興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村建設(shè)住宅用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)償取得、劃撥、出讓、出租、轉(zhuǎn)租、抵押、入股、聯(lián)營(yíng)等的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)統(tǒng)一市場(chǎng)或登記機(jī)構(gòu)，明確規(guī)定相應(yīng)集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體資格、用途申報(bào)、相應(yīng)權(quán)利流轉(zhuǎn)年限、登記、批準(zhǔn)程序，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。
再次，規(guī)定或指導(dǎo)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織按照《村民委員會(huì)自治法》的規(guī)定，對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)建立村民議決制度，避免影響國(guó)家基本土地管理制度和農(nóng)村基本經(jīng)濟(jì)制度。
第四，與時(shí)俱進(jìn)，修改不應(yīng)時(shí)代的法律法規(guī)，使法律概念與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一。
如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的定義，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”作為一個(gè)明顯帶有時(shí)代特征的字眼，隨著現(xiàn)代公司制度的日益深入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理機(jī)構(gòu)的改革和職能的改變、諸多原來(lái)所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)摘掉全民或集體的帽子或現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，其已經(jīng)越來(lái)越不合事宜，其作為一類(lèi)使用集體建設(shè)用地的主體，應(yīng)重新定義，并在相應(yīng)法律規(guī)定中要取得統(tǒng)一。
只有通過(guò)以上四個(gè)方面的努力，才能建立我國(guó)合法、有序的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度。使全國(guó)各地不斷出現(xiàn)的、在地方性法規(guī)或政府規(guī)章層次上進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的情形或付諸于司法實(shí)踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國(guó)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度。
附：以上文章參考了以下法律、法規(guī)、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院頒布的行政規(guī)范性文件、部門(mén)和地方政府規(guī)章：
1）中華人民共和國(guó)土地管理法
2）中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法
3）中華人民共和國(guó)擔(dān)保法
4）中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法
5）《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)）
6）《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（〔2007〕71號(hào)）
7）原國(guó)家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》
8）《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)暫行辦法》〔2008〕 第 11 號(hào)
9）《河北省農(nóng)村宅基地管理辦法》［2002］第7號(hào)
10）其他省、市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)定
關(guān)鍵詞：宅基地使用權(quán)；限制；政府職能
中圖分類(lèi)號(hào)：DF45 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)土地使用權(quán)的可流轉(zhuǎn)性提出了要求，先是國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)走向市場(chǎng)化，接著農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)權(quán)適應(yīng)土地規(guī)模化、集約化經(jīng)營(yíng)的需求自由流轉(zhuǎn)。但我國(guó)現(xiàn)行法律、規(guī)定對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)作了嚴(yán)格限制，使得政府干預(yù)、介入土地使用管控的公權(quán)力擴(kuò)大，表現(xiàn)為政府職能的基本特點(diǎn)是剛性管控。三十年來(lái)土地制度的發(fā)展，中央政府注意到宅基地流轉(zhuǎn)的必要性，一些地方進(jìn)行了宅基地?fù)Q房、地票交易等制度改革創(chuàng)新，相應(yīng)地政府對(duì)宅基地流轉(zhuǎn)中的剛性管控職能要隨之弱化，注重鼓勵(lì)和引導(dǎo)，通過(guò)自愿、有償方式推進(jìn)農(nóng)村“公共利益”的 實(shí)現(xiàn)。
一、宅基地使用權(quán)的法規(guī)范限定
農(nóng)村宅基地是指農(nóng)村農(nóng)民家庭依法批準(zhǔn)，用于建造住宅（包括住宅、附屬用房和庭院等）的集體所有的土地。宅基地使用權(quán)是指權(quán)利人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，并有權(quán)利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。宅基地使用權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，由于其具有生存利益的保障功能，現(xiàn)行立法對(duì)宅基地使用權(quán)作了嚴(yán)格限制。
第一，權(quán)利主體的身份限制。首先，取得資格的限制。1998年《土地管理法》之前，宅基地的取得資格并不僅限于集體經(jīng)濟(jì)組織的成員身份，城鎮(zhèn)居民也可以通過(guò)申請(qǐng)?jiān)诩w所有的土地上建造個(gè)人住宅。如1983年《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理辦法》第3條規(guī)定：“凡在城鎮(zhèn)有正式戶口、住房確有困難的居民或職工，都可以提出申請(qǐng)，由建造人所在單位或所在地居民委員會(huì)開(kāi)具證明，向所在地房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)審核同意后建造住宅”。1986年《土地管理法》規(guī)定，城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民申請(qǐng)建造住宅，需要占用集體所有的土地的，須經(jīng)縣級(jí)人民政府的審查批準(zhǔn)。1993年《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)需要占用集體所有的土地建造住宅的，須經(jīng)所在單位或者居民委員會(huì)同意后，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府審核、縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。1998年《土地管理法》之后，城鎮(zhèn)居民不能再依據(jù)1986年《土地管理法》及之前的規(guī)定申請(qǐng)集體所有的土地建造住宅，而是限定農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，現(xiàn)行法律的措詞排除了城鎮(zhèn)居民申請(qǐng)集體經(jīng)濟(jì)組織宅基地的可能。2004年國(guó)土資源部下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見(jiàn)》嚴(yán)格宅基地申請(qǐng)條件：根據(jù)“一戶一宅”的法律規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，面積不得超過(guò)?。▍^(qū)、市）規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。各地應(yīng)結(jié)合本地實(shí)際，制定統(tǒng)一的農(nóng)村宅基地面積標(biāo)準(zhǔn)和宅基地申請(qǐng)條件，不符合申請(qǐng)條件的不得批準(zhǔn)宅基地。其次，權(quán)利主體變更的資格限制。根據(jù)1998年《土地管理法》第43條的規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地，即國(guó)有土地和國(guó)家征收的原屬于集體所有的土地。宅基地作為農(nóng)村集體所有的土地，如果要用于非農(nóng)建設(shè)，只能通過(guò)國(guó)家征收、辦理農(nóng)用地專(zhuān)用手續(xù)，成為國(guó)有土地后方可進(jìn)行。集體經(jīng)濟(jì)組織成員的農(nóng)戶作為宅基地使用權(quán)人，不能將自己所占有的宅基地用于其他商業(yè)開(kāi)發(fā)，也不能將自己占有的宅基地有償轉(zhuǎn)讓給非集體經(jīng)濟(jì)組織的其他主體，還不能自愿地將宅基地有償轉(zhuǎn)讓給國(guó)家，只能依據(jù)憲法的規(guī)定由國(guó)家根據(jù)公共利益的需要征收或征用獲得補(bǔ)償。這就是說(shuō)，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主體限于國(guó)家，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶沒(méi)有自主處分的資格。
內(nèi)容提要: 土地權(quán)利制度創(chuàng)新是《土地管理法》修改的重心。文章論述了如下四個(gè)命題，即，在既有土地物權(quán)體系之下，不宜再創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的物權(quán)類(lèi)型“農(nóng)用地使用權(quán)”，也不宜使用“土地抵押權(quán)”這一模棱兩可的術(shù)語(yǔ)，但相關(guān)權(quán)利的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則應(yīng)在《土地管理法》之下得以明確；建設(shè)用地使用權(quán)只能采取有償（出讓?zhuān)┖蜔o(wú)償（劃撥）等兩種方式設(shè)立，其期限無(wú)需在 法律 上作出規(guī)定；并非只有本集體 經(jīng)濟(jì) 組織成員才能取得宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)的設(shè)立無(wú)需審批，其流轉(zhuǎn)亦應(yīng)放開(kāi)；土地登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，登記的效力應(yīng)當(dāng)符合《物權(quán)法》的規(guī)定。
一、問(wèn)題的提出
現(xiàn)行《土地管理法》頒布于1986年，其間歷經(jīng)1988年、1998年、2004年三次修改，基本確立了以土地所有權(quán)和土地使用權(quán)為核心的土地權(quán)利制度?！段餀?quán)法》對(duì)土地物權(quán)依傳統(tǒng)法理和
（三）宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)：禁止抑或放開(kāi)？
《送審稿》第97條第3款規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體 經(jīng)濟(jì) 組織同意，在保障基本居住條件的前提下，可以將其房屋以及宅基地向符合宅基地申請(qǐng)條件的人員轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與或者出租。 農(nóng)村 村民轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與或者出租宅基地后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?！边@一規(guī)則明顯不符合黨的十七屆三中全會(huì)關(guān)于“依法保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”的精神，其根本出發(fā)點(diǎn)在于“制止濫建住宅或變相商品房開(kāi)發(fā)，以保證耕地和維護(hù)宅基地分配公平”（王衛(wèi)國(guó)、王廣華，2001）。
第一，嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就使得農(nóng)村房屋和宅基地頓時(shí)“沉淀”，成為不具有充分市場(chǎng)價(jià)值的“死資產(chǎn)”，體現(xiàn)著對(duì)農(nóng)民及宅基地使用權(quán)的歧視。城鎮(zhèn)農(nóng)民所享有的商品房所有權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，但農(nóng)民所享有的房屋及宅基地使用權(quán)卻限制流轉(zhuǎn)，使得農(nóng)民房屋及宅基地使用權(quán)無(wú)法成為真正的財(cái)產(chǎn)，明顯體現(xiàn)了城鄉(xiāng)差距，加劇了城鄉(xiāng)二元分治，使城鄉(xiāng)不平等現(xiàn)象更加突出。對(duì)于農(nóng)民而言，房屋和宅基地使用權(quán)往往構(gòu)成其主要財(cái)富形態(tài)，嚴(yán)格限制其流轉(zhuǎn)，直接導(dǎo)致資產(chǎn)消費(fèi)，農(nóng)民無(wú)從以之變現(xiàn)或擔(dān)保融資，農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)益被制度性損害。同時(shí)，嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)也造成農(nóng)村大量住宅閑置，不利于資源的有效配置和合理利用（張新寶等，2009）?！半S著我國(guó) 工業(yè) 化和城市化的深入 發(fā)展 ，在城市經(jīng)濟(jì)轄區(qū)范圍內(nèi)，農(nóng)村尤其是 交通 便利、地勢(shì)優(yōu)越的城鄉(xiāng)結(jié)合部，宅基地滿載著巨大的可以近期實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益，催生了宅基地交易隱型市場(chǎng)的形成和發(fā)展?！保◤埿聦毜龋?009）由宅基地使用權(quán)隱型交易所引起的大量糾紛直接造成了社會(huì)不穩(wěn)定的隱患，由“小產(chǎn)權(quán)房”所引發(fā)的各類(lèi)問(wèn)題不斷顯現(xiàn)，久而久之，又將成為新的懸而未決的 歷史 遺留問(wèn)題。
第二，不可否認(rèn)的是，宅基地使用權(quán)既是農(nóng)民的一類(lèi)財(cái)產(chǎn)，同時(shí)又是農(nóng)民生活保障的一大手段，亦即，宅基地使用權(quán)同時(shí)具有了財(cái)產(chǎn)性和保障性。制度設(shè)計(jì)之時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)置重的是其財(cái)產(chǎn)性，還是保障性？如果它是一項(xiàng)權(quán)利，卻為何又不具備權(quán)利的基本權(quán)能？宅基地使用權(quán)在設(shè)立方面固然有其特殊之處，但它一經(jīng)設(shè)立，就成為農(nóng)民的私權(quán)，理應(yīng)可由其權(quán)利人自由處分，不能僅因其福利性而限制其自由處分。試想，城鎮(zhèn)居民福利分房一定年限后還可以自由流轉(zhuǎn)，為何宅基地使用權(quán)的取得具有福利色彩，就不可自由流轉(zhuǎn)了呢？我們既承認(rèn)宅基地使用權(quán)是農(nóng)民的一類(lèi)財(cái)產(chǎn)，但又基于其保障性嚴(yán)格限制其流轉(zhuǎn)，表面上看好像是保護(hù)農(nóng)民的生存利益，防止農(nóng)民陷入“失地、失房”的絕境，但是，嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)本身使得宅基地使用權(quán)的價(jià)值無(wú)法顯化并得到實(shí)現(xiàn)，這是對(duì)農(nóng)民土地權(quán)益的侵犯。如果允許流轉(zhuǎn)，農(nóng)民就可以增加財(cái)富收益，農(nóng)民的權(quán)益將會(huì)得到最大化的保障（張新寶等，2009）。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然 法律 上允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但作為“經(jīng)濟(jì)理性人”的農(nóng)民并不一定會(huì)將其宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出去，其完全可以根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)狀況及其對(duì)土地的依賴(lài)程度，選擇自己認(rèn)為最能發(fā)揮宅基地效益的利用方式。
綜上所述，本文作者認(rèn)為，現(xiàn)階段宅基地流轉(zhuǎn)制度的改革應(yīng)當(dāng)置重于宅基地的財(cái)產(chǎn)性（用益物權(quán)），將其保障性放在次要位置。
五、土地登記制度：主要爭(zhēng)議及其解決
土地登記制度無(wú)疑是土地權(quán)利制度中的重要一環(huán)?！段餀?quán)法》中關(guān)于土地登記問(wèn)題僅僅作了原則性規(guī)定，《送審稿》第三章“土地登記與調(diào)查”專(zhuān)門(mén)規(guī)定了土地登記制度，但從條文內(nèi)容來(lái)看，《送審稿》并未把握《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的立法原意，有些規(guī)則甚至直接與《物權(quán)法》相沖突。
（一）土地登記與發(fā)證之間是什么關(guān)系？
在物權(quán)法之下，包括土地在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)，以登記為其公示方法，其中，不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，由登記機(jī)構(gòu)管理；不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)是登記機(jī)構(gòu)依不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載向權(quán)利人頒發(fā)的證明權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明[11]。由此可見(jiàn)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿是確定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的最終法律證明文件，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)僅僅是一種證明，其目的在于簡(jiǎn)化不動(dòng)產(chǎn)交易當(dāng)事人之間證明不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的成本，并不享有法定的公示公信力。因此，在土地登記中，土地登記簿是土地物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，而土地權(quán)利證書(shū)僅僅是權(quán)利人享有相關(guān)權(quán)利的證明，土地權(quán)利證書(shū)極易偽造、變?cè)欤恋氐怯洸緟s難以偽造或變?cè)?，在相關(guān)制度設(shè)計(jì)中，置重的應(yīng)是土地登記簿，而非土地權(quán)利證書(shū)?！端蛯徃濉返?3條規(guī)定：“土地權(quán)利登記，由土地權(quán)利人自己或者委托土地登記機(jī)構(gòu)向縣級(jí)以上人民政府申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀耐恋貦?quán)利經(jīng)依法確認(rèn)后，由縣級(jí)以上人民政府核發(fā)土地權(quán)利證書(shū)?！辈⑽蠢迩宓怯浥c發(fā)證之間的關(guān)系，應(yīng)予修正。
(二)土地登記機(jī)構(gòu)統(tǒng)一了嗎？
《物權(quán)法》雖然規(guī)定了統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記制度，但在我國(guó)目前房地分離的行政管理模式之下，尚難執(zhí)行?！端蛯徃濉废冉y(tǒng)一土地登記，實(shí)為可取。但其條文之間卻并未做到此點(diǎn)。統(tǒng)一土地登記意味著土地登記機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一，但是《送審稿》第23條規(guī)定：“土地權(quán)利登記，由土地權(quán)利人自己或者委托土地登記機(jī)構(gòu)向縣級(jí)以上人民政府申請(qǐng)”；第24條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)土地權(quán)利證書(shū)。單位和個(gè)人依法使用的國(guó)家所有的土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)土地權(quán)利證書(shū)。土地抵押權(quán)、地役權(quán)由縣級(jí)以上人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)登記造冊(cè)，核發(fā)土地權(quán)利證書(shū)。中央國(guó)家機(jī)關(guān)的土地由國(guó)務(wù)院管理機(jī)關(guān)事務(wù)的工作機(jī)構(gòu)確認(rèn)使用主體和用途后登記，核發(fā)土地權(quán)利證書(shū)。”在這里，土地登記機(jī)構(gòu)一會(huì)是“縣級(jí)以上人民政府”，一會(huì)是“縣級(jí)以上人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)”，并未統(tǒng)一。
此外，《土地登記辦法》規(guī)定，集體土地所有權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)）由國(guó)土資源行政主管部門(mén)辦理登記[12]。集體土地所有證、集體土地使用證等土地權(quán)利證書(shū)也由國(guó)土資源行政主管部門(mén)依土地登記簿頒發(fā)。而依《農(nóng)村土地承包法》和農(nóng)業(yè)部的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證管理辦法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的管理職能由農(nóng)業(yè)行政部門(mén)負(fù)責(zé)，依《農(nóng)村土地承包法》管理[13]，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書(shū)的發(fā)放、管理，也就成了農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)的職責(zé)。同時(shí)，由農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)管理“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證登記簿”，“記載農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的基本內(nèi)容”[14]。由此可見(jiàn)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的登記由農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)[15]，從而產(chǎn)生了“多頭登記、多頭管理”這一廣受詬病的弊端。集體土地所有權(quán)由國(guó)土資源管理部門(mén)登記、頒證，為何集體土地所有權(quán)之上所設(shè)定的用益物權(quán)——土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)要由農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)登記、頒證？包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)在內(nèi)的集體土地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押權(quán)、地役權(quán)等集體土地之上的他物權(quán)均由國(guó)土資源管理部門(mén)登記、頒證，為何唯獨(dú)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)這種集體土地之上的他物權(quán)由農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)登記、頒證？為此，本文作者建議，《土地管理法》的修改應(yīng)當(dāng)突破行政管理權(quán)限的區(qū)分，還原土地登記的公示屬性和服務(wù)功能，規(guī)定統(tǒng)一的土地登記機(jī)構(gòu)。
(三)土地登記究竟是土地物權(quán)的生效要件還是對(duì)抗要件？
登記依其內(nèi)容、效力等的不同為標(biāo)準(zhǔn)可分為登記生效主義和登記對(duì)抗主義。登記生效主義是指物權(quán)的設(shè)定以登記為發(fā)生效力的要件，換言之，未經(jīng)登記，物權(quán)不僅不能對(duì)抗第三人，而且在當(dāng)事人之間也無(wú)約束力；登記對(duì)抗主義是指物權(quán)依當(dāng)事人間的合意即設(shè)定，但未經(jīng)登記，不得對(duì)抗第三人。換言之，當(dāng)事人之間依合意成立物權(quán)后，對(duì)于第三人而言，未經(jīng)登記者并非無(wú)效，只是當(dāng)事人不能主張其有效?！端蛯徃濉返?5條第1款規(guī)定：“土地權(quán)利的設(shè)立、變更和消滅，自載于土地登記簿時(shí)發(fā)生效力?！币虼耍笆龈鞣N土地權(quán)利，未經(jīng)登記，不生效力。但是物權(quán)法之下，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，無(wú)須登記即生效力；宅基地使用權(quán)也無(wú)須登記依審批即可設(shè)立；地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，但未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人?！端蛯徃濉放c《物權(quán)法》之間明顯存在沖突，應(yīng)予修正。
六、結(jié) 語(yǔ)
《土地管理法》修改實(shí)為關(guān)涉蕓蕓眾生的大事，以此為契機(jī)完善我國(guó)的土地權(quán)利體系，無(wú)疑是修法時(shí)所要考量的重要問(wèn)題。土地權(quán)利本屬一種私權(quán)，但《送審稿》在有關(guān)土地權(quán)利制度的設(shè)計(jì)中，行政權(quán)力對(duì)土地權(quán)利的過(guò)多干預(yù)，直接導(dǎo)致了土地權(quán)利的公法化，影響了土地權(quán)利作為私法權(quán)利的基本屬性。這也導(dǎo)致土地權(quán)利很難從《土地管理法》中走出來(lái)而進(jìn)入《物權(quán)法》中去?！端蛯徃濉分杏嘘P(guān)土地權(quán)利的制度根植于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。淡化土地權(quán)利的行政色彩，還原其作為物權(quán)的本性，是改革現(xiàn)行土地權(quán)利制度的第一步。
注釋:
[1] 如《物權(quán)法》第151條和153條分別規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”；“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓?zhuān)m用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！?/p>
[2] 雖然《土地管理法》以土地管理關(guān)系為其調(diào)整重心，但不容否認(rèn)的是，《土地管理法》也調(diào)整土地權(quán)利關(guān)系（民事關(guān)系），并且以土地權(quán)利關(guān)系為其基礎(chǔ)?，F(xiàn)行《土地管理法》第二章“土地所有權(quán)和使用權(quán)”幾乎全部是調(diào)整土地權(quán)利關(guān)系的規(guī)范；第五章“建設(shè)用地”中關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、轉(zhuǎn)讓等的規(guī)定也屬于民事規(guī)范。
[3] 雖然土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和地役權(quán)也屬于土地權(quán)利體系中的重要組成部分，但前者適用《農(nóng)村土地承包法》，后者在《物權(quán)法》中已作詳細(xì)規(guī)定，實(shí)施近三年來(lái)并無(wú)大礙，無(wú)需在《土地管理法》中作出更為具體的規(guī)定。有鑒于此，本文未將這兩種土地權(quán)利納入討論范圍。此外，土地用益物權(quán)之上所設(shè)定的抵押權(quán)主要是建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押權(quán)、宅基地使用權(quán)抵押權(quán)和地役權(quán)抵押權(quán)，其中，建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)已在《物權(quán)法》中作了充分的規(guī)范，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押權(quán)在物權(quán)法之下極受限制（基于《土地管理法》與《農(nóng)村土地承包法》在調(diào)整范圍上的區(qū)分，土地管理法修改未將此納入調(diào)整范圍）；宅基地使用權(quán)抵押權(quán)為物權(quán)法所禁止；地役權(quán)抵押權(quán)和地役權(quán)所依附之其他用益物權(quán)的抵押權(quán)同時(shí)設(shè)立，不具有獨(dú)立討論的必要，因此，本文未將抵押權(quán)的創(chuàng)新問(wèn)題納入討論范圍。
[4] 就本類(lèi)農(nóng)用地而言，實(shí)行什么經(jīng)營(yíng)制本是土地所有權(quán)人——農(nóng)民集體自主決定的事項(xiàng)，但依現(xiàn)行法的規(guī)定，家庭承包經(jīng)營(yíng)制就多少帶有了點(diǎn)強(qiáng)制性的味道。未實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)制、未設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的地區(qū)畢竟只是少數(shù)，而且各有其不同的原因，再就此規(guī)定一個(gè)“農(nóng)用地使用權(quán)”來(lái)穩(wěn)定一個(gè)當(dāng)事人本不想穩(wěn)定的土地利用關(guān)系，是否妥適，還值商榷。
[5] 就本類(lèi)農(nóng)用地而言，《物權(quán)法》第134條規(guī)定：“國(guó)家所有的農(nóng)用地實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)的，參照本法的有關(guān)規(guī)定?！庇纱丝梢?jiàn)，此種農(nóng)用地可以設(shè)定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，無(wú)需另行規(guī)定即可在現(xiàn)有制度框架內(nèi)發(fā)展。
[6] 因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營(yíng)權(quán)采取登記對(duì)抗主義，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不經(jīng)登記，自土地承包經(jīng)營(yíng)合同生效即可設(shè)立；登記只是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生物權(quán)性流轉(zhuǎn)時(shí)起著對(duì)抗第三人的作用。
[7] 當(dāng)然，依《物權(quán)法》第180條第1款第7項(xiàng)關(guān)于“法律、行政法規(guī)與禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”均可以抵押的規(guī)定，有可能出現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)（該款第2項(xiàng)）、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押權(quán)（該款第3項(xiàng)）之外的權(quán)利抵押權(quán)，如海域使用權(quán)抵押權(quán)等。
[8] 不過(guò)，在我國(guó)現(xiàn)行法之下，為防止國(guó)有土地資源的流失，促進(jìn)國(guó)有土地資源的合理利用，無(wú)償設(shè)立（劃撥）受到了嚴(yán)格限制。
[9] 既然是依行政許可所取得的權(quán)利，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)▍⒁?jiàn)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第2條）。這也成了我國(guó)現(xiàn)行法上和物權(quán)法立法討論中對(duì)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)予以嚴(yán)格限制的邏輯起點(diǎn)。
[10] 根據(jù)《行政許可法》第12條和第13條的規(guī)定，可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)僅限于：（1）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；（2）有限 自然 資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；（3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；（5） 企業(yè) 或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。即使是上述事項(xiàng)，通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，也可以不設(shè)行政許可：（1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（2）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；（3）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（4）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
[11] 《物權(quán)法》第16條和17條分別規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動(dòng)產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)管理?！保弧安粍?dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)?！?/p>
[12] 《土地登記辦法》所新創(chuàng)的“集體用地使用權(quán)”一語(yǔ)有違物權(quán)法定原則（鄭清賢，2008）。
[13] 《農(nóng)村土地承包法》第11條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門(mén)分別依照國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)負(fù)責(zé)全國(guó)農(nóng)村土地承包及承包合同管理的指導(dǎo)?？h級(jí)以上地方人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)等行政主管部門(mén)分別依照各自職責(zé)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村土地承包及承包合同管理。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村土地承包及承包合同管理。”
[14] 《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書(shū)管理辦法》第9條、第10條。
[15] 從《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書(shū)管理辦法》第10條的規(guī)定內(nèi)容來(lái)看，所謂“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證登記簿”可供農(nóng)村土地承包方查閱、復(fù)制，使之具備了物權(quán)登記的性質(zhì)，又與《農(nóng)村土地承包法》第23條所規(guī)定的“登記”的職能不一致。
參考 文獻(xiàn) ：
高圣平，2009：《擔(dān)保法論》，北京：法律出版社。
一、征地、拆遷補(bǔ)償
1、征地補(bǔ)償：集鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)所需用地，由鎮(zhèn)政府申報(bào)市國(guó)土局統(tǒng)一征收，再由市國(guó)土局實(shí)行招拍掛方式進(jìn)行運(yùn)作，堅(jiān)決杜絕個(gè)人和集體經(jīng)濟(jì)組織買(mǎi)賣(mài)土地，發(fā)現(xiàn)一起查處一起，絕不姑息。
①征地價(jià)格：耕地、宅基地、空基等綜合價(jià)為2萬(wàn)元/畝；
②征地補(bǔ)償收入為被征地的集體經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人所有。
2、拆遷補(bǔ)償：
①按實(shí)際丈量面積，根據(jù)房屋結(jié)構(gòu)計(jì)算價(jià)格補(bǔ)償給被拆遷人，違章建筑一律無(wú)償拆除；
②被拆遷房屋拆遷人自行拆除，所有材料自行處置，若不自行拆除或被依法的，沒(méi)有拆遷補(bǔ)償，其房屋拆除材料自行處置。
③再建的拆遷戶，不予補(bǔ)償房屋拆遷費(fèi)；
④拆遷補(bǔ)償價(jià)格：土胚房、雜屋10元/㎡，磚木結(jié)構(gòu)房屋15元/㎡。
二、宅基地的安排方法
1、堅(jiān)持一戶一宅制和在規(guī)劃范圍內(nèi)原址安排的原則，進(jìn)行合理安排；
2、安排戶的確認(rèn)：①以公安派出所戶籍為依據(jù)；②已婚且與兄弟分開(kāi)生活，并分割財(cái)產(chǎn)的，但戶口未進(jìn)行分戶的可視為分戶；③家庭成員中夫妻、未成年子女之間有多個(gè)戶口本的，只能按一戶計(jì)算；④全家在外工作，原籍在、戶籍不在本地的，可作安排，但其將原基地擅自變賣(mài)的，不作安排。
3、符合條件可安排宅基地，必須先辦好各項(xiàng)手續(xù)后，方可按政府統(tǒng)一規(guī)劃建房，另按《土地管理法》規(guī)定時(shí)間內(nèi)未建的，必須繳納規(guī)費(fèi)后重新申報(bào)。若建房戶建好房屋后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，必須補(bǔ)交各項(xiàng)規(guī)費(fèi)。
4、宅基地面積：①單戶建筑寬4.5米（包墻），長(zhǎng)15米；②兩戶聯(lián)戶建筑寬8米（包墻），長(zhǎng)15米。
5、宅基地收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：①已被征收宅基地的按實(shí)際占地面積和房前屋后預(yù)留地面積，均按2萬(wàn)元/畝計(jì)算；②符合條件可安排宅基地，但沒(méi)有被征收宅基地的，必須繳納相關(guān)規(guī)費(fèi)。
6、在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，按誰(shuí)先拆優(yōu)先安排宅基地的原則進(jìn)行安排。
征收單位： （以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲方）
被征收單位： 鄉(xiāng)(鎮(zhèn)） 村 小組 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)乙方）
為了規(guī)范土地征收工作，保障 項(xiàng)目用地需要，甲方根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《江西省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》和《峽江縣征收土地管理辦法》規(guī)定，需依法征收乙方土地，現(xiàn)經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：
一、征收面積及四至
1、甲方征收乙方土地面積 畝，其中水田 畝，旱地 畝，園地 畝，宅基地 畝，林地及其他土地 畝，未利用土地 畝。
2、甲方征收乙方土地四至是：東至： ，南至 ，西至 ，北至 。（詳見(jiàn)征地勘測(cè)定界圖）
二、征地補(bǔ)償費(fèi)項(xiàng)目及標(biāo)準(zhǔn)
依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《江西省實(shí)施（中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》和《峽江縣征收土地管理辦法》規(guī)定，甲方應(yīng)支付乙方以下征地補(bǔ)償費(fèi)：
1、土地補(bǔ)償費(fèi)：水田每畝 元，旱地每畝 元，園地每畝 元，宅基地每畝 元，林地及其他土地每畝 元，未利用地每畝 元，計(jì)人民幣 元。
2、安置補(bǔ)助費(fèi)：水田每畝 元，旱地每畝 元，園地每畝 元，宅基地每畝 元，林地及其他土地每畝 元，未利用地每畝 元，計(jì)人民幣 叁佰玖拾萬(wàn)零貳仟肆佰陸拾肆元伍角 元。
3、青苗及附著物補(bǔ)償費(fèi)：由青苗核實(shí)工作組負(fù)責(zé)調(diào)查種類(lèi)、數(shù)量、權(quán)屬等，補(bǔ)償按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
以上征地補(bǔ)償費(fèi)共計(jì)人民幣 元。
三、付款方式：
征收土地協(xié)議簽訂后，由屬地鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府向縣政府行文請(qǐng)示撥付征地補(bǔ)償費(fèi)，經(jīng)縣財(cái)政、國(guó)土等部門(mén)核實(shí)報(bào)縣政府同意后，由縣財(cái)政將征地補(bǔ)償費(fèi)撥付給鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府必須在7個(gè)工作日內(nèi)將征地補(bǔ)償費(fèi)轉(zhuǎn)付給被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，不得截留、挪用。
四、其他事項(xiàng)
1、征收縣城近期規(guī)劃區(qū)內(nèi)和巴邱鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)用于城市建設(shè)的集體耕地，按征收耕地8%的比例預(yù)留土地，用于被征地村組發(fā)展生產(chǎn)、村內(nèi)公益事業(yè)、被征地農(nóng)民養(yǎng)老保險(xiǎn)和解決農(nóng)民生活保障、醫(yī)療保障及就業(yè)培訓(xùn)等。
2、甲方支付給乙方全部征地補(bǔ)償費(fèi)用后7日內(nèi)，乙方應(yīng)清理完地上青苗及附著物，凈地交給甲方。逾期不交付土地的，甲方有權(quán)依照法律規(guī)定收繳土地。
3、甲方在告知擬征收土地的位置、范圍后，任何單位和個(gè)人不得在擬征收土地范圍上搶栽、搶種、青苗和搶建建筑物、構(gòu)筑物，否則征地時(shí)一律不予補(bǔ)償。
4、甲方征收乙方土地，所有權(quán)歸國(guó)家。
五、本協(xié)議一式肆份，甲方兩份，乙方及土地被征收所在地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府各持壹份，此協(xié)議自簽字之日起生效。
附件：勘測(cè)技術(shù)報(bào)告及勘測(cè)定界圖
甲方代表（簽章） 乙方代表（簽章）
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府代表（簽章）
鑒證單位代表（簽章）
一、征地、拆遷補(bǔ)償
1、征地補(bǔ)償：集鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)所需用地，由鎮(zhèn)政府申報(bào)市國(guó)土局統(tǒng)一征收，再由市國(guó)土局實(shí)行招拍掛方式進(jìn)行運(yùn)作，堅(jiān)決杜絕個(gè)人和集體經(jīng)濟(jì)組織買(mǎi)賣(mài)土地，發(fā)現(xiàn)一起查處一起，絕不姑息。
①征地價(jià)格：耕地、宅基地、空基等綜合價(jià)為2萬(wàn)元/畝；
②征地補(bǔ)償收入為被征地的集體經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人所有。
2、拆遷補(bǔ)償：
①按實(shí)際丈量面積，根據(jù)房屋結(jié)構(gòu)計(jì)算價(jià)格補(bǔ)償給被拆遷人，違章建筑一律無(wú)償拆除；
②被拆遷房屋拆遷人自行拆除，所有材料自行處置，若不自行拆除或被依法的，沒(méi)有拆遷補(bǔ)償，其房屋拆除材料自行處置。
③再建的拆遷戶，不予補(bǔ)償房屋拆遷費(fèi)；
④拆遷補(bǔ)償價(jià)格：土胚房、雜屋10元/㎡，磚木結(jié)構(gòu)房屋15元/㎡。
二、宅基地的安排方法
1、堅(jiān)持一戶一宅制和在規(guī)劃范圍內(nèi)原址安排的原則，進(jìn)行合理安排；
2、安排戶的確認(rèn)：①以公安派出所戶籍為依據(jù)；②已婚且與兄弟分開(kāi)生活，并分割財(cái)產(chǎn)的，但戶口未進(jìn)行分戶的可視為分戶；③家庭成員中夫妻、未成年子女之間有多個(gè)戶口本的，只能按一戶計(jì)算；④全家在外工作，原籍在、戶籍不在本地的，可作安排，但其將原基地擅自變賣(mài)的，不作安排。
3、符合條件可安排宅基地，必須先辦好各項(xiàng)手續(xù)后，方可按政府統(tǒng)一規(guī)劃建房，另按《土地管理法》規(guī)定時(shí)間內(nèi)未建的，必須繳納各項(xiàng)規(guī)費(fèi)后重新申報(bào)。若建房戶建好房屋后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，必須補(bǔ)交各項(xiàng)規(guī)費(fèi)。
4、宅基地面積。（一）原籍：堅(jiān)持一戶一宅和人均不超過(guò)30平方米的原則，按原有宅基地面積剔除公攤面積后，可按現(xiàn)有面積在規(guī)劃范圍內(nèi)建筑，但最長(zhǎng)不得超過(guò)15米。（二）外籍：①單戶建筑寬4.5米（包墻），長(zhǎng)15米；②兩戶聯(lián)戶建筑寬8米（包墻），長(zhǎng)15米。（三）老街已新建房屋的必須同樣承擔(dān)公攤面積。
5、宅基地收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：①已被征收宅基地的按實(shí)際建筑占地面積、房前屋后預(yù)留面積和公攤面積，均按2萬(wàn)元/畝計(jì)算；若現(xiàn)建筑面積、房前屋后預(yù)留地面積和公攤面積合計(jì)超出規(guī)定面積（原籍的宅基地安排方法）的按市場(chǎng)價(jià)收費(fèi)。②符合條件可安排宅基地，但沒(méi)有被征收宅基地的，除按2萬(wàn)元/畝收費(fèi)外，還必須繳納規(guī)費(fèi)，如建筑面積超出規(guī)定面積的同上。
6、在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，按誰(shuí)先拆誰(shuí)優(yōu)先安排宅基地的原則進(jìn)行安排。
關(guān)鍵詞：宅基地使用權(quán)；流轉(zhuǎn)；探析
宅基地流轉(zhuǎn)是當(dāng)前農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革和土地管理制度改革中的一個(gè)“”。在城鎮(zhèn)化日益發(fā)展的今天，農(nóng)民外出打工，佼佼者涌入城市購(gòu)房置業(yè)，而農(nóng)村宅基地空閑，于是現(xiàn)實(shí)中大量宅基地隱性流轉(zhuǎn)。筆者就宅基地流轉(zhuǎn)這一話題進(jìn)行探討，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，可以盤(pán)活集體存量建設(shè)用地，顯示集體土地資產(chǎn)價(jià)值，實(shí)現(xiàn)集體土地資產(chǎn)的保值增值，實(shí)現(xiàn)資源有效配置。
1 目前農(nóng)村宅基地管理中存在以下問(wèn)題
1.1 自發(fā)轉(zhuǎn)讓
農(nóng)民外出打工，佼佼者進(jìn)城買(mǎi)房，舉家遷入城市，農(nóng)民的房屋自發(fā)轉(zhuǎn)讓?！锻恋毓芾矸ā返诹l規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后再申請(qǐng)宅基地，不予批準(zhǔn)?！币虼嗣懊斕嬲加?，新農(nóng)村建設(shè)、移民建鎮(zhèn)等戶頭很多，農(nóng)民買(mǎi)賣(mài)土地是私下隱易。
1.2 村莊閑置
“一戶一宅”規(guī)定，農(nóng)民建新須交舊，退還村集體組織。“戶”的概念模糊，土地法上以“戶”為單位作為申請(qǐng)宅基地標(biāo)準(zhǔn)。有的農(nóng)民鉆這一空子，削尖腦袋也要多分幾戶來(lái)，到小區(qū)買(mǎi)房子，而舊村莊里房屋未拆除。青年人常年在外打工，老年人要照看好幾套房子。
1.3 矛盾不斷
農(nóng)村宅基地的性質(zhì)屬于農(nóng)村集體所有，按我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)，農(nóng)民對(duì)自己依法獲得的宅基地只有使用權(quán)，沒(méi)有處置權(quán)，不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。但是對(duì)農(nóng)村宅基地上已建成的住宅是否可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑖?guó)家現(xiàn)行法律、法規(guī)沒(méi)有明確的禁止性規(guī)定，但也沒(méi)有明確允許轉(zhuǎn)讓的規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法》第六十二條也只是規(guī)定“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”?！锻恋毓芾矸ā返诹l規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！庇靡馐潜Ｗo(hù)農(nóng)民的生存權(quán)。農(nóng)村宅基地是農(nóng)村村民建房及建造附屬設(shè)施用地，農(nóng)民申請(qǐng)宅基地后只可自由建房，沒(méi)有處分權(quán)和收益權(quán)。從目前法律實(shí)踐來(lái)看，各地政府對(duì)農(nóng)民住宅的轉(zhuǎn)讓是允許的，只是需要控制在一定的范圍內(nèi)（受讓人必須是房屋所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)的人）。隨著農(nóng)村房屋買(mǎi)賣(mài)的出現(xiàn)，宅基地轉(zhuǎn)讓不可避免，但這些宅基地的轉(zhuǎn)讓行為并不受現(xiàn)行法律、法規(guī)的保護(hù)，屬于私下流轉(zhuǎn)。農(nóng)村房屋買(mǎi)賣(mài)，這里面既有本集體內(nèi)部，又有外來(lái)務(wù)工人員，尤其是城鄉(xiāng)結(jié)合部，地理位置優(yōu)越，吸引人們買(mǎi)賣(mài)房屋。雙方一旦發(fā)生矛盾和糾紛，法院只能要求雙方自己協(xié)商解決。由于缺乏法律的約束，雙方矛盾容易激化。
2 對(duì)策
2.1 法律上變“堵”為“疏”
宅基地轉(zhuǎn)讓首先是要明確向哪些人群轉(zhuǎn)讓?zhuān)l(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)宅基地轉(zhuǎn)讓?zhuān)空赜衅涮厥庑?，是村民的一種福利，并非漫無(wú)邊際地?cái)U(kuò)大范圍。目前法律上規(guī)定的農(nóng)村宅基地使用權(quán)還不能轉(zhuǎn)讓給城市居民。但法律規(guī)定“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，對(duì)宅基地流轉(zhuǎn)不利?！吧谟谶\(yùn)動(dòng)，資產(chǎn)在于流動(dòng)”，土地是資源，作為人類(lèi)賴(lài)以生存的生產(chǎn)要素，只有合理配置，才能發(fā)揮最大效益。
“堵”政策不變。2004年10月《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》再次提出：“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”。同年11月，國(guó)土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見(jiàn)》則提出兩個(gè)“嚴(yán)禁”：“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)買(mǎi)和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”。法律和政策做出禁止性規(guī)定，是為防止政府自己和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商利用農(nóng)村宅基地牟利；防止以建設(shè)新農(nóng)村的名義，在農(nóng)村宅基地上做文章，這是不能突破的。
“疏”要想辦法?！稗r(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?！绷⒎ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)農(nóng)民擁有宅基地的權(quán)利，但客觀上也不利于保護(hù)土地。因法律不允許宅基地流轉(zhuǎn)，一方面農(nóng)村人口到結(jié)婚、分戶年齡時(shí)，要建房，就得占用土地，在土地緊缺的情況下甚至占用的是耕地；而另一方面村莊內(nèi)空閑的宅基地因沒(méi)能流動(dòng)起來(lái)，村集體組織也無(wú)力來(lái)劃分一塊土地給予農(nóng)民用以建房。十七屆三中全會(huì)《決定》在宅基地流轉(zhuǎn)問(wèn)題上提出“完善宅基地制度，加強(qiáng)宅基地管理”，“保護(hù)農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”。歸納現(xiàn)行宅基地制度的基本內(nèi)容就是：所有權(quán)歸集體，使用權(quán)歸農(nóng)民；宅基地由村集體依法設(shè)立，一戶一宅，使用權(quán)可長(zhǎng)久行使且受法律保護(hù)，但不準(zhǔn)出租、抵押、轉(zhuǎn)讓或買(mǎi)賣(mài)等。法律和政策上“禁止”要變?yōu)椤胺砰_(kāi)”與“搞活”。
宅基地流轉(zhuǎn)的思路：一是要明晰產(chǎn)權(quán)。土地權(quán)利包括所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。產(chǎn)權(quán)明晰，農(nóng)民擁有處分權(quán)，宅基地可抵押、轉(zhuǎn)讓。農(nóng)民得不到宅基地補(bǔ)償是不愿意退出宅基地的。明晰產(chǎn)權(quán)，是農(nóng)村宅基地突破性的進(jìn)展，像國(guó)有土地可以流動(dòng)，舊村莊的土地得到合理利用，亂占耕地建設(shè)的行為可減少。二是農(nóng)村宅基地使用市場(chǎng)化。用經(jīng)濟(jì)杠桿來(lái)約束超占土地行為，對(duì)超占的土地，按照《土地管理法》第七十七條規(guī)定“由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除非法占用土地上新建的房屋”，從法律上而言對(duì)超占土地的懲罰有法可依，但實(shí)際工作無(wú)法操作。農(nóng)村房屋前庭后院超占是個(gè)司空見(jiàn)慣的現(xiàn)象。國(guó)土資源部《關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實(shí)維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》明確指出，“對(duì)超過(guò)當(dāng)?shù)匾?guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，經(jīng)依法處置后，按照《關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》要求予以登記的，村集體組織可對(duì)確認(rèn)超占的有償使用”。改革農(nóng)村宅基地?zé)o償分配的方法，變?yōu)橛袃斒褂?。農(nóng)民花錢(qián)心痛，超占宅基地須繳納一定超占費(fèi)用。同時(shí)退出宅基地可得到補(bǔ)償。村集體組織有了收入可用于舊村莊改造、基礎(chǔ)設(shè)施配套等。三是開(kāi)展宅基地登記時(shí)也開(kāi)展農(nóng)村房屋登記，同步進(jìn)行。當(dāng)農(nóng)民個(gè)人要依法維護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，常常無(wú)法提供相關(guān)的權(quán)利憑證，處理宅基地問(wèn)題十分棘手。農(nóng)民的房屋是農(nóng)民傾其畢生心血，不僅是安居樂(lè)業(yè)的場(chǎng)所，更是心血的凝結(jié)。目前農(nóng)村開(kāi)展宅基地登記發(fā)證只顯示宅基地的面積、宗地位置等情況，不能顯示房屋的建造年代、面積。當(dāng)農(nóng)民房屋拆遷時(shí)因年限拆舊，補(bǔ)償無(wú)依據(jù)。建議開(kāi)展宅基地登記時(shí)也開(kāi)展農(nóng)村房屋登記，同步進(jìn)行。
2.2 流轉(zhuǎn)模式
因地制宜，政策引導(dǎo)，整理后的宅基地退宅還耕，村集體收回，按一定年限出租、轉(zhuǎn)讓?zhuān)峁┩恋爻邪?jīng)營(yíng)者使用，土地所有者從中獲得收益?！八街?，可以攻玉?！闭憬〖闻d市“兩分兩換”，其特點(diǎn)就是把宅基地和承包地分開(kāi)，搬遷和土地流轉(zhuǎn)分開(kāi)，以宅基地?fù)Q城鎮(zhèn)房產(chǎn)，以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)置換社會(huì)保障。土地置換后，不改變土地所有者性質(zhì)和用途，所有權(quán)仍屬集體，流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的大部分收益以股金、租金、農(nóng)民社會(huì)保障等形式由農(nóng)民獲得，部分收益作為城鄉(xiāng)一體化建設(shè)的建設(shè)資金。天津市“宅基地?fù)Q房”，農(nóng)民以其宅基地按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)換取小城鎮(zhèn)的住宅，實(shí)現(xiàn)土地置換；同時(shí)以土地升值預(yù)期作為擔(dān)保，由政府成立融資公司向開(kāi)發(fā)銀行貸款進(jìn)行建設(shè)。農(nóng)民除得到按一定標(biāo)準(zhǔn)換取的城鎮(zhèn)住宅外，還能得到一定標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償金和社會(huì)保險(xiǎn)。
2.3 厘清宅基地使用權(quán)取得主體即“戶”的概念和含義，并做好產(chǎn)權(quán)登記
在農(nóng)村宅基地使用權(quán)取得方面，須厘清宅基地使用權(quán)取得主體即“戶”的概念和含義?！锻恋毓芾矸ā返诹l第一款規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”。在農(nóng)村宅基地登記工作中“戶”的概念寬泛，國(guó)土部門(mén)的“戶”與公安戶籍的“戶”中碰撞。國(guó)土部門(mén)分戶的條件是家庭只有一宗宅基地，其兩個(gè)以（含兩個(gè)）農(nóng)業(yè)戶口達(dá)到法定婚齡領(lǐng)取結(jié)婚證書(shū)，需在農(nóng)業(yè)戶口之間侵害房地產(chǎn)，或宅基地面積未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，析產(chǎn)后另申請(qǐng)宅基地的，可以確認(rèn)土地使用權(quán)。國(guó)土部門(mén)“一戶一宅”，即一戶只能有一處宅基地，以節(jié)約土地。公安部門(mén)往往以房定戶。如戶主有2個(gè)兒子（含2個(gè)以上）并且都達(dá)到法定婚齡的戶，公安部門(mén)常常將戶主與兩個(gè)兒子進(jìn)行分戶，形成三戶，按國(guó)土部門(mén)“一戶一宅”擁有三處宅基地。在國(guó)土部門(mén)常規(guī)操作中戶主可以隨任一兒子作為一戶，不得單獨(dú)作為申請(qǐng)主體?！稇艨诘怯浌芾?xiàng)l例》中有關(guān)“戶”的內(nèi)涵規(guī)定，顯然不能適用于宅基地使用權(quán)取得。筆者的意見(jiàn)是以婚姻為基礎(chǔ)，一對(duì)夫婦只能算一戶。如果子女已經(jīng)成年但未結(jié)婚，比如考上大學(xué)戶口未轉(zhuǎn)，有的甚至未分配工作，是“口袋戶口”，具有不穩(wěn)定性；倘若過(guò)早確立其可以單獨(dú)立戶，申請(qǐng)宅基地使用權(quán)，具有一定不穩(wěn)定性，也易造成農(nóng)民以戶為由頭，賣(mài)“戶”給城鎮(zhèn)居民建房等。因而筆者以為《土地管理法》中以“戶”為單位申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的規(guī)定不具有合理性，若以“戶”為單位參考依據(jù)，再根據(jù)每個(gè)人所能申請(qǐng)的宅基地使用權(quán)的面積，綜合起來(lái)最終確定每“戶”可以申請(qǐng)的宅基地面積。
2.4 政府介入
具體工作中必須做到：
符合規(guī)劃。農(nóng)村農(nóng)民建房要符合所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃和所在村莊規(guī)劃，要充分利用村內(nèi)空閑地、老宅基地以及荒坡地、廢棄地進(jìn)行建設(shè)，決不允許占用基本農(nóng)田。加強(qiáng)規(guī)劃編制和管理工作。各地要抓緊編制村莊布局規(guī)劃和建設(shè)規(guī)劃，并做好與土地利用總體規(guī)劃的銜接，在新一輪土地利用總體規(guī)劃修編中調(diào)整好新村規(guī)劃點(diǎn)用地。新村規(guī)劃點(diǎn)用地要盡量利用荒山、荒坡或低丘緩坡等非耕地，原則上不得占用耕地。嚴(yán)格控制單家獨(dú)戶建房，鼓勵(lì)建設(shè)多層農(nóng)民公寓。確保整理后農(nóng)居點(diǎn)人均用地指標(biāo)明顯下降，確保復(fù)墾耕地面積大于新農(nóng)居點(diǎn)建設(shè)占用耕地面積。
因地制宜。農(nóng)村農(nóng)民建房規(guī)劃應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，突出規(guī)劃先行，高起點(diǎn)、高標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，打破行政區(qū)域和地域觀念限制，節(jié)約集約用地，鼓勵(lì)和提倡建設(shè)多層和小高層。整合項(xiàng)目資金，將國(guó)土部門(mén)的土地復(fù)墾整理、財(cái)政部門(mén)的農(nóng)業(yè)綜合開(kāi)發(fā)、水利部門(mén)的水利清淤、農(nóng)業(yè)部門(mén)的測(cè)土配方等涉農(nóng)項(xiàng)目疊加，整體規(guī)劃。
加強(qiáng)建房日常管理。防止以“宅基地登記”、“宅基地流轉(zhuǎn)”名義，非法占地、非法轉(zhuǎn)讓土地、超面積占地、一戶多宅、擅自改變宅基地用途和批新不交舊等各種違法行為存在，造成了農(nóng)村宅基地管理混亂的局面。為了遏制鄉(xiāng)村肆意占地建設(shè)蔚然成風(fēng)、亂占濫占耕地現(xiàn)象，加強(qiáng)日常土地動(dòng)態(tài)巡查，切實(shí)提高監(jiān)管的有效性，做到“早發(fā)現(xiàn)、早報(bào)告、早處置”。尤其在農(nóng)村土地執(zhí)法上，充分發(fā)揮村級(jí)執(zhí)法監(jiān)察網(wǎng)絡(luò)體系作用，加強(qiáng)基層執(zhí)法能力建設(shè)，守護(hù)好每一寸土地。
2.5 配套服務(wù)
建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立“農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心”，各村成立“農(nóng)村集體土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)站”，實(shí)施對(duì)農(nóng)村土地承包和農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)工作的管理，做到有辦公地點(diǎn)、有牌子、有工作人員、有經(jīng)費(fèi)。各村要整合資源，建立農(nóng)村土地承包和農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)檔案電腦管理，積極推進(jìn)鎮(zhèn)、村二級(jí)土地流轉(zhuǎn)信息計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化，實(shí)施數(shù)據(jù)及時(shí)傳遞、實(shí)時(shí)查詢(xún)、定時(shí)監(jiān)控。
明確農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心和村級(jí)土地流轉(zhuǎn)服務(wù)站的職責(zé)。鎮(zhèn)級(jí)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心職責(zé)是收集農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信息，指導(dǎo)簽訂流轉(zhuǎn)合同，建立土地承包和土地流轉(zhuǎn)臺(tái)賬，監(jiān)督土地流轉(zhuǎn)合同的履行，組織開(kāi)展土地流轉(zhuǎn)政策宣傳和信守合同的教育，開(kāi)展對(duì)受讓方的資信狀況、經(jīng)營(yíng)能力、環(huán)境保護(hù)等方面的核實(shí)把關(guān)。村級(jí)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)站要及時(shí)收集承包戶土地流轉(zhuǎn)信息，建立流轉(zhuǎn)臺(tái)賬，參與監(jiān)督流轉(zhuǎn)合同的履行，并及時(shí)向鎮(zhèn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心傳遞土地流轉(zhuǎn)的各種信息。
加強(qiáng)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的糾紛調(diào)處工作，維護(hù)流轉(zhuǎn)雙方的合法權(quán)益。
認(rèn)真做好宣傳和引導(dǎo)工作，加快農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)進(jìn)程。鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民以各種形式流轉(zhuǎn)，退宅還耕的土地向規(guī)模經(jīng)營(yíng)戶集中。
做好農(nóng)村社會(huì)保障工作，出臺(tái)政策，把16周歲以上，男60周歲、女55周歲以下的被征地農(nóng)民納入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)。
積極引進(jìn)工商資本參與農(nóng)村土地整治。
參考文獻(xiàn)
[1]范德種. 對(duì)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的思考[J].小城鎮(zhèn)建設(shè)，2005（10）：87-88
[2]范德種. 農(nóng)村宅基地探微[J].國(guó)土資源，2005（11）：25-27
關(guān)鍵詞：農(nóng)村宅基地；現(xiàn)狀；管理
中圖分類(lèi)號(hào)：F30文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4117（2012）03-0089-01
農(nóng)村宅基地是指農(nóng)村居民居住生活而建造房屋等建筑物所占用的土地，包括住房、輔助用房與房前屋院用地。宅基地是從村集體所有的土地中采用無(wú)償、無(wú)使用年限的方法劃撥給村民的，法律規(guī)定村民對(duì)宅基地僅擁有使用權(quán)，而所有權(quán)屬于村集體。農(nóng)村宅基地只能用于自建住房?！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法》第六十二規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。”隨著城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，農(nóng)民生活水平大幅提高，改善住房條件成為頭等大事，但由于基層政府和村委組織對(duì)農(nóng)民建房缺乏正確引導(dǎo)和有效管理，農(nóng)村宅基地也呈現(xiàn)出一些亟待解決的新情況和新問(wèn)題。
一、農(nóng)村宅基地的現(xiàn)狀
目前，我國(guó)農(nóng)村宅基地總量和戶均宅基地面積均呈現(xiàn)出增長(zhǎng)的趨勢(shì)，戶均宅基地超標(biāo)嚴(yán)重且容積率低，在村中形成大量的閑置荒廢的宅基地。因此，進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村宅基地的節(jié)約利用，強(qiáng)化一戶一宅的宅基地制度、嚴(yán)格宅基地的審批制度、完善宅基地的流轉(zhuǎn)政策，對(duì)盤(pán)活農(nóng)村存量建設(shè)用地，促進(jìn)新農(nóng)村建設(shè)具有重要意義。如何既保護(hù)農(nóng)村集體和農(nóng)民的利益又兼顧經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城鎮(zhèn)建設(shè)合理用地等要求，應(yīng)從以下幾個(gè)方面去認(rèn)識(shí)和分析。
（一）一戶多宅現(xiàn)象普遍存在。由于農(nóng)村宅基地采用的是無(wú)償、無(wú)期限的使用制度，對(duì)宅基地的分配、使用缺乏統(tǒng)一明確的政策、法規(guī)，很多農(nóng)民建立新房也不愿意交出閑置下來(lái)的老宅基地，形成一戶多宅。還有的村民建房其實(shí)并不是為解決住房困難之必需，而是在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，利用政策和管理的漏洞多占、超占宅基地，用于出租和買(mǎi)賣(mài)，以謀取利益，這種情況在城鄉(xiāng)結(jié)合部尤為突出。
（二）農(nóng)村宅基地閑置荒廢現(xiàn)象十分嚴(yán)重。有一部分在農(nóng)村有房屋，近幾年到城鎮(zhèn)打工、經(jīng)商或舉遷到城鎮(zhèn)生活的村民，仍然保留原來(lái)的房屋卻無(wú)人居住，造成了宅基地的閑置。還有一戶家庭原來(lái)只有一處宅基地，有家庭成員結(jié)婚，依照現(xiàn)有的法律可以申請(qǐng)一處新宅基地，這事實(shí)上形成了一家占有兩套或更多的宅基地，老人過(guò)世后從個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益考慮，即使無(wú)人居住，也不把舊宅基地返還給集體。還有些農(nóng)村在靠近主要公路、街道搞開(kāi)發(fā)建設(shè)，所處地段農(nóng)民可以用很低的價(jià)格得到一塊土地蓋房經(jīng)商。其新房一般既作商業(yè)用房，同時(shí)兼作生活用房，使原來(lái)的房產(chǎn)閑置。
（三）宅基地規(guī)劃不到位。很多村莊長(zhǎng)期不搞規(guī)劃，或規(guī)劃不科學(xué)，因地設(shè)宅，忽視了對(duì)舊宅基地的改造利用。即使有合理規(guī)劃，但缺少執(zhí)行措施，也很難落實(shí)到位。這就造成農(nóng)村宅基地布局分散紊亂，影響排水、通行，農(nóng)居環(huán)境差，村容村貌差，造成環(huán)境衛(wèi)生惡化，
（四）亂占濫用土地建房的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。主要表現(xiàn)為以下五種形式：（1）未批先建。（2）不批就建。（3）邊批邊建。（4）少批多建。（5）擅自加層。這五種現(xiàn)象在城郊村更為突出。由于面廣、量大，法不責(zé)眾，難以清理，處罰很難到位。宅基地管理難的問(wèn)題也就日益突出，成為影響新農(nóng)村建設(shè)的一個(gè)嚴(yán)重的因素。
（五）宅基地非法流轉(zhuǎn)現(xiàn)象嚴(yán)重，產(chǎn)權(quán)隱患大。城鄉(xiāng)接壤地帶，由于經(jīng)濟(jì)比較活躍，農(nóng)民宅基地和房屋流轉(zhuǎn)已大量出現(xiàn)，形成了自發(fā)的宅基地隱形市場(chǎng)。不少農(nóng)民在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下，私自非法轉(zhuǎn)讓、出租宅基地、房屋給本經(jīng)濟(jì)組織以外的人員的行為時(shí)有發(fā)生。絕大多數(shù)轉(zhuǎn)讓、買(mǎi)賣(mài)房屋都為私下協(xié)議，未辦理合法手續(xù)。宅基地隱形交易加劇了土地權(quán)屬混亂和產(chǎn)權(quán)糾紛，增加了土地管理難度。
二、如何做好當(dāng)前農(nóng)村宅基地管理工作
為進(jìn)一步貫徹落實(shí)實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，有效合理利用土地資源，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對(duì)農(nóng)村宅基地管理混亂現(xiàn)狀，應(yīng)從以下幾個(gè)方面解決:
（一）健全宅基地審批管理制度。在宅基地審批中嚴(yán)格執(zhí)行一戶一宅制度。申報(bào)前，對(duì)其所在村組的舊宅基地進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)無(wú)誤符合條件的農(nóng)戶方可受理。在審批過(guò)程中，嚴(yán)格實(shí)行“三到場(chǎng)”制度，即批前踏勘，選址到場(chǎng)，審核是否符合審批條件：批后放線、打樁定位到場(chǎng)，確定四址：房屋建成竣工后驗(yàn)收到場(chǎng)，審核是否超標(biāo)準(zhǔn)用地。經(jīng)驗(yàn)收符合標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)放集體土地使用證，以證管地。
（二）強(qiáng)化村鎮(zhèn)規(guī)劃管理。在村莊布點(diǎn)規(guī)劃上，結(jié)合文明村建設(shè)，促進(jìn)舊村改造和新村建設(shè)。要嚴(yán)格實(shí)行拆舊建新制度，對(duì)一戶多宅不居住的廢棄、空閑宅基地統(tǒng)一規(guī)劃、整理，不符合規(guī)劃的不予審批。
（三）加大“空心村”治理改造力度。政府應(yīng)加大對(duì)“空心村”閑置宅基地、廢棄地開(kāi)發(fā)整理資金投入，盤(pán)活農(nóng)村存量建設(shè)用地，增加耕地面積。村民建房使用村內(nèi)空閑宅基地的，可制定優(yōu)惠政策，積極推進(jìn)土地集約利用。對(duì)荒蕪未建的閑置宅基地，超過(guò)一年未建設(shè)的應(yīng)當(dāng)收取土地閑置費(fèi)，超過(guò)兩年未建設(shè)的由村集體統(tǒng)一收回，另行安排。
（四）加大土地管理法律法規(guī)宣傳力度。要廣泛深入宣傳《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，增強(qiáng)全民法律意識(shí)，在全社會(huì)形成依法用地的社會(huì)氛圍。
（五）加大對(duì)宅基地私自劃撥、倒賣(mài)處罰力度。對(duì)私自劃撥倒賣(mài)宅基地的村民、干部，要追究責(zé)任，沒(méi)收非法所得。村民申請(qǐng)新建住宅必須出具承諾書(shū)，承諾建新房拆舊房，退出原使用的舊宅基地，交由村委會(huì)重新安排使用。
（六）處理繼承和贈(zèng)予的關(guān)系時(shí)，防止出現(xiàn)以接受贈(zèng)予為名，實(shí)際是私下有償轉(zhuǎn)讓?zhuān)?guī)避法律制裁而造成一戶多宅的行為發(fā)生。
（七）加大土地執(zhí)法查處力度。國(guó)土部門(mén)和村鎮(zhèn)規(guī)劃部門(mén)要協(xié)同配合，做到日常巡查與執(zhí)法檢查相結(jié)合，事前防范與事后查處相結(jié)合，建立土地執(zhí)法監(jiān)察體系，把各種違法用地消滅在萌芽狀態(tài)。
