序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的教育行政訴訟特征樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺(jué)得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問(wèn)正反映了我國(guó)高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國(guó)家確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問(wèn)題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問(wèn)題卻很少有人論及。而這些問(wèn)題卻正是近幾年來(lái)劉燕文這類(lèi)案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國(guó)高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國(guó)高校體制改革存在問(wèn)題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

一、高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱(chēng)為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開(kāi)活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡(jiǎn)單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國(guó)家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營(yíng)利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡(jiǎn)單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無(wú)所不管、無(wú)處不在?！罢蟛环帧薄ⅰ罢虏环帧钡木置嬉灿泻艽蟾挠^。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒(méi)有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無(wú)法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無(wú)庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類(lèi)高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來(lái)看，高校最重要的職能在于為國(guó)家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒(méi)有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來(lái)執(zhí)行。這是因?yàn)?，高等教育職能的?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過(guò)重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過(guò)度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類(lèi)事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類(lèi)組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類(lèi)組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門(mén)”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門(mén)”是由美國(guó)學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營(yíng)企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)第三部門(mén)的內(nèi)涵和外延千差萬(wàn)別。有些國(guó)家強(qiáng)調(diào)第三部門(mén)的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利、慈善的特征。但各國(guó)學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門(mén)在某些領(lǐng)域具有市場(chǎng)組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營(yíng)利性、自主性、專(zhuān)業(yè)性、低成本。非營(yíng)利性是第三部門(mén)組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門(mén)名稱(chēng)的來(lái)源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門(mén)作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營(yíng)利組織，它們卻是十分專(zhuān)業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無(wú)家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門(mén)不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T(mén)運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門(mén)內(nèi)也沒(méi)有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門(mén)的這些特質(zhì)，西方國(guó)家在法律上對(duì)第三部門(mén)的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營(yíng)利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國(guó)，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國(guó)家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國(guó)家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門(mén)和公務(wù)法人的典型代表。它不以營(yíng)利為主要的運(yùn)營(yíng)目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二）從差異來(lái)看。在我國(guó)高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過(guò)提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場(chǎng)的規(guī)律來(lái)獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類(lèi)的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，許多國(guó)家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國(guó)對(duì)公益大學(xué)與營(yíng)利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國(guó)高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱(chēng)為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門(mén)在對(duì)這類(lèi)高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類(lèi)高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營(yíng)利性高校與非營(yíng)利性高校。過(guò)去我國(guó)依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國(guó)家高校，地方高校和民辦高?！，F(xiàn)在看來(lái)，這樣的劃分造成了三類(lèi)高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國(guó)家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國(guó)家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無(wú)法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專(zhuān)業(yè)和學(xué)科，卻由于沒(méi)有國(guó)家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來(lái)劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國(guó)范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門(mén)已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營(yíng)利性與非營(yíng)利性的劃分。這樣的劃分將影響國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營(yíng)利性的醫(yī)院由于以營(yíng)利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營(yíng)利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營(yíng)利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營(yíng)利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營(yíng)利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問(wèn)題是相似的。今后國(guó)家可將高校分為營(yíng)利性高校和非營(yíng)利性高校。營(yíng)利高校以獲取利潤(rùn)為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場(chǎng)中獲得更多的回報(bào)。由于能通過(guò)盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類(lèi)高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單

一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國(guó)家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營(yíng)利高校的扶持力度。非營(yíng)利性高校（不管其以往是國(guó)家高校、地方院校）將是國(guó)家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開(kāi)辦的學(xué)科是國(guó)家高校中所缺乏的，或?qū)?guó)家發(fā)展有利的，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過(guò)多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營(yíng)利性與非營(yíng)利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國(guó)家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營(yíng)利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過(guò)以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類(lèi)活動(dòng)都能被原則性的分類(lèi)并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類(lèi)高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、高校行政職權(quán)“無(wú)法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開(kāi)除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來(lái)的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來(lái)，我國(guó)高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門(mén)都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見(jiàn)不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門(mén)，無(wú)所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說(shuō)，這種狀況與“無(wú)法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營(yíng)企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書(shū)還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長(zhǎng)期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過(guò)答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔?，也沒(méi)有聽(tīng)取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無(wú)效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問(wèn)題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問(wèn)題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無(wú)法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門(mén)對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書(shū)。特別是做出開(kāi)除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類(lèi)嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽(tīng)證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、高校侵權(quán)“無(wú)門(mén)救濟(jì)”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級(jí)學(xué)生。1996年2月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過(guò)程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫(xiě)有電磁學(xué)公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學(xué)根據(jù)該?！?68”號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》第三條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對(duì)田永按退學(xué)處理；并填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但北科大沒(méi)有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加黨團(tuán)學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)，并完成了學(xué)校制定的教學(xué)計(jì)劃，學(xué)習(xí)成績(jī)和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學(xué)有關(guān)部門(mén)以原告田永不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。原告田永認(rèn)為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認(rèn)定北科大的“068號(hào)通知”與教育行政部門(mén)有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對(duì)田永的退學(xué)處理屬于無(wú)效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學(xué)位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來(lái)解決它與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。[vi]

這個(gè)案件的受理和最終判決在高教實(shí)務(wù)界、法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時(shí)的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托其他社會(huì)組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機(jī)關(guān)以外的其他社會(huì)組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例的暫行實(shí)施辦法》規(guī)定，學(xué)士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士、博士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布。有資格授予學(xué)位的高校在學(xué)位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。

因此，俗稱(chēng)“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機(jī)關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)時(shí)，亦可擔(dān)任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒(méi)有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類(lèi)行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對(duì)人除了可通過(guò)行政訴訟獲取救濟(jì)，還可通過(guò)另一種事后救濟(jì)途徑-行政復(fù)議-維護(hù)自己的權(quán)益。行政復(fù)議制度是行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是我國(guó)主要的行政救濟(jì)途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制。它利用行政層級(jí)中的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系，通過(guò)相對(duì)人的申請(qǐng)使上級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案對(duì)下級(jí)部門(mén)的工作進(jìn)行審查監(jiān)督。對(duì)于下級(jí)行政部門(mén)而言，由上級(jí)主管部門(mén)督察和糾正自己的錯(cuò)誤，是下級(jí)對(duì)上級(jí)應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級(jí)改正錯(cuò)誤時(shí)，也沒(méi)有很大的抵觸情緒，十分利于行政復(fù)議決定的落實(shí)。為了保證行政復(fù)議的公正公開(kāi)和防止行政機(jī)關(guān)復(fù)議的拖沓，行政復(fù)議法賦予相對(duì)人在行政復(fù)議過(guò)程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對(duì)復(fù)議的受理、審查、決定的期限等進(jìn)行了規(guī)定，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守法定的期限，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政復(fù)議的一個(gè)重要優(yōu)點(diǎn)是它不收取任何費(fèi)用。這對(duì)處于相對(duì)人地位的學(xué)生尋求法律救濟(jì)來(lái)說(shuō)是十分有利的。但是，當(dāng)前高校與主管行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復(fù)議活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)成為一個(gè)十分棘手的問(wèn)題。這也是造成我國(guó)教育行政復(fù)議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學(xué)院曾就北科大對(duì)田永的校級(jí)處理決定向國(guó)家教育行政部門(mén)進(jìn)行申訴。國(guó)家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國(guó)家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國(guó)家教委的意見(jiàn)，對(duì)田永重新做出處理。如果有健全的行政復(fù)議救濟(jì)制度，田永的問(wèn)題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。

第2篇

而對(duì)不涉及聘用合同的，教師合法權(quán)益受到侵犯的，則可以通過(guò)行政申訴的行政法律途徑-教師申訴來(lái)加以解決與權(quán)益維護(hù)，這就是教師申訴制度。

-一、教師申訴制度

我國(guó)《教師法》第39條規(guī)定：“教師對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門(mén)提出申訴，教育行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理”?！敖處熣J(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門(mén)侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府有關(guān)部門(mén)提出申訴；同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)作出處理”。這是憲法關(guān)于公民申訴權(quán)利規(guī)定在教師身上的具體體現(xiàn)。

《教師法》確立的這項(xiàng)維護(hù)教師合法權(quán)益的行政救濟(jì)程序的制度，即教師在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機(jī)關(guān)申訴理由、請(qǐng)求處理維護(hù)自己合法權(quán)益的制度，就是教師申訴制度。

二、教師申訴制度具有如下特征：

1、教師申訴制度是一項(xiàng)法定申訴制度。《教師法》明確規(guī)定了教師申訴的程序，各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門(mén)必須依法在規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權(quán)益及時(shí)得到保障。學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，有關(guān)部門(mén)對(duì)上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的處理決定，負(fù)有執(zhí)行的義務(wù)，否則，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門(mén)、行政監(jiān)察部門(mén)等部門(mén)的申訴。雖然對(duì)維護(hù)教師的權(quán)益有一定的保障作用，但由于沒(méi)有明確的法律規(guī)定和時(shí)限要求，其實(shí)施過(guò)程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權(quán)益的恢復(fù)和補(bǔ)救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。

2、教師申訴制度是一項(xiàng)專(zhuān)門(mén)性的權(quán)利救濟(jì)制度。它在憲法賦予公民享有申訴權(quán)利的基礎(chǔ)上，將教師這一特定專(zhuān)業(yè)人員的申訴權(quán)利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機(jī)關(guān)。因此主管教育行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當(dāng)事人權(quán)利的變化的行政處理決定，是行政機(jī)關(guān)具體行政行為。從申訴時(shí)限上看，對(duì)教師的申訴主管機(jī)關(guān)必須在法定期限內(nèi)作出處理決定，當(dāng)事人對(duì)發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認(rèn)為極不公平，均可向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)申訴。從效力上看，對(duì)教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。

3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機(jī)關(guān)依法對(duì)教師的申訴，根據(jù)法定行政職權(quán)和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結(jié)果的文書(shū)上也必須符合法律規(guī)定。

4、教師申訴制度不僅是起動(dòng)行政機(jī)關(guān)依據(jù)其行政職權(quán)和行政處理程序進(jìn)行行政處理。而且可能依法導(dǎo)致行政訴訟程序的起動(dòng)。

5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：（1）、與制度的區(qū)別。制度實(shí)際也是一項(xiàng)行政申訴制度，但沒(méi)有明確的受理主體；受理后的對(duì)行政機(jī)關(guān)處理期限沒(méi)有法定的期限限制；機(jī)關(guān)往往是將需要立案查處的轉(zhuǎn)交給有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，它們僅對(duì)主管機(jī)關(guān)的處理加以檢查督促，不會(huì)導(dǎo)致行政訴訟的發(fā)生。（2）、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對(duì)司法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請(qǐng)求再審的制度。

三、哪些情況教師可以提出申訴

《教師法》對(duì)教師可以對(duì)學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：

1、教師認(rèn)為學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。這里的教師合法權(quán)益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學(xué)科研、安排工作任務(wù)、達(dá)到教師工作必備條件、民主管理、培訓(xùn)進(jìn)修、考核獎(jiǎng)懲、工資福利待遇、退休、被非法開(kāi)除、除名、停止社保費(fèi)繳納、終止教師社保關(guān)系等各方面的合法權(quán)益。當(dāng)然是否確實(shí)侵犯了教師的合法權(quán)益，要通過(guò)申訴后的查辦，才能確認(rèn)。但只要教師認(rèn)為學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)侵害了其合法權(quán)益，就可以提出申訴。

2、教師對(duì)學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)作上的處理決定不服的，可以提出申訴。

在這里，學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)的處理決定，可能侵害了教師的合法權(quán)益，也可能沒(méi)有侵害教師的合法權(quán)益。但如果教師對(duì)處理不服，就可以提出申訴。而對(duì)其他企業(yè)、事業(yè)單位或個(gè)人侵犯其合法權(quán)益的，不屬于教師申訴的范圍。

3、教師認(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)部門(mén)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。

申訴范圍，還有一個(gè)時(shí)間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對(duì)《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來(lái)的有關(guān)程序辦理。

四、教師申訴的期限

教師申訴任何時(shí)候都可以提出，也就是沒(méi)有法律上的時(shí)效限制。

五、教師申訴向誰(shuí)提出，由誰(shuí)受理

受理教師申訴的機(jī)關(guān)，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別?？煞謨煞N情況：

1）、教師如果是對(duì)學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)提出申訴的，受理申訴的機(jī)關(guān)為主管的教育部門(mén)；

2）、如果是對(duì)當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門(mén)提出申訴的，受理申訴的機(jī)關(guān)可以是同級(jí)人民政府或者是上一級(jí)人民政府對(duì)口的行政主管部門(mén)。

需要指出的是：教師申訴只能向行政機(jī)關(guān)提出，不能向行政機(jī)關(guān)的個(gè)人提出。否則行政機(jī)關(guān)干部將按一般的群眾來(lái)信辦理。

六、教師申訴的管轄

這里所說(shuō)的管轄，是指行政機(jī)關(guān)之間受理教師申訴案件的分工和權(quán)限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。

1、隸屬管轄。指教師提出申訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)向該學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)所隸屬的教育行政主管部門(mén)提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機(jī)關(guān)往往會(huì)找劃分隸屬管轄。

2、地域管轄。指沒(méi)有直接隸屬關(guān)系的學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)中的教師提出申訴時(shí)，按照教育行政部門(mén)的管理權(quán)限，由當(dāng)?shù)刂鞴艿慕逃姓块T(mén)受理。如：民辦學(xué)校同教育行政部門(mén)之間沒(méi)有隸屬關(guān)系，民辦學(xué)校中的教師申訴適用地域管轄。

3、選擇管轄。指教師在兩個(gè)或兩個(gè)以上有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)之間選擇一個(gè)，提起申訴。受理申訴的行政機(jī)關(guān)不得拖延推諉。對(duì)當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門(mén)的申訴，申訴人可以在同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府的有關(guān)部門(mén)選擇受理的機(jī)關(guān)。在這種情況下，申訴人一般應(yīng)本著及時(shí)、便利和業(yè)務(wù)比較對(duì)口的原則選擇受理機(jī)關(guān)。

4、移送管轄。指行政機(jī)關(guān)對(duì)不屬于其管轄范圍的申訴案件，應(yīng)當(dāng)移送給有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)辦理，同時(shí)告知申訴人。

4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會(huì)涉及指定管轄與協(xié)議管轄。

七、教育行政機(jī)關(guān)內(nèi)具體承辦教師申訴的部門(mén)

這要看具體的情形，一般是由督導(dǎo)部門(mén)具體承辦。由于教師申訴往往會(huì)涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等法律與政策問(wèn)題，因此教育行政機(jī)關(guān)的人事部門(mén)、法制工作部門(mén)應(yīng)會(huì)同督導(dǎo)部門(mén)工作。

八、教師申訴的程序

教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個(gè)環(huán)節(jié)組成，并依次序進(jìn)行。

1、提出申訴。教師提出申訴，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提出。

2、對(duì)申訴的受理。主管的教育行政部門(mén)接到申訴書(shū)后，應(yīng)對(duì)申訴人的資格和申訴的條件進(jìn)行審查，分別不同情況，做出如下處理：

①對(duì)于符合申訴條件的應(yīng)予以受理；

②對(duì)于不符合申訴條件的，應(yīng)書(shū)面答復(fù)申訴人不予受理；

③對(duì)于申訴書(shū)未說(shuō)清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書(shū)。

3、對(duì)申訴的處理。行政機(jī)關(guān)對(duì)受理的申訴案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的調(diào)查核實(shí)。根據(jù)不同情況，分別作出如下處理決定：

①學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)的管理行為符合法定權(quán)限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實(shí)清楚，可以維持原處理結(jié)果；

②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補(bǔ)正；

③對(duì)于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責(zé)的，決定限期改正；

④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯(cuò)誤的，可以變更原處理結(jié)果或不適用部分；

⑤管理行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。

九、舉證責(zé)任

教師申訴的舉證責(zé)任總的來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)由學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)承擔(dān)。

1、申訴人：只要向受理申訴的機(jī)關(guān)提交證明申訴對(duì)其有意見(jiàn)的證據(jù)材料；以及申訴人的身份證據(jù)材料這兩類(lèi)證據(jù)即可。例如、某學(xué)校教師被所工作的學(xué)校停止其社保繳費(fèi)的；例如一位中學(xué)校的語(yǔ)文教師被學(xué)校安排任教數(shù)學(xué)課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時(shí)申訴人只要提交提起申訴的事由，說(shuō)清申訴人的意見(jiàn)材料即可?？傊痪湓挘瑢?duì)于申訴人而言，只要求能啟動(dòng)教師申訴程序的基本證據(jù)材料。

2、學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)：必須提交能證明事實(shí)、處理過(guò)程、履行法定義務(wù)的證據(jù)材料，以及作出行政決定或?qū)κ录幚淼姆梢罁?jù)。

十、證據(jù)審查與質(zhì)證

教師申訴是一個(gè)法律行為，受理機(jī)關(guān)作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機(jī)關(guān)必須對(duì)申訴當(dāng)事人雙方所提交的證據(jù)材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進(jìn)行書(shū)面審查。將證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性作初步判斷；對(duì)所涉及與本案相關(guān)的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認(rèn)定。

組織雙方對(duì)所提交有證據(jù)材料質(zhì)證，讓申訴人對(duì)證據(jù)進(jìn)行辨認(rèn)與認(rèn)可；讓被申訴人對(duì)其提交的證據(jù)材料進(jìn)行辯解，以及讓申訴當(dāng)事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當(dāng)、合法闡述充分發(fā)表意見(jiàn)。

受理機(jī)關(guān)依據(jù)職責(zé)職權(quán)自行調(diào)查的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)質(zhì)證。

十一、申訴事實(shí)認(rèn)定

認(rèn)定申訴事實(shí)的證據(jù)材料必須是真實(shí)、合法經(jīng)申訴當(dāng)事人質(zhì)證無(wú)異議。

對(duì)于經(jīng)申訴人雙方質(zhì)證，且無(wú)異議的證據(jù)材料，受理機(jī)關(guān)應(yīng)予以采信、采集，方可作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。對(duì)于雙方持不意見(jiàn)的，且被申訴人不能證明該證據(jù)材料所證明的事實(shí)或申訴人原已認(rèn)可的，不能采信。未經(jīng)申訴當(dāng)事人雙方質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

受理機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)經(jīng)采信、具有真實(shí)性、合法性以及證明力的證據(jù)材料，以及依據(jù)法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

十二、法律法規(guī)的正確適用

適用原則：正確適用國(guó)家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。

具體類(lèi)型：1、基本法律；2、國(guó)務(wù)院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實(shí)施（2000年7月1日）以前經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、由國(guó)務(wù)院部門(mén)公布的行政法規(guī)；4、由國(guó)務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實(shí)施（2000年7月1日）后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對(duì)于立法法實(shí)施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。

十三、行政機(jī)關(guān)應(yīng)作出的文書(shū)

1995年4月26日《四川省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書(shū)發(fā)送給申訴當(dāng)事人”。1995年10月6日《國(guó)家教委關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書(shū)發(fā)送給申訴當(dāng)事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會(huì)關(guān)于教師申訴若干問(wèn)題的暫行意見(jiàn)》“作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書(shū)送達(dá)給申訴當(dāng)事人”。

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，送達(dá)給申訴當(dāng)事人的法律文書(shū)只有一種，即《申訴處理決定書(shū)》。如果說(shuō)，行政機(jī)關(guān)送達(dá)申訴當(dāng)事人的文書(shū)不是申訴處理決定書(shū)，而是其他文種，如《意見(jiàn)書(shū)》，那么該行政機(jī)關(guān)的做法首先是于法無(wú)據(jù)，其次是違法行為，所作出的《意見(jiàn)書(shū)》不具有法律效力，申訴當(dāng)事人可向該行政機(jī)關(guān)所在地人民法院提起請(qǐng)求撤銷(xiāo)《意見(jiàn)書(shū)》具體行政行為的行政訴訟。

如果受理機(jī)關(guān)未作出《申訴處理決定書(shū)》，這表明受理機(jī)關(guān)的處理工作未結(jié)束，其工作仍在進(jìn)行之中。對(duì)于受理機(jī)關(guān)出具的其他文書(shū)，只要不是法定的，申訴當(dāng)事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當(dāng)事人有權(quán)要求受理機(jī)關(guān)作出《申訴處理決定書(shū)》。

十四、行政機(jī)關(guān)處理教師申訴的法定期限

《四川省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申訴書(shū)的次日起三十天內(nèi)作出處理”。1995年10月6日《國(guó)家教委關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定“對(duì)學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)提出的申訴，主管教育行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)在收到申訴書(shū)的次日起30天內(nèi)進(jìn)行處理?！?/p>

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機(jī)關(guān)不得延長(zhǎng)。同時(shí)申訴當(dāng)事人無(wú)權(quán)同意行政機(jī)關(guān)延長(zhǎng)此期限。

十五、《申訴處理決定書(shū)》必須符合的要求

1、《申訴處理決定書(shū)》必須在30天內(nèi)作出并送達(dá)申訴當(dāng)事人；

2、《申訴處理決定書(shū)》的內(nèi)容及處理決定必須符合法律以及《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯(cuò)誤的處理決定；

3、《申訴處理決定書(shū)》應(yīng)列出申訴當(dāng)事人各自提交的全部證據(jù)材料；受理機(jī)關(guān)調(diào)取的證據(jù)材料；經(jīng)質(zhì)證予以采信的證據(jù)材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；

4、《申訴處理決定書(shū)》必須準(zhǔn)確無(wú)誤的載明申訴當(dāng)事人不服處理決定的獲得救濟(jì)的法律途徑，即訴權(quán)、其他權(quán)利及行使權(quán)利的期限。

十六、《申訴處理決定書(shū)》必須載明哪些申訴當(dāng)事人應(yīng)具有的救濟(jì)權(quán)利

1、獲得救濟(jì)的途徑與法律途徑：（1）、行政內(nèi)部設(shè)定的途徑：申訴當(dāng)事人對(duì)申訴處理決定不服的，可向原處理機(jī)關(guān)隸屬的人民政府申請(qǐng)復(fù)核。（2）、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項(xiàng)的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

《國(guó)家教委關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當(dāng)事人的兩種救濟(jì)途徑。這兩種救濟(jì)途徑并非相同性質(zhì)，申請(qǐng)復(fù)核不是法定程序，目前國(guó)家沒(méi)有申訴復(fù)核的程序法，且申請(qǐng)復(fù)核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經(jīng)復(fù)核后，如果申訴當(dāng)事人不服，應(yīng)如何處理，能否提訟現(xiàn)不得而知。

因此，應(yīng)依據(jù)《實(shí)施意見(jiàn)》載明兩種途徑供申訴當(dāng)事人選擇。

2、啟動(dòng)救濟(jì)程序的法定期限（即訴權(quán)及其行使時(shí)限）：對(duì)于提起行政復(fù)議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當(dāng)事人可能會(huì)知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書(shū)中載明。對(duì)于申請(qǐng)復(fù)核期限法律沒(méi)有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)不載明履行告知義務(wù)，如某教育局的處理文書(shū)這樣描述“申訴人與被申訴人對(duì)本-若有不服，可向-市人民政府申請(qǐng)復(fù)核”，申訴當(dāng)事人根本無(wú)法操作。

十七、教師申訴的

既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應(yīng)當(dāng)可以委托人進(jìn)行。對(duì)于被申訴人-學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)，甚至行政機(jī)關(guān)，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關(guān)系，一旦提起申訴，被訴人就負(fù)有義務(wù)參加、并接受受理機(jī)關(guān)的調(diào)查、舉證。因此，被申訴人應(yīng)當(dāng)自己參加，不能委托人。如果后面進(jìn)入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。

十八、申訴教師啟動(dòng)救濟(jì)途徑的期限

1、行政復(fù)議：依據(jù)《行政復(fù)議法》第九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在“自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)”。

“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)；但是法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)六十日的除外。

因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算?！?/p>

2、行政訴訟：依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：

（1）、不服行政復(fù)議后的：可以在收到復(fù)議決定書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書(shū)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

（2）、直接：應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，由人民法院決定。“

3、《申訴處理決定書(shū)》未載明訴權(quán)與期限的：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：

第四十一條行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)2年。

復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定期限的，適用前款規(guī)定。

4、申訴人未收到《申訴處理決定書(shū)》的：

《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過(guò)20年、其他具體行政行為從作出之日起超過(guò)5年提訟的，人民法院不予受理。

5、復(fù)核：沒(méi)有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒(méi)有行政機(jī)關(guān)作出具體程序規(guī)定。

十九、申訴教師救濟(jì)措施選擇與程序啟動(dòng)

1、對(duì)于復(fù)核，由于沒(méi)有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對(duì)此途徑形同虛設(shè)，建議不要采用。

2、行政復(fù)議：對(duì)于符合《行政復(fù)議法》第六條之規(guī)定的情形之一以及復(fù)議期限的，申訴教師可提起復(fù)議申請(qǐng)。

第3篇

【摘要】學(xué)校內(nèi)部管理行為可能會(huì)與學(xué)生合法權(quán)益產(chǎn)生沖突，為保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益，法院應(yīng)對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查。筆者論述了進(jìn)行司法審查的必要性，司法審查介入的前提條件，以及司法審查的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，以期對(duì)我國(guó)將來(lái)建立司法審查制度提供有益的借鑒。

近年來(lái)，學(xué)生與學(xué)校之間因?qū)W校的內(nèi)部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟(jì)途徑，以平衡學(xué)生與學(xué)校之間的利益沖突，保護(hù)相對(duì)于學(xué)校而言處于弱勢(shì)地位的學(xué)生的合法權(quán)益，乃是當(dāng)務(wù)之急。如果在不久的將來(lái)，我國(guó)能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應(yīng)將學(xué)校的內(nèi)部管理行為納入其視線范圍。

一、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的必要性

(一)是維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的需要

學(xué)校管理制度多為強(qiáng)制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學(xué)生是學(xué)校管理的對(duì)象，學(xué)生日常行為必須符合學(xué)校各項(xiàng)管理制度的要求，在學(xué)校的統(tǒng)籌安排下完成學(xué)業(yè)。同時(shí)，我們也應(yīng)該意識(shí)到，法治社會(huì)是人性得以張揚(yáng)的社會(huì)，每個(gè)人的人格都是獨(dú)立的，在法律地位上，個(gè)人與個(gè)人之間、個(gè)人與組織之間、個(gè)人與政府和國(guó)家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學(xué)生雖然處于被管理者的地位，但作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，一旦其人格尊嚴(yán)受到侵犯，個(gè)人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過(guò)行使訴訟權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)學(xué)校的管理行為進(jìn)行司法審查。司法審查所追求的目標(biāo)就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。

(二)是維護(hù)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的重要保障

雖然學(xué)生會(huì)因行使訴訟權(quán)要求法院保護(hù)其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對(duì)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的維護(hù)。體現(xiàn)在法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理合法行為的維護(hù)和對(duì)違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當(dāng)?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當(dāng)?shù)?、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學(xué)生與學(xué)校之間的矛盾，維護(hù)公共利益和學(xué)校秩序，保障學(xué)校的內(nèi)部穩(wěn)定。

(三)是促進(jìn)學(xué)校內(nèi)部管理科學(xué)化、法治化的重要途徑

學(xué)校內(nèi)部管理行為的相對(duì)人是學(xué)生，學(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)規(guī)律，體現(xiàn)法治社會(huì)所倡導(dǎo)的“以人為本”的理念，將學(xué)校的管理目標(biāo)與學(xué)生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)性、積極性，達(dá)到學(xué)生自覺(jué)遵守學(xué)校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過(guò)法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進(jìn)學(xué)校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報(bào)程序、學(xué)生管理部門(mén)的調(diào)查程序、專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的聽(tīng)證程序、被告的辯解和申訴程序、校長(zhǎng)裁決并做出決定的程序、具體實(shí)施的程序等，使學(xué)校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關(guān)于學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性

我國(guó)目前已有的涉及到學(xué)校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為沒(méi)有準(zhǔn)確的法律定性，對(duì)學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯時(shí)如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項(xiàng)規(guī)定了“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)的大、中、小學(xué)生在其合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，依據(jù)哪些實(shí)體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無(wú)法可依的狀況。在司法實(shí)踐中，一般是由法院通過(guò)行使自由裁量權(quán)，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行定性，決定此類(lèi)訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無(wú)法律依據(jù)為由拒絕受理。學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性是提訟并對(duì)該行為進(jìn)行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進(jìn)入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對(duì)該行為進(jìn)行司法審查。依筆者之見(jiàn)，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類(lèi)案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：

(一)學(xué)校是行政法人

通說(shuō)認(rèn)為，學(xué)校是事業(yè)單位，但在我國(guó)現(xiàn)行教育體制下，除民辦學(xué)校外，大量的公立學(xué)校是由國(guó)家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門(mén)是學(xué)校的主管部門(mén)，負(fù)責(zé)教育機(jī)構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學(xué)校的教育形式、修業(yè)年限、招生對(duì)象、培養(yǎng)目標(biāo)等，學(xué)校的教育經(jīng)費(fèi)主要來(lái)源于國(guó)家撥款，在財(cái)政預(yù)算中單獨(dú)立項(xiàng)，學(xué)校的基本建設(shè)已納入各級(jí)政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定。可見(jiàn)，我國(guó)的學(xué)校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機(jī)關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)——從屬制，即由政府的教育行政部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)，二是在決策體制上實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，即校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，三是在對(duì)學(xué)生行使管理職能時(shí)是主動(dòng)的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。所以，學(xué)校是根據(jù)國(guó)家授權(quán)，組織教育教學(xué)活動(dòng)，行使的是行政權(quán)力，學(xué)生是其行政管理的相對(duì)人。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于學(xué)校的法律地位，可以借鑒法國(guó)的“公務(wù)法人”概念，即指除國(guó)家和地方團(tuán)體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動(dòng)的，獨(dú)立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書(shū)館、博物館等。也有學(xué)者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實(shí)際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時(shí)，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對(duì)人在受到侵害時(shí)，有權(quán)尋求行政法上的救濟(jì)。不論觀點(diǎn)如何，有一點(diǎn)基本形成了共識(shí)，就是學(xué)校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮?，?yīng)當(dāng)屬于行政主體的范疇。

(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之問(wèn)的關(guān)系是一種復(fù)雜的法律關(guān)系。學(xué)校在實(shí)施教學(xué)計(jì)劃，為學(xué)生提供后勤保障時(shí)，與學(xué)生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實(shí)施招生、獎(jiǎng)懲、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)等內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因?yàn)閷W(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)不完全對(duì)等，它有權(quán)限制甚至剝奪學(xué)生的權(quán)利。但我國(guó)《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定：“人民法院不受理因行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對(duì)國(guó)外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機(jī)械移植的結(jié)果?！疤貏e權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀(jì)的德國(guó)，是指基于特別的法律原因，在國(guó)家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之問(wèn)的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學(xué)校對(duì)學(xué)生擁有命令支配權(quán)力，學(xué)生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟(jì)。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護(hù)人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國(guó)紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護(hù)。可見(jiàn)，我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時(shí)修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因?yàn)樽鳛閮?nèi)部管理行為相對(duì)人的學(xué)生既是被管理者，也是普通公民，對(duì)于學(xué)校做出的嚴(yán)重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎(jiǎng)懲、退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等，應(yīng)當(dāng)允許其向人民法院。

綜上所述，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實(shí)施的可訴的行政行為，如果在我國(guó)的法律制度中解決了上述兩個(gè)問(wèn)題，法院介入學(xué)校的內(nèi)部管理并對(duì)其進(jìn)行司法審查的前提條件就具備了。

三、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的范圍

行政行為以其對(duì)象是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，分為具體行政行為與抽象行政行為。學(xué)校在內(nèi)部管理中對(duì)特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如開(kāi)除學(xué)籍、勸其退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學(xué)校在內(nèi)部管理中對(duì)不特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如制定校規(guī)校紀(jì)、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”?？梢?jiàn)，我國(guó)法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進(jìn)行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國(guó)法律對(duì)抽象行政行為是否可以進(jìn)行司法審查沒(méi)有做出規(guī)定。依筆者之見(jiàn)，法院應(yīng)對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進(jìn)行審查，并撤銷(xiāo)違法的或不適當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椤Ｒ皇且驗(yàn)閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶?duì)象是當(dāng)今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢(shì)；二是因?yàn)槲覈?guó)學(xué)校制定的大量?jī)?nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴(yán)重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費(fèi)、罰款、擴(kuò)大違紀(jì)處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類(lèi)規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學(xué)生的合法權(quán)益；三是因?yàn)閷?duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，法院對(duì)具體行政行為的司法審查只是保護(hù)了提起行政訴訟的相對(duì)人個(gè)人，而法院對(duì)抽象行政行為的司法審查，可以保護(hù)所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對(duì)人。

我國(guó)《行政訴訟法》除未對(duì)抽象行政行為是否進(jìn)行司法審查做出規(guī)定外，對(duì)可以進(jìn)行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類(lèi)行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，而對(duì)除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護(hù)處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護(hù)意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)。在校學(xué)生除享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、自由權(quán)等，學(xué)校在內(nèi)部管理時(shí)很容易忽視對(duì)這些權(quán)利的保護(hù)，造成對(duì)這些權(quán)利的侵犯，如對(duì)考試作弊行為予以退學(xué)處理，在基層民主選舉中代替學(xué)生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學(xué)校行政權(quán)力的膨脹，對(duì)學(xué)校行政行為進(jìn)行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國(guó)又是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護(hù)意識(shí)淡薄的國(guó)家，因此，需擴(kuò)大司法審查的受案范圍，只要學(xué)校內(nèi)部管理行為侵犯了學(xué)生的任何合法權(quán)益，學(xué)生都可依法提起行政訴訟，請(qǐng)求法院對(duì)內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進(jìn)行全面審查，體現(xiàn)社會(huì)民主，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進(jìn)行。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學(xué)校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學(xué)校在對(duì)學(xué)生作出不利的決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人即將作出的不利決定的事實(shí)、根據(jù)和理由，為當(dāng)事人提供陳訴和申辯的機(jī)會(huì)和時(shí)間，作出處理決定后應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)文書(shū)并送達(dá)當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學(xué)校實(shí)施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機(jī)關(guān)的職權(quán)，如對(duì)違紀(jì)學(xué)生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴(yán)重的越權(quán)行為，“越權(quán)無(wú)效”是世界公認(rèn)的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。

合理性審查是指法院審查被訴行政行為是否客觀、適度，合乎理性。行政機(jī)關(guān)擁有一定的自由裁量權(quán)，可在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度內(nèi)決定對(duì)相對(duì)人的處罰，這種處罰在本質(zhì)上是合法的，但是如果處罰不當(dāng)，同樣會(huì)侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益。判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為是否合理的標(biāo)準(zhǔn)是：1．是否，即學(xué)校在進(jìn)行內(nèi)部管理時(shí)，主觀出于故意，對(duì)違紀(jì)學(xué)生處以過(guò)輕或過(guò)重的處罰，追求某種不當(dāng)利益，如對(duì)是本校教師子女的學(xué)生的違紀(jì)行為處理明顯輕于對(duì)普通學(xué)生違紀(jì)行為的處理；2．是否顯失公正，即學(xué)校內(nèi)部管理行為從常識(shí)的角度看是不公平的，如相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、處理過(guò)輕過(guò)重、處理過(guò)程中反復(fù)無(wú)常等。由于合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)都是主觀性標(biāo)準(zhǔn)，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)，主要依據(jù)法官的學(xué)識(shí)水平、社會(huì)閱歷、良心和理性加以判斷。

第4篇

根據(jù)《教育部職稱(chēng)評(píng)審條例》第十四條規(guī)定，“國(guó)家教育委員會(huì)指導(dǎo)全國(guó)高等學(xué)校職務(wù)職稱(chēng)資格評(píng)審工作”。省自治區(qū)、直轄市高等學(xué)校教師職務(wù)評(píng)審工作應(yīng)在各地職稱(chēng)改革工作小組領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，省、自治區(qū)、直轄市成立高等學(xué)校教師職務(wù)評(píng)審委員會(huì)，負(fù)責(zé)在本地的高等學(xué)校教師職務(wù)任職資格評(píng)審工作。國(guó)務(wù)院有關(guān)部委根據(jù)所屬高等學(xué)校某些專(zhuān)業(yè)的特殊需要和教師隊(duì)伍的實(shí)際情況可設(shè)立高等學(xué)校教師職務(wù)評(píng)審委員會(huì)，負(fù)責(zé)所屬高等學(xué)校的某些專(zhuān)業(yè)教師職務(wù)任職資格的評(píng)審工作。這是高職院校“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)審的直接依據(jù)。目前我國(guó)高職院校職稱(chēng)評(píng)定分為四級(jí)體制：第一，國(guó)家教委負(fù)責(zé)總體指導(dǎo)；第二，省自治區(qū)、直轄市設(shè)立職稱(chēng)改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組，統(tǒng)一制定各地的評(píng)審政策；第三，省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立專(zhuān)門(mén)的高等學(xué)校職務(wù)評(píng)審委員會(huì)具體負(fù)責(zé)本地區(qū)高職院校教師職務(wù)評(píng)審；第四，具備一定條件的高職院校成立教師職務(wù)評(píng)審委員會(huì)負(fù)責(zé)本校教師的相關(guān)職稱(chēng)評(píng)審工作。高職院校“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)審中，第一步是由學(xué)院按一定名額比例，學(xué)校組織職稱(chēng)評(píng)審委員會(huì)對(duì)本校教師的職稱(chēng)進(jìn)行評(píng)審，將評(píng)審結(jié)果報(bào)省職稱(chēng)評(píng)審行政部門(mén)審核，最后由省教育廳職稱(chēng)評(píng)審行政部門(mén)進(jìn)行職稱(chēng)授予。這里先分析一下高職院校職稱(chēng)評(píng)審委員會(huì)這一職稱(chēng)評(píng)審主體的問(wèn)題，如果其權(quán)力來(lái)源是國(guó)家或省級(jí)教育行政部門(mén)授予的，那么其評(píng)審主體就是行政主體，其行使的就是行政權(quán)，職稱(chēng)評(píng)定就是行政職能的完全實(shí)施過(guò)程。由于我國(guó)教育法明確規(guī)定，高職院校的主體性質(zhì)是自治團(tuán)體組織，但實(shí)際上是直接受教育行政機(jī)關(guān)管理和指導(dǎo)的。這里的委托行為實(shí)際意義就是行政授權(quán)行為，正是中國(guó)的這種特殊性才是造成法律混亂運(yùn)用的根源。但是從法律上認(rèn)定這種評(píng)審委員會(huì)評(píng)審主體的權(quán)力來(lái)源，不難判定高職院?！半p師型”教師職稱(chēng)評(píng)審行為是實(shí)際意義上行政主體實(shí)施的具體行政行為。那么由教育部或省教育廳評(píng)審部門(mén)或評(píng)審委員會(huì)對(duì)“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)審，更明確的就是行政行為。教師職稱(chēng)的評(píng)定實(shí)質(zhì)就是明確的國(guó)家教育行政部門(mén)對(duì)教師的管理，它不是第三方組織或高校自治團(tuán)體對(duì)教師資質(zhì)的一種認(rèn)定。

二、高職院?！半p師型“教師職稱(chēng)評(píng)審行為屬性分析

判定高職院校“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)定行為是一種什么性質(zhì)的行為，要根據(jù)職稱(chēng)評(píng)定行為的整個(gè)評(píng)審過(guò)程和這個(gè)過(guò)程中評(píng)審雙方權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系來(lái)鑒定。

（一）高職院?！半p師型”教師職稱(chēng)評(píng)審程序?qū)傩?/p>

從各級(jí)職稱(chēng)名額的確定、評(píng)審申報(bào)條件，被評(píng)審“雙師型”教師資格條件的認(rèn)定，學(xué)院行政人員對(duì)被評(píng)審人員相關(guān)材料的審查、評(píng)審專(zhuān)家學(xué)科結(jié)構(gòu)構(gòu)成、學(xué)術(shù)委員會(huì)的人員組成程序，學(xué)校中級(jí)評(píng)委、高級(jí)評(píng)委的民主投票權(quán)、最后院務(wù)會(huì)對(duì)選出人員的確定、合格人員上報(bào)省教育廳評(píng)定、職稱(chēng)授予和認(rèn)定。這一系列流程都是嚴(yán)格按照省教育行政部門(mén)下發(fā)給高職院校職稱(chēng)評(píng)審條例來(lái)操作的，其實(shí)質(zhì)是高職院校行政部門(mén)代表省教育廳行使行政管理權(quán)，行使的是一種行政法規(guī)、規(guī)章授予的權(quán)力。有明確的授權(quán)機(jī)關(guān)、授權(quán)方式和授權(quán)范圍，脫離了指導(dǎo)的屬性。評(píng)審主體做出的是明確的具體行政行為，對(duì)象是“雙師型”教師，是一種國(guó)家統(tǒng)治層自上而下的管理行為，具有公共管理性，其性質(zhì)是一種行政公務(wù)。行政主體依評(píng)審條例或省級(jí)會(huì)議精神將其行政意志通過(guò)語(yǔ)言、網(wǎng)站公告、文字、符號(hào)等具體的行動(dòng)來(lái)告知相對(duì)人。高職院校“雙師型”教師一旦取得相對(duì)應(yīng)的職稱(chēng)，一旦授予不可依個(gè)人的意志隨意變更，如果變更要有相應(yīng)的法定或行政程序。因此判定獲取職稱(chēng)的這一行為具有法定的確定力。因此高職院?！半p師型”職稱(chēng)評(píng)審的性質(zhì)是一種具體的行政行為。

（二）高職院?！半p師型”教師職稱(chēng)評(píng)審結(jié)果屬性

高職院?！半p師型”教師職稱(chēng)評(píng)審程序結(jié)束后，評(píng)審結(jié)果都會(huì)按時(shí)地公示，授予相應(yīng)的職稱(chēng)聘書(shū)，因而具有因教育部門(mén)授予而產(chǎn)生與此對(duì)應(yīng)的授權(quán)、行為能力和與職稱(chēng)相對(duì)應(yīng)的相關(guān)待遇。該教師在高職院校工作中其工作行為都與其職稱(chēng)的高低有著千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，這種因行政部門(mén)授予的職稱(chēng)具有證明力，是整個(gè)教師群體中明顯的身份認(rèn)知。如果教師在職稱(chēng)行為受侵害時(shí)受?chē)?guó)家教育行政權(quán)力保護(hù)，同樣職稱(chēng)一旦授予，該教師也承擔(dān)義務(wù)，服從行政部門(mén)和學(xué)校行政部門(mén)對(duì)其與職稱(chēng)有關(guān)的行為的管理，職稱(chēng)不可依個(gè)人的意志隨意變更，如果變更要有相應(yīng)的法定或行政程序，職稱(chēng)的變更或消滅都要按照法定的程序進(jìn)行。因此判定這獲取職稱(chēng)的行為具有法定的確定力。

三、影響高職院?！半p師型”教師職稱(chēng)評(píng)定中教師權(quán)利保障實(shí)現(xiàn)的因素

（一）法律受案范圍的不明確性

高職院校“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)定糾紛受案范圍分析，那么哪些糾紛屬于這類(lèi)糾紛？在這里從“雙師”、“職稱(chēng)評(píng)定中的糾紛”、“高職院?！比齻€(gè)關(guān)鍵詞方向來(lái)界定。也就是只有同時(shí)符合這三方面的糾紛才是研究的受案范圍。界定厘清哪些糾紛是屬于“雙師型”教師被侵權(quán)的行為類(lèi)別可以節(jié)約法律成本，提高糾紛解決的效率。

（二）適用法律的不確定性

法律適用方面上，憲法、教師法、民法、行政法、勞動(dòng)法中都有涉及對(duì)教師權(quán)力的維護(hù)，但具體可依據(jù)的相應(yīng)法條缺失，試用準(zhǔn)則模糊、混亂。例如《教師法》和相關(guān)規(guī)定，教師權(quán)益遭到侵害后其法律救濟(jì)途徑只有申訴和仲裁兩種，但《教師法》沒(méi)有對(duì)申訴的受理機(jī)構(gòu)做出明確規(guī)定，教育部也沒(méi)有對(duì)申訴的受理機(jī)關(guān)—當(dāng)?shù)厝耸聽(tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)作出明確規(guī)定，當(dāng)教師的權(quán)益受到侵害時(shí)，其申訴、仲裁、行政爭(zhēng)議和行政訴訟等維權(quán)途徑不暢通。

（三）現(xiàn)有維權(quán)的方式滯后性

高職院?！半p師型”教師在職稱(chēng)評(píng)定時(shí)，具有自身特殊性，這里包括“雙師”身份的認(rèn)同，教學(xué)成果、科研成果的獨(dú)特性，要求此類(lèi)教師職稱(chēng)評(píng)定時(shí)要有專(zhuān)門(mén)的適用標(biāo)準(zhǔn)，既要在同專(zhuān)業(yè)“雙師型”教師之間評(píng)定時(shí)有區(qū)別，又要在全校的各專(zhuān)業(yè)教師職稱(chēng)評(píng)定時(shí)有其合適的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)?！半p師型”校企合作模式教學(xué)為主導(dǎo)的教學(xué)模式創(chuàng)新與發(fā)展，屬于新事物，教師職稱(chēng)評(píng)定中由于評(píng)定條例自身的落后、維權(quán)途徑的單一滯后，都給“雙師型”教師遇到不公正待遇時(shí)的維權(quán)設(shè)置了障礙，因此這些新問(wèn)題需要救濟(jì)途徑、救濟(jì)方法和評(píng)定規(guī)則能夠與時(shí)俱進(jìn)、協(xié)調(diào)發(fā)展。

（四）科學(xué)救濟(jì)程序設(shè)計(jì)的缺失

救濟(jì)的橫向和縱向的程序設(shè)置混亂。在橫向程序上，由于對(duì)教師權(quán)利保障的救濟(jì)途徑具體權(quán)限的劃定不清，具體法律適用不清等原因，造成申訴、仲裁、訴訟等救濟(jì)程序設(shè)置的現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)教育行政部門(mén)或人民政府在處理教師申訴時(shí)的受理、調(diào)查、答辯等事項(xiàng)時(shí)，缺乏嚴(yán)格的程序性規(guī)定。實(shí)踐中，教育行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)仍然多采用行政方式，對(duì)事件的調(diào)查粗糙，不公開(kāi)進(jìn)行，對(duì)教師申訴的處理往往摻雜領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人感情和主觀判斷。另外，對(duì)提起申訴控告的緣由，受理機(jī)關(guān)、時(shí)限要求、處理結(jié)果的送達(dá)和執(zhí)行等,具體事宜也仍未制定出明確的單項(xiàng)法規(guī)或相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。教育行政部門(mén)或人民政府受理申訴或控告后，由于缺乏受理、審理、申訴、答辯、調(diào)查、處理的嚴(yán)格程序，勢(shì)必存在隨意性，難以保障教師的申辯權(quán)利。而且教育行政部門(mén)或人民政府在處理教師申訴過(guò)程中，教師和被申訴機(jī)構(gòu)完全是“背靠背”。因此要科學(xué)合理地受理糾紛，實(shí)施救濟(jì)的橫向和縱向的程序設(shè)置成為亟待解決的問(wèn)題。

四、完善高職院校“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)定糾紛救濟(jì)的程序設(shè)計(jì)

（一）明確受案范圍

在此要解決糾紛的類(lèi)型是針對(duì)“雙師型”教師這一主體的，所以要明確“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)定中的糾紛類(lèi)型，也就是受案范圍。

1.“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)定中的程序性類(lèi)型糾紛

教師在職稱(chēng)評(píng)定中，對(duì)評(píng)審的資格審核程序不滿；評(píng)審委員會(huì)組建的專(zhuān)家組成員構(gòu)成制度不合理；利益相關(guān)評(píng)審專(zhuān)家、服務(wù)人員回避制度沒(méi)有明確規(guī)定和提出異議制度；評(píng)審程序中出現(xiàn)選票公布程序時(shí)間沒(méi)有明確規(guī)定；對(duì)科研成果評(píng)判送審程序不透明、不科學(xué)；對(duì)“雙師型”教師的評(píng)審條件與其他教師項(xiàng)目沒(méi)有評(píng)審制度上的明確區(qū)分；不同學(xué)科評(píng)審程序沒(méi)有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；參與評(píng)審專(zhuān)家專(zhuān)業(yè)資質(zhì)不夠或不同學(xué)科專(zhuān)家比例不科學(xué)；公示時(shí)間沒(méi)有按規(guī)定執(zhí)行；選票制度不科學(xué)造成人為操作可能；對(duì)同等情況下教師的評(píng)審硬件提出特殊苛刻的要求，超出規(guī)定以外；變相限制教師的申報(bào)職稱(chēng)人數(shù)；不同學(xué)科之間的教師申報(bào)名額比例分配不科學(xué)；高職院校學(xué)院內(nèi)部評(píng)審程序未經(jīng)教代會(huì)審議通過(guò)的，直接由行政部門(mén)以發(fā)文形式確定等。

2.“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)定中的實(shí)體性類(lèi)型糾紛

“雙師型”教師發(fā)表的核心論文、非核心論文、論文影響因子等有關(guān)論文評(píng)價(jià)認(rèn)定引起的糾紛；學(xué)校設(shè)置門(mén)檻限制“雙師型”教師從事教學(xué)科研活動(dòng)；“雙師型”教師培訓(xùn)進(jìn)修機(jī)會(huì)分配的比例不科學(xué)；“雙師型”教師年終考核、學(xué)期考核引起的糾紛；對(duì)不同國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的獎(jiǎng)項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；對(duì)有關(guān)出版專(zhuān)著、合著、創(chuàng)作作品、專(zhuān)利、規(guī)劃教材、精品課程等級(jí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；對(duì)“雙師型”教師進(jìn)企業(yè)做訪問(wèn)工程師時(shí)所產(chǎn)出成果的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；對(duì)“雙師型”教師主持或參與國(guó)家級(jí)、省部級(jí)、市級(jí)、院級(jí)教科研項(xiàng)目及課題認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；不同系部”雙師型“教師參與專(zhuān)業(yè)建設(shè)等級(jí)引起的糾紛；學(xué)術(shù)報(bào)告水平層次認(rèn)定引起的糾紛；實(shí)驗(yàn)室建設(shè)、實(shí)習(xí)基地建設(shè)等級(jí)評(píng)定引起的糾紛；對(duì)教師教學(xué)質(zhì)量考核、年度和考核優(yōu)秀評(píng)定中不公引起的糾紛；教師帶學(xué)生參賽不同等級(jí)的成績(jī)?cè)u(píng)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；教師做訪問(wèn)工程師、指導(dǎo)社團(tuán)數(shù)量的判定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛。

（二）程序設(shè)計(jì)

1.申訴制度

第一，建立健全高職院校內(nèi)部申訴制度。設(shè)置申訴救濟(jì)渠道、申訴委員會(huì)的建立和制定申訴程序，并在學(xué)院的教代會(huì)上審議、通過(guò)，以制度化的形式確定下來(lái)，確保這個(gè)通道常規(guī)化、合理化。當(dāng)教師在職稱(chēng)評(píng)定中有糾紛存在，可以依程序向教師申訴委員會(huì)提出申訴。在教師申訴委員會(huì)的人員組成上，應(yīng)明確各部分人員的比例，保證教師代表數(shù)量、由教師代表提名相關(guān)專(zhuān)業(yè)的異校“雙師型”評(píng)審專(zhuān)家和上級(jí)教育主管部門(mén)人員監(jiān)督，確保糾紛解決的民主性和科學(xué)性。要重視校內(nèi)申訴制度的具體程序性規(guī)定，在有效的信息平臺(tái)上明確申訴程序的詳細(xì)步驟、在現(xiàn)有的法律法規(guī)中細(xì)化各個(gè)程序的規(guī)定，具有可操作性。第二，糾紛當(dāng)事人向教育行政機(jī)構(gòu)的申訴。各級(jí)教育行政機(jī)構(gòu)都應(yīng)該設(shè)立相對(duì)應(yīng)的受理部門(mén)和處理機(jī)制，目前教育行政部門(mén)都設(shè)有這樣的部門(mén)，但是不乏存在公正受理的問(wèn)題，具體體現(xiàn)在受理部門(mén)和人員與高職院校是否存在利益關(guān)系的問(wèn)題，領(lǐng)導(dǎo)和領(lǐng)導(dǎo)之間是否有默契，因?yàn)楦呗氃盒５墓芾砗瓦\(yùn)行也受當(dāng)?shù)亟逃姓块T(mén)管理和指導(dǎo)，兩者也有千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，因此受理程序科學(xué)設(shè)置，公開(kāi)、透明和回避利益方就顯得相當(dāng)重要。因此建議現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)的人員設(shè)置應(yīng)選擇第三方輔助機(jī)構(gòu)構(gòu)成，應(yīng)該從教育行政各部門(mén)抽掉各負(fù)責(zé)人與本地區(qū)或異地相關(guān)專(zhuān)業(yè)的教育專(zhuān)家共同組建，對(duì)糾紛進(jìn)行民主合議，全程采用公開(kāi)旁聽(tīng)制度。這里為了維持解決糾紛成本，糾紛提起人應(yīng)繳納一定的保證金，并且將保證金制度化。

2.行政復(fù)議

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》，復(fù)議法中的“行政機(jī)關(guān)”這一主體包括“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”。而高職院校是由國(guó)家和法律授權(quán)，行使國(guó)家行政權(quán)力或公共管理權(quán)力，具有法人資格，能夠獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因此，高職院校具有行政主體資格。高校與教師之間的關(guān)系帶有行政法律關(guān)系的特征，高職院校享有授權(quán)執(zhí)法主體資格，在法律上處于行政主體地位。因此，當(dāng)“雙師型”教師職稱(chēng)評(píng)定中權(quán)利受到學(xué)校有關(guān)行政裁定行為侵犯時(shí)，可依法向?qū)W校的上一級(jí)教育行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，請(qǐng)求撤銷(xiāo)行政裁定或重新裁定等，這也是解決糾紛的一條有效出路。行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理的范圍包括，教師的申訴行政機(jī)關(guān)不作為或行政裁定不公正、行政程序有問(wèn)題的糾紛和申訴機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行了處理但教師仍對(duì)處理結(jié)果不滿的案件等。

3.仲裁制度與司法救濟(jì)兩選一

作為最終救濟(jì)方式的設(shè)計(jì)，采用了仲裁制度與司法救濟(jì)兩選一的方式，即無(wú)論行政相對(duì)方采用了哪種方式都是對(duì)此最終的裁定。

第一，仲裁是仲裁機(jī)關(guān)根據(jù)雙方當(dāng)事人的協(xié)議或有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人雙方發(fā)生的爭(zhēng)議，以第三者身份進(jìn)行調(diào)解，做出判定或者裁決的一種法律制度。

應(yīng)該是解決職稱(chēng)評(píng)審類(lèi)糾紛的首選，職稱(chēng)評(píng)審要求的專(zhuān)業(yè)比較強(qiáng)，涉及方面多，中國(guó)教育方面的法官也是稀缺資源，仲裁的優(yōu)勢(shì)在于其程序簡(jiǎn)便、結(jié)案較快，能獨(dú)立、公正、迅速地解決爭(zhēng)議。但這里需要指出的是，建議組建教育仲裁組織，其性質(zhì)應(yīng)該是第三方非營(yíng)利性組織，具有自主性、非營(yíng)利性、非官方性質(zhì)。其運(yùn)營(yíng)的方式通過(guò)供應(yīng)政府教育行政機(jī)關(guān)教育仲裁服務(wù)、機(jī)構(gòu)自身向高校等相關(guān)市場(chǎng)需要者提供服務(wù)以及通過(guò)社會(huì)或企業(yè)募捐、贊助等方式來(lái)維持運(yùn)營(yíng)。做到財(cái)務(wù)和服務(wù)公開(kāi)透明，接受群眾監(jiān)督。“雙師型”教師在進(jìn)行職稱(chēng)評(píng)定向該組織申請(qǐng)仲裁時(shí)要繳納一定金額的保障金，防止發(fā)生亂申述、無(wú)理申訴等現(xiàn)象。在非營(yíng)利性組織建立糾紛專(zhuān)家?guī)熘贫龋看翁幚砑m紛時(shí)都給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用和根據(jù)每次糾紛解決的情況建立解決糾紛專(zhuān)家信用等級(jí)制度，建立透明的監(jiān)督體系，相關(guān)專(zhuān)家一經(jīng)被舉報(bào)，情況屬實(shí)便追究其法律責(zé)任并終身不得采用。同時(shí)在這個(gè)仲裁委員會(huì)中要建立一個(gè)輔助機(jī)構(gòu)，其性質(zhì)應(yīng)該是第三方中立的。人員構(gòu)成應(yīng)該由兩部分人組成，第一部分是，同級(jí)別教育行政機(jī)關(guān)的代表，起到監(jiān)督仲裁作用；第二部分，是各學(xué)科的同行專(zhuān)家組成。起到對(duì)相關(guān)專(zhuān)業(yè)性仲裁提出專(zhuān)業(yè)指導(dǎo)意見(jiàn)的作用。仲裁專(zhuān)家和工作人員應(yīng)實(shí)行回避制度，以保證仲裁的公平、公正。仲裁委員會(huì)必須在規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)內(nèi)民主合議迅速處理糾紛；當(dāng)教師未能或不愿通過(guò)申訴解決糾紛時(shí)，可以在申請(qǐng)仲裁和提訟之間進(jìn)行選擇，除非有法定的事由，本次仲裁是一裁終局。

第二，司法救濟(jì)制度。

第5篇

關(guān)鍵詞：高校自治 司法審查 公務(wù)法人

一、引言： 從自治遭遇司法說(shuō)開(kāi)去

高校自治，亦稱(chēng)大學(xué)自治，高校以自治為宗旨，大學(xué)的誕生和成長(zhǎng)始終高舉自治的旗幟，大學(xué)自治是現(xiàn)代高等教育管理中最普遍的價(jià)值信念和基本原則。這一傳統(tǒng)是基于這樣價(jià)值取向的：即大學(xué)是研究、傳播智慧和學(xué)問(wèn)的場(chǎng)所，應(yīng)讓學(xué)術(shù)專(zhuān)家單獨(dú)解決知識(shí)領(lǐng)域中的問(wèn)題。因此其應(yīng)是一個(gè)自治性團(tuán)體，決定應(yīng)該開(kāi)設(shè)哪些科目及如何講授知識(shí)，分配學(xué)校的教育資源，決定學(xué)位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內(nèi)事務(wù)的管理。大學(xué)自治實(shí)際上包含了兩方面內(nèi)容：一是學(xué)術(shù)上的自由，二是管理上的自主。但無(wú)論是在國(guó)外還是在中國(guó)，大學(xué)自治都不是絕對(duì)的，而是有限度的。

在高等教育受到普遍重視的現(xiàn)代社會(huì)，高校自治也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。高校自治權(quán)的行使領(lǐng)域受到了司法權(quán)的介入。在我國(guó)，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個(gè)案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學(xué)自治面臨著前所未有的危機(jī)。有學(xué)者擔(dān)心司法權(quán)力會(huì)干預(yù)高校自治，并對(duì)學(xué)術(shù)自由和獨(dú)立產(chǎn)生不良的影響；也有學(xué)者質(zhì)疑，學(xué)校的退學(xué)決定、學(xué)術(shù)委員會(huì)的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？

就筆者分析，高校自治權(quán)的行使和司法權(quán)的介入實(shí)質(zhì)上就是兩種權(quán)力的博弈。高校自治之所以在自治的領(lǐng)域中遭遇司法審查的干預(yù)，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實(shí)則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業(yè)單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關(guān)法律的授權(quán)或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權(quán)力從性質(zhì)上可切分為行政性的權(quán)力和非行政性的權(quán)力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質(zhì)不定的糾紛。而司法權(quán)作為對(duì)行政權(quán)行使的一種監(jiān)督性的權(quán)力，當(dāng)有相關(guān)合法權(quán)益遭受高校所行使的行政管理權(quán)力侵害時(shí)，司法權(quán)力又不得不合法介入予以救濟(jì)。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點(diǎn)呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點(diǎn)，合理剖析當(dāng)前我國(guó)高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國(guó)外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實(shí)現(xiàn)雙重身份的平衡。并以現(xiàn)行法和理論為依據(jù)，并從當(dāng)前司法審查的現(xiàn)狀和趨勢(shì)為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點(diǎn)，探尋高校地位明晰化的法律路徑。

二、高校自治：高校雙重性身份的解讀

在我國(guó)，按照法人分類(lèi)的傳統(tǒng)理論，“凡是以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織屬企業(yè)法人，而不以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。此外，區(qū)分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人的另一重要標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人依照民商事法律設(shè)立，而機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人依據(jù)組織法和行政法律規(guī)范設(shè)立高校作為承擔(dān)公共服務(wù)的組織，屬事業(yè)法人。” 國(guó)《教育法》第25條第2款規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。”高校不以營(yíng)利為目的，但作為事業(yè)單位，高校具有特殊的法律地位?！斑@主要體現(xiàn)著在其強(qiáng)烈的自治色彩——從收費(fèi)到學(xué)術(shù)研究、管理等，高校在一定程度上都是獨(dú)立于國(guó)家和社會(huì)組織的。如果“事業(yè)單位”的固有視野，單純從內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行考察的話，高校可是一個(gè)涉及私法與公法雙重身份的法人。

就高校自治權(quán)的內(nèi)涵而言，依據(jù)《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理。”自主辦學(xué)是高校的一項(xiàng)法定的權(quán)利，亦是本文所稱(chēng)的高校自治權(quán)或大學(xué)自治權(quán)。這是高校作為民事主體所應(yīng)具有的基本權(quán)利。高校自治權(quán)在《教育法》通過(guò)列舉性的方式給予了籠統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》第28條規(guī)定：學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：（一）按照章程自主管理；……（四）對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（五）對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)……”從現(xiàn)行法的角度，高校自治權(quán)的內(nèi)涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規(guī)定導(dǎo)致高校治理過(guò)程當(dāng)中出現(xiàn)了許多法律糾紛難以定性和解決。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點(diǎn)。這種雙重性的身份導(dǎo)致對(duì)高校自治的理解和界分容易出現(xiàn)模糊性，尤其是當(dāng)高校被當(dāng)作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時(shí)更是難解難分。筆者以為，當(dāng)下由于其法律地位的復(fù)雜性所引致的糾紛日益增多的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致高校自治出現(xiàn)嚴(yán)重的危機(jī)，而解決這一難題的前提應(yīng)當(dāng)是：在現(xiàn)行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：

（1）高校作為民事主體身份的界分

依據(jù)《中華人民共和國(guó)高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格?！薄案叩葘W(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢?jiàn)，從現(xiàn)行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質(zhì)上看屬于事業(yè)法人，或者如學(xué)者所言，高校是一個(gè)“私法人”。而其獨(dú)立的民事主體身份也就決定其具有相關(guān)的自治權(quán)利，即高校自主權(quán)，學(xué)術(shù)或社會(huì)將此權(quán)利稱(chēng)之為大學(xué)自治權(quán)，即可以自由決定高校內(nèi)部事項(xiàng)的權(quán)利。高校的民事主體身份主要體現(xiàn)在：

其一，高校與其他民事主體之間民事關(guān)系的形成、變更和消滅是以事業(yè)法人的身份出現(xiàn)的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學(xué)生之間的教育關(guān)系的成立、變更上，高校與學(xué)生具有相對(duì)平等性。

其二，在責(zé)任的承擔(dān)上，高校具有民事主體地位。如在學(xué)生傷害事故中，學(xué)?？梢猿蔀槊袷沦r償?shù)闹黧w。“正是基于這些私法性的因素，梁慧星教授在領(lǐng)銜起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》中新增了“教學(xué)培訓(xùn)合同”，以實(shí)現(xiàn)二者在民事法律關(guān)系上的合同化?！?/p>

依據(jù)教育法、高等教育法等相關(guān)現(xiàn)行法的規(guī)定，高校所具有的自治權(quán)的內(nèi)涵雖然都是列舉性的，但由于這些權(quán)利性質(zhì)的模糊性，導(dǎo)致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權(quán)利屬于私法身份，何種權(quán)利屬于行政主體的公法身份呢？比如關(guān)于“學(xué)籍管理、學(xué)位證書(shū)的頒發(fā)”等權(quán)利，學(xué)界以及司法界就尚無(wú)定論。

（2）高校作為行政主體身份的界分

從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)，并那獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織?！币来味x，行政主體身份的成立應(yīng)具備以下幾個(gè)要件：第一，行政主體是組織而非個(gè)人，組織法律法規(guī)授權(quán)的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應(yīng)當(dāng)具有管理公共事務(wù)的職能或權(quán)力；第三，行政主體能夠以自己的名義實(shí)施公共行政并承擔(dān)法律責(zé)任。

作為事業(yè)法人的高校以公益為目的、接受?chē)?guó)家的財(cái)政撥款，在設(shè)立上實(shí)行強(qiáng)制主義且行使了部分公共權(quán)力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過(guò)程中，其并不單純?yōu)樗椒P(guān)系的主體。依據(jù)《教育法》第28條所賦予的“對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)條款都表明高校的公法地位。依次進(jìn)路分析，高校雖然不是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，但其依法屬于法律法規(guī)授權(quán)的履行部分教育行政管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權(quán)行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權(quán)力屬于法律法規(guī)所授予的角度，將高校定性為授權(quán)性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。

可見(jiàn)，在高校自治的過(guò)程中，其權(quán)力的性質(zhì)依其不同的法律身份也具有不同性質(zhì)。但問(wèn)題在于：我國(guó)高校的行政主體地位并不明確。依據(jù)我國(guó)行政主體理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。但何謂“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”而我國(guó)則標(biāo)準(zhǔn)不明，“授權(quán)的組織”無(wú)法具體確定。而哪些屬于法律、法規(guī)授予的行政權(quán)難以確定，“應(yīng)該承認(rèn)，行政法的論著在界定這個(gè)概念時(shí)，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來(lái)闡明什么是‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權(quán)利為什么是行政權(quán)，而不是其他權(quán)利?！庇谑?，“當(dāng)我們從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的立場(chǎng)出發(fā)，力圖使行政法的調(diào)整范圍擴(kuò)張至過(guò)去被疏忽的領(lǐng)域時(shí)，行政法上‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’這一概念正面臨挑戰(zhàn)?！毙Ｉ矸莸碾p重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時(shí)，將之納入司法審查是有必要的。但現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊導(dǎo)致了司法的統(tǒng)一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領(lǐng)域的迫切需要。

三、高校雙重性身份的平衡：“公務(wù)法人”的引入

正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權(quán)力介入的模糊性。在高校自治的過(guò)程中，高校教育、教學(xué)管理領(lǐng)域發(fā)生的各類(lèi)糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭(zhēng)有關(guān)。而在高校自治權(quán)的行使侵害相關(guān)合法權(quán)益時(shí)產(chǎn)生糾紛時(shí)，人們無(wú)法確定，高校侵犯合法權(quán)益的行為，是以行政主體身份行使行政職權(quán)的行為，還是以民事主體身份實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產(chǎn)生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業(yè)單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對(duì)于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。

為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規(guī)則與私法規(guī)則在高校管理中的沖突與適用問(wèn)題，可以引進(jìn)公務(wù)法人理論，用于確定高校這類(lèi)特殊組織的地位、性質(zhì)及其法律身份。行政法學(xué)者馬懷德教授在其《公務(wù)法人問(wèn)題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務(wù)法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴(kuò)張形態(tài)，具備幾方面的特征：第一，公務(wù)法人是公法人，不同于依私法設(shè)立的私法人。第二，公務(wù)法人是國(guó)家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機(jī)構(gòu)，與作為機(jī)關(guān)法人的行政機(jī)關(guān)不同，它擔(dān)負(fù)特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的。第三，公務(wù)法人擁有一定的公共權(quán)力，具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)及法律人格，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。第四，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系。”

筆者認(rèn)為，作為事業(yè)單位的高校與法國(guó)的公務(wù)法人在功能方面有很多類(lèi)似之處。它們都作為國(guó)家依法設(shè)立的公益組織，它不以營(yíng)利為目的，其教育、教學(xué)活動(dòng)具有公共服務(wù)的屬性。“然而，由于我國(guó)不存在公私法之分，無(wú)公法人與私法人之別，故而學(xué)校等事業(yè)單位實(shí)際上處于模糊的法律地位?！币来诉M(jìn)路分析，高校是公務(wù)法人的典型代表。誠(chéng)如前所述，由于高校自治權(quán)力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權(quán)的行使過(guò)程中，不僅會(huì)產(chǎn)生私法關(guān)系，也包括行政法律關(guān)系。依公務(wù)法人理論，如果將高校從法律上定性為公務(wù)法人，在其行使的自治權(quán)的性質(zhì)屬于法律、法規(guī)授權(quán)的行政性權(quán)力時(shí)，司法權(quán)力就可以合法的介入。可以說(shuō)公務(wù)法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個(gè)合理選擇。

四、結(jié)語(yǔ)

第6篇

關(guān)鍵詞：高等院校；教師；進(jìn)修培訓(xùn)；協(xié)議；行政合同

人才是國(guó)家興盛的關(guān)鍵，是我國(guó)全面建設(shè)小康社會(huì)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的根本保證，是影響我國(guó)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的決定性因素。高等院校作為人才培養(yǎng)的主要機(jī)構(gòu)，提高師資水平、加強(qiáng)教師的進(jìn)修培訓(xùn)自然成為國(guó)家人才戰(zhàn)略中最為重要與迫切的環(huán)節(jié)。我國(guó)《教師法》以及前國(guó)家教育委員會(huì)1996年制定的《高等學(xué)校教師培訓(xùn)工作規(guī)程》等作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定。而鑒于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)生的人才自由流動(dòng)需求引發(fā)人才的安全問(wèn)題，各高校普遍實(shí)行與進(jìn)修培訓(xùn)教師簽訂協(xié)議的做法。但相關(guān)法律法規(guī)不盡完善，致使協(xié)議的訂立、內(nèi)容的擬定、法律效力的界分以及糾紛解決均在一定程度上顯得無(wú)所適從。

一、教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的法律性質(zhì)

現(xiàn)階段我國(guó)高等院校教師進(jìn)修培訓(xùn)形式主要有：崗前培訓(xùn)、教學(xué)實(shí)踐助教進(jìn)修班、骨干教師進(jìn)修班、短期研討班、國(guó)內(nèi)外訪問(wèn)學(xué)者、在職攻讀碩、博士學(xué)位等。其中，高等院校主要針對(duì)教師申請(qǐng)國(guó)內(nèi)外訪問(wèn)學(xué)者以及在職攻讀碩、博士學(xué)位等與教師簽訂進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議。但這類(lèi)協(xié)議究竟為民事合同、行政合同、勞動(dòng)合同抑或其他，我國(guó)學(xué)界尚無(wú)相關(guān)的論述。2001年河南焦作市某區(qū)法院曾對(duì)河南焦作中央醫(yī)院訴湯躍卿及漯河市人民醫(yī)院一案，適用勞動(dòng)法判決被告敗訴。而最高人民法院2003年《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題》第1條則明確規(guī)定：事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的規(guī)定處理。若依此，我國(guó)高等院校與公立醫(yī)院同為事業(yè)單位，實(shí)行相同的人事管理制度，其與教師簽訂的進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議當(dāng)然也屬于勞動(dòng)合同。但筆者以為，焦作市某區(qū)法院的對(duì)該案的判決，適用法律是不當(dāng)?shù)?。我?guó)《勞動(dòng)法》第2條第1款明確排除事業(yè)單位對(duì)勞動(dòng)法的適用，第2款“事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行”顯然不針對(duì)公立醫(yī)院的醫(yī)生。就高等院校教師而言，其為學(xué)校提供的教學(xué)、科研服務(wù)雖有一定的勞動(dòng)因素，但教學(xué)、科研本身的長(zhǎng)期性、遠(yuǎn)效性、復(fù)雜性以及產(chǎn)出衡量的不確定性，使得教師與學(xué)校之間無(wú)法適用《勞動(dòng)法》的規(guī)定。那么，這類(lèi)協(xié)議是否可歸屬于民事合同而適用《合同法》呢？按《合同法》第2條規(guī)定，民事合同指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而高等院校與教師簽訂的進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議，其主體為高等院校與教師，兩者存在管理與被管理關(guān)系，而非平等主體。因此，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議也不是民事合同。

事實(shí)上，按公共產(chǎn)品理論，對(duì)教育這種準(zhǔn)公共產(chǎn)品的提供屬于政府的職責(zé)，而高等院校教師提供教育服務(wù)本質(zhì)上也即是政府為社會(huì)提供公共產(chǎn)品的行政行為。校方對(duì)教師的管理自然屬于行政管理的范疇，他們之間簽訂的進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議無(wú)疑應(yīng)是行政合同。我國(guó)近年來(lái)有步驟地在各級(jí)各類(lèi)學(xué)校推行聘用制改革，這僅是依據(jù)我國(guó)《教育法》以及《教師法》對(duì)學(xué)校管理模式的革新。德國(guó)雖對(duì)教師實(shí)行公務(wù)員制度管理，但德國(guó)的大學(xué)一般也與教師訂立關(guān)于職業(yè)訓(xùn)練返回訓(xùn)練費(fèi)用的契約；美國(guó)加利佛尼亞州《教育法》更詳細(xì)規(guī)定了教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議簽訂的程序與內(nèi)容。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《教師進(jìn)修研究獎(jiǎng)勵(lì)辦法》同樣有相關(guān)規(guī)定。關(guān)于協(xié)議的性質(zhì)，盡管這些國(guó)家或地區(qū)的學(xué)界及實(shí)務(wù)界曾有過(guò)私法契約說(shuō)與行政契約說(shuō)的分歧，隨著德國(guó)學(xué)者對(duì)行政契約標(biāo)的理論的提出，后者逐漸被人們贊同而成為通說(shuō)。在行政合同理論上，行政合同有對(duì)等關(guān)系行政合同與隸屬關(guān)系行政合同之分。按德國(guó)學(xué)者的一般見(jiàn)解，如行政合同主體的雙方或多方均為行政主體則為對(duì)等關(guān)系行政合同；如一方為行政主體，另一方為公民時(shí)，則為隸屬關(guān)系行政合同。而隸屬關(guān)系行政合同按合同當(dāng)事人是否互付給付義務(wù)再細(xì)分為和解合同與互易合同，因教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議為具有隸屬關(guān)系的校方與教師互付給付義務(wù)的合意，顯然可進(jìn)一步歸屬于隸屬關(guān)系行政合同中的互易合同。

二、高等院校與教師訂立進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的程序

雖然我國(guó)《教師法》以及《高等學(xué)校教師培訓(xùn)工作規(guī)程》對(duì)高等院校教師的進(jìn)修培訓(xùn)作出了一些規(guī)定，《規(guī)程》第23條并許可校方與教師訂立服務(wù)合同，但對(duì)訂立的具體程序未設(shè)條文。實(shí)踐中各高等院校由于對(duì)協(xié)議性質(zhì)的誤解或法律知識(shí)欠缺，在協(xié)議訂立程序上普遍采用類(lèi)似于行政處分的做法并有“乘人之危”之嫌。目前碩、博士培養(yǎng)單位招收研究生雖已不需要原工作單位簽字同意，但在職教師存在轉(zhuǎn)人事檔案或支付委培費(fèi)的問(wèn)題，教師出于各方面考慮此時(shí)不得不在協(xié)議書(shū)上簽字。實(shí)質(zhì)上即校方利用學(xué)校管理權(quán)對(duì)教師締約自由權(quán)的強(qiáng)行剝奪，這不論從民事法或勞動(dòng)法的角度，還是依行政法的規(guī)定來(lái)衡量都是違法的、不合理的，也是造成教師不愿履約的首要原因。

如前所述，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議屬于隸屬關(guān)系行政合同中的互易合同，而隸屬關(guān)系行政合同“在于與本欲為行政處分之相對(duì)人訂立契約，以代替行政處分”。所以，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的訂立程序當(dāng)然不同于行政處分。而鑒于隸屬關(guān)系行政合同當(dāng)事人地位不平等，從而存在“出賣(mài)公權(quán)力”或利用公權(quán)力欺壓合同相對(duì)人的可能。如德國(guó)《德國(guó)行政程序法》第56條對(duì)互易合同訂立規(guī)定的限制條款有：（1）人民所給定之給付，須符合特定之行政目的；（2）人民所約定之給付，須為履行公法上任務(wù)；（3）人民之約定給付內(nèi)容與行政給付內(nèi)容是相當(dāng)?shù)?；?）禁止雙方給付內(nèi)容有不合理之聯(lián)結(jié)。我國(guó)至今未制定行政程序法，在《教師法》及其他教育法律法規(guī)存在明顯法律漏洞的情況下，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的訂立程序能否比照《政府采購(gòu)法》第43條的規(guī)定適用《合同法》呢？筆者認(rèn)為不可。因?yàn)檎少?gòu)合同雖為行政合同，但理論上屬于私經(jīng)濟(jì)行政范疇，契約標(biāo)的雖具有公益性，但也可為私法標(biāo)的。行政機(jī)關(guān)在公法的限制范圍及其管轄權(quán)限內(nèi)享有私法上的“契約自由”權(quán)，該類(lèi)行政契約的訂立程序當(dāng)然可適用私法規(guī)定。而教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的標(biāo)的主要是教育服務(wù)的提供，不可能成為私法標(biāo)的，其訂立程序自無(wú)適用《合同法》的余地。所以，現(xiàn)階段在我國(guó)相關(guān)教育法律法規(guī)修改完善之前，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的訂立程序必須并且也只能遵循理論上有關(guān)行政程序法的公開(kāi)、公正、合理、參與、順序、效率等一般原則；并依互易行政合同的法理，側(cè)重對(duì)教師權(quán)益的保護(hù)，限制校方的訂約自由。因此，進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議在要約、承諾階段，校方負(fù)有必須訂約的義務(wù)，并不得撤回其意思表示。另外，需強(qiáng)調(diào)的是行政合同本質(zhì)上是國(guó)家行政“民主化”“效率化”的產(chǎn)物，其既為“以行政法上之法律關(guān)系為契約標(biāo)的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上之權(quán)利義務(wù)之合意”，當(dāng)然應(yīng)是合同當(dāng)事人間充分協(xié)商的結(jié)果，校方因其管理者的優(yōu)勢(shì)地位使其必須切實(shí)保障教師參與及協(xié)商的權(quán)利。

三、教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的內(nèi)容

教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議訂立程序的違法、不合理性直接導(dǎo)致協(xié)議內(nèi)容的違法或不恰當(dāng)，雖各高校與教師簽訂的協(xié)議內(nèi)容不一，但問(wèn)題較嚴(yán)重的基本集中在以下幾方面：

1.關(guān)于進(jìn)修培訓(xùn)費(fèi)用的約定

因教師進(jìn)修培訓(xùn)的重要性，我國(guó)及世界其他各國(guó)或地區(qū)都將其作為政府的強(qiáng)制性義務(wù)，進(jìn)修培訓(xùn)的經(jīng)費(fèi)由高等院校及主管教育行政部門(mén)負(fù)責(zé)。而對(duì)教師進(jìn)修培訓(xùn)費(fèi)用的具體負(fù)擔(dān)原則，臺(tái)灣地區(qū)視教師進(jìn)修培訓(xùn)是由學(xué)?；蛑鞴芙逃姓?dāng)局指派或保送還是教師經(jīng)學(xué)校同意而不同。我國(guó)教育部制定的《高等學(xué)校教師培訓(xùn)工作規(guī)程》第28條也規(guī)定：教育行政部門(mén)和主管部門(mén)，要設(shè)立教師培訓(xùn)專(zhuān)項(xiàng)經(jīng)費(fèi)；各高等學(xué)校的教育事業(yè)費(fèi)中，按不同層次和規(guī)模學(xué)校的情況，要有一定比例用于教師培訓(xùn)；各高等學(xué)校根據(jù)需要和計(jì)劃安排教師培訓(xùn)的費(fèi)用必須予以保證。為充分發(fā)揮教師參與進(jìn)修培訓(xùn)的積極性，《規(guī)程》并不區(qū)分教師進(jìn)修培訓(xùn)的兩種情形，于第29條規(guī)定：根據(jù)需要或計(jì)劃安排參加培訓(xùn)的教師，學(xué)習(xí)及差旅費(fèi)用應(yīng)由學(xué)校支付。并且，第22條規(guī)定：為保證培訓(xùn)計(jì)劃的落實(shí)，保障教師參加培訓(xùn)的權(quán)利，對(duì)按計(jì)劃已安排培訓(xùn)任務(wù)的教師，教研室、系和學(xué)校一般不得取消。因此，“根據(jù)需要或計(jì)劃”絕不如目前一些高等院校管理者所認(rèn)為的意在授予其自由裁量權(quán)，可據(jù)此與教師約定進(jìn)修培訓(xùn)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)方法。目前教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議中對(duì)進(jìn)修培訓(xùn)費(fèi)用的約定條款，如“約定”校方負(fù)擔(dān)一半或三分之一或只負(fù)擔(dān)一個(gè)具體的數(shù)目等，已然構(gòu)成行政合同理論上的 “跛足之互易契約”，這是最為典型的以公權(quán)力欺壓相對(duì)人的行為，行政立法對(duì)此當(dāng)然厲行禁止。不過(guò)，如教師參加學(xué)校業(yè)已確定不需要的或?qū)W校業(yè)已制定的計(jì)劃外的進(jìn)修培訓(xùn)項(xiàng)目，則校方不負(fù)支付進(jìn)修培訓(xùn)費(fèi)用的公法義務(wù)，此時(shí)校方與教師協(xié)商約定費(fèi)用負(fù)擔(dān)方法是允許的。

2.關(guān)于教師進(jìn)修培訓(xùn)期間的工資、津貼、福利、住房等待遇的約定

該項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)的主要是校方及教師在經(jīng)濟(jì)上的利益，具有較明顯的私法屬性。所以，相關(guān)教育法律法規(guī)在側(cè)重保護(hù)教師權(quán)益時(shí)也強(qiáng)調(diào)雙方利益的平衡，但這主要體現(xiàn)在教師享受上述待遇的程序上，至于實(shí)體上則均應(yīng)保證教師如同工作中一樣享有上述待遇。美國(guó)加利佛尼亞州《教育法》為保障學(xué)校及教育當(dāng)局的利益不受到損失，第88224條規(guī)定：教師培訓(xùn)或?qū)W習(xí)回校后，培訓(xùn)或?qū)W習(xí)期間的工資、福利等待遇采取補(bǔ)償?shù)姆椒?，即在回校服?wù)的兩年內(nèi)，學(xué)校按替班人員的工資補(bǔ)償給教師，差額部分由教育當(dāng)局填補(bǔ)。我國(guó)教育部制定的《規(guī)程》第30條規(guī)定：根據(jù)需要或計(jì)劃安排，在校內(nèi)或校外培訓(xùn)的教師，其工資、津 貼、福利、住房分配等待遇，原則上應(yīng)不受到影響。同時(shí)也可視情況在教師全部或部分享受之間進(jìn)行協(xié)商，但應(yīng)遵循行政合同中“禁止不合理之聯(lián)結(jié)”的法理。

3.關(guān)于教師進(jìn)修培訓(xùn)后回校服務(wù)期限的約定

回校履行服務(wù)義務(wù)作為教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的根本內(nèi)容及主要目的，一方面事關(guān)各高校自身的發(fā)展利益，另一方面也直接影響人才自由流動(dòng)及人才安全機(jī)制的正確建立與健康運(yùn)行以及教師的個(gè)人發(fā)展。所以，立法得著眼于各國(guó)或地區(qū)的實(shí)際盡可能地在兩者之間尋求最佳的平衡，如美、德、法等發(fā)達(dá)國(guó)家一般沒(méi)有服務(wù)期限的限制。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《教師進(jìn)修研究獎(jiǎng)勵(lì)辦法》第12條規(guī)定：全時(shí)進(jìn)修、研究者，其服務(wù)義務(wù)期限為帶職帶薪間的兩倍；留職停薪進(jìn)修、研究或部分辦公時(shí)間以公假進(jìn)修、研究者，其服務(wù)義務(wù)期限為留職停薪或公假之相同時(shí)間。我國(guó)目前的相關(guān)教育法律法規(guī)對(duì)此卻未設(shè)任何規(guī)定，實(shí)踐中各高校校方行使著“完全自由裁量”權(quán)，其不合理性不言自明。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)立法對(duì)之作出限制規(guī)定勢(shì)在必行。其中，對(duì)在職進(jìn)修培訓(xùn)以及留職停薪脫產(chǎn)進(jìn)修培訓(xùn)應(yīng)沒(méi)有服務(wù)期限的要求，而帶職帶薪的脫產(chǎn)進(jìn)修培訓(xùn)則以脫產(chǎn)時(shí)間的兩倍為宜。

4.關(guān)于違約責(zé)任的約定

目前大部分教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議都有違約責(zé)任的“約定”，且基本針對(duì)教師一方，如“約定”教師如違約需要退回進(jìn)修培訓(xùn)期間的所有工資、津貼、福利、進(jìn)修培訓(xùn)費(fèi)用。并且在這之外一般還“約定”教師需向校方支付違約金。毋庸置疑，違約責(zé)任的約定作為擔(dān)保合同履行的重要手段，構(gòu)成私法合同的主要條款。然而，在教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議中作如上“約定”，卻值得懷疑。首先，依《規(guī)程》第23條規(guī)定：教師參加半年以上培訓(xùn)后，未完成學(xué)校規(guī)定的教育教學(xué)任務(wù)或未履行完學(xué)校合同即調(diào)離、辭聘或辭職的，學(xué)?？筛鶕?jù)不同情況收回培訓(xùn)費(fèi)。顯然，違約責(zé)任的約定應(yīng)以培訓(xùn)費(fèi)用的部分或全部返還為限。“約定”教師退回進(jìn)修培訓(xùn)期間的所有工資、津貼、福利于法無(wú)據(jù)，同時(shí)這種“約定”也極不合理，因?yàn)榻處熞缹W(xué)?！靶枰蛴?jì)劃安排”參加進(jìn)修培訓(xùn)已不簡(jiǎn)單的是個(gè)人行為，它實(shí)際上是在履行學(xué)校確定的培訓(xùn)義務(wù)，完成學(xué)校的任務(wù)，本質(zhì)上已構(gòu)成教師工作的一部分，當(dāng)然具有獲取工資、津貼、福利等待遇的權(quán)利。臺(tái)灣地區(qū)《教師進(jìn)修研究獎(jiǎng)勵(lì)辦法》第13條也僅規(guī)定：教師進(jìn)修、研究后，如未履行服務(wù)義務(wù)或未獲續(xù)聘，除有不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由外，應(yīng)按未履行義務(wù)期間比例，償還進(jìn)修、研究期間所領(lǐng)之薪給及補(bǔ)助。其次，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議中對(duì)違約金的“約定”，顯然對(duì)教師具有懲罰性。這不僅《規(guī)程》及其他教育法律法規(guī)沒(méi)作規(guī)定，即便在勞動(dòng)法中，不少?lài)?guó)家都明令禁止，我國(guó)學(xué)者也認(rèn)為在勞動(dòng)合同中約定違約金條款與勞動(dòng)立法規(guī)定相違背，以及因其不同于民事合同的性質(zhì)，以及其適用的不對(duì)等性、造成對(duì)勞動(dòng)力合理流動(dòng)的限制等原因，勞動(dòng)合同中的違約金條款約定必須受到限制。私法合同中雖普遍約定違約金條款，但也以填補(bǔ)損失為原則，如我國(guó)《合同法》第114條規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)適當(dāng)減少。

四、教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議的法律效力與糾紛解決

1.教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議法律效力的確定

教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議既屬于行政合同，其法律效力的確定當(dāng)然遵從行政立法的規(guī)定與法理要求。德國(guó)《行政程序法》第59條規(guī)定：民法典中合同無(wú)效制度準(zhǔn)用于行政合同。臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》也借鑒其規(guī)定，在第141條第1款規(guī)定：行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無(wú)效者，無(wú)效。但臺(tái)灣學(xué)者對(duì)此反對(duì)意見(jiàn)較大，認(rèn)為民法有關(guān)契約無(wú)效的范圍太廣，與行政契約本質(zhì)上不應(yīng)使其動(dòng)輒無(wú)效而盡量縮小其無(wú)效原因之特征不盡吻合，況且行政合同本意與私法中的合同相區(qū)分，此一規(guī)定極易造成混亂，影響行政契約法的穩(wěn)定性與適用性。所以，行政合同的效力有無(wú)應(yīng)只受行政程序法的約束，如行政機(jī)關(guān)超越訂約權(quán)限或違反法律法規(guī)關(guān)于不得締約的規(guī)定而訂立的行政合同無(wú)效；行政機(jī)關(guān)訂約時(shí)，未履行告知及相對(duì)人參與程序者無(wú)效。對(duì)此，澳門(mén)《行政程序法》第172條更進(jìn)一步規(guī)定行政合同的效力尚取決于相關(guān)行政行為的效力，在訂立行政合同所取決之行政行為無(wú)效或可撤銷(xiāo)時(shí)，該行政合同亦為無(wú)效或可撤銷(xiāo)，且適用本法典之規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議法律效力的確定，首先應(yīng)依《教師法》《規(guī)程》等教育法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)校方的訂約行為應(yīng)嚴(yán)格體現(xiàn)“依法行政”的要求。首先，在訂立程序上未保障教師參與協(xié)商的，無(wú)效；協(xié)議內(nèi)容違反上述法律法規(guī)明確規(guī)定的，無(wú)效；若法律法規(guī)未作規(guī)定或設(shè)有授權(quán)性規(guī)定時(shí)，則依合理性確定協(xié)議的效力；同時(shí)，協(xié)議部分無(wú)效應(yīng)不影響其他部分的效力，并且協(xié)議無(wú)效不影響教師要求賠償?shù)臋?quán)利。

2.教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議糾紛的解決

一般來(lái)說(shuō)，行政爭(zhēng)議的解決有行政復(fù)議與行政訴訟兩種形式。而對(duì)行政合同糾紛，尚可通過(guò)仲裁的辦法。如澳門(mén)《行政程序法》第175條規(guī)定：容許依據(jù)法律規(guī)定采用仲裁。依據(jù)我國(guó)人事部1997年的《人事?tīng)?zhēng)議處理暫行規(guī)定》，以及1999年的《人事?tīng)?zhēng)議處理辦案規(guī)則》和《人事?tīng)?zhēng)議仲裁員管理辦法》，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議糾紛可通過(guò)人事仲裁解決。目前我國(guó)也已有27個(gè)省、自治區(qū)或直轄市制定了相應(yīng)的人事仲裁條例或?qū)嵤┺k法，對(duì)人事仲裁的法律救濟(jì)，各地一般規(guī)定可要求再行仲裁，僅《北京市人事?tīng)?zhēng)議仲裁辦法》規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服，屬于人民法院受案范圍的，也可以依法向人民法院提訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ?003年《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題》第2條肯定了北京市的做法并賦予了人事仲裁司法強(qiáng)制執(zhí)行的效力，即：當(dāng)事人對(duì)人事?tīng)?zhēng)議仲裁裁決不服的，自收到仲裁裁決之日起十五日內(nèi)可向人民法院提訟；一方當(dāng)事人在法定期間內(nèi)不又不履行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行。然而，當(dāng)事人不服人事仲裁裁決向法院，屬于民事訴訟還是行政訴訟？最高法院的規(guī)定與《北京市人事?tīng)?zhēng)議仲裁辦法》都未見(jiàn)明文。若依最高院《若干問(wèn)題》第1條規(guī)定，似屬民事訴訟。但該條誤將教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議視為勞動(dòng)合同，不恰當(dāng)性已如上文所述。并且該條的錯(cuò)誤也使第2條的適用無(wú)所適從，因人事?tīng)?zhēng)議的仲裁在實(shí)體法上必然依據(jù)有關(guān)人事管理法律法規(guī)，而不服仲裁裁決提訟則如第1條規(guī)定適用《勞動(dòng)法》，這不僅在訴訟法理論上是極其荒謬的，訴訟的實(shí)體判決也與仲裁裁決存在天壤之別。因此，在明確了教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議屬于行政合同之后，當(dāng)事人如對(duì)人事仲裁結(jié)果不服的，當(dāng)然應(yīng)如同《政府采購(gòu)法》第58條的規(guī)定一樣，可向人民法院提起行政訴訟。

總之，教師進(jìn)修培訓(xùn)協(xié)議糾紛的解決應(yīng)包括三種途徑，即向高等院校的上級(jí)主管教育行政部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議；申請(qǐng)人事仲裁；提起行政訴訟。并且，行政復(fù)議并非必經(jīng)程序，當(dāng)事人可直接向法院，但人事仲裁卻是訴訟的必要前置程序。

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第7篇

關(guān)鍵詞：公民受教育權(quán)法律保障文化權(quán)利社會(huì)權(quán)利國(guó)家義務(wù)

教育，既是公民個(gè)人人格形成和發(fā)展的一個(gè)必不可少的手段，是培育作為民主政治具體承擔(dān)者的健全公民的重要途徑，也是一個(gè)國(guó)家和民族不斷發(fā)展進(jìn)步的不竭的力量源泉。民族的振興在教育，國(guó)家的發(fā)展和強(qiáng)盛靠教育，這已是世界各國(guó)政府和人民的共識(shí)。而教育的發(fā)展有賴(lài)于受教育權(quán)的切實(shí)保障。受教育權(quán)是公民根據(jù)憲法規(guī)定而享有的基本權(quán)利，是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的基本人權(quán)。根據(jù)當(dāng)代人權(quán)理論，受教育權(quán)的核心內(nèi)容是“由法律所規(guī)定的，公民要求國(guó)家作一定行為的權(quán)利，即公民從國(guó)家那里獲得均等的受教育條件和機(jī)會(huì)的權(quán)利?！彼枪竦囊豁?xiàng)基本權(quán)利，是國(guó)際人權(quán)法保障的一項(xiàng)重要人權(quán)。

一、受教育權(quán)的由來(lái)

受教育權(quán)是一項(xiàng)國(guó)際公認(rèn)的基本人權(quán)，但“受教育權(quán)”真正作為一項(xiàng)人權(quán)來(lái)考慮是在二戰(zhàn)后于1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》中確立的。1996年12月16日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了兩個(gè)國(guó)際公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》，特別是《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》，其核心內(nèi)容包括民族自決權(quán)、男女平等、工作權(quán)、兒童權(quán)利、受教育權(quán)、免受饑餓權(quán)等?！豆s》把經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利以法律形式予以確認(rèn)，并將其與公民權(quán)利和政治權(quán)利擺到同等重要的地位，無(wú)先后高低之分，具有重要?dú)v史進(jìn)步意義。該《公約》第13條對(duì)《世界人權(quán)宣言》規(guī)定的受教育權(quán)進(jìn)行了細(xì)化，使其成為各締約國(guó)的一項(xiàng)義務(wù)?？梢哉f(shuō)，《公約》基本上概括了“受教育權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容，是迄今為止關(guān)于“受教育權(quán)”內(nèi)涵所做出的最完整的釋義。另外，《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利宣言》、《取締教育應(yīng)屬義務(wù)》、《歐洲保護(hù)人權(quán)與基本自由公約第一議定書(shū)》、《歐洲社會(huì)》、《美洲人權(quán)公約》等一系列國(guó)際人權(quán)文件和區(qū)域性國(guó)際人約法也都對(duì)受教育權(quán)做出了規(guī)定，雖各有側(cè)重，或詳略不一，但其內(nèi)容都是與《世界人權(quán)宣言》一脈相承的，受教育權(quán)保障的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)確立。

從上述各項(xiàng)規(guī)定中我們可以看出，受教育權(quán)是國(guó)際公認(rèn)的基本人權(quán)內(nèi)容之一，這種權(quán)利是“人人生而具有的”，它直接關(guān)系到個(gè)人能否有尊嚴(yán)地生活，能否實(shí)現(xiàn)其他相關(guān)人權(quán)，它對(duì)人的全面進(jìn)步都是非常重要的。因此，平等地保護(hù)受教育權(quán)是聯(lián)合國(guó)各成員國(guó)和國(guó)際人權(quán)公約締約國(guó)義不容辭的國(guó)際責(zé)任，是一項(xiàng)國(guó)家義務(wù)。因此，以人權(quán)為視角去探悉受教育權(quán)，有助于更好的理解此權(quán)利的內(nèi)涵，也有助于人們自覺(jué)去保障該權(quán)利的實(shí)施。有鑒于此，筆者擬從人權(quán)角度對(duì)受教育權(quán)進(jìn)行淺析，以期對(duì)此問(wèn)題作一拋磚引玉式探討。

二、受教育權(quán)的涵義

受教育權(quán)有著豐富的內(nèi)涵。由于各個(gè)國(guó)家的傳統(tǒng)不同，所信奉的理念不同，各國(guó)實(shí)際國(guó)情不同，所以即使國(guó)際文件和憲法確認(rèn)同一項(xiàng)權(quán)利，即便用相同的詞匯，其內(nèi)涵、范圍、意義也可能大異其趣。就各國(guó)的憲法制度而言，有些國(guó)家確定受教育權(quán)利，突出公民對(duì)國(guó)家的要求權(quán)；有些國(guó)家則確定受教育自由，突出公民選擇何種教育方式及內(nèi)容的自主性，避免國(guó)家的過(guò)多干涉。而且，在學(xué)理層級(jí)上，也存在著諸家學(xué)說(shuō)，莫衷一是。

受教育權(quán)，也即RighttoReceiveEducation或RightofAccesstoEducation。

關(guān)于受教育權(quán)的定義和內(nèi)涵，學(xué)術(shù)界有不同表述。從權(quán)利性質(zhì)的角度來(lái)解釋受教育權(quán)，多存在如下幾種理論：

第一，接受教育的權(quán)利。張維平認(rèn)為，我國(guó)公民的受教育權(quán)是指公民依法享有接受文化知識(shí)教育、勞動(dòng)技能教育和其他方面教育的權(quán)利。李步云認(rèn)為，“公民的受教育權(quán)是指公民享有的在各類(lèi)學(xué)校、各種教育機(jī)構(gòu)或者通過(guò)其他途徑學(xué)的文化科學(xué)知識(shí)，提高自己的科學(xué)文化業(yè)務(wù)水平的權(quán)利?！苯〈ㄕJ(rèn)為受教育權(quán)是指達(dá)到一定年齡并且具有接受教育的能力的公民，有從國(guó)家和社會(huì)獲得文化教育的機(jī)會(huì)和物質(zhì)幫助，從而進(jìn)入各種學(xué)?；蛘咂渌逃O(shè)施，學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識(shí)的權(quán)利。

第二，生存權(quán)說(shuō)，也稱(chēng)經(jīng)濟(jì)性權(quán)利說(shuō)。其實(shí)質(zhì)是為了使貧窮的公民獲取與人的生活能力有關(guān)的教育，故而要求國(guó)家從經(jīng)濟(jì)角度提供必要的文化教育條件和均等的受教育機(jī)會(huì)，即認(rèn)為受教育權(quán)是一種經(jīng)濟(jì)收益權(quán)利，其實(shí)質(zhì)就是為了獲取更好的生存能力而要求國(guó)家從經(jīng)濟(jì)角度公共必要的文化教育條件和均等的受教育機(jī)會(huì)的權(quán)利。

第三，學(xué)習(xí)權(quán)說(shuō)。它是從個(gè)體意義角度強(qiáng)調(diào)充分運(yùn)用教育的自由權(quán)，積極的參加教育過(guò)程，選擇教育內(nèi)容，是從學(xué)習(xí)者的角度出發(fā)看待接受教育的。其凸現(xiàn)了受教育權(quán)利主體在享受受教育權(quán)利時(shí)的主動(dòng)性、自由性。

第四，公民權(quán)說(shuō)。受教育權(quán)為公民權(quán)利可以提升受教育權(quán)的法律地位，特別是受教育權(quán)的人權(quán)地位。受教育權(quán)的這種法律地位決定受教育權(quán)對(duì)其主體所具有的固有性、不可剝奪性、不可讓與性、不可動(dòng)搖性和必須保障性。受教育權(quán)為公民權(quán)利，即受教育權(quán)也不可避免的歸入第一代人權(quán)，并帶有第一代人權(quán)的特征屬性，它關(guān)注的是選擇的自由,以排除國(guó)家的干預(yù)。

第五，社會(huì)權(quán)利說(shuō)。受教育權(quán)是社會(huì)權(quán)利，或許直接的根據(jù)是《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》。社會(huì)權(quán)利是第二代人權(quán)，則受教育權(quán)也被劃入第二代人權(quán)，并帶有第二代人權(quán)的特征屬性。就社會(huì)權(quán)利而言,其重點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)國(guó)家主體的積極保障作用和受教育權(quán)的主體的訴求和權(quán)利。受教育權(quán)義務(wù)主體具有多元性和復(fù)雜性,因而各義務(wù)主體在受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)方面所起的作用和擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任也有明

顯的差別，但是，國(guó)家的主要主導(dǎo)作用是不可動(dòng)搖的。

第六，就受教育權(quán)具有文化權(quán)利的性質(zhì)而言，可以根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》第十五條加以表述和闡明。首先，受教育權(quán)的內(nèi)容是文化,而文化的涵義人們的理解和認(rèn)識(shí)是基本趨同的。我們可以進(jìn)一步把文化解釋為能夠提高主體人的素質(zhì)和修養(yǎng),存在知識(shí)和學(xué)問(wèn)的地方，就是文化。其次，主體人進(jìn)行文化創(chuàng)造,文化傳播和參加文化活動(dòng)的自由。再次，文化傳播和參加文化活動(dòng)重要的在于提供保障，而對(duì)于文化成果和文化成果所帶來(lái)的利益重要的則在于保護(hù),在保障和保護(hù)方面國(guó)家都是重要的責(zé)任承擔(dān)者。

綜上，幾種學(xué)說(shuō)都反映了一定的受教育權(quán)現(xiàn)象和事實(shí)，也反映了權(quán)利含義的歷史演化。尤其后三種學(xué)說(shuō)在近年來(lái)更是獲得學(xué)界普遍認(rèn)同與關(guān)注。在學(xué)理上對(duì)受教育權(quán)的爭(zhēng)鳴，可以使我們更全面、深刻、準(zhǔn)確地把握受教育權(quán)的內(nèi)涵，為進(jìn)一步的研討做鋪墊。

三、受教育權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

“受教育權(quán)”作為人人應(yīng)有的基本權(quán)利，它又具體表現(xiàn)在：“受教育機(jī)會(huì)權(quán)”、“受教育條件權(quán)”、“獲取受教育結(jié)果權(quán)”三個(gè)方面。

其一，就“受教育機(jī)會(huì)權(quán)”來(lái)講，受教育機(jī)會(huì)是指受教育者有權(quán)通過(guò)學(xué)習(xí)和受教育獲得生存與發(fā)展能力的可能性空間和余地，是受教育者接受任何等級(jí)或類(lèi)型的教育的起點(diǎn)、資格與身份?！笆芙逃龣C(jī)會(huì)權(quán)”是受教育權(quán)存在與發(fā)展的前提性與基礎(chǔ)性權(quán)利。學(xué)者龔向和認(rèn)為“受教育機(jī)會(huì)權(quán)”還可具體分為入學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)、升學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)、受教育選擇權(quán)和學(xué)生身份權(quán)。入學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)、升學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)是受教育機(jī)會(huì)權(quán)的重要表現(xiàn)形式，也是重要的實(shí)現(xiàn)方式，受教育的選擇權(quán)是指公民對(duì)接受教育的種類(lèi)、學(xué)校、教師等有自由選擇權(quán)利。受教育的選擇權(quán)與入學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)、升學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)是不可分的。入學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)、升學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)以及受教育選擇權(quán)的行使所產(chǎn)生的結(jié)果，即：進(jìn)入某一教育機(jī)構(gòu)而獲得該教育機(jī)構(gòu)的學(xué)生身份，享有學(xué)生的一切權(quán)利，而一旦喪失學(xué)生身份權(quán)，其他形式的受教育權(quán)也就一同喪失。因此，學(xué)生身份權(quán)是受教育機(jī)會(huì)權(quán)的核心，享有受教育機(jī)會(huì)權(quán)，實(shí)質(zhì)是要享有學(xué)生身份權(quán)。故受教育者要十分珍惜學(xué)生身份權(quán)，教育機(jī)構(gòu)或教育者不可輕易剝奪學(xué)生身份權(quán)。

其二,就“受教育條件權(quán)”來(lái)講，獲得了受教育的機(jī)會(huì)并沒(méi)有完整的享有“受教育權(quán)”，在獲得了入學(xué)、升學(xué)的機(jī)會(huì)權(quán)，學(xué)生身份權(quán)之后，作為受教育者還擁有“受教育條件權(quán)”，即：教育條件建設(shè)請(qǐng)求權(quán)、教育條件利用權(quán)以及獲得教育資助權(quán)?！笆芙逃龣?quán)”的保障，重要的方面是受教育者有請(qǐng)求國(guó)家積極作為，提供教育設(shè)施和保障教育教學(xué)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的權(quán)利。

教育條件建設(shè)請(qǐng)求權(quán)主要包括教育設(shè)施建設(shè)請(qǐng)求權(quán)和教育財(cái)政措施請(qǐng)求權(quán)。教育條件利用權(quán)是指對(duì)已有的教育條件如教育設(shè)施或教育資源，受教育者享有平等的利用權(quán)。這獲得教育資助權(quán),主要是對(duì)那些經(jīng)濟(jì)困難的學(xué)生來(lái)講的，受教育所必不可少的費(fèi)用會(huì)把優(yōu)秀而貧困的學(xué)生阻隔在學(xué)校的大門(mén)之外，而使之失去升學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)，進(jìn)而也失去受教育權(quán)。因此在公民個(gè)人無(wú)法交付教育費(fèi)用時(shí)，國(guó)家有義務(wù)給予經(jīng)濟(jì)資助，按成績(jī)和能力有資格接受教育但無(wú)力負(fù)擔(dān)教育費(fèi)用的學(xué)生，應(yīng)享有從國(guó)家哪里獲得教育資助的權(quán)利。

其三,就“獲取受教育結(jié)果權(quán)”來(lái)講，獲得受教育的機(jī)會(huì)，享有和利用教育條件，經(jīng)過(guò)一個(gè)受教育的過(guò)程，受教育者有權(quán)獲得應(yīng)有的教育結(jié)果。具體而言，獲取受教育結(jié)果權(quán)包括獲得公正評(píng)價(jià)權(quán)和獲得學(xué)業(yè)學(xué)位證書(shū)權(quán)兩種。

獲得公正評(píng)價(jià)權(quán)，是指受教育者在德、智、體各方面有獲得按照國(guó)家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)一視同仁的客觀評(píng)價(jià)的權(quán)利。獲得學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)權(quán)是指受教育者在完成規(guī)定的學(xué)業(yè)之后，應(yīng)享有證明其完成相應(yīng)學(xué)業(yè)的證書(shū)的權(quán)利。由國(guó)家承認(rèn)的學(xué)業(yè)證書(shū)和學(xué)位證書(shū)是對(duì)學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)經(jīng)歷、學(xué)習(xí)能力、學(xué)術(shù)水平等的對(duì)外證明，具有非常大的公信度，對(duì)受教育者來(lái)講是非常關(guān)鍵的。

從上面的分析中我們可以看出，“受教育權(quán)”作為應(yīng)有權(quán)利，它是基本的、神圣的，人人都有資格享有的，是受教育者個(gè)體不可缺少的，也是不可轉(zhuǎn)讓的，不可替代的。同時(shí)受教育權(quán)作為最基本的一項(xiàng)人權(quán)，又是具體的、豐富的，它由受教育機(jī)會(huì)權(quán)、受教育條件權(quán)與獲取受教育結(jié)果權(quán)構(gòu)成了“受教育權(quán)”的權(quán)利體系。保障受教育者之“受教育權(quán)”不是一句空洞的口號(hào)，人人享有“受教育權(quán)”更不是虛幻的理想，它是實(shí)實(shí)在在的,需要加以實(shí)施、落實(shí)和保護(hù)的。

四、受教育權(quán)法律保護(hù)的基本原則

（一）平等原則

義務(wù)教育中的受教育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，屬于生存權(quán)的范疇。作為生存權(quán)的受教育權(quán)，其主體應(yīng)當(dāng)是所有的人，因而應(yīng)該平等地為全體公民所享受。所謂平等，是指入學(xué)機(jī)會(huì)平等、教育內(nèi)容和年限相同，即達(dá)到義務(wù)教育階段入學(xué)年齡的所有兒童，應(yīng)該根據(jù)國(guó)家法律的規(guī)定，在入學(xué)機(jī)會(huì)等方面享有平等的權(quán)利；在義務(wù)教育階段內(nèi)，接受相同年限、知識(shí)結(jié)構(gòu)或內(nèi)容基本相同的教育。義務(wù)教育之所以實(shí)行完全平等的原則，并不是源于一種理論上空洞的假設(shè)，而是由以下因素決定：

第一，公民之所以要享有完全平等的義務(wù)教育，主要因?yàn)楣袷紫缺M了納稅人的義務(wù)，所以國(guó)家作為交換的另一方主體應(yīng)該為所有公民提供必要年限的義務(wù)教育；第二，受教育者無(wú)論是成年人還是未成年人，都以人的身份參與了社會(huì)合作，因此，他應(yīng)該享有與他人平等的最為基本的權(quán)利。人的本性是作為類(lèi)的存在所固有的，不存在個(gè)體差異。因此，所有的人都有受教育的權(quán)利，而且所有的人只有在真正受到一定的教育之后才能成為一個(gè)人，這是不受人的出身、地位、性別和智力高低影響的。第三，在現(xiàn)代社會(huì)中，教育對(duì)于個(gè)體生命的質(zhì)量有很大意義。義務(wù)教育中受教育權(quán)的喪失是基本的可行能力被剝奪的重要表現(xiàn)。由此可見(jiàn)，在義務(wù)教育階段實(shí)行平等原則，無(wú)論對(duì)于實(shí)現(xiàn)教育公正，還是對(duì)于促進(jìn)人權(quán)的發(fā)展來(lái)說(shuō)都具有極為重要的意義。同時(shí)，這也是現(xiàn)代國(guó)家普遍提高勞動(dòng)力素質(zhì)的迫切要求。

在理論和法律上，對(duì)于平等受教育權(quán)利的確認(rèn)，并不等于現(xiàn)實(shí)中教育機(jī)會(huì)的平等，教育平等是一個(gè)具有強(qiáng)烈時(shí)間色彩的概念。它的完整的意義應(yīng)該是指，建立在人格平等和政治權(quán)利平等基礎(chǔ)上的受教育權(quán)利平等和受教育機(jī)會(huì)平等的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。因而，當(dāng)我們?cè)俅螐?qiáng)調(diào)受教育權(quán)利是一項(xiàng)基本人權(quán)甚至是生存權(quán)時(shí)，也就意味著在受教育權(quán)的保障中首先應(yīng)秉承教育平等原則。

（二）人本原則

公民受教育權(quán)的落實(shí)和保障分為形式和實(shí)質(zhì)兩方面，如果說(shuō)平等原則可以視為對(duì)受教育權(quán)形式上的保障，那么人本原則就是對(duì)其實(shí)質(zhì)上的保障。長(zhǎng)期以來(lái)，我們的教育除了以人為對(duì)象之外，其視野中并沒(méi)有人。從神化教育到物化教育，它們具有一個(gè)一脈相傳的邏輯、準(zhǔn)則、思維方式和理念，都呈現(xiàn)出了否定與壓抑人性、個(gè)性、自主性、主動(dòng)性的特征。因而，人本原則就是指在教育中確立本體論和人性化的教育觀。

確立人性化的教育觀，就要實(shí)行人性化的學(xué)校教育，這是培養(yǎng)真正的“人”的教育。無(wú)論是學(xué)校制度安排還是學(xué)校的日常管理，都應(yīng)該以“人”為本，充分尊重學(xué)生作為“人”所應(yīng)享有的一切權(quán)利，為學(xué)生人格的健康發(fā)展創(chuàng)造和諧、寬松的環(huán)境。這就需要不斷地推進(jìn)教育教學(xué)方法和學(xué)校管理策略的變革，對(duì)待成長(zhǎng)中的青少年，要把他們當(dāng)作獨(dú)立的、有自身尊嚴(yán)與權(quán)利的同等的“人”來(lái)教育和管理。在學(xué)校教育過(guò)程中，學(xué)校內(nèi)部的教育及常規(guī)管理應(yīng)對(duì)青少年的人格給予足夠的尊重和重視，教師在進(jìn)行懲戒和批評(píng)教育時(shí)應(yīng)該突出其教育性，注意采取合理方式，推動(dòng)學(xué)校教育的“人性化”進(jìn)程。總之，受教育者本身完整的人格尊嚴(yán)、尚待發(fā)展的天賦才能，乃是所有教育措施時(shí)時(shí)刻刻不能絲毫侵犯的核心規(guī)范，即教育必須以人為目的。也就是說(shuō)，生存權(quán)是人的一項(xiàng)最基本的權(quán)利，是人的生命得以延續(xù)的權(quán)利，作為生存權(quán)的受教育權(quán)利必須堅(jiān)持以每個(gè)人的最大利益為考量，以促進(jìn)每個(gè)人有質(zhì)量的生存為目的。

五、國(guó)際法領(lǐng)域的受教育權(quán)

從現(xiàn)代國(guó)際法的視角來(lái)看，受教育權(quán)完全是一項(xiàng)權(quán)利，而不是權(quán)利和義務(wù)的復(fù)合體，更不是一項(xiàng)義務(wù)。作為國(guó)際人權(quán)法上的一項(xiàng)權(quán)利，它的基本內(nèi)涵是受教育者所享有的權(quán)利和國(guó)家所承擔(dān)的義務(wù)。

(一)受教育者的權(quán)利

根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第26條和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》第13條的規(guī)定，受教育者享有如下權(quán)利：第一，初等教育權(quán)。每個(gè)學(xué)齡兒童都有權(quán)接受初等教育，初等教育應(yīng)是義務(wù)的和免費(fèi)的；第二，中等教育權(quán)。每個(gè)人都有權(quán)接受中等教育，中等教育應(yīng)是普及的和逐漸免費(fèi)的；第三，高等教育權(quán)。有能力接受高等教育的人享有接受高等教育的權(quán)利，高等教育應(yīng)根據(jù)“能力”讓受教育者平等進(jìn)入，并應(yīng)逐步實(shí)行免費(fèi)；第四，教育選擇權(quán)。受教育者的家長(zhǎng)享有根據(jù)其宗教或信仰選擇教育機(jī)構(gòu)的權(quán)利；第五，基本教育權(quán)。凡是沒(méi)有接受初等教育的未成年人或成年人都有權(quán)接受基本教育，即掃盲教育，基本教育應(yīng)是免費(fèi)的，在《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》通過(guò)以后，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的有關(guān)受教育權(quán)的公約、宣言、決議以及國(guó)際會(huì)議和國(guó)際組織大會(huì)通過(guò)的宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)對(duì)《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》所確立的受教育者所享有的受教育的權(quán)利加以重申或明確，使受教育者所享有的受教育的權(quán)利越來(lái)越具體化。

(二)國(guó)家的義務(wù)

按照國(guó)際人權(quán)法的規(guī)定,國(guó)家在保護(hù)受教育權(quán)方面須承擔(dān)如下四類(lèi)義務(wù)：

1、一般性義務(wù)

在受教育權(quán)的保護(hù)方面,各國(guó)應(yīng)承擔(dān)三項(xiàng)一般性義務(wù)，即尊重(respect)、保護(hù)(protect)和實(shí)施(fulfill)公民的受教育權(quán)。尊重受教育權(quán)的義務(wù)要求各國(guó)避免有礙行使受教育權(quán)的措施的出現(xiàn)；保護(hù)受教育權(quán)的義務(wù)要求各國(guó)采取措施以防止第三人干涉；實(shí)施受教育權(quán)的義務(wù)要求各國(guó)積極采取措施以使個(gè)人或團(tuán)體能夠或協(xié)助個(gè)人行使受教育權(quán)。各國(guó)促進(jìn)和保護(hù)受教育權(quán)的一般性義務(wù)應(yīng)包括建立、組織符合現(xiàn)代教育基本特征的各種形式和水平的教育。

2、具體義務(wù)

根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第26條第1款和第3款的規(guī)定，國(guó)家承擔(dān)的促進(jìn)和保護(hù)受教育權(quán)的具體義務(wù)為：實(shí)行義務(wù)免費(fèi)的基本教育；普遍設(shè)立技術(shù)和職業(yè)教育；高等教育根據(jù)成績(jī)對(duì)一切人平等開(kāi)放；保障父母對(duì)其子女受教育種類(lèi)的優(yōu)先選擇權(quán)。作為所有國(guó)家和全體人類(lèi)努力實(shí)現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)，《世界人權(quán)宣言》的上述規(guī)定是國(guó)際人權(quán)法第一次對(duì)國(guó)家促進(jìn)和保護(hù)受教育權(quán)的具體義務(wù)予以明示。

《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》第13、14條不但對(duì)《世界人權(quán)宣言》所規(guī)定的教育的目的和國(guó)家義務(wù)的順序進(jìn)行了科學(xué)的調(diào)整，而且對(duì)國(guó)家義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行了充實(shí)和調(diào)整。具體情況為：將職業(yè)教育和技術(shù)教育歸于中等教育的范疇，使國(guó)家現(xiàn)代教育制度所具有的初等、中等和高等教育的完整體系在公約中得以體現(xiàn)；為保證家長(zhǎng)對(duì)其子女受教育種類(lèi)所享有的優(yōu)先選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)，增加了教育舉辦權(quán)，并對(duì)選擇的范圍作出了限定，即按家長(zhǎng)的信仰作出選擇和在公立與非公立學(xué)校間進(jìn)行選擇；將基本教育細(xì)化為初等教育與掃盲教育；在保留職業(yè)技術(shù)教育和高等教育普遍設(shè)立并對(duì)一切人平等開(kāi)放的同時(shí)，提出了“逐漸免費(fèi)”的新要求；增加了有關(guān)學(xué)校管理制度、獎(jiǎng)學(xué)金制度和教師物質(zhì)條件等規(guī)定。

在《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》通過(guò)以后，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了一系列有關(guān)受教育權(quán)的公約、宣言、決議，有關(guān)國(guó)際會(huì)議和國(guó)際組織大會(huì)也通過(guò)了一系列的促進(jìn)和保護(hù)受教育權(quán)的宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)，上述國(guó)際文件對(duì)《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》所確立的國(guó)家義務(wù)予以重申或明確，使國(guó)家促進(jìn)和保護(hù)受教育權(quán)的義務(wù)內(nèi)容更加具體化。

3、特殊義務(wù)

兒童是受教育權(quán)的主要主體，受教育權(quán)在很大程度上是兒童的權(quán)利。如何看待兒童的權(quán)利，或者是否將兒童的權(quán)利放在各國(guó)社會(huì)發(fā)展優(yōu)先考慮的地位，這與受教育權(quán)的國(guó)際保護(hù)密切相關(guān)。《兒童權(quán)利公約》確立了旨在增進(jìn)兒童權(quán)利保護(hù)的兒童“最大利益”原則。公約第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以?xún)和淖畲罄鏋槭滓紤]?！比舾蓢?guó)際公約和區(qū)域性條約重申了這一原則。該原則的重要性不僅在于它具有條約法的效力，而且在于它特別強(qiáng)調(diào)兒童作為權(quán)利主體來(lái)加以保護(hù)的理念?！秲和瘷?quán)利公約》是迄今為止締約國(guó)數(shù)量最多的國(guó)際人權(quán)法文件，上述規(guī)定無(wú)疑代表著整個(gè)國(guó)際社會(huì)對(duì)兒童權(quán)利保護(hù)“最大利益原則”的“法律確信”?？梢哉f(shuō)，兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”為受教育權(quán)的保護(hù)工作不斷向前發(fā)展提供了強(qiáng)大的“引擎”。

六、我國(guó)的受教育權(quán)狀況

1、有關(guān)受教育權(quán)法律救濟(jì)的程序性規(guī)定較少

目前，教育領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范文件對(duì)程序的規(guī)定相當(dāng)薄弱。很多已出臺(tái)的教育法律法規(guī)屬于宣言性立法，條文多為原則性的規(guī)范，沒(méi)有多少程序性規(guī)范，致使法律規(guī)定難以收到實(shí)效，立法的精神難以實(shí)現(xiàn)。如《中華人民共和國(guó)教育法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中都規(guī)定了學(xué)生對(duì)學(xué)校給予的處分不服有向有關(guān)部門(mén)提出申訴的權(quán)利，但沒(méi)有法規(guī)對(duì)“有效措施”作了細(xì)化，

或規(guī)章對(duì)學(xué)生申訴制度作進(jìn)一步的具體規(guī)定，缺乏專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)受理學(xué)生申訴的機(jī)構(gòu)和人員、關(guān)于申訴時(shí)效、申訴后處理機(jī)制等方面的規(guī)定。學(xué)生申訴制度在法律性質(zhì)上定位也不明確，是行政裁決制度？是行政復(fù)議制度？還是一種非正式的法律救濟(jì)制度？因此,在現(xiàn)實(shí)中很少有高校充分實(shí)行，以至于迫使學(xué)生不得不放棄申訴途徑。

2、司法介入缺乏法律依據(jù)

雖然《中華人民共和國(guó)教育法》第42條規(guī)定了受教育者具有依法提訟的權(quán)利，但《行政訴訟法》等相關(guān)程序法關(guān)于受案范圍的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！边@些規(guī)定的不確定性帶來(lái)了司法介入教育糾紛的不確定性，況且我國(guó)高校法律地位不明確，致使很多受教育權(quán)利被侵害的事件，只能以受教育者權(quán)利受到侵害致使財(cái)產(chǎn)受到損失為由，轉(zhuǎn)化為民事賠償，最終使公民受教育權(quán)侵害案件往往既不符合行政訴訟要求，又與民事訴訟存在著一定的差距，使得公民在維護(hù)自己的受教育權(quán)的訴訟以不在受理范圍為由被駁回，結(jié)果得不到應(yīng)有的司法救濟(jì)。

3.現(xiàn)行教育法律法規(guī)對(duì)侵害受教育者權(quán)益的法律責(zé)任規(guī)定過(guò)于原則，可操作性不強(qiáng)。

如《義務(wù)教育法》規(guī)定父母及其他監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人不入學(xué)接受義務(wù)教育應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不明確，也沒(méi)有規(guī)定學(xué)校違反職責(zé)的法律責(zé)任，不僅不利于督促未成年人的父母及其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校履行義務(wù)教育職責(zé)，也給處理學(xué)校侵害公民受教育權(quán)的案件造成了一定的困難。因此,行政機(jī)關(guān)在對(duì)這種違法行為做出行政決定時(shí)難以形成具體內(nèi)容，也很難對(duì)違法行為人產(chǎn)生約束力。

4.我國(guó)受教育權(quán)利的程序保障機(jī)制不夠完善

目前,教育領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范文件對(duì)程序的規(guī)定相當(dāng)薄弱,這也使得高校在學(xué)生管理過(guò)程中缺乏充分的程序觀念，一定程度上影響了學(xué)生的權(quán)利保障，不利于高校學(xué)生管理的順利進(jìn)行。對(duì)于教育管理中的程序問(wèn)題，在理論上和實(shí)踐中都沒(méi)有給予足夠的重視。已有訴案都反映出一個(gè)共同的問(wèn)題：教育教學(xué)管理行為中的程序瑕疵嚴(yán)重地侵犯了公民的受教育權(quán)。

5、公民受教育權(quán)的不平等性

我國(guó)公民受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)存在的主要問(wèn)題，也是最大的問(wèn)題就是，在公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)上存在嚴(yán)重的不平等。最為突出的是高等教育上的嚴(yán)重不平等，也就是說(shuō)教育的每個(gè)層次上都存在不平等問(wèn)題。

（1）義務(wù)教育領(lǐng)域的不平等。義務(wù)教育階段的教育資源占有和受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度，存在嚴(yán)重的城鄉(xiāng)差別，既有純地域上的表現(xiàn)，也有身份上的表現(xiàn)。由于我國(guó)城市的中小學(xué)教育基本上是由國(guó)家財(cái)政撥款，而農(nóng)村的中小學(xué)教育則基本上是以攤派的方式由農(nóng)民自己負(fù)擔(dān)，這使農(nóng)村兒童無(wú)論是受教育的機(jī)會(huì)還是受教育的待遇都無(wú)法與城市兒童平等。城市受教育者擁有比農(nóng)村受教育者更多、更好、質(zhì)量更高的義務(wù)教育，城里人享有比鄉(xiāng)下人（即使他們已經(jīng)生活在城市，也只能成為城市“邊緣人”）更優(yōu)秀、更廉價(jià)的義務(wù)教育。

（2）高等教育階段的不平等。主要是接受高等教育權(quán)上的差別對(duì)待，即高等教育招生政策中的偏向主義和身份歧視。在我國(guó)現(xiàn)階段，高考仍然是決定公民能否進(jìn)入高等院校接受高等教育的唯一手段，是直接關(guān)系公民受教育權(quán)的一個(gè)重要篩選機(jī)制。因此，高考整個(gè)組織過(guò)程是否公平，是否真正平等，特別是錄取標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一、一視同仁，直接關(guān)系到公民受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與否，而恰恰是在這個(gè)問(wèn)題上，高考這種重要篩選機(jī)制長(zhǎng)期以來(lái)是由行政部門(mén)規(guī)章調(diào)整的，具有很大的不規(guī)范性和任意性，它難以體現(xiàn)全國(guó)人民的意志和根本要求，不能公正、平等地利用教育資源，從而造成公民受教育權(quán)存在極為嚴(yán)重和明顯的不平等。

（3）性別保障上的不平等，尤其是對(duì)農(nóng)村貧困地區(qū)女童的受教育權(quán)保障嚴(yán)重不足。我國(guó)已從憲法的高度賦予了婦女在教育上與男子享有平等的教育權(quán)利，在獲得教育機(jī)會(huì)上亦然。但現(xiàn)實(shí)中，由于觀念和文化因素、家庭經(jīng)濟(jì)困難、教育資源短缺等，使得女童的受教育機(jī)會(huì)嚴(yán)重缺失。特別是經(jīng)濟(jì)困難家庭，女童處于因性別和家庭貧困而導(dǎo)致的雙重不利處境，受教育權(quán)利很難得到保障。

由上可知，在現(xiàn)實(shí)生活中，公民的受教育權(quán)有時(shí)會(huì)受到來(lái)自各方的侵害。這些侵害不管來(lái)自哪里，不管方式如何，如果國(guó)家在侵害之前沒(méi)有一個(gè)及時(shí)有效的預(yù)防侵害發(fā)生的機(jī)制，在侵害發(fā)生的過(guò)程中沒(méi)有一個(gè)及時(shí)有效的制止侵害繼續(xù)的機(jī)制，在侵害發(fā)生之后沒(méi)有一個(gè)及時(shí)有效的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，則公民的受教育權(quán)就得不到有效的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)。

七、我國(guó)公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)和保障機(jī)制

1、公民受教育權(quán)的行政救濟(jì)

繼續(xù)加大各級(jí)政府財(cái)政對(duì)教育投入的力度。教育經(jīng)費(fèi)是教育發(fā)展的物質(zhì)保證，也是公民受教育權(quán)的物質(zhì)保證，是國(guó)家財(cái)政部門(mén)為教育作出的財(cái)政貢獻(xiàn)。我們應(yīng)當(dāng)建立起科學(xué)的教育投資體系，即以投資為主，設(shè)立教育撥款委員會(huì)和教育基金會(huì)，多形式、多渠道、多層次籌措資金。使教育經(jīng)費(fèi)在教育資源配置中發(fā)揮主導(dǎo)作用，促進(jìn)我國(guó)教育持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展，從而切實(shí)保障公民的受教育權(quán)。

2、加強(qiáng)對(duì)教育法律法規(guī)的實(shí)施和懲罰力度。在我國(guó)，為了保障公民基本的受教育權(quán)，國(guó)家已制定和出臺(tái)了一系列的法律法規(guī)，可以說(shuō)我國(guó)公民的受教育權(quán)已基本上實(shí)現(xiàn)了有法可依。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，公民的受教育權(quán)并沒(méi)有得到切實(shí)的保障，在很大程度上還存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)甚至違法不究的現(xiàn)象，嚴(yán)重侵害了公民的受教育權(quán)。因此政府應(yīng)當(dāng)運(yùn)用其行政權(quán)利強(qiáng)化對(duì)法律規(guī)定的監(jiān)督實(shí)施，對(duì)于任何侵害公民受教育權(quán)的組織和個(gè)人，都應(yīng)該一查到底，追究責(zé)任，切實(shí)保障公民的受教育權(quán)落到實(shí)處。

3、建立完備的教育執(zhí)法制度。全面建立有關(guān)教育處罰制度、行政復(fù)議制度、教育申訴制度、教育仲裁制度等教育法律救濟(jì)制度；國(guó)家執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格公正執(zhí)法，正確地規(guī)范和引導(dǎo)教育的改革和發(fā)展，追究違反教育法的責(zé)任人，依法保護(hù)公民的一切合法權(quán)利。同時(shí)要建立健全教育執(zhí)法、司法機(jī)構(gòu)，要明確教育廳政策法規(guī)處在教育執(zhí)法中的職能，強(qiáng)化該機(jī)構(gòu)在處理教育申訴、教育行政復(fù)議等教育糾紛中的職責(zé)和權(quán)限，同時(shí)建立教育糾紛處理過(guò)程中的聽(tīng)證制度，保證行政處理的公平公開(kāi)公正，要進(jìn)一步增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)在教育執(zhí)法中的地位和作用，擴(kuò)大人民法院對(duì)教育行政糾紛的受理范圍；同時(shí)要建立受政府授權(quán)委托的教育仲裁機(jī)構(gòu)，明確教育執(zhí)法、司法部門(mén)在執(zhí)法過(guò)程中的職責(zé)和分工，保證大量的教育糾紛和違法案件得到及時(shí)有效的解決，以切實(shí)保障公民的受教育權(quán)。

4、建立和完善學(xué)生申訴制度。學(xué)生申訴制度是學(xué)生在接受教育的過(guò)程中，對(duì)學(xué)校給予的處分不服，或認(rèn)為學(xué)校和教師侵犯了其合法權(quán)益而向有關(guān)部門(mén)提出要求，重新作出處理的制度。但是，當(dāng)前我國(guó)的申訴制度還存在一些問(wèn)題，如學(xué)生申訴權(quán)的內(nèi)容和范圍相對(duì)狹窄，申訴中還存在著執(zhí)法不公、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，以及對(duì)執(zhí)法過(guò)程缺少必要的監(jiān)督等。為此，我們應(yīng)不斷完善我國(guó)的學(xué)生申訴制度，真正保護(hù)公民的受教育權(quán)。

5、明確司法介入的正當(dāng)性。相對(duì)于行政救濟(jì)而言,司法救濟(jì)是一種更公正、更徹底、更權(quán)威、更令人信服的救濟(jì)方式。因而必須盡快建立起受教育權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制。從理論上可引入大陸法系的公務(wù)法人的概念，把我國(guó)公立學(xué)校的法律性質(zhì)界定為“公務(wù)法人”，承認(rèn)高校在教育管理活動(dòng)中行使了國(guó)家公權(quán)力,至少部分行使了國(guó)家公權(quán)力，因而高?？梢远覒?yīng)該成為其管理相對(duì)人的行政訴訟被告。立法上應(yīng)對(duì)《中華人民共和國(guó)教育法》進(jìn)行修改，在該法中明確規(guī)定公民的受教育權(quán)受到侵害時(shí)可以提起行政訴訟。也可通過(guò)新的司法解釋的形式，明確司法介入教育糾紛的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定公民在行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員做出的具體行政行為侵犯其受教育權(quán)時(shí),可以提起行政訴訟。

6、建立健全監(jiān)督制度，明確法律責(zé)任。

進(jìn)一步完善群眾舉報(bào)、新聞曝光案件追查等制度，對(duì)反映的問(wèn)題，教育行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)查、核實(shí)，并依法予以處理。教育行政機(jī)關(guān)要自覺(jué)接受監(jiān)察、審計(jì)等專(zhuān)門(mén)監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督活動(dòng)。對(duì)人民法院受理的教育行政案件，教育行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)積極出庭應(yīng)訴、答辯。對(duì)人民法院依法做出的生效的行政判決和裁定，教育行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法履行。對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察建議、審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見(jiàn)以及司法機(jī)關(guān)的司法建議書(shū)，要及時(shí)研究處理，并將處理意見(jiàn)和結(jié)果通報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)。此外，明確違法者的法律責(zé)任，如在《義務(wù)教育法》明確中規(guī)定父母及其他監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人不入學(xué)接受義務(wù)教育應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以及學(xué)校違反義務(wù)教育職責(zé)的法律責(zé)任?？山梃b西方國(guó)家的做法，對(duì)拒絕或者拖延送子女接受義務(wù)教育的家長(zhǎng),教育行政部門(mén)或者學(xué)?？梢砸栽娴纳矸莅鸭议L(zhǎng)推上被告席。

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第8篇

高校作為我國(guó)高級(jí)人才的主要聚集地和產(chǎn)生地，能否做到依法、民主、有序地管理，直接關(guān)系到我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的成敗。特別是上世紀(jì)90年代中后期，學(xué)生訴高校的現(xiàn)象引起了社會(huì)的普遍而強(qiáng)烈的關(guān)注，由此反映在高校治理過(guò)程中的法律問(wèn)題也暴露出來(lái)，本文將就高校如何做到“依法治?！闭归_(kāi)論述。

一、高校法律地位的定位

高等學(xué)校是《民法通則》所規(guī)定的事業(yè)單位法人。這是高校在民法上的定位，在行政法上又如何來(lái)界定高校的法律地位呢？《高等教育法》第18條規(guī)定：“高等教育由高等學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)實(shí)施。”這就為高校的法律主體找到了法律依據(jù)，也就是說(shuō)高校是經(jīng)法律授權(quán)而享有了對(duì)學(xué)生的行政性質(zhì)的管理職權(quán)。在這種管理關(guān)系中，高校扮演著“行政主體”的角色而學(xué)生則充當(dāng)著“行政相對(duì)人”的身份。高等學(xué)校行使管理職權(quán)的行為，對(duì)與它處于不平等地位的師生來(lái)說(shuō)，具有明顯的單方性、強(qiáng)制性，具有確定力、約束力、執(zhí)行力，符合行政權(quán)力的特征，是典型的行政行為。

二、“依法治?！钡膬?nèi)涵

陳至立同志在全國(guó)教育法制工作會(huì)議上的報(bào)告《全面推進(jìn)依法治教，開(kāi)創(chuàng)21世紀(jì)教育振興的新局面》中強(qiáng)調(diào)指出：“依法治校，就是要在依法理順政府與學(xué)校的關(guān)系、落實(shí)學(xué)校辦學(xué)自的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)學(xué)校管理與運(yùn)行機(jī)制的制度化、規(guī)范化，形成政府宏觀管理，學(xué)校依法按照章程自主辦學(xué)，依法接受監(jiān)督的新格局?！边@里提到“學(xué)校依法按章程自主辦學(xué)”，那么其中的法和章程分別代表什么呢？這里的“法”應(yīng)指與高校管理聯(lián)系最為緊密的行政法，同時(shí)也包括一切有利于高校規(guī)范科學(xué)管理的法律法規(guī)；這里的章程主要是指教育主管部門(mén)制定的規(guī)章、高校內(nèi)部制定管理規(guī)范等。

高校經(jīng)過(guò)法律授權(quán)享有了教育行為的管理權(quán)，實(shí)質(zhì)上就成為了行使行政職權(quán)的“行政主體”，就可以運(yùn)用依法行政的原則來(lái)規(guī)范自己的行為努力做到“依法治?！薄?/p>

三、高校依法治校面臨的問(wèn)題

就研究高校內(nèi)部治理而言，近幾年的研究成果主要集中在高校與學(xué)生的管理糾紛的救濟(jì)問(wèn)題上，而高校落實(shí)辦學(xué)自外部法律環(huán)境問(wèn)題還未引起足夠的重視，高校依法治校還面臨著諸多問(wèn)題：

1.高校規(guī)章制度不夠健全或者與法律法規(guī)相沖突。

2.權(quán)大于法、有法不依的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

3.學(xué)校管理中還存在依靠行政管理手段為主的現(xiàn)象。

4.民主與監(jiān)督機(jī)制不夠完善。

5.教職工的整體法律素質(zhì)有待提高。

6.我國(guó)教育法制還不夠健全，各項(xiàng)規(guī)章制度比較滯后，教育管理中還普遍存在著法制觀念比較淡薄的問(wèn)題。

要解決上述問(wèn)題，就必須把依法行政的理念貫穿到高校管理的始終，使高校在其管理的范圍內(nèi)逐步實(shí)現(xiàn)法治。

四、依法行政在高校管理中的落實(shí)

要實(shí)現(xiàn)依法行政貫穿高校管理的始終，我們可以用“行政相對(duì)人”――主要是學(xué)生的權(quán)利實(shí)現(xiàn)來(lái)保證高校的依法行政，即“立法”中的實(shí)現(xiàn)、行使中的實(shí)現(xiàn)、救濟(jì)中的實(shí)現(xiàn)三個(gè)方面。

1.“立法”中學(xué)生權(quán)利的實(shí)現(xiàn)：尊重學(xué)生權(quán)益規(guī)章制度的構(gòu)建

首先，在“立法”觀念上，長(zhǎng)期以來(lái)，教育道德化是我們一貫的教育理念，在教育過(guò)程中，權(quán)力的設(shè)置和運(yùn)用常常只受道德標(biāo)準(zhǔn)的衡量與限制，而缺乏法律的規(guī)范。我們應(yīng)該看到，在依法治國(guó)的大環(huán)境下，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系已經(jīng)不再是一種簡(jiǎn)單的管理者與被管理者之間的關(guān)系，而是一種對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，在規(guī)章制度制定時(shí)，首先考慮的不應(yīng)當(dāng)是如何使受教育者置于自己的管理之下，而應(yīng)當(dāng)是這樣處置是否合法、是否會(huì)侵犯受教育者的權(quán)利，真正將受教育者作為一個(gè)平等的法律主體來(lái)對(duì)待，充分顧及到大學(xué)生的利益。這才是我們需要的一種符合時(shí)展要求、體現(xiàn)現(xiàn)代法治意識(shí)的教育理念。

其次，與行政法的制定相類(lèi)似，行政主體在制定出臺(tái)規(guī)范性文件之前，要廣泛聽(tīng)取行政相對(duì)方的意見(jiàn)。否則，這種規(guī)范性文件就有可能淪為“惡法”而不被執(zhí)行。具體到高校規(guī)章制度的制定而言，要吸納廣大學(xué)生的意見(jiàn)，就必須拓展文件制定過(guò)程中的學(xué)生參與渠道。也就是說(shuō)，在文件的形成過(guò)程中，讓大學(xué)生充分了解文件的內(nèi)容和效力取向，使文件能夠被更多的大學(xué)生所接受。正如美國(guó)法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺(jué)得，那是他們的法律，否則，他們不會(huì)尊重法律?！?/p>

2.高校具體管理行為中的“依法行政”和學(xué)生權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

在具體的管理行為中，實(shí)現(xiàn)法治化的重中之重在于程序，甚至可以說(shuō)實(shí)現(xiàn)了程序的法治也就實(shí)現(xiàn)了管理行為的法治。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地作出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)制約權(quán)力濫用提供制度保障。這種程序法治落實(shí)到高校的學(xué)生管理中，其具體要求有：

（1）送達(dá)與告知

高校在進(jìn)行學(xué)生管理過(guò)程中，應(yīng)將相關(guān)決定的及時(shí)送達(dá)和告知作為一項(xiàng)制度確立下來(lái)，確保學(xué)生的知情權(quán)不受侵犯。

（2）損益行政行為要說(shuō)明理由

高校在作出某項(xiàng)對(duì)學(xué)生剝奪權(quán)利的行政行為時(shí)，必須在執(zhí)行前向當(dāng)事學(xué)生說(shuō)明理由，這一方面確保了“先取證、后裁決”，從而防止了公共利益虛偽性，另一方面通過(guò)溝通達(dá)到的信息平等，也避免了學(xué)生的硬性接受。

（3）聽(tīng)證制度

聽(tīng)證制度作為一種“舶來(lái)品”，有其獨(dú)特的優(yōu)越性和先進(jìn)性。它的功能是使相對(duì)人有權(quán)站在利害關(guān)系人的立場(chǎng)上，使自己的意見(jiàn)反映到行政主體的決策中去，使權(quán)力與權(quán)利相制衡。這尤其適用于具體教育行政行為中的處分行為，將聽(tīng)證作為處分的必經(jīng)程序和生效要件，不僅充分保證了學(xué)生的知情權(quán)，而且使學(xué)生有了一個(gè)為自己辯護(hù)的機(jī)會(huì)，也使處分的決定人有了一個(gè)兼聽(tīng)則明的機(jī)會(huì)，能夠有效避免“枉法裁判”。

3.學(xué)生權(quán)利救濟(jì)中的法治：疏通權(quán)利主張渠道，保障學(xué)生合法權(quán)益

“有權(quán)利必有救濟(jì)，無(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利”，在自己的合法權(quán)利受到侵害時(shí)得到法律救濟(jì)也是學(xué)生的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生可以根據(jù)法律規(guī)定要求學(xué)校為其接受教育提供一定的條件，并有在受教育權(quán)利受到侵害時(shí)申請(qǐng)補(bǔ)償和救濟(jì)的要求權(quán)。因此，高校不僅要在規(guī)章制度中載明學(xué)生應(yīng)享有的權(quán)利，還要提供實(shí)現(xiàn)權(quán)利的行政或司法途徑，疏通學(xué)生權(quán)利主張的保障渠道。

當(dāng)學(xué)生的權(quán)利受到侵害時(shí)，如何尋求補(bǔ)償和救濟(jì)？司法審查為規(guī)制學(xué)校權(quán)力、保障學(xué)生權(quán)益提供了有力的手段?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第十一條第八款規(guī)定，“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件?！彼砻鳎咝５木唧w管理行為與受教育者之間產(chǎn)生的爭(zhēng)議也未被排除在行政訴訟的受案的范圍之外，學(xué)生權(quán)利有了通過(guò)司法程序獲得保護(hù)的途徑。對(duì)于高校內(nèi)部行政權(quán)力的司法審查，在實(shí)踐運(yùn)用時(shí)可以保障學(xué)生的合法權(quán)益，也會(huì)促使高校管理者謹(jǐn)慎地行使權(quán)力，規(guī)范管理行為，自覺(jué)地按依法行政的原則辦事。

高等學(xué)校依法治校是依法治國(guó)方略在高等教育領(lǐng)域的具體實(shí)施。依法治校不是以法治校，依法治校是目的不是手段，依法治校包含有法治精神的內(nèi)容。依法治校中的法律關(guān)系主要是行政法律關(guān)系，因而我們要把依法行政的原則貫穿在高校管理的始終。但目前，有關(guān)高等教育的法律法規(guī)不能適應(yīng)目前高等教育的實(shí)際，存在著缺位和滯后現(xiàn)象，就目前高校依法治校的現(xiàn)狀看，人們的法治意識(shí)還有待提高。我們期待著高校依法行政的目標(biāo)早日實(shí)現(xiàn)，通過(guò)更好地維護(hù)師生權(quán)益，促進(jìn)高等教育發(fā)展。

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