發(fā)布時間：2024-01-10 10:32:26
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)從屬性樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、私家車接入網(wǎng)約車平臺的運(yùn)營模式特征
私家車運(yùn)營模式涉及司機(jī)、平臺企業(yè)和乘客三方主體。平臺司機(jī)招募信息，司機(jī)在線上傳自帶私家車的車輛行駛證及個人駕駛證后，平臺進(jìn)行后臺審核，審核通過后即成為網(wǎng)約車司機(jī)，乘客通過平臺進(jìn)行叫車。平臺將乘客的叫車需求發(fā)送給司機(jī)，司機(jī)根據(jù)自身的意愿來決定是否接單。司機(jī)完成服務(wù)后乘客將車費(fèi)打入司機(jī)在平臺開設(shè)的個人賬戶內(nèi)，平臺扣取其中一定比例的費(fèi)用后即為司機(jī)的個人收入。其主要特征有：
1.招聘方式及招聘流程較為簡單，全部采用網(wǎng)上操作，無需線下見面，節(jié)省了大量人力、物力和財力。2.平臺雖不購置車輛，但對司機(jī)自帶私家車的車齡、車況及司機(jī)的駕齡提出要求，這也是平臺審核的主要內(nèi)容。3.司機(jī)應(yīng)聘、接單等與工作相關(guān)的事項(xiàng)都依賴平臺，依賴平臺提供的技術(shù)支持。4.沒有固定的工作場所，沒有規(guī)定要穿著平臺工作服或佩戴工作證，工作時間較為自由。5.司機(jī)憑自身意愿決定是否接單，但平臺對司機(jī)的最低接單量進(jìn)行限制，司機(jī)需要每月接受一定數(shù)量的強(qiáng)制派單任務(wù)，完成最低營業(yè)額。每日完成特定的工作量后還可以獲得額外獎勵。6.盡管平臺不直接向司機(jī)發(fā)放報酬，而是由乘客向司機(jī)付薪，但須打入平臺指定的司機(jī)個人賬戶內(nèi)，并且平臺對司機(jī)提現(xiàn)的時間和次數(shù)也有要求，平臺抽取一定利潤后剩余的即為司機(jī)的營業(yè)收入，司機(jī)可按時提現(xiàn)。7.平臺要求乘客在每次叫車服務(wù)完成后對司機(jī)的服務(wù)進(jìn)行評價，這也是平臺對司機(jī)進(jìn)行的實(shí)時動態(tài)的績效考核機(jī)制，平臺會根據(jù)乘客的評價對司機(jī)的派單量、接單數(shù)等工作量作出相應(yīng)調(diào)整。這也是平臺對司機(jī)作出繼續(xù)留用還是解聘的重要依據(jù)，從而不斷提升司機(jī)的服務(wù)質(zhì)量，塑造平臺的好口碑。8.平臺不禁止司機(jī)在其他平臺軟件上進(jìn)行接單或有其他工作，即允許司機(jī)兼職，但須在不影響本平臺工作的前提下。9.對于平臺所能給予司機(jī)的待遇、派單量等工作條件，司機(jī)沒有議價能力，只能被動接受或者放棄。
二、我國認(rèn)定勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的籠統(tǒng)性與滯后性
勞動合同法是從訂立書面勞動合同角度判斷是否建立勞動關(guān)系。如果未簽訂書面勞動合同，如何判斷雙方是否建立事實(shí)勞動關(guān)系，我國目前的法律規(guī)定仍處于空白階段，只在部門規(guī)章中可見。原勞動和社會保障部于2005年5月25日勞社部發(fā)[2005]12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱12號《通知》）關(guān)于認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)采用的是“構(gòu)成要件說”，即三要件缺一不可，這三個要件分別是：主體適格、勞動管理、業(yè)務(wù)組成。隨著分享經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)時代的到來，認(rèn)定勞動關(guān)系三要件的弊端也逐步顯現(xiàn)：
1.要求三要件同時具備的規(guī)定太過刻板。隨著時代的變遷，勞動關(guān)系將呈現(xiàn)出多樣性、靈活性與復(fù)雜性的特點(diǎn)，認(rèn)定勞動關(guān)系要求面面俱到的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)時代的發(fā)展與社會的進(jìn)步，筆者認(rèn)為可以借鑒比較法上美國、德國、日本及我國臺灣地區(qū)關(guān)于認(rèn)定勞動關(guān)系的審查標(biāo)準(zhǔn)，側(cè)重要素式角度進(jìn)行判斷，抓主要矛盾即可。
2.勞動管理的界定過于簡單。12號《通知》僅從規(guī)章制度、勞動管理、提供報酬這三個方面闡述勞動管理的含義，過于簡略，沒有體現(xiàn)勞動管理的具體表現(xiàn)形式，比如企業(yè)的用工自主權(quán)、企業(yè)對勞動者的控制力、企業(yè)對工作場所及工作時間的決定程度等均沒有涉及。
3.關(guān)于業(yè)務(wù)組成部分的表述已經(jīng)不合時宜。12號《通知》要求“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”，這里用人單位的業(yè)務(wù)指的是主營業(yè)務(wù)。而現(xiàn)實(shí)生活中，勞動者提供的勞動與用人單位的主營業(yè)務(wù)不相匹配的情形比比皆是，比如法院聘請的保潔人員、學(xué)校聘請的保安。因此，不能據(jù)此判斷是否存在勞動關(guān)系，而應(yīng)該從組織從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性角度進(jìn)行把握。
三、私家車駕駛員與平臺企業(yè)之間構(gòu)成平臺經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系
1.主要理由
平臺與司機(jī)之間并不是平等的普通民事關(guān)系。平臺對其所要招募的司機(jī)會提出條件，比如要求司機(jī)自帶的私家車車齡在6年以內(nèi)、司機(jī)的駕齡在2年以上、司機(jī)年齡在45周歲以內(nèi)等等，只有符合上述條件的司機(jī)才有資格成為一名快車司機(jī)，也就是說平臺會給司機(jī)設(shè)置進(jìn)入門檻，不是只要會開車都能成為快車司機(jī)。司機(jī)仍然處于相對弱勢的地位。
從人格從屬性角度看，司機(jī)與平臺之間存在一定意義上的人身依附性。一方面，司機(jī)對外是以平臺的名義從事工作，乘客也是認(rèn)準(zhǔn)司機(jī)是為平臺工作的駕駛員。另一方面，盡管司機(jī)可以根據(jù)自己的意愿來決定是否接單，但司機(jī)的每月接單量必須達(dá)到平臺要求的最低派單量，也就是說平臺對司機(jī)的接單工作享有一定的控制權(quán)。
從組織從屬性角度看，平臺在一定程度上對司機(jī)的工作進(jìn)行監(jiān)管。乘客對司機(jī)的評價是平臺對司機(jī)進(jìn)行考核的一個重要指標(biāo)，平臺會根據(jù)乘客反饋的意見對司機(jī)作出是否繼續(xù)留用、是否優(yōu)先派單或者解雇的處理。
從經(jīng)濟(jì)從屬性角度看，司機(jī)對平臺的薪酬機(jī)制沒有話語權(quán)。雖然并不是由平臺直接向司機(jī)支付勞動報酬，而是由乘客向司機(jī)支付薪酬，但是乘客必須將薪酬打到平臺為司機(jī)開設(shè)的個人賬戶上，平臺再從中抽取一定的費(fèi)用作為平臺的營業(yè)收入，剩余部分才能支付給司機(jī)，而且司機(jī)不是隨時都能提現(xiàn)，必須遵守平臺的提現(xiàn)時間規(guī)定。從這一點(diǎn)上看，司機(jī)對于平臺的薪酬機(jī)制沒有討價還價的能力，只能被動接受或者拒絕離開。
從技術(shù)從屬性角度看，司機(jī)完全依賴于平臺提供的技術(shù)支持。平臺經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)不同的特點(diǎn)莫過于借助互聯(lián)網(wǎng)等高科技信息手段。在私家車運(yùn)營模式中，如果不是借助平臺的招募信息、司機(jī)在線上傳資料、平臺派單、司機(jī)接單等等一系列互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段，也就不能成就“網(wǎng)約車”。應(yīng)當(dāng)說，在傳統(tǒng)的從屬性審查標(biāo)準(zhǔn)中，應(yīng)該增加技術(shù)從屬性審查的指標(biāo)，以適應(yīng)內(nèi)容不斷豐富、形式不斷多樣的新型勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更好地推動分享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，迎接“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來。
2.與傳統(tǒng)型勞動關(guān)系的區(qū)別
人格從屬性的特征并不是很突出。典型的勞動關(guān)系中用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度對勞動者進(jìn)行勞動管理，用人單位對勞動者進(jìn)行考勤管理；而平臺經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系中，平臺并沒有用各項(xiàng)規(guī)章制度約束司機(jī)，也沒有對司機(jī)進(jìn)行考勤管理。
存在部分組織從屬性。典型的勞動關(guān)系中，勞動者必須到用人單位指定的工作場所上班，上班時間也必須按照用人單位的指定時間進(jìn)行，勞動者上班還要穿工作服、佩戴工作證；而平臺經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系中，沒有固定的工作場所和指定的工作時間，司機(jī)的工作場所和工作時間都是自由安排的，也無須穿工作服、佩戴工作證。
存在外部經(jīng)濟(jì)從屬性。典型的勞動關(guān)系中，勞動者完全為用人單位之目的在工作，用人單位向勞動者支付勞動報酬，勞動者的薪資水平完全依賴用人單位的營業(yè)收入；而平臺經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系中，司機(jī)對平臺的經(jīng)濟(jì)依賴性并不是很強(qiáng)烈，但司機(jī)對平臺仍然有經(jīng)營上的依賴，平臺從司機(jī)的勞動中獲取收益。
存在顯著的技術(shù)從屬性。典型的勞動關(guān)系中不存在技術(shù)從屬性；但平臺經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系中，技術(shù)從屬性的特征是最為明顯也是最重要的，這是平臺經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系與典型的勞動關(guān)系的最主要的區(qū)別點(diǎn)。
在非典型的勞動關(guān)系中,由于勞動法對勞動關(guān)系的劃定沒有完善的評定機(jī)制,因此對于這些存在關(guān)系的勞動者的利益是很大的影響的損失。在勞動權(quán)方面說,這是勞動者的基本權(quán)利,但是基本權(quán)利對利益保障的要求,其實(shí)才是根本的勞動者需求,因此在相應(yīng)的法規(guī)上并不具有制度的完整性和評定機(jī)制的完善性,為保證基本的勞動者利益需求,還應(yīng)對非典型勞動關(guān)系進(jìn)行專門利益和關(guān)系評定。
3.2勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)適時地將市場化的雇傭關(guān)系法制
目前的市場化經(jīng)濟(jì)決定著市場化雇傭關(guān)系的普遍存在,而勞動關(guān)系的本質(zhì)也是在雇傭關(guān)系的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展形勢下產(chǎn)生的,因此對于市場化的雇傭關(guān)系通過勞動法法規(guī)確立勞動關(guān)系,是保障雇傭勞動者權(quán)益的基本手段,這就需要勞動法從根本上調(diào)整對雇傭關(guān)系的確立機(jī)制,并通過對不同的雇傭關(guān)系進(jìn)行研究,同時對比與當(dāng)前勞動關(guān)系的區(qū)別,分別制定相應(yīng)的法規(guī)的不同權(quán)益保證機(jī)制。
3.3采用“從屬性+可受保障性”的勞動關(guān)系界定標(biāo)準(zhǔn)
在勞動關(guān)系的界定中,從屬性是基本的勞動關(guān)系存在的條件,根據(jù)對不同的從屬性勞動關(guān)系的劃定,分別對不同的雇傭關(guān)系制定相應(yīng)的評定標(biāo)準(zhǔn),通過不同的法規(guī)和保障機(jī)制保證勞動關(guān)系雙方的基本利益不受侵害,并不斷根據(jù)社會上勞動關(guān)系的發(fā)展形勢,及時調(diào)整相應(yīng)法規(guī),以適應(yīng)越來越向多樣化發(fā)展的勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。在不同的勞動關(guān)系同時存在的社會形勢下,對勞動關(guān)系的界定還應(yīng)以“可受保障性”為重要的標(biāo)準(zhǔn),對勞動關(guān)系進(jìn)行界定和利益責(zé)任的劃分,通過對不同形式的勞動關(guān)系的保障機(jī)制,以勞動雙方權(quán)益保障為最終目的,對勞動關(guān)系的劃定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)的制定和完善。
關(guān)鍵詞：運(yùn)動員 俱樂部 法律關(guān)系
一、引言
2002年10月12日，東方籃球俱樂部與馬健簽訂《中國籃球協(xié)會俱樂部籃球隊(duì)運(yùn)動員服役合同書》（以下簡稱“服役合同”），由東方籃球俱樂部聘請馬健服役二年。2003年2月28日，東方籃球俱樂部向馬健發(fā)出《通知》，解除了與馬健的合同。同年4月29日，馬健向上海市徐匯區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，同年5月6日，該仲裁委員會以馬健的請求事項(xiàng)不屬于勞動爭議受理范圍為由決定不予受理。馬健對此不服，遂至法院，要求東方籃球俱樂部繼續(xù)履行服役合同。【1】此案作為勞動爭議案件就可以看出我國沒有一部法律明確指出俱樂部和運(yùn)動員之間屬于何種法律關(guān)系。徐匯區(qū)人民法院根據(jù)雙方簽訂的服役合同的內(nèi)容判定兩者之間具有身份上的隸屬關(guān)系作出馬健敗訴的判決。這一司法實(shí)踐的案例足以表明兩者之間屬于勞動關(guān)系，依勞動法調(diào)整，而從我國其它此類爭議的司法實(shí)踐來看，也證明職業(yè)運(yùn)動員和俱樂部之間屬于勞動關(guān)系。本文試圖根據(jù)勞動關(guān)系的基本特點(diǎn)對其進(jìn)行探討，尋找其依據(jù)。
二、正文
（一）、我國職業(yè)籃球俱樂部的現(xiàn)狀
職業(yè)籃球俱樂部是指聯(lián)賽委員會下屬的符合中國男子籃球協(xié)會職業(yè)籃球聯(lián)賽準(zhǔn)入規(guī)則條件、獲得職業(yè)比賽資格、從事比賽及相關(guān)業(yè)務(wù)的、具有獨(dú)立法人地位的籃球競賽產(chǎn)品的生產(chǎn)組織?！?】在2008年的聯(lián)賽組織中，所有聯(lián)賽的俱樂部全部都改成了企業(yè)法人制，也就意味著俱樂部能獨(dú)自承擔(dān)民事責(zé)任，增加了其自主性。這一舉措也就也促進(jìn)了我國籃球俱樂部向現(xiàn)代型的俱樂部方向的發(fā)展。
（二）、勞動關(guān)系的特點(diǎn)
1、人身性和財產(chǎn)性的兼容：形式上的財產(chǎn)性，實(shí)質(zhì)上的人身屬性。【3】勞動關(guān)系在實(shí)踐中履行的過程就是勞動者在工作中出賣自己的勞動力而雇主支付勞動報酬的過程。在形式上，勞動關(guān)系是勞動力的使用權(quán)和雇主財產(chǎn)權(quán)的一種交換。勞動者通過付出自身的勞動取得勞動報酬而雇主通過給付工資取得勞動力使用權(quán)，將勞動力轉(zhuǎn)化為一般的社會勞動。所以從這個層面上講勞動關(guān)系具有財產(chǎn)性。而勞動者提供的勞動力事實(shí)上產(chǎn)生勞動力的從屬性，這就使得勞動關(guān)系具有實(shí)質(zhì)上的人身屬性。而從我國職業(yè)籃球俱樂部和職業(yè)籃球運(yùn)動員之間的實(shí)際關(guān)系著眼來分析，籃球運(yùn)動員通過參加各種性質(zhì)的商業(yè)競技比賽來付出自己的辛勤勞動，它具有高風(fēng)險性和不可替代性，運(yùn)動員通過參與這樣的比賽從俱樂部那里獲得應(yīng)該屬于自己的勞動報酬，而俱樂部將這種勞動力進(jìn)行轉(zhuǎn)化取得收入，從這種層面上來講他們之間的關(guān)系具有財產(chǎn)性的特點(diǎn)。而在職業(yè)籃球運(yùn)動員本身來看，他所提供的勞動力不能獨(dú)立于運(yùn)動員本身而存在，依附于運(yùn)動員本身，從而使得勞動關(guān)系有著實(shí)質(zhì)上的人身屬性。
2、從屬性和平等性的兼容：形式上的平等性，實(shí)質(zhì)上的從屬性?！?】勞動關(guān)系具有平等性，而在實(shí)質(zhì)上具有從屬性。勞動力作為一種商品進(jìn)行交換其雙方的地位形式上是平等的，也要遵循市場經(jīng)濟(jì)中的等價交換的原則，而在實(shí)際中卻不是如此，勞動力除了上述的財產(chǎn)性特征外還有人身性，正是這個人身性決定了勞動關(guān)系具有從屬性的特征。勞動者在工作中要遵循用人單位的各種規(guī)章制度，運(yùn)動員本身表現(xiàn)也要達(dá)到俱樂部的要求，這些都體現(xiàn)出了勞動關(guān)系具有從屬性的特點(diǎn)。而在我國的職業(yè)籃球運(yùn)動中也是如此，運(yùn)動員在和俱樂部簽訂勞動合同時，雙方在法律地位理論上來講是平等的，雙方在協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂相應(yīng)的勞動服務(wù)合同。但實(shí)際操作中，往往是不能做到這一點(diǎn)的，俱樂部的強(qiáng)勢態(tài)勢，籃球運(yùn)動員迫于種種現(xiàn)實(shí)不得不去和俱樂部簽訂服務(wù)合同。從近幾年我國在俱樂部和運(yùn)動員之間產(chǎn)生糾紛的案例來看，運(yùn)動員無疑是處于絕對弱勢地位的，其合法權(quán)益往往得不到保證，由此來看，勞動關(guān)系是在形式上平等的而在實(shí)質(zhì)上是從屬性的。本文引言中的馬健便是如此，其付出相應(yīng)的勞動得不到俱樂部的認(rèn)可進(jìn)而遭到俱樂部解除服役合同，此案這在訴說著在職業(yè)體育中合同的雙方勞動關(guān)系帶有明顯的從屬性。
（三）、國外對職業(yè)運(yùn)動員和職業(yè)俱樂部法律關(guān)系的判定
西方在職業(yè)運(yùn)動方面發(fā)展要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我國，體育俱樂部是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，其成熟度也是我國職業(yè)體育應(yīng)該學(xué)習(xí)借鑒的地方。而具體到美國的男子籃球職業(yè)聯(lián)賽，職業(yè)籃球運(yùn)動員與俱樂部之間的關(guān)系無疑是勞動關(guān)系，均受當(dāng)?shù)貏诠げ块T管理并適用勞動法律。英國所有的職業(yè)足球運(yùn)動員只有4000多人，根據(jù)對運(yùn)動員的人力資本投資和企業(yè)人力資本投資的比較以及運(yùn)動員所享受的權(quán)益，可以判定英國職業(yè)足球運(yùn)動員和俱樂部之間屬于明顯的勞動法律關(guān)系。
（四）、爭對兩者法律關(guān)系問題提出的解決措施
基于上文分析，職業(yè)運(yùn)動員和俱樂部之間簽訂的各種服役合同，它們都很大程度上符合勞動關(guān)系所具有的特征，理應(yīng)受到勞動合同法的保護(hù)。那么我們應(yīng)該如何去正確完善處理好兩者的勞動法律關(guān)系呢？
1、勞動法的核心思想是抑強(qiáng)扶弱，作為勞動者的一方往往是處于相對弱勢的地位的，而職業(yè)運(yùn)動員也是如此。職業(yè)運(yùn)動員在勞動合同中所包含的平等自愿原則在實(shí)際操作中是得不到實(shí)現(xiàn)的，在勞動合同終止、變更、解除的過程中，無法和俱樂部平等談判或協(xié)商。筆者認(rèn)為，把集體合同引入到職業(yè)運(yùn)動員和俱樂部之間是很好解決這種困境的好辦法。所謂集體合同，又稱團(tuán)體協(xié)約、集體協(xié)議等，是指用人單位與本單位職工，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，就勞動報酬、工作條件、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、保險福利等事項(xiàng)，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，通過集體協(xié)商，簽訂的一種書面協(xié)議。【4】以我們所熟悉的NBA為例，其集體合同的內(nèi)容主要包括工資報酬、運(yùn)動員的權(quán)利和義務(wù)、運(yùn)動員的健康、利益分配等問題。集體合同對合同的雙方都有很好的約束，對職業(yè)運(yùn)動員而言能夠很大程度上保障其正當(dāng)利益，對俱樂部而言可以加強(qiáng)對運(yùn)動員的管理。
2、建立起相對獨(dú)立的糾紛解決制度。職業(yè)運(yùn)動員作為特殊的勞動者，在權(quán)益保護(hù)方面理應(yīng)和普通勞動者有所不同。而到目前為止，我國沒有法律規(guī)定職業(yè)運(yùn)動員在產(chǎn)生糾紛的時候如何去尋求法律保護(hù)，更多的是相互之間的協(xié)商以及在籃協(xié)協(xié)調(diào)解決。在我國建立起相對獨(dú)立的糾紛解決制度，無疑會相對妥善地處理好俱樂部和運(yùn)動員之間所產(chǎn)生的糾紛，這種制度的建立也必將會促進(jìn)勞動關(guān)系雙方關(guān)系的逐步和諧，也符合社會主流的導(dǎo)向。
三、結(jié)束語
有鑒于此，根據(jù)勞動關(guān)系的基本特征分析，筆者認(rèn)為我國職業(yè)運(yùn)動員和俱樂部之間的關(guān)系屬于勞動法律關(guān)系，進(jìn)而其兩者的關(guān)系理應(yīng)依《勞動合同法》的調(diào)整，但由于運(yùn)動員區(qū)別于普通勞動者，所以在兩者產(chǎn)生諸多糾紛時也應(yīng)是適當(dāng)遵循《勞動合同法》。在實(shí)際事務(wù)中，運(yùn)動員和俱樂部都應(yīng)履行自身的義務(wù)及享有的權(quán)利。而在國家層面上來講，政府也應(yīng)出臺針對職業(yè)運(yùn)動員的法律，建立起獨(dú)立的糾紛解決制度，將集體合同引入此兩者之間，為推進(jìn)我國職業(yè)體育的發(fā)展鋪平道路。
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【關(guān)鍵詞】勞動法 傾斜保護(hù)原則 勞動關(guān)系 【中圖分類號】D616 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A
隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會主義勞動關(guān)系呈現(xiàn)出新的態(tài)勢。盡管《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）對勞動者權(quán)益進(jìn)行了相應(yīng)的保護(hù)，但其中仍有諸多不完善之處?！皟A斜保護(hù)原則”作為《勞動法》中的重要原則，有必要對其進(jìn)行詳細(xì)分析，闡述內(nèi)涵、法理依據(jù)和法律意義，并針對進(jìn)一步完善“傾斜保護(hù)原則”進(jìn)行相應(yīng)思考。
“傾斜保護(hù)原則”主要內(nèi)涵就是傾斜立法和保護(hù)勞動者，該原則決定了我國《勞動法》的基本立場，是維持勞動者和用人單位之間平衡關(guān)系的重要原則。在保護(hù)勞動者方面，“傾斜保護(hù)原則”傾向保護(hù)勞動者弱勢群體，通過明確的立法來提升勞動者在勞動關(guān)系中的地位；在傾斜立法方面，《勞動法》利用法律手段對勞動者權(quán)益進(jìn)行相應(yīng)保護(hù)，通過明確的法律條文來調(diào)整勞動者和用人單位之間的關(guān)系，雖然《勞動法》對勞動者權(quán)益保護(hù)具有一定傾向，但也堅決貫徹公平、公正原則。
綜合來看，在“傾斜保護(hù)原則”下，我國《勞動法》更傾向于保護(hù)弱勢勞動者利益，兼顧用人單位利益，最終讓勞動者和用人單位之間形成平等關(guān)系。
勞動法“傾斜保護(hù)原則”法理依據(jù)及意義
勞動法“傾斜保護(hù)原則”法律依據(jù)?！皟A斜保護(hù)原則”是《勞動法》中的一項(xiàng)重要原則，在勞動雇傭關(guān)系下原本平等的兩個主體產(chǎn)生了新的關(guān)系，即“強(qiáng)勢主體”用人單位和“弱勢群體”勞動者，面對新型關(guān)系出現(xiàn)，法律需要通過相關(guān)規(guī)范來平衡兩者關(guān)系，這也是“傾斜保護(hù)原則”的法律依據(jù)。具體來看，《勞動法》中的勞動是一種雇傭關(guān)系，這種雇傭關(guān)系具備社會屬性，即勞動者和生產(chǎn)資料分屬于不同主體，但由于雇傭關(guān)系的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合，并創(chuàng)造出最終的勞動成果。在雇傭關(guān)系下，勞動者和雇主利益不同，一旦雙方權(quán)益失衡，極大可能破壞這種雇傭關(guān)系。因此，需要借助相關(guān)法律來保障這種雇傭關(guān)系。同時，勞動關(guān)系中的從屬性是“傾斜保護(hù)原則”的最根本依據(jù)。由于雇傭形成的勞動關(guān)系具有從屬性，并延展成形式上的平等和實(shí)際上的從屬，勞動者在一定程度上從屬于雇主，雇主在該關(guān)系中地位強(qiáng)勢，勞動者在該關(guān)系中處于弱勢，雇主出于自身利益侵犯勞動者權(quán)益，如果不采取傾斜式的保護(hù)方式，那么處于弱勢的勞動者權(quán)益會遭受到進(jìn)一步侵犯?！秳趧臃ā吠ㄟ^“傾斜保護(hù)原則”來調(diào)整雇傭關(guān)系中的強(qiáng)勢和弱勢地位，矯正這種失衡的勞動關(guān)系，通過明確的法律法規(guī)讓這種關(guān)系實(shí)現(xiàn)最大化的平等，從而持續(xù)雇傭關(guān)系。
勞動法“傾斜保護(hù)原則”法律意義?！秳趧臃ā分小皟A斜保護(hù)原則”具有重要的法律意義，其標(biāo)志著《勞動法》從民法中分離出來，并形成獨(dú)立的法律體系。勞動關(guān)系自國家誕生之日起就是社會中的普遍性關(guān)系，是法律重點(diǎn)調(diào)整對象。相比其他國家而言，我國勞動法相關(guān)內(nèi)容最早出現(xiàn)于民法之中，社會勞動關(guān)系通過民法進(jìn)行調(diào)節(jié)，民法一直追求的價值是平等，民法中各關(guān)系主體都處于平等地位，這顯然于勞動關(guān)系雙方主體存在一定矛盾。隨著社會法治不斷發(fā)展，國家意識到這種原本不平等的關(guān)系需要借助“傾斜保護(hù)原則”進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)，于是在1994年制定獨(dú)立的《勞動法》，以此來對我國勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié)，并且這種調(diào)節(jié)與民法調(diào)節(jié)存在一定差異性。正是由于國家認(rèn)識到我國勞動關(guān)系中存在從屬性，并且由于從屬關(guān)系造成雙方權(quán)利、地位存在不平等，需要利用“傾斜保護(hù)原則”才能更好地調(diào)整勞動關(guān)系，《勞動法》才從民法中分離出來，成為獨(dú)立性、專項(xiàng)性法律。
《勞動法》中“傾斜保護(hù)原則”是對勞動者生存權(quán)的保障和對勞動者自由權(quán)的修正。生存權(quán)、自由權(quán)是勞動者的基本權(quán)利。勞動者生存權(quán)可以理解成國家對需要幫助的弱者提供的保障性權(quán)利，是國家積極干預(yù)社會生活，幫助和保護(hù)弱者的一種權(quán)利。勞動者自由權(quán)則是在市場經(jīng)濟(jì)社會中，一切經(jīng)濟(jì)活動都是在自律的狀態(tài)下展開，國家任務(wù)僅在于排除人為干擾自由秩序，勞動者自由權(quán)體現(xiàn)在勞動者可以積極參與勞動，按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律獲得相應(yīng)報酬，國家不應(yīng)該對勞動者積極勞動行為進(jìn)行干擾。隨著《勞動法》中“傾斜保護(hù)原則”的確定，《勞動法》通過傾斜保護(hù)來保障勞動者的生存權(quán)，這種保障是一種最基礎(chǔ)性的保障。比如，提出最低勞動條件、最低勞動待遇，等等。但絕對不會影響勞動者的自由權(quán)，在“傾斜保護(hù)原則”下，勞動者依然有權(quán)自由勞動，自由選擇較好的勞動條件和勞動待遇，可以選擇依靠自己的努力來獲得更好的生活，這種情況下《勞動法》不會對勞動者進(jìn)行干預(yù)，不會影響勞動者的自由權(quán)。
勞動法“傾斜保護(hù)原則”價值思考
完善我國社會主義勞動法律制度。自我國社會主義法治建設(shè)開始，《勞動法》的制定就充滿曲折，自后，勞動法治建設(shè)才進(jìn)入發(fā)展階段，并正式頒布《勞動法》?！秳趧臃ā坊敬_立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的勞動關(guān)系，并在一定程度上保護(hù)勞動者權(quán)益。隨著時間的發(fā)展，社會勞動關(guān)系呈現(xiàn)出新的態(tài)勢，為滿足這種新態(tài)勢，《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》、《中華人民共和國勞動合同法》等相關(guān)性法律文件陸續(xù)出臺，在2010年《中華人民共和國社會保險法》也正式通過，標(biāo)志著我國社會主義初級階段下勞動法律制度已經(jīng)形成。進(jìn)入2010年以后，我國社會勞動關(guān)系繼續(xù)發(fā)展，但相關(guān)的法律文件更新滯后，存在諸多不足之處。在未來的發(fā)展過程中，我國勞動法律制度應(yīng)該與時俱進(jìn)，緊緊圍繞新時代社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢修正現(xiàn)有法律，并適時出臺新的法律，完善我國勞動法律制度。
借鑒西方國家“傾斜保護(hù)原則”實(shí)踐運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)。在學(xué)習(xí)和借鑒西方“傾斜保護(hù)原則”和勞動法律制度方面，要充分認(rèn)識到具體國情，必須堅持社會主義方向，要充分認(rèn)識到我國勞動力市場、勞動關(guān)系的特殊性，學(xué)習(xí)和借鑒西方優(yōu)秀的實(shí)踐舉措。具體而言，要考慮到我現(xiàn)實(shí)情況、地域性差異。比如，在經(jīng)濟(jì)條件較為發(fā)到的東部沿海地區(qū)，可以借鑒西方“傾斜保護(hù)原則”中的“勞資自治”，鼓勵政府退出勞務(wù)市場管理，利用企業(yè)、行業(yè)、集體性談判等方式形成集體合同。在西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為滯后的區(qū)域，則需要政府介入勞務(wù)關(guān)系，發(fā)揮保護(hù)勞動者權(quán)益的作用。西方資本主義國家“傾斜保護(hù)原則”值得我國學(xué)習(xí)和借鑒，但如何借鑒則需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行取舍。
強(qiáng)化社會作用，實(shí)現(xiàn)政府有度干預(yù)。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的初級階段，勞動關(guān)系保障、“傾斜保護(hù)原則”都需要借助政府和整個社會的力量才能完成。我國政府一直在社會勞動關(guān)系中占據(jù)主導(dǎo)地位，通過公權(quán)力來調(diào)節(jié)勞動關(guān)系中雇主和勞動者不平衡，以此實(shí)現(xiàn)對勞動者權(quán)益的保護(hù)。在未來的發(fā)展過程中，政府應(yīng)該轉(zhuǎn)變過去的強(qiáng)勢地位，對社會勞動關(guān)系實(shí)現(xiàn)有度干預(yù)，在尊重市場選擇的前提下讓雇主和勞動者自主發(fā)揮，保證做到不“缺位”，也不要“越位”，真正做到政府對勞動市場“有所為，有所不為”。另外，在對勞動關(guān)系進(jìn)行管理過程中，應(yīng)該重視社會作用，政府應(yīng)該建立三方協(xié)商機(jī)制調(diào)整勞動關(guān)系，讓雇主和勞動者的地位更加平衡。
（作者為山西大同大學(xué)政法學(xué)院副教授）
【參考文獻(xiàn)】
①任樹勛：《淺析我國勞動法中的“傾斜保護(hù)原則”》，《企業(yè)導(dǎo)報》，2014年第21期。
②廖娟：《我國勞動法“傾斜保護(hù)原則”辨識、內(nèi)涵及理據(jù)》，《法制與社會》，2016年第29期。
摘要:
大學(xué)生在外兼職經(jīng)常被當(dāng)作廉價的勞動力，自身合法權(quán)益得不到保障?，F(xiàn)行法律對大學(xué)生兼職現(xiàn)象并沒有明確的界定，當(dāng)前學(xué)界對于大學(xué)生是否屬于勞動法的主體也還有爭議。因此需要從法理上明確勞動法的主體特征，構(gòu)建大學(xué)生兼職的勞動權(quán)益保護(hù)體系，加強(qiáng)各部門的協(xié)作力度，從而有效保護(hù)兼職大學(xué)生的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞:
兼職大學(xué)生;法律保障;勞動者;勞動關(guān)系
一、大學(xué)生兼職的現(xiàn)狀分析
筆者在今年三月份對我校學(xué)生兼職情況進(jìn)行了一次問卷調(diào)查，在接受調(diào)查問卷的在校大學(xué)生中，有71．4%的學(xué)生正在或者曾經(jīng)從事過兼職工作。在這些兼職大學(xué)生中，有59%的人表示遭遇過受騙上當(dāng)或者合法權(quán)益被侵害的事情。結(jié)合筆者調(diào)查以及近年來的一些公開報道的案件，大學(xué)生兼職被侵犯合法利益的情形主要包括以下兩種:
(一)工資偏低且時有拖欠
根據(jù)筆者調(diào)查問卷的結(jié)果，大學(xué)生兼職平均每周時間約為10－15小時的占半數(shù)以上，因?yàn)榇髮W(xué)生平時還有課，以一天上課為三節(jié)來計算，將課時積累到一整天來看，一周內(nèi)的有效工作天數(shù)約為4天左右，也就是說每天將近工作4個小時。而在這樣的有效時間大概獲得的勞動報酬是400－880元，遠(yuǎn)低于我市的最低工資水平。這充分說明了兼職大學(xué)生的勞動力極其廉價，而工作強(qiáng)度較大，工作時間與工資報酬完全不成正比，就是這樣微薄的工資還經(jīng)常被用工單位以各種理由拖欠。
(二)人身權(quán)利保護(hù)有限
兼職大學(xué)生除了工資低且經(jīng)常被拖欠，自己的人身權(quán)也經(jīng)常被用工單位侵害。某些用人單位提供的崗位具有一定危險性或是需要比較專業(yè)的崗前培訓(xùn)，但用工單位往往因?yàn)閬砑媛毜拇髮W(xué)生不是正式職工而不愿意提供足夠的勞動安全保障措施或?qū)I(yè)培訓(xùn)，致使兼職大學(xué)生毫無經(jīng)驗(yàn)匆忙上崗，人身安全難以保障。并且，用人單位往往以兼職大學(xué)生不屬于勞動法上的勞動者為由拒絕為其繳納工傷保險。一旦大學(xué)生因工受傷，無法認(rèn)定為工傷，自然就得不到工傷賠償金。除此之外，某些用人單位還變相收取押金或擔(dān)保金，甚至采取扣押身份證等手段，限制大學(xué)生的人身自由，迫使大學(xué)生在顯失公平的條件下勞動。大學(xué)生在工資被拖欠的情況下，往往因?yàn)轭櫦傻窖航鸷蜕矸葑C，而根本無法和用工單位公平地討論勞動權(quán)益的保護(hù)。
二、大學(xué)生兼職的立法缺失
(一)“兼職”與“勤工儉學(xué)”及“實(shí)習(xí)”的區(qū)別
2007年教育部、財政部聯(lián)合制定的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》(下稱《辦法》)對“勤工助學(xué)”的定義是:“學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實(shí)踐活動。勤工助學(xué)活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列”。由此可見，勤工助學(xué)活動必須是一種校方活動，是對貧困生的一種專門的資助活動，不同于大學(xué)生兼職的這種個人的外出打工形式。大學(xué)生“實(shí)習(xí)”是指高校通過課程設(shè)置，將理論知識進(jìn)一步升華，是一種繼續(xù)學(xué)習(xí)，是學(xué)校的教學(xué)活動的延伸。很多高校都把實(shí)習(xí)算作是一門課程，計算在大學(xué)成績中或折合成學(xué)分，構(gòu)成學(xué)生能否畢業(yè)的一個硬性條件，而且實(shí)習(xí)一般并不以獲取經(jīng)濟(jì)報酬為目的。因此，在校實(shí)習(xí)并不是真正意義上的勞動。綜上所述，筆者認(rèn)為本文所指的“大學(xué)生兼職”是:在校大學(xué)生利用課余時間，為獲取個人經(jīng)濟(jì)利益，為特定的用工方提供勞動并獲得相應(yīng)報酬的一種私人活動。
(二)兼職大學(xué)生是否是勞動者這個問題
目前在國內(nèi)理論界還有一定爭議。王全興教授主張大學(xué)生不能成為招工對象，大學(xué)生不是勞動者［1］。董保華教授認(rèn)為大學(xué)生是學(xué)生，其主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，而外出打工只能是大學(xué)生的一種實(shí)習(xí)與鍛煉，不是一種就業(yè)，更不是一種謀生的手段［2］。筆者認(rèn)為，大學(xué)生是勞動者。首先，根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，只要法律沒有明令禁止的行為就可以做。勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第四條用列舉的方法規(guī)定了以下四種主體不適用勞動法，即國家公務(wù)員、參照國家公務(wù)員制度的工作人員、農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆等，但并未包含在校大學(xué)生。根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，大學(xué)生當(dāng)然是勞動者，可以適用勞動法。其次，兼職大學(xué)生是勞動者符合我國憲法和勞動法。我國《憲法》第四十二條規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)，勞動是公民的光榮職責(zé)。根據(jù)勞動法及其相關(guān)規(guī)定，勞動者必須具備四個條件:第一，年齡條件。我國最低就業(yè)年齡為16周歲。第二，健康條件。勞動者必須達(dá)到擬從事職業(yè)所要求的健康條件。第三，智力條件。勞動者的精神和智力應(yīng)當(dāng)健全且正常。第四，行為自由。勞動者必須有足夠支配自己行為的自由。以上四個條件在校大學(xué)生基本上都符合。首先，從年齡上看，除極少數(shù)之外，在校大學(xué)生基本都年滿16周歲;其次，從健康條件上來看，除極少數(shù)肢體殘疾影響兼職之外，大多數(shù)大學(xué)生的身體都健康;再次，從智力條件上來看，大學(xué)生經(jīng)過十多年的學(xué)校系統(tǒng)教育，并且能夠考上大學(xué)，精神智力不會有太大的問題，而且，大學(xué)教育為高等專業(yè)教育，學(xué)生能夠掌握與兼職相關(guān)的知識與技能;最后，大學(xué)生除正常上課之外，課余時間都可以自由安排，每周有兩天公休日，暑假和寒假加起來將近三個月，再加上法定節(jié)假日等足以完成用人單位安排的工作。
(三)兼職大學(xué)生與用人單位之間是否構(gòu)成勞動法律關(guān)系
筆者認(rèn)為兩者之間構(gòu)成勞動法律關(guān)系。首先，勞動法律關(guān)系由主體、客體、內(nèi)容三部分組成。在主體上，如上所述，大學(xué)生具備構(gòu)成勞動者的四個必要條件;勞動關(guān)系的客體是勞動者的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，即勞動者有償?shù)貙⒆约旱膭趧犹峁┙o用工單位使用，大學(xué)生兼職符合勞動關(guān)系的客體;在內(nèi)容上，大學(xué)生兼職中與用人單位形成的關(guān)系包含雙方的權(quán)利與義務(wù)。其次，從勞動關(guān)系的“從屬性”來看，勞動關(guān)系的本質(zhì)特征是“從屬性”［3］，即在勞動關(guān)系中，勞動者須嚴(yán)格執(zhí)行用人單位的規(guī)章制度，接受其統(tǒng)一指揮和安排，在其提供的勞動條件下用其提供的勞動工具從事業(yè)務(wù)活動。這就是勞動者的“人格從屬性”。勞動者還具有“經(jīng)濟(jì)從屬性”，是指勞動力通過出賣自己的勞動而獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)報酬，構(gòu)成自己的主要經(jīng)濟(jì)來源。大學(xué)生兼職中，勞動者按照規(guī)定準(zhǔn)時上班，統(tǒng)一服裝。這些行為就是在人格上的從屬性。而大學(xué)生通過兼職工作領(lǐng)取的勞動報酬是其主要生活來源，當(dāng)然也具有經(jīng)濟(jì)上的從屬性。
(四)大學(xué)生兼職是否屬于非全日制用工
全日制與非全日制用工的最大區(qū)別在于計酬方式、用工時間和休息方式。非全日制用工平均每日工作時間不超過四小時，平均每周工作時間不超過二十四小時。從目前大學(xué)生兼職的工作內(nèi)容來看，主要集中在商品導(dǎo)購、促銷、散發(fā)宣傳單、商品展示、飯店賓館服務(wù)生、辦公室文員等技術(shù)含量不高但需要大量重復(fù)性勞動的工作方面，而這些兼職工作一般都是在課余時間，工作時間靈活，每天工作的時間較短，很明顯符合非全日制用工關(guān)系。
三、保障兼職大學(xué)生合法權(quán)益的主要措施
(一)明確大學(xué)生的勞動法主體地位
進(jìn)入新世紀(jì)以來，隨著“依法治國”理念的不斷深化，我國的法治建設(shè)逐步加快，但基礎(chǔ)差、底子薄制約了我國法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。隨著人們生活水平的不斷提高，公民的訴求逐漸出現(xiàn)了多樣化和復(fù)雜化，法治建設(shè)的緊迫性和滯后性的弱點(diǎn)就逐漸暴露出來了。1995年，原勞動部下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行?中華人民共和國勞動法?若干問題的意見》第12條規(guī)定:“在校學(xué)生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同，不受勞動法的調(diào)整?！毖赜弥两竦摹兑庖姟穼?dǎo)致某些用人單位往往以沒有法律規(guī)定為由，剝奪了大學(xué)生兼職中勞動者的身份。根據(jù)前文筆者論述，《意見》中提到的大學(xué)生勤工儉學(xué)根本就不是本文所探討的大學(xué)生兼職?！兑庖姟防锩嫣岬降那诠€學(xué)是由學(xué)校主導(dǎo)的一種官方的對貧困生的資助方式，體現(xiàn)了高校的公益性和教書育人的本質(zhì)，勤工儉學(xué)的學(xué)生不是就業(yè)狀態(tài)，與其所服務(wù)的崗位自然也就無法形成勞動關(guān)系，因此不用簽訂勞動合同，不受勞動法的調(diào)整。我們要注意，此《意見》的出臺時間是1995年，當(dāng)時我國還處于計劃經(jīng)濟(jì)時代，大學(xué)生上學(xué)基本免費(fèi)，工作由國家統(tǒng)一分配，無須到人才招聘市場東奔西走。畢業(yè)大學(xué)生都具有干部身份或是干部編制。在這樣的歷史條件下，勤工儉學(xué)的學(xué)生數(shù)量不少，但外出打工賺錢的現(xiàn)象確實(shí)很少見，自然也不是一種主要的或是重要的，需要立法加以調(diào)整保護(hù)的社會關(guān)系。因此，當(dāng)時的勞動法律沒有涉及到兼職大學(xué)生也很正常。但是，社會變化很快，法律當(dāng)然也需要與時俱進(jìn)，國家應(yīng)該立法保護(hù)兼職大學(xué)生，應(yīng)盡快從法理上明確兼職大學(xué)生就是真正意義上的勞動者，受勞動法的調(diào)整和保護(hù)。
(二)完善非全日制用工制度
1.采用書面勞動合同形式
根據(jù)我國勞動法相關(guān)規(guī)定，全日制用工應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，但對非全日制用工并無硬性要求，因此，大量的非全日制用工訂立的都是口頭協(xié)議，諸如勞動報酬、工作時間和違約責(zé)任等合同細(xì)節(jié)無法明確體現(xiàn)在口頭協(xié)議中。而且，口頭協(xié)議還會出現(xiàn)“舉證難”的問題。所以，對于非全日制用工形式應(yīng)當(dāng)通過立法加以規(guī)定，非全日制用工也應(yīng)該規(guī)定采用書面合同形式。
2.完善最低工資保障制度
《勞動合同法》第72條規(guī)定:“非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)”。但是很多用人單位卻將這一最低標(biāo)準(zhǔn)濫用為普通標(biāo)準(zhǔn)，往往在開始和兼職大學(xué)生約定工資時就將工資標(biāo)準(zhǔn)給付遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于全日制用工薪資，而勞動者從事的工作和全日制工人完全沒有區(qū)別，造成“同工不同酬”的現(xiàn)象。在這方面，德國的法律則規(guī)定，雇主要保證薪酬與全日制用工雇員的薪酬保持一致［4］，從而保護(hù)非全日制用工者的勞動權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“同工同酬”、“同崗?fù)辍薄?/p>
(三)完善勞動保險制度
社會保險涉及到人事檔案和戶口、服務(wù)地等多方面因素，所以，我國現(xiàn)行社會保險的繳納人群并不包括全日制大學(xué)生，如果直接在此基礎(chǔ)上修改相關(guān)社會保險法律在短期內(nèi)也不具備實(shí)現(xiàn)可能性。筆者建議有關(guān)部門可參照交強(qiáng)險或旅游強(qiáng)制保險金實(shí)現(xiàn)辦法，考慮和商業(yè)保險公司合作，如規(guī)定用工單位必須在保險公司投保，為兼職大學(xué)生購買責(zé)任險。這樣，在兼職大學(xué)生遭遇工傷時，能夠及時獲得第三方的補(bǔ)償，這方面我國早有實(shí)踐案例。溫州政府就有規(guī)定，兼職大學(xué)生在用工期間出現(xiàn)受傷、死亡情況的要依照工傷保險的相關(guān)規(guī)定予以賠償［5］。
(四)加強(qiáng)高校對大學(xué)生兼職的管理和指導(dǎo)工作
1.加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)和用人單位的監(jiān)督
高校擴(kuò)招十余年來，入學(xué)人數(shù)大大提高，中國已經(jīng)成為全球在校人數(shù)最多的國家，而大學(xué)生就業(yè)問題一直是一個比較棘手的社會問題。大學(xué)生就業(yè)難不是朝夕之間能解決的問題，高校更應(yīng)該發(fā)揮主導(dǎo)作用。大學(xué)教育不僅僅是要教會學(xué)生掌握專業(yè)技能和基本知識，更重要的是要保證自己培養(yǎng)的學(xué)生應(yīng)該能夠盡快融入社會，為建設(shè)美好家園貢獻(xiàn)自己的個人力量。因此，促進(jìn)就業(yè)對于高校應(yīng)當(dāng)是義不容辭的責(zé)任。高校應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主觀能動性，主動出擊，及時了解掌握有關(guān)用人單位的基本情況，和往屆畢業(yè)生與一些兼職大學(xué)生保持聯(lián)系，為學(xué)生兼職和就業(yè)做好后勤保障工作。必要時也可以牽頭某些用工單位主辦兼職崗位招聘會，邀請企業(yè)進(jìn)校園，居中監(jiān)督，讓學(xué)生和用人單位實(shí)行雙向選擇，也有利于打擊“黑中介”和一些不講誠信的用工單位。
2.加強(qiáng)高校為主導(dǎo)的維權(quán)力度
相對于用工單位，大學(xué)生畢竟還屬于弱勢群體，一旦受到用工單位的刁難和侵權(quán)時，往往因?yàn)榱α勘∪鹾蛯S權(quán)事務(wù)不熟悉而吃“啞巴虧”，這時候就需要高校及時為學(xué)生維權(quán)。高校相對于個體學(xué)生而言，具有相當(dāng)?shù)哪芰蛯I(yè)人才，在精力、物力、財力上都可以與某些用工單位相抗衡。所以，高校應(yīng)當(dāng)建立和完善維權(quán)機(jī)構(gòu)，更好地為大學(xué)生維權(quán)。
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張某從1972年至1982年在食品站從事簽票員工作，每月從食品站領(lǐng)取固定工資27元。1982年至2002年7月做生豬屠宰工，勞動報酬實(shí)行計件制，近幾年每殺一頭豬得勞動報酬4.5元。原被告雙方之間從未簽訂過勞動合同，對退休待遇亦無約定。食品站屬全民所有制性質(zhì)，1997年底由黃某承包經(jīng)營?，F(xiàn)張某已過應(yīng)退休的年齡，要求食品站為其辦理退休手續(xù)并按月給付一定數(shù)額退休金。食品站認(rèn)為，張某不是食品站的正式職工，雙方之間僅是一般的勞務(wù)關(guān)系，并未形成勞動關(guān)系，而且也沒有辦理過社會養(yǎng)老保險，故不同意支付退休金。為此，雙方發(fā)生爭議，張某于2002年8月16日向該縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委以超過法定申請仲裁時效為由，不予受理。之后，張某將食品站訴至法院。
【判決結(jié)果】
張某從1972年至2002年7月一直在食品站工作，雖然每月從食品站領(lǐng)取的報酬形式有所變化，但雙方之間已有近30年穩(wěn)定、持續(xù)、長久的關(guān)系。在此期間，張某是以食品站的名義對外工作，為食品站服務(wù)，其勞動報酬從食品站領(lǐng)取，并接受食品站的管理和指導(dǎo)，因此雙方之間并不是完全平等的民事法律關(guān)系，而是具有一定的從屬關(guān)系。雖然，張某與食品站之間未訂立勞動合同，但雙方之間的關(guān)系已具備事
另外，根據(jù)勞動部“關(guān)于貫徹《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見”中的規(guī)定，中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險待遇和其他社會保險費(fèi)而發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因此，食品站具備訴訟主體的資格，張某食品站并不違反法定程序。
據(jù)上述理由，法院判決食品站自二00二年十一月起，每月發(fā)給張某退休費(fèi)二百元整。
【評析】
張某與食品站之間法律關(guān)系的性質(zhì)，以及如何確定張某退休金的數(shù)額是本案關(guān)鍵。
（一）張某與食品站之間形成事實(shí)勞動關(guān)系。
勞動關(guān)系是我國勞動法的主要調(diào)整對象，是指勞動者與用人單位之間為實(shí)現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的社會關(guān)系。勞動關(guān)系一般具有以下法律特征：①從勞動關(guān)系的當(dāng)事人看，是勞動力所有者和勞動力使用者之間的社會關(guān)系。作為勞動關(guān)系一方當(dāng)事人的勞動者是勞動力的所有者，可以任意支配蘊(yùn)含在自身體內(nèi)的腦力和體力的勞動能力。而作為勞動關(guān)系另一方當(dāng)事人是生產(chǎn)資料的所有者、經(jīng)營者或管理者，可以支配和使用所掌握的生產(chǎn)資料，這部分當(dāng)事人可以是國有、集體企業(yè)，中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)，外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，也可以是私營企業(yè)、個體經(jīng)營者。②從勞動關(guān)系的內(nèi)容看，是與勞動過程相聯(lián)系的社會關(guān)系。勞動關(guān)系是勞動者在運(yùn)用勞動能力實(shí)現(xiàn)勞動過程中和用人單位發(fā)生的社會關(guān)系，強(qiáng)調(diào)的是勞動過程，即強(qiáng)調(diào)人和物、勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合的生產(chǎn)過程。勞動關(guān)系可以分為個別勞動關(guān)系和集體勞動關(guān)系兩種類型，勞動者個人與用人單位之間形成的勞動關(guān)系屬于個別勞動關(guān)系，這種勞動關(guān)系兼具有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系的法律特征。平等關(guān)系是指勞動者與用人單位按照平等協(xié)商的原則相互選擇，雙方都有簽訂勞動合同的自由。但雙方一旦建立了勞動關(guān)系，勞動者個人必須將自己的勞動力歸用工單位依法支配，即用人單位和勞動者之間建立了一種指揮和服從為特征的管理關(guān)系，這種從屬性管理關(guān)系可以說是一種隸屬關(guān)系。勞動關(guān)系的形成與建立往往是以勞動者與用人單位之間簽訂勞動合同為前提和標(biāo)志。但我國法律也規(guī)定，用人單位與勞動者之間符合勞動關(guān)系的主體資格和實(shí)質(zhì)要件，未按國家規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)和簽訂勞動合同或者勞動合同期滿后未續(xù)簽勞動合同所形成的一種勞動關(guān)系可以認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系，同樣受我國勞動法的保護(hù)。
法院審理本案后認(rèn)為，張某從1972年8月至2002年7月一直在食品站工作，雙方之間雖未訂立書面勞動合同，即表面上缺少勞動關(guān)系成立的形式要件，但雙方之間的法律關(guān)系符合上述勞動關(guān)系的法律特征，應(yīng)視為存在事實(shí)勞動關(guān)系。這種觀點(diǎn)是正確的。
（二）張某與食品站之間不是勞務(wù)關(guān)系。
本案在審理中有觀點(diǎn)認(rèn)為，張某與食品站之間形成勞務(wù)關(guān)系，因此沒有權(quán)利享受退休金待遇，這種觀點(diǎn)顯然是錯誤的。在司法實(shí)踐中，勞務(wù)關(guān)系與事實(shí)勞動關(guān)系的外部特征的確極為相似，容易發(fā)生混淆，因此有必要對勞務(wù)關(guān)系與事實(shí)勞動關(guān)系作一比較。第一，兩者產(chǎn)生的依據(jù)不同。勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方之間的約定。本案中，雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示，既沒有書面協(xié)議也不存在口頭約定，而是張某在食品站近30年的勞動過程中產(chǎn)生的一種用人單位和勞動者之間的關(guān)系，其法律性質(zhì)是勞動關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。第二，主體不同。勞動關(guān)系是指在用人單位與勞動者之間產(chǎn)生的一種勞動者提供勞動，用人單位給付報酬的穩(wěn)定關(guān)系。在某種程度上，用人單位和勞動者之間是管理和被管理，支配和被支配的關(guān)系，具有隸屬性。而勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的契約關(guān)系，不存在管理與被管理的情況，勞務(wù)方只要按照約定完成工作任務(wù)即可，另一方無權(quán)提出額外要求，如享受退休金待遇等。本案中，張某從食品站領(lǐng)取工資，并接受食品站的管理和指導(dǎo)，雙方從屬關(guān)系是顯而易見的。第三，以誰的名義實(shí)施工作以及由誰承擔(dān)責(zé)任不同。事實(shí)勞動關(guān)系是勞動者以用人單位的名義進(jìn)行工作，由用人單位承擔(dān)法律責(zé)任，與勞動者本人沒有關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系是提供勞務(wù)的一方以本人的名義從事勞務(wù)活動，對外獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。本案中，需要屠宰的客戶是同食品站之間形成加工承攬關(guān)系，張某只是屠宰的實(shí)施者，以食品站的名義對外工作，為食品站服務(wù)，這也充分說明雙方是一種事實(shí)上的勞動關(guān)系。第四，兩者關(guān)系的穩(wěn)定性不同。事實(shí)勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間關(guān)系較為穩(wěn)定、長久，反映的是一種持續(xù)的生產(chǎn)資料、勞動者、勞動對象之間相結(jié)合的關(guān)系；而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時清結(jié)的關(guān)系。本案中，張某在食品站持續(xù)穩(wěn)定的工作了近30年，只是由于歷史原因雙方未簽訂勞動合同，因此認(rèn)定張某與食品站之間成立事實(shí)勞動關(guān)系具有法理依據(jù)，張某可按相關(guān)規(guī)定依法享受退休待遇。
2005年10月，張某進(jìn)入美國S公司西安代表處工作，雙方簽訂為期5年的勞動合同，月薪2000元，期滿后雙方再未簽訂書面勞動合同，但張某一直在該代表處工作。2011年7月22日，該代表處沒有任何理由以電郵形式通知張某被解雇。張某多次要求該代表處提供離職證明，協(xié)助其領(lǐng)取失業(yè)金，并要求支付相應(yīng)的賠償金及工資，但該代表處均以種種理由拒絕。張某認(rèn)為該代表處的行為嚴(yán)重違反法律規(guī)定，故申請勞動仲裁。仲裁委認(rèn)為美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機(jī)構(gòu)，不具備《勞動合同法》規(guī)定的用人單位主體資格，因此決定駁回張某的申訴請求。張某不服，訴至法院，請求：1.判令被告支付原告違法解除勞動合同的賠償金12000元；2.判令被告出具解除勞動合同的證明書并賠付失業(yè)保險金900元；3.判令被告承擔(dān)因本案產(chǎn)生的全部費(fèi)用。
受理該案件后，法院審理中查明，被告依法辦理了外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記證，但未向本省相關(guān)部門辦理過用工登記。另查明，美國S公司西安代表處自2007年1月委托陜西省外國企業(yè)服務(wù)公司為張某繳納各項(xiàng)社會保險，現(xiàn)各項(xiàng)社會保險均正常繳納。
法院認(rèn)為，美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機(jī)構(gòu)，不具備用人主體資格，駁回了張某的訴訟請求。
研討問題
本案中該代表處是否具有勞動合同法規(guī)定的用人單位的主體資格，該代表處直接用工時張某與其形成何種關(guān)系？
觀點(diǎn)爭鳴
對上述問題，有兩種不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某和該代表處之間形成雇傭關(guān)系。理由是：第一，該代表處是外國企業(yè)在華常駐代表機(jī)構(gòu)，不是中國勞動法、勞動合同法規(guī)定的用人單位的類型，因此該代表處是不適格的用人單位。第二，《國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》和《陜西省〈中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定〉實(shí)施辦法》均明確規(guī)定，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)聘用工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位辦理，本案中該代表處卻是直接用工的。第三，對外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過外服機(jī)構(gòu)直接用工的，相關(guān)省市明確規(guī)定為雇傭關(guān)系。如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》第十九條規(guī)定：外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第二十二條也規(guī)定“境外公司在滬設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)的，該機(jī)構(gòu)已經(jīng)合法辦理了登記手續(xù)，并按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機(jī)構(gòu)招用勞動者，勞動者就相關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，可以該辦事機(jī)構(gòu)作為勞動爭議的當(dāng)事人；該辦事機(jī)構(gòu)未按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機(jī)構(gòu)招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機(jī)構(gòu)可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”。所以本案中該代表處與張某之間不是勞動關(guān)系，而是雇傭關(guān)系。張某以勞動爭議為由申請仲裁、的，可以該代表處不是適格的用人單位、該爭議不是勞動爭議、不屬于勞動爭議受案范圍為由，不予受理或駁回申訴、。另外在本案中，仲裁委以決定書駁回張某申訴請求顯然是不合適的。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某和該代表處之間形成勞動關(guān)系。理由是：
第一，我國勞動法、勞動合同法規(guī)定的是“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條的規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)經(jīng)過我國相關(guān)機(jī)構(gòu)辦理登記后，其顯然符合我國民法規(guī)定的其他組織的條件。勞動合同法對用人單位資格強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)，一是地域范圍，即中國境內(nèi)；二是組織型態(tài)，而不是該組織體的國籍。
第二，該代表處沒有通過相應(yīng)的外服機(jī)構(gòu)招用勞動者，是該代表處違反我國相應(yīng)的行政管理法規(guī)，而該代表處的違法行為對張某在其指揮管理下從事隸屬性的勞動實(shí)質(zhì)不產(chǎn)生任何影響；相反，對該代表處違反相應(yīng)行政管理法規(guī)的行為，仲裁機(jī)構(gòu)和法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)的，還應(yīng)向有關(guān)部門發(fā)出司法建議函，對該違法行為予以行政處罰。
第三，對非法用工單位的非法用工行為，給勞動者造成損害的，我國《工傷保險條例》、《勞動合同法》都明確“適用本法，按勞動爭議處理”。這樣的法律規(guī)定表明，用工單位違反相關(guān)行政管理法規(guī)的，對勞動者與該單位之間勞動關(guān)系的認(rèn)定是不產(chǎn)生影響的。
第四，如果因?yàn)橛霉ぶ黧w的違法行為而否認(rèn)勞動關(guān)系本身，實(shí)際上將產(chǎn)生鼓勵單位通過行為違法達(dá)到合法規(guī)避勞動法上義務(wù)的效果，因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系中的雇員是不能享受勞動法上勞動者享有的勞動權(quán)益的。因此，本案中代表處違反行政管理法規(guī)、直接招用中國員工的行為，不影響對張某和該代表處勞動關(guān)系的認(rèn)定。
理論探討
筆者贊同第二種觀點(diǎn)。
第一，雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系是兩類法律關(guān)系，二者除主體不同之外，在事實(shí)上往往都是相同的――都是從屬性的勞動，都是有報酬的勞動，都受招用方的管理等。但在法律上二者有重大不同，前者由民事法律調(diào)整，遵循意思自治的平等理念；后者由勞動法律調(diào)整，遵循保護(hù)弱勢勞動者合法權(quán)益的社會法理念。具體而言，其巨大差別是：勞動關(guān)系受國家干預(yù)較多，通過立法對工資、工作時間、勞動保護(hù)、社會保險等作出強(qiáng)制性規(guī)定，以保護(hù)勞動者的勞動權(quán)；而雇傭關(guān)系受國家干預(yù)較少，除最高法院司法解釋中明確規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”外，雇員權(quán)利主要來源于雙方的約定，勞動法上保護(hù)勞動者的強(qiáng)制性規(guī)定在此“無用武之地”。
第二，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系都是從屬性的勞動，本案之所以發(fā)生定性爭議，主要原因在于主體的重合，即該從屬性勞動發(fā)生在自然人與組織體之間。張某是合格的勞動者，該代表處作為外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)經(jīng)過我國相關(guān)機(jī)構(gòu)登記，符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規(guī)定的其他組織的條件，具備其他組織的主體資格。這種組織型態(tài)既可以充當(dāng)雇主，也可以成為用人單位。
第三，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為張某與該代表處之間是雇傭關(guān)系的三個理由均值得探討：第一個理由，該代表處不是中國勞動合同法規(guī)定的用人單位的類型，是不適格的用人單位。此種認(rèn)識筆者認(rèn)為不妥。我國勞動合同法規(guī)定的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，并不是具有中國國籍的組織。之所以立法采用“等組織”的表達(dá)方式，是因?yàn)橥ㄟ^列舉的方式不能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中組織體的各種形態(tài)，重點(diǎn)表達(dá)的是用人主體應(yīng)當(dāng)是非自然人，而非自然人的主體包括法人和非法人，即其他組織。該代表處作為我國境內(nèi)合法登記成立、有一定組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)的其他組織，基于營業(yè)的需要使用中國勞動者，當(dāng)然是用人單位。同時參照《勞動合同法實(shí)施條例》第四條的規(guī)定，也應(yīng)賦予該合法登記的代表機(jī)構(gòu)用人單位的資格。第二個理由認(rèn)為該代表處違反相關(guān)行政管理法規(guī)，聘用工作人員沒有委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位，本案中該代表處卻是直接用工。這個理由更是站不住腳。該代表處違反行政法規(guī)的行為，不影響其用工的事實(shí)，案件中該代表處實(shí)際上與勞動者簽訂的也是《勞動合同》，對其用工性質(zhì)毫不含糊，也是勞動關(guān)系認(rèn)定的一個重要證據(jù)；如果因?yàn)榇硖幍倪`法行為而否認(rèn)勞動關(guān)系，豈不是違法有利？因?yàn)檫`法，卻達(dá)到合法規(guī)避勞動法的目的！第三個理由更是給用人單位的違法行為披上規(guī)避勞動法的合法外衣，因?yàn)樵诠蛡蜿P(guān)系中雇員是享受不到勞動法律規(guī)定的工資、工時、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等方面的傾斜性保護(hù)待遇的。
第四，從我國《工傷保險條例》第63條和《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定來看，不具備合法經(jīng)營資格的用人單位、無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位均須對其用工承擔(dān)勞動法上的義務(wù)――這樣的規(guī)定顯然符合勞動關(guān)系的本質(zhì)，單位違反公法（行政管理法規(guī)）的后果（欠缺用人單位的合法資格）不能、也不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁在勞動者身上，其違反公法的行為對其用工的勞動關(guān)系的認(rèn)定不產(chǎn)生影響；也就是說，非法用工主體不僅應(yīng)承擔(dān)勞動法上的義務(wù)，還應(yīng)承擔(dān)行政法上的責(zé)任，現(xiàn)在對其行政違法行為不僅沒有追究相應(yīng)行政責(zé)任，反而因其行政違法行為而達(dá)到否認(rèn)勞動關(guān)系連帶效應(yīng)，這樣不僅有違法理，而且不利于弱勢勞動者權(quán)益的維護(hù)，并會起到進(jìn)一步縱容違法者的效果。我國憲法第十八條規(guī)定第2款明確規(guī)定“在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律”。反觀上海高院和廣東高院的上述規(guī)定，不能不說令人感到遺憾。
第五，對外國企業(yè)常駐機(jī)構(gòu)的用工管理，國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》畢竟是改革開放初期的產(chǎn)物，從當(dāng)前地方性規(guī)定來看，實(shí)際上是有突破的。例如 1995年青島市政府出臺的《青島市外國企業(yè)駐青代表機(jī)構(gòu)管理暫行規(guī)定》中就認(rèn)可通過當(dāng)?shù)赝夥C(jī)構(gòu)中介的用工方式。本案外服機(jī)構(gòu)繳納社會保險的行為也表明外服機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍的多樣性，同時也解決了因外國企業(yè)常駐機(jī)構(gòu)不具有中國國籍而在社會保險費(fèi)用直接繳納上存在的制度障礙。另外，我國《勞動合同法》中對勞動派遣機(jī)構(gòu)不得向勞動者收費(fèi)、最短應(yīng)簽訂2年期勞動合同、期內(nèi)無派遣也應(yīng)向勞動者支付工資、造成勞動者損害的應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等規(guī)定也將抑制外服機(jī)構(gòu)直接充當(dāng)用人單位的積極性。
第六，退一步講，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)不是其他組織，不具有用人單位的主體資格，其法律人格是外國企業(yè)，筆者認(rèn)為我國《勞動合同法》也可以適用。我國勞動法專家也認(rèn)為，勞動法規(guī)定的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的用人單位，并非等同于具有中國國籍的用人單位。如果將這種地域效力的規(guī)定誤解為用人單位國籍的規(guī)定，將外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛排斥在勞動爭議范圍之外，將不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。只不過在這種勞動關(guān)系中，因?yàn)橛萌藛挝皇峭鈬髽I(yè)，所以該案準(zhǔn)確的定性應(yīng)當(dāng)是域內(nèi)涉外勞動關(guān)系。對這種域內(nèi)涉外勞動關(guān)系，原勞動部關(guān)于涉外勞動爭議管轄權(quán)問題的復(fù)函（勞部發(fā)[1994]42號）指出，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，可以由合同簽訂地、合同履行地人民法院管轄。據(jù)此，我國公民與國（境）外企業(yè)簽訂的勞動（工作）合同，如果勞動（工作）合同的履行地在我國領(lǐng)域內(nèi)，因履行勞動（工作）合同發(fā)生勞動爭議，可按照《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第二條第四款規(guī)定精神，由勞動（工作）合同履行地的勞動爭議仲裁委員會受理。2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第一條明確規(guī)定“涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法”。所以本案應(yīng)作為勞動爭議案件，適用中國勞動法審理。只不過根據(jù)《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，本案應(yīng)由勞動（工作）合同履行地的中級人民法院管轄。
分類的梳理:不同視域下競業(yè)禁止的類型
(一)法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)限制
關(guān)于法定競業(yè)禁止，其典型規(guī)定就是公司董事、經(jīng)理、高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)。公司法第149條規(guī)定:董事、高級管理人員不得“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?！贝送?，我國合伙企業(yè)法、個人獨(dú)資企業(yè)法以及中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例等商事法律法規(guī)也有相關(guān)規(guī)定。③約定競業(yè)禁止的法理基礎(chǔ)在于契約自由原則［8］(P.259)。在我國，約定競業(yè)禁止的規(guī)定主要體現(xiàn)在勞動法和勞動合同法中。勞動法第22條規(guī)定:“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)?！眲趧雍贤ǖ?3條第2款規(guī)定:“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?/p>
(二)在職競業(yè)禁止和離職后的競業(yè)限制
根據(jù)競業(yè)禁止義務(wù)履行時間的不同，將競業(yè)禁止分為在職期間的競業(yè)禁止和離職后的競業(yè)禁止;也有的以義務(wù)主體作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將競業(yè)禁止分為在職雇員的競業(yè)禁止和離職雇員的競業(yè)禁止，這兩種分類方法名異而質(zhì)同。由于在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)多有法律的明確規(guī)定，因此，一般認(rèn)為，在職期間的競業(yè)禁止多為法定的競業(yè)禁止。我國關(guān)于在職期間競業(yè)禁止的規(guī)定多見于前述公司法、合伙企業(yè)法、個人獨(dú)資企業(yè)法等法律中，仍以商法典、公司法等規(guī)定的董事、經(jīng)理等高級管理人員為典型。但是，勞動法及勞動合同法并無強(qiáng)制性的在職期間的競業(yè)禁止規(guī)定，勞動合同法第23條將該事項(xiàng)規(guī)定為雙方可以約定的事項(xiàng)。另外，根據(jù)《勞動合同法》第39條第(四)項(xiàng)規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。而對于離職后的競業(yè)禁止，各國法律或者未予規(guī)定，或者將其歸于可以由當(dāng)事人自由約定的事項(xiàng)。因此，離職后的競業(yè)禁止，一般屬于約定競業(yè)禁止。我國《勞動合同法》第23條明確規(guī)定離職后的競業(yè)禁止屬于約定的事項(xiàng)。(三)單純競業(yè)禁止和附商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)的競業(yè)限制單純競業(yè)禁止，是指企業(yè)與員工簽訂的勞動合同或單項(xiàng)協(xié)議中，只規(guī)定員工不能在離職后到與原單位有競爭關(guān)系的企業(yè)工作，或者單獨(dú)從事與原單位有競爭關(guān)系的行業(yè)，而不論該員工是否掌握企業(yè)的商業(yè)秘密。公司法、合伙企業(yè)法等商法所規(guī)定的法定競業(yè)禁止為單純的競業(yè)禁止，即不以商業(yè)秘密存在為前提為條件。附商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)競業(yè)限制，是指競業(yè)限制協(xié)議的有效前提必需是以商業(yè)秘密存在，并為保守商業(yè)秘密所必需。事實(shí)上，只有在披露和使用商業(yè)秘密的意義上，雇主才有權(quán)得以禁止勞動者競業(yè)，而商業(yè)秘密的判斷也通過嚴(yán)格的判斷規(guī)則被限定在特定的范圍內(nèi)［9］。這點(diǎn)亦被我國勞動合同法的相關(guān)規(guī)定所確認(rèn)。該法規(guī)定，與勞動者約定離職后競業(yè)限制協(xié)議的法定前提必需是有商業(yè)秘密的存在，并為保護(hù)商業(yè)秘密所必需的一種方式。
區(qū)別的溯源:不同法域中競業(yè)禁止(限制)的差異
第一，法律關(guān)系主體地位不同。依據(jù)勞動合同法第23、24條的規(guī)定，我國對于勞動者的競業(yè)問題使用的是“競業(yè)限制條款”或者“競業(yè)限制協(xié)議”;而關(guān)于公司董事的競業(yè)問題，按照慣例一般稱為“法定的競業(yè)禁止義務(wù)”。我們認(rèn)為，這種稱謂上的差別，其意義在于可以用來反映兩者具有不同的法律基礎(chǔ)，并由此反映出的各自法律關(guān)系中雙方主體地位的差別，其中前者以雙方主體地位不平等性為主要特征，后者以雙方主體地位平等為特征。勞動合同中勞動者的競業(yè)限制協(xié)議，是建立在勞動合同法律關(guān)系上，而勞動合同的本質(zhì)屬性是人身上的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性，勞動合同中這種從屬性特征決定了勞動合同雙方主體法律地位上的不平等性。公司董事的競業(yè)限制義務(wù)是建立在董事與公司之間的委任關(guān)系之上，兩者的法律地位平等。鑒于勞動合同法律關(guān)系中勞動者具有人身及經(jīng)濟(jì)上的從屬性，勞動合同的雙方主體法律地位具有不平等性，勞動者的競業(yè)限制應(yīng)當(dāng)歸于勞動法的范疇。公司董事與公司的關(guān)系屬于委任關(guān)系，董事與公司之間屬于平等的民事主體，因此，就董事與公司之間的權(quán)利義務(wù)問題應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《合同法》等民商事法律規(guī)定。第二，立法宗旨和目的不同。勞動合同中的競業(yè)限制制度表面上看是為了保護(hù)公司的商業(yè)秘密，但是，基于應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)勞動者生存權(quán)、就業(yè)權(quán)等基本人權(quán)的要求以及勞動者在勞動法律關(guān)系中所處的從屬性地位，立法的宗旨應(yīng)當(dāng)首先是對競業(yè)限制的限制，其次才是對于用人單位合法利益的考慮［12］。而公司董事的競業(yè)禁制度，關(guān)注的是公司內(nèi)部董事與公司之間的利益平衡問題，其立法宗旨要求公司董事履行忠實(shí)義務(wù)，把保護(hù)公司的合法利益放在首位。第三，適用主體范圍不同。依據(jù)勞動合同法第24條規(guī)定:“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”;公司法第149條規(guī)定的競業(yè)禁止的主體范圍為董事、高級管理人員。關(guān)于高級管理人員的范圍可以通過章程予以確定，屬于公司自治范疇。通過比較上述兩項(xiàng)規(guī)定可以看出，勞動合同法規(guī)定的競業(yè)限制主體需以負(fù)有保密義務(wù)為前提條件，與保密義務(wù)密不可分［13］;而公司法并不以是否知悉公司商業(yè)秘密為前提而直接課以董事、經(jīng)理、高級管理人員競業(yè)禁止義務(wù)，即公司法上的競業(yè)禁止義務(wù)主體是以擔(dān)任公司特定職務(wù)為前提條件，與其忠誠義務(wù)密不可分。第四，義務(wù)和責(zé)任的內(nèi)容不同。勞動合同法規(guī)定了負(fù)有保密義務(wù)的勞動者在訂立競業(yè)限制條款后，其在離職后負(fù)有不得競業(yè)的義務(wù)。由于其主要的目的是為了保密，因此，勞動者的主要義務(wù)表現(xiàn)為以競業(yè)限制的方式來履行保密義務(wù)。對于用人單位而言，其主要義務(wù)是給付補(bǔ)償金的義務(wù)。關(guān)于責(zé)任方面，勞動合同法規(guī)定勞動者應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。另外，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然勞動合同法關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額未有限制性規(guī)定，但是參照國外判例以及合同法對價原理，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額應(yīng)該與離職后勞動者因競業(yè)限制協(xié)議履行遭受損失成正比。如德國法本無規(guī)范勞工離職后競業(yè)禁止契約之明文。但德國聯(lián)邦勞工法院卻以判決例之方式，將德國商法典第74、75條有關(guān)對商人競業(yè)限制之相關(guān)規(guī)定適用于勞工。其規(guī)定，離職后競業(yè)禁止期間內(nèi)，雇主應(yīng)支付補(bǔ)償，禁止競業(yè)期間每一年的補(bǔ)償，其數(shù)額應(yīng)不得低于員工離職時依約能取得的報酬之半，當(dāng)事人就每一年禁止競業(yè)期間所約定的數(shù)額低于法定標(biāo)準(zhǔn)的，其離職后競業(yè)禁止約定對勞動者無拘束力［14］。而公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)，其體現(xiàn)的是董事的忠實(shí)義務(wù)。盡管公司法在董事的忠實(shí)義務(wù)中也規(guī)定了“不得擅自披露公司秘密”的義務(wù)，但是該保密義務(wù)是與競業(yè)禁止義務(wù)并列的忠實(shí)義務(wù)的一種，此與訂有競業(yè)限制條款的勞動者主要負(fù)有保密義務(wù)不同。關(guān)于董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任問題，公司法規(guī)定的是公司可以行使“歸入權(quán)”，即“董事違反法律規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)所得的收入歸公司所有”，同時，如果給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第五，義務(wù)期間不同。勞動者的競業(yè)限制主要是在離職后(我國勞動合同法也并不否認(rèn)用人單位與勞動者可以簽署在職期間的競業(yè)限制條款)，勞動合同法限制該期間為不超過兩年。而董事的競業(yè)禁止是在在職期間。董事離職后不負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)負(fù)有后合同義務(wù)，即基于誠實(shí)信用原則依據(jù)《合同法》第92條規(guī)定承擔(dān)保密義務(wù)。當(dāng)然，對于董事離職后的競業(yè)禁止問題，公司也可以與離任董事簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但是，這種競業(yè)禁止協(xié)議與勞動者的競業(yè)限制條款不同，離職董事的這種競業(yè)禁止協(xié)議顯然不屬于勞動關(guān)系的范疇，而應(yīng)歸于普通民事合同的范疇。第六，糾紛解決方式不同。勞動者的競業(yè)限制條款屬于勞動合同條款，應(yīng)當(dāng)按照勞動爭議糾紛處理，具體依據(jù)勞動法、勞動合同法、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律及相關(guān)法規(guī)和規(guī)章，在處理程序上，應(yīng)當(dāng)適用勞動仲裁前置，對勞動仲裁裁決不服后方能向法院提訟。而董事的競業(yè)禁止義務(wù)是公司法明確規(guī)定的義務(wù)，在不存在義務(wù)免除的情況下，董事(也含監(jiān)事高管)應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于公司董事與公司的關(guān)系屬于委任關(guān)系，因此原則上應(yīng)當(dāng)作為普通的民事合同糾紛案件，直接向人民法院提訟，具體依據(jù)民法通則、公司法、合同法、侵權(quán)法等法律及相關(guān)法規(guī)。然而，當(dāng)公司董事與公司之間就董事離職后的競業(yè)問題訂立了競業(yè)禁止協(xié)議，基于該協(xié)議發(fā)生糾紛解決，到底是適用勞動爭議處理程序，還是一般民事訴訟程序在實(shí)務(wù)中存在分歧。審判實(shí)踐中一般有兩種意見:(1)應(yīng)適用勞動爭議處理程序，因?yàn)楣痉ㄒ?guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)是屬于在職期間的法定義務(wù)，對于董事離職后的競業(yè)禁止義務(wù)必須要有合同約定。由于離職后競業(yè)禁止同樣與董事的工作權(quán)發(fā)生沖突，因此必須適用勞動合同法有關(guān)離職后競業(yè)限制的規(guī)定，如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、競業(yè)禁止時間、地域范圍等有所限制。相應(yīng)地，發(fā)生糾紛就必須適用勞動爭議處理程序，勞動仲裁前置。(2)董事與公司的關(guān)系是委任關(guān)系，屬于民事關(guān)系，而非勞動法上的勞動者，因而其與公司簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議屬于民事協(xié)議范疇，而不能歸于勞動合同范疇。相應(yīng)地，既不能適用勞動合同法的實(shí)體規(guī)定，也不能適用勞動爭議處理的程序性規(guī)定。所以，一旦基于協(xié)議發(fā)生糾紛，可直接向法院提起民事訴訟。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為董事與公司的競業(yè)禁止協(xié)議不具有勞動合同的性質(zhì)，不應(yīng)適用勞動合同法的規(guī)定，其糾紛解決方式亦不能適用勞動爭議的處理程序。此外，由于兩者在法律本質(zhì)、義務(wù)責(zé)任等方面的不同，由此，在相應(yīng)的立法技術(shù)上也應(yīng)該有所區(qū)分。其中，對于公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)，立法不宜過多地干預(yù)，應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人意思自治，盡量交由當(dāng)事人自行解決處理。在勞動者的保護(hù)方面，立法則應(yīng)當(dāng)給予更多的關(guān)注和支持，如現(xiàn)行的勞動合同法已經(jīng)體現(xiàn)了國家對于勞動者的傾斜保護(hù)。
邏輯的推論:對競業(yè)禁止法理的檢視
(一)以委任關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)禁止之法律機(jī)理
英美法系國家早期有關(guān)董事與公司法律關(guān)系的學(xué)說主要是信托關(guān)系說，后來出現(xiàn)了關(guān)系說［15］(P.312)，即在公司的獨(dú)立法律人格確立后，公司作為一個擬制的法人，自身并無行為能力，因此必須通過其人———董事的行為與第三人進(jìn)行交易、發(fā)生商事關(guān)系。而大陸法系國家則持委任關(guān)系說。所謂委任，指當(dāng)事人約定一方委任他方處理事務(wù)，他方允為處理之契約?！边@種建立在當(dāng)事人之間特殊關(guān)系之上的就是董事忠誠義務(wù)的理論基礎(chǔ)。在英美公司法中，董事忠實(shí)義務(wù)源于董事的人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認(rèn)的;而在大陸法系國家或地區(qū)(包括我國臺灣地區(qū)，下同)，董事的忠實(shí)義務(wù)則源于董事之受任人地位?！度毡旧谭ā返?54(3)條規(guī)定，董事與公司間的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)公司法第192(2)條亦規(guī)定:公司與董事間關(guān)系……依民法關(guān)于委任之規(guī)定。董事作為公司的受任人，應(yīng)承擔(dān)傳統(tǒng)民法所規(guī)定的受任人之義務(wù)，即有積極的為委任人之利益處理委任事務(wù)，不得在處理委任事務(wù)時追求自己的或第三人的利益之義務(wù)?！度鹗總鶆?wù)法》第398條規(guī)定:受任人須忠實(shí)地處理事務(wù)?！度毡旧谭ā返?54條之三亦規(guī)定:董事負(fù)有為公司忠實(shí)執(zhí)行其職務(wù)的義務(wù)。相對于英美法系國家，大陸法系國家打破傳統(tǒng)，將忠實(shí)義務(wù)看作道德義務(wù)而非法律義務(wù)的做法，將其提升到法律規(guī)范的層次，使其能在制約董事權(quán)力膨脹的時候發(fā)揮主導(dǎo)作用。董事會中心主義的現(xiàn)代公司治理模式是公司法律明確要求董事、經(jīng)理承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在將忠實(shí)義務(wù)上升到法律規(guī)范層次方面，日本、韓國、德國等主要大陸法系國家的公司法和商法中均明確要求董事應(yīng)對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。這種忠實(shí)義務(wù)法律化是對“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變的立法需求的滿足。董事會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)一方面大大提高了公司運(yùn)作的效率、使其能更好地把握商機(jī)以應(yīng)對瞬息萬變的市場競爭;另一方面也帶來了經(jīng)營層過度專權(quán)導(dǎo)致權(quán)力濫用的威脅，為董事肆意侵犯公司的利益提供了空間。為維護(hù)公司利益和社會正義，法律要求經(jīng)營層必須要求其履行忠實(shí)義務(wù)，即作為公司“外部人”的董事和經(jīng)理必須忠誠地為公司的最大利益而服務(wù)。因而，以委任關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)禁止法律義務(wù)是基于法定忠誠義務(wù)而產(chǎn)生，直接產(chǎn)生于法律義務(wù)而非約定。其目的是為了約束董事等外部人權(quán)力，防止其侵害股東及其公司利益。
(二)勞動關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)限制之法律機(jī)理
一般認(rèn)為，對于勞動關(guān)系中的忠實(shí)義務(wù)淵源于英國普通法上的主仆關(guān)系理論，即雇傭人與受雇人之間是一種密切的家屬關(guān)系，彼此之間負(fù)有法律上的默示義務(wù)。其中，受雇人對雇傭人有忠實(shí)義務(wù)及充分注意雇傭人利益之義務(wù)，受雇人不得從事與雇傭人有競爭關(guān)系之行為［16］(P.111)。但該義務(wù)并未包括在私人雇傭關(guān)系結(jié)束后不得競業(yè)之概念中。從而，雇主往往與雇員簽訂離職后禁止競業(yè)競爭之契約。①勞動關(guān)系與委任關(guān)系區(qū)別在于，勞動關(guān)系是一種具有從屬性的社會關(guān)系，具有天生的不平等性;而委任關(guān)系則是一種平等的民事關(guān)系，不具有人身依附性。正是因?yàn)閯趧雨P(guān)系的人身依附性和不平等，才有針對經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者的角度思考的勞動法律產(chǎn)生［17］(P.80)。如果說民法強(qiáng)調(diào)形式平等和自由，勞動法則強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)平等和自由。體現(xiàn)在法律設(shè)計上，前者強(qiáng)調(diào)契約自由，后者由對契約內(nèi)容的限制以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力斗爭力量的培育實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的契約自由。基于此原理，國家法律對基于委任關(guān)系的競業(yè)禁止和基于勞動關(guān)系的競業(yè)限制干預(yù)程度應(yīng)該存在不同。一般認(rèn)為，勞動者在職期間，基于忠誠義務(wù)，未經(jīng)用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業(yè)限制義務(wù)無需約定即就存在。盡管在職期間競業(yè)限制義務(wù)當(dāng)然存在，但不應(yīng)該排除用人單位與勞動者就在職競業(yè)限制作出約定。勞動者離職后，勞動關(guān)系終止，勞動者無需繼續(xù)履行對原用人單位的忠誠義務(wù)?；诜桥坌詣趧又?，勞動者辭職較為自由，一旦沒有離職后競業(yè)限制協(xié)議，勞動者享受就業(yè)自由，可以選擇任何工作，包括與原用人單位有競爭性工作。為了保護(hù)商業(yè)秘密，以及防止同行之間挖墻腳或者原來員工成為自己的競爭對手，用人單位往往利用合同的形式與勞動者約定離職后競業(yè)限制條款。而這種條款起初被認(rèn)為與公共政策，如自由工作等沖突而無效，最后為了平衡勞資利益，法律有限制性承認(rèn)該協(xié)議的有效性，但對該協(xié)議予以了諸多限制，如合同期限、補(bǔ)償金等等，其目的是為了保護(hù)勞動者不因離職后競業(yè)限制協(xié)議約定而遭受重大不利益。離職后競業(yè)限制義務(wù)非產(chǎn)生于法律規(guī)定，而是基于雙方約定;非有約定，不產(chǎn)生離職后競業(yè)限制義務(wù)。由于公司法的競業(yè)禁止法理與勞動法競業(yè)限制法理存在差異，在法律制度構(gòu)建相應(yīng)存在差異。
