發(fā)布時(shí)間：2022-03-22 02:19:56
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政復(fù)議法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
行政復(fù)議，是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的具體行政行為違法或不當(dāng)侵犯其合法權(quán)益，依法向主管行政機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。
司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識(shí)和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動(dòng)的正確運(yùn)行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。本文將重點(diǎn)論述司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。
關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序
司法行政復(fù)議是指司法行政相對(duì)人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對(duì)原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
一、司法行政復(fù)議的特征
1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)
司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國(guó)家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國(guó)家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議表現(xiàn)為行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議。司法行政爭(zhēng)議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，如果司法行政主體實(shí)施解決民事爭(zhēng)議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。
3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)
行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭(zhēng)議糾紛的活動(dòng)。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和做出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請(qǐng)制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請(qǐng)人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請(qǐng)人也有權(quán)申請(qǐng)其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請(qǐng)書至做出決定止，時(shí)間最長(zhǎng)不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動(dòng)，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭(zhēng)議。所以，就解決司法行政爭(zhēng)議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。
4、司法行政復(fù)議是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級(jí)行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請(qǐng)求做出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽證的方式審理
《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。
二、司法行政復(fù)議的范圍
對(duì)行政相對(duì)人來說是申請(qǐng)行政復(fù)議的范圍，而對(duì)司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對(duì)人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國(guó)人、無國(guó)籍人③。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對(duì)下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。
1、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
2、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
3、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
4、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)注冊(cè)執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊(cè)執(zhí)業(yè)證期滿六個(gè)月內(nèi)不予注冊(cè)。
5、認(rèn)為符合條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理。
6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。
7、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)做出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。
8、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)做出的留場(chǎng)就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長(zhǎng)
勞動(dòng)教養(yǎng)的期限決定不服的。
9、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。
10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
另外，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國(guó)家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點(diǎn)在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對(duì)人“對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨(dú)申請(qǐng)行政復(fù)議。我國(guó)《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：
1、執(zhí)行刑罰的行為
2、執(zhí)行勞動(dòng)教養(yǎng)決定的行為
3、司法助理員對(duì)民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的
4、資格考試成績(jī)?cè)u(píng)判行為
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請(qǐng)行政復(fù)議的行為
三、司法行政復(fù)議的管轄
司法行政復(fù)議的管轄，是指各級(jí)司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對(duì)人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：
1、對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對(duì)同一違法行為，兩個(gè)以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，由共同的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對(duì)前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議”。
2、對(duì)監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。
3、對(duì)司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由司法部管轄。申請(qǐng)人對(duì)司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決。
對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因?yàn)槲覈?guó)《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議?！?/p>
四、司法行政復(fù)議的程序
司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個(gè)階段，即申請(qǐng)、受理、審理和決定。
1、司法行政復(fù)議的申請(qǐng)
由于司法行政復(fù)議是一種依申請(qǐng)的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，在審查被申請(qǐng)的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，則不能啟動(dòng)司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。
司法行政復(fù)議的申請(qǐng)是指司法行政相對(duì)人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請(qǐng)求。司法行政復(fù)議申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請(qǐng)人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請(qǐng)人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請(qǐng)人。沒有明確的被申請(qǐng)人，復(fù)議機(jī)關(guān)無法進(jìn)行審理，申請(qǐng)人的請(qǐng)求也無法實(shí)現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。復(fù)議請(qǐng)求是申請(qǐng)人復(fù)議時(shí)向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請(qǐng)延長(zhǎng)期限；申請(qǐng)人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請(qǐng)司法行政復(fù)議。
申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議，可以書面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)。書面申請(qǐng)的申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)包括：①申請(qǐng)人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請(qǐng)人的名稱、住址；③申請(qǐng)復(fù)議的理由；④申請(qǐng)的年、月、日?？陬^申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄申請(qǐng)人的基本情況、行政復(fù)議請(qǐng)求、申請(qǐng)行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間，并由申請(qǐng)人簽字。
2、司法行政復(fù)議的受理
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請(qǐng)書之日起5日內(nèi)，對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)做出如下處理：
①行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。
②行政復(fù)議申請(qǐng)不符合法定受理?xiàng)l件的，不予受理并書面通知申請(qǐng)人。
③行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。
除不符合行政復(fù)議的法定受理?xiàng)l件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)外，行政復(fù)議申請(qǐng)自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請(qǐng)書副本或申請(qǐng)筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。
3、司法行政復(fù)議的審理
司法行政復(fù)議的審理是對(duì)復(fù)議案件的事實(shí)、證據(jù)、法律適用及爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)進(jìn)行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實(shí)質(zhì)性階段。通過審理，查清事實(shí)，為適用法律即做出決定打下夯實(shí)的基礎(chǔ)。
①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見。采取書面審理較為簡(jiǎn)便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。
②審理的依據(jù)。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請(qǐng)人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國(guó)家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對(duì)具體行政行為的審查。
③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對(duì)具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。
4、司法行政復(fù)議的決定
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過對(duì)復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對(duì)具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長(zhǎng)復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，但延長(zhǎng)期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。
②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人履行某種法定職責(zé)的決定。
③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實(shí)清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可做出責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯(cuò)誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請(qǐng)人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時(shí)尚需被申請(qǐng)人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請(qǐng)人重新做出具體行政行為。
此外，申請(qǐng)人在申請(qǐng)司法行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法賠償。申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財(cái)物等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請(qǐng)人返還財(cái)物或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。
注釋：
①公民是指具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的自然人。
②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。
③外國(guó)人和無國(guó)籍人在中國(guó)境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國(guó)的法律，同時(shí)其合法權(quán)益也受中華人民共和國(guó)法律的保護(hù)，在對(duì)等原則下他們與我國(guó)公民一樣有權(quán)作為申請(qǐng)人提出司法行政復(fù)議。
參考文獻(xiàn)資料：
目前我國(guó)關(guān)于行政復(fù)議的立法仍存在著一些不足之處，主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：
1、行政復(fù)議范圍當(dāng)中規(guī)定的被申請(qǐng)人范圍狹窄
行政復(fù)議法設(shè)定行政復(fù)議范圍都是“行政機(jī)關(guān)”的行政行為，而我國(guó)還有大量事業(yè)單位或者特殊的企業(yè)也可以作出行政行為，如果按照行政復(fù)議法的規(guī)定，申請(qǐng)人對(duì)事業(yè)單位或者特殊企業(yè)作出的具體行政行為不服就不在行政復(fù)議范圍之內(nèi)。
2、“具體行政行為”的內(nèi)涵和外延不清楚
在行政復(fù)議法第六條第十一項(xiàng)當(dāng)中，出現(xiàn)“具體行政行為”的專業(yè)法律術(shù)語(yǔ)，但法律上并未對(duì)其內(nèi)涵和外延加以界定，沒有公認(rèn)的法定標(biāo)準(zhǔn)，有些行政行為還難以納入行政復(fù)議范圍，如交通事故責(zé)任的認(rèn)定。
3、“具體行政行為”與“抽象行政行為”界線不清楚
在實(shí)際工作中，有的行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律、法規(guī)規(guī)定，作出的具體行政行為沒有明確寫明特定的當(dāng)事人，但所指對(duì)象明確，這樣的行政行為是屬于具體行政行為還是抽象行政行為難以確定。
4、“人事處理決定”的內(nèi)涵和外延不清楚
行政復(fù)議法第八條第一款規(guī)定，不服行政機(jī)關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。這里的其他人事處理指的是什么，是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部人事處理還是外部的人事處理或者是全部的人事處理，是對(duì)人身權(quán)的處理還是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的處理，都沒有明確的規(guī)定。
二、行政復(fù)議范圍存在問題的主要成因
1、行政復(fù)議法自身的缺陷
行政復(fù)議范圍存在的問題也是行政復(fù)議法存在問題的集中體現(xiàn)，根本原因在于行政復(fù)議法原則性強(qiáng)、操作性差，導(dǎo)致行政復(fù)議范圍看似有一個(gè)固定范圍，但實(shí)際范圍并不明確，嚴(yán)重制約了行政復(fù)議工作的深入開展和行政復(fù)議制度整體效能的發(fā)揮。
2、行政復(fù)議工作指導(dǎo)不利
按照立法的規(guī)定，只有立法機(jī)關(guān)才有權(quán)對(duì)法律作出解釋。從實(shí)際工作情況看，有些有爭(zhēng)議的行政行為能否納入行政復(fù)議范圍法律規(guī)定并不明確，需要立法機(jī)關(guān)的及時(shí)指導(dǎo)，對(duì)有些法律規(guī)定不明確的內(nèi)容予以明確，而從現(xiàn)實(shí)的情況看，到目前為止，立法機(jī)關(guān)并沒有對(duì)行政復(fù)議工作的請(qǐng)示作出具體的指導(dǎo)性的批復(fù)，而從其他渠道指導(dǎo)的情況看，作出的請(qǐng)示批復(fù)不符合行政復(fù)議法的立法宗旨，不利于行政復(fù)議的發(fā)展。
3、行政復(fù)議理論研究缺乏有價(jià)值的理論成果
與行政復(fù)議工作密切相關(guān)的理論研究尚未形成規(guī)模，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中的理論問題長(zhǎng)期得不到有效解決，制約了行政復(fù)議的發(fā)展。
4、法律引導(dǎo)錯(cuò)誤
法律除了具有強(qiáng)制、懲罰功能以外，還有教育、引導(dǎo)功能，從而為人們的行為提供一個(gè)合理的心理預(yù)期。但從行政復(fù)議法規(guī)定的情況看，申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議沒有什么法定的標(biāo)準(zhǔn)，只要申請(qǐng)人認(rèn)為行政行為與其有聯(lián)系，侵害了其合法權(quán)益就可以申請(qǐng)行政復(fù)議，這是行政復(fù)議法給人們提供的法定信息。這樣的信息帶來的結(jié)果是，大量與行政行為沒有利害關(guān)系的人到行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)卻不予受理，既增加了行政成本，也造成行政資源的浪費(fèi)，還影響行政機(jī)關(guān)的形象。
三、完善行政復(fù)議范圍法律制度的對(duì)策
1、擴(kuò)大被申請(qǐng)人的范圍
從行政復(fù)議法和行政復(fù)議議法實(shí)施條例規(guī)定的情況看，涉及被申請(qǐng)人的表述都是行政機(jī)關(guān)，這樣的規(guī)定將大量可以作出行政行為的事業(yè)單位或特殊的企業(yè)排除在行政復(fù)議范圍之外，因此，必須對(duì)行政復(fù)議范圍重新界定。應(yīng)當(dāng)將行政復(fù)議法和行政復(fù)議法實(shí)施條例中規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)”重新界定為“行使國(guó)家行政權(quán)力的機(jī)關(guān)、組織或單位”更符合實(shí)際需要。
2、明確界定“具體行政行為”和“抽象行政行為”的內(nèi)涵和外延
必須在理論研究的基礎(chǔ)上,將其內(nèi)涵和外延界定清楚。否則理論上的爭(zhēng)鳴不可避免地帶到行政復(fù)議工作實(shí)際中來，影響行政復(fù)議工作健康可持續(xù)發(fā)展。無論是哪種行政行為，都要包括以下幾個(gè)方面的構(gòu)成要素：第一，實(shí)施行政行為的主體，應(yīng)當(dāng)是行使國(guó)家行政權(quán)力的機(jī)關(guān)組織或單位，既包括行政機(jī)關(guān)，也包括法律、法規(guī)授權(quán)的事業(yè)組織和企業(yè)；第二，實(shí)施行政行為針對(duì)的客體,即管理相對(duì)人，包括公民、法人或其他組織；第三，行政行為處理內(nèi)容，是授益行為還是賦予義務(wù)行為，即對(duì)權(quán)利客體的權(quán)益的影響。
3、明確界定“人事處理決定”的內(nèi)涵和外延
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人事處理除了具有傳統(tǒng)意義上的人事處理外，還包括人員隸屬關(guān)系不明確、身份不確定情況下的外部人事處理行為。對(duì)于傳統(tǒng)的內(nèi)部人事處理不屬于行政復(fù)議范圍，實(shí)踐中基本沒有爭(zhēng)議。但對(duì)于外部的人事處理，應(yīng)當(dāng)納入行政復(fù)議范圍。
4、將抽象行政行為應(yīng)當(dāng)被納入行政復(fù)議范圍
由于立法排除了對(duì)抽象行政行為的復(fù)議監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴(yán)重。有些行政機(jī)關(guān)，特別是某些基層行政機(jī)關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財(cái)物、亂收費(fèi)用。還有一些行政機(jī)關(guān)為了爭(zhēng)奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章沖突、重復(fù)和管理失控。對(duì)于這些問題，因立法明確排除對(duì)抽象行政行為的復(fù)議，其他監(jiān)督機(jī)制又難以奏效，于是便形成了對(duì)抽象行政行為監(jiān)督的真空地帶。因此，有必要將抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍。
參考文獻(xiàn)：
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本人李xx，現(xiàn)任xx市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局監(jiān)督科科長(zhǎng)，我科工作職責(zé)是組織和管理全市質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)的行政執(zhí)法工作，對(duì)具體的行政執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，受理行政相對(duì)人的聽證和行政復(fù)議，對(duì)市局出臺(tái)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。
2007年執(zhí)法打假工作被評(píng)為全國(guó)質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)先進(jìn)單位;查處的巧園假劣化肥案被國(guó)家質(zhì)檢總局通令嘉獎(jiǎng);2008年，行政執(zhí)法工作被評(píng)為全省“十佳執(zhí)法單位”;我科被市直機(jī)關(guān)工委評(píng)為“最佳文明科室”;行政執(zhí)法自由裁量權(quán)被市政府確定為首批試點(diǎn)單位之一?，F(xiàn)述職如下：
一、積極學(xué)習(xí)、充實(shí)自我。連續(xù)兩年我在科內(nèi)組織開展鄧--理論、三個(gè)代表、科學(xué)發(fā)展觀學(xué)習(xí)活動(dòng)，提高全科人員政治修養(yǎng)及技能素養(yǎng)。先后組織了《行政許可法》《食品安全法》等宣貫、執(zhí)法人員春季培訓(xùn)，案審人員封閉訓(xùn)練，組織執(zhí)法人員學(xué)習(xí)新頒布的質(zhì)監(jiān)法規(guī)、規(guī)章以及《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，提高執(zhí)法人員的權(quán)責(zé)意識(shí)和用法能力。撰寫《我市液體中電阻起動(dòng)業(yè)的的生產(chǎn)質(zhì)量現(xiàn)狀及思考》受到市委、市政府的主要領(lǐng)導(dǎo)的好評(píng)，《論行政執(zhí)法的藝術(shù)性一文》被國(guó)家質(zhì)檢總局收錄到優(yōu)秀質(zhì)檢論文文集匯編，同時(shí)被xx省政府法制辦列為優(yōu)秀法制論文參加展評(píng)。08年我在各類報(bào)刊、雜志、新聞報(bào)道120多篇，被市局評(píng)為宣傳報(bào)道先進(jìn)個(gè)人。
二、加強(qiáng)依法行政意識(shí)，樹立執(zhí)法為民的思想。一是強(qiáng)調(diào)監(jiān)督與服務(wù)相結(jié)合，行政管理與行政執(zhí)法協(xié)調(diào)發(fā)展，突出行政執(zhí)法對(duì)行政管理的推動(dòng)作用。實(shí)行執(zhí)法檢查報(bào)批制度，要求稽查機(jī)構(gòu)除確有證據(jù)的投訴、舉報(bào)外，不再實(shí)施日常監(jiān)督檢查，提高執(zhí)法針對(duì)性。二是進(jìn)一步完善“一主多協(xié)”的監(jiān)管體制，減少多頭進(jìn)企業(yè)，交叉檢查、重復(fù)檢查的發(fā)生。三是進(jìn)一步加大執(zhí)法打假力度，對(duì)于拒不整改、存在嚴(yán)重質(zhì)量問題以及嚴(yán)重安全隱患的，集中整治，受到了政府的肯定和企業(yè)的歡迎。2008年，全年出動(dòng)執(zhí)法人員10470余人次，查處各類案件1015件，查獲假冒偽劣產(chǎn)品貨值1284萬(wàn)元。
三、落實(shí)案件集體審理制度，不斷提升案件質(zhì)量。一是在全市范圍內(nèi)推行集中案審制度，要求所有立案案件必須由案件審理委員會(huì)審理，案審意見一旦表決通過，必須無條件執(zhí)行。確需減免緩的必須由案審會(huì)決定。拒不履行的，一律提交法院強(qiáng)制執(zhí)行。二是改善案件審理流程。將以前通讀調(diào)查報(bào)告的案情匯報(bào)方式，改變?yōu)橄群?jiǎn)介案情，重點(diǎn)突出證據(jù)展示及分析，不僅大大縮短了審理時(shí)間，同時(shí)突出了證據(jù)的重要性，提高了案審效率。三是現(xiàn)場(chǎng)督辦，提高案審質(zhì)量。08年，我組織各級(jí)案審人員持續(xù)一周對(duì)各縣(市)召開的案審會(huì)進(jìn)行實(shí)地觀摩、當(dāng)場(chǎng)點(diǎn)評(píng)，并就怎樣開好案審會(huì)進(jìn)行調(diào)研，并因地制宜的提出意見及建議。四是積極推行陽(yáng)光案審，對(duì)疑難復(fù)雜、社會(huì)影響大的案子邀請(qǐng)當(dāng)?shù)厝舜蟠?、政協(xié)委員、政府法制辦及法院人員參與案件審核，對(duì)特別有影響的案件通過新聞媒體進(jìn)行報(bào)道。近兩年有21起案件通過陽(yáng)光案審的這種形式獲得了社會(huì)的廣泛好評(píng)。
四、作好指導(dǎo)工作，規(guī)范執(zhí)法行為。一是對(duì)案審會(huì)形成的每一類案件的審理意見進(jìn)行總結(jié)，針對(duì)各類案件執(zhí)法思路、取證要求、自由裁量權(quán)適用等形成統(tǒng)一的指導(dǎo)意見，引導(dǎo)、規(guī)范執(zhí)法行為。在此基礎(chǔ)上，對(duì)日常法制管理工作中發(fā)現(xiàn)的好的做法及措施，形成行政指導(dǎo)，在各縣(市)進(jìn)行推廣。二是規(guī)范自由裁量權(quán)適用，確保全市系統(tǒng)執(zhí)法尺度統(tǒng)一。08年，我組織專人對(duì)質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)常用的法律法規(guī)中處罰條款進(jìn)行細(xì)化，界定每種違法行為的處罰階位，形成了《xx市質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施細(xì)則》。強(qiáng)化了自由裁量權(quán)的實(shí)際操作性，行政處罰進(jìn)一步規(guī)范。三是組織制定出臺(tái)了《xx市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法工作規(guī)范》(試行)，對(duì)技術(shù)監(jiān)督行政行為和執(zhí)法用語(yǔ)規(guī)范，行政執(zhí)法程序步驟方法進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)范，確保依法行政。《自由裁量權(quán)實(shí)施細(xì)則》、《行政執(zhí)法工作規(guī)范》的出臺(tái)受到了xx市人民政府法制辦的高度肯定，在對(duì)我局的規(guī)范執(zhí)法調(diào)研后，形成材料，上報(bào)省政府法制辦和國(guó)務(wù)院法制辦，材料在《xx法制》和《中國(guó)政府法制網(wǎng)》上刊出。
五、執(zhí)法監(jiān)督形式更加多樣，針對(duì)性更強(qiáng)。一是從2008年6月起，我組織在全市質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)開展執(zhí)法文書評(píng)優(yōu)大賽,將提高政府執(zhí)行力大討論及文明執(zhí)法教育活動(dòng)落到實(shí)處，切實(shí)將優(yōu)化經(jīng)濟(jì)環(huán)境的理念貫徹下去。該項(xiàng)工作收到了市政府法制辦的好評(píng)，并在《xx法制》上作為經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推介。二是根據(jù)我局出臺(tái)的《行政執(zhí)法監(jiān)督工作實(shí)施細(xì)則》要求，通過備案審查、督查督辦、行政檢查、案件評(píng)查、行政復(fù)議等執(zhí)法監(jiān)督手段在執(zhí)法工作中的使用，對(duì)執(zhí)法流程管理、案件質(zhì)量、票據(jù)管理、案件質(zhì)量等方面實(shí)行季度檢查、抽查，對(duì)存在問題的單位有針對(duì)性的下達(dá)執(zhí)法監(jiān)督意見書及整改通知。2008年，共組織開展定期執(zhí)法監(jiān)督檢查、案件清查、集中案審執(zhí)行情況檢查和案件評(píng)查工作8次，對(duì)存在的問題進(jìn)行了通報(bào)，對(duì)出現(xiàn)錯(cuò)案的相關(guān)人員進(jìn)行追究。08年，共有2家執(zhí)法單位被通報(bào)，1人調(diào)離執(zhí)法崗位，2人受到戒勉談話，對(duì)遲報(bào)漏報(bào)執(zhí)法信息的2人分別處以100-200元罰款的處罰。
六、認(rèn)真貫徹行政復(fù)議法律法規(guī)，加強(qiáng)行政復(fù)議工作。一是根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》和省政府《xx省行政復(fù)議實(shí)施辦法》的規(guī)定，下發(fā)了《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行行政復(fù)議相關(guān)法規(guī)規(guī)章的通知》，我要求執(zhí)法人員充分認(rèn)識(shí)行政復(fù)議工作的重要性，認(rèn)真貫徹法律法規(guī)的新要求，規(guī)范執(zhí)法行為，提高依法行政水平。二是做到當(dāng)天受理，當(dāng)天下達(dá)受理通知及行政復(fù)議案件權(quán)利義務(wù)告知書，并積極組織有爭(zhēng)議的雙方進(jìn)行復(fù)議聽證。三是對(duì)符合調(diào)解要求的復(fù)議案件進(jìn)行積極調(diào)解。2008年，我科共受理各類復(fù)議及訴訟案件4起，其中復(fù)議案件2起，1件終止，1件撤回，2訟案件，1件撤訴，1件維持。
今后努力的方向：
(一)對(duì)下級(jí)執(zhí)法管理及法制監(jiān)督工作制度有待進(jìn)一步落實(shí)。首先，各執(zhí)法機(jī)構(gòu)在按照市局制訂的各項(xiàng)監(jiān)督制度進(jìn)行有效的執(zhí)法監(jiān)督及法制管理上有欠缺;其次，督查督辦力度不夠，不能引起執(zhí)法機(jī)構(gòu)足夠的重視。
(二)行政執(zhí)法有效性有待進(jìn)一步增強(qiáng)。不能形成有效的執(zhí)法創(chuàng)新共享機(jī)制?？h(市)局執(zhí)法各自為陣，執(zhí)法信息不能有效共享。
論文摘要：規(guī)范行政訴訟對(duì)象的立法包括實(shí)體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對(duì)象的實(shí)體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財(cái)政、衛(wèi)生等多個(gè)行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費(fèi)、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個(gè)行政訴訟中的證明對(duì)象的差異性。
一、有關(guān)行政訴訟證明對(duì)象的立法規(guī)定
規(guī)范行政訴訟對(duì)象的立法包括實(shí)體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對(duì)象的實(shí)體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財(cái)政、衛(wèi)生等多個(gè)行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費(fèi)、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個(gè)行政訴訟中的證明對(duì)象的差異性。
行政訴訟證明對(duì)象的特點(diǎn)集中體現(xiàn)在《行政訴訟法》第5條和第32條的規(guī)定上。其中，第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！钡?2條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！庇纱丝梢?，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務(wù)，與之相應(yīng)，凡是與具體行政行為的合法性相關(guān)的事實(shí)與規(guī)范性文件，均屬于行政訴訟證明對(duì)象的范圍。
根據(jù)行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政復(fù)議申請(qǐng)人對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院起訴，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)依申請(qǐng)人的申請(qǐng)，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對(duì)象。[1]同時(shí)，依據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對(duì)象與一般的行政訴訟不同。
此外，行政訴訟法、國(guó)家賠償法及行政復(fù)議法中都有關(guān)于行政訴訟程序法事實(shí)的規(guī)定，這些也屬于行政訴訟證明對(duì)象的內(nèi)容。
二、行政訴訟證明對(duì)象的內(nèi)容
我們認(rèn)為，行政訴訟證明對(duì)象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實(shí)、與行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實(shí)、被訴具體行政行為符合行政程序的事實(shí)、行政訴訟程序事實(shí)以及規(guī)范性文件。
（一）被訴行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實(shí)
行政行為是指行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。
1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實(shí)。具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，對(duì)特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產(chǎn)生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對(duì)象，故與此有關(guān)的事實(shí)就成為一般行政訴訟的證明對(duì)象。具體包括如下4個(gè)方面的事實(shí)：
（1）行政機(jī)關(guān)具有法定職權(quán)的事實(shí)。即被告行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)對(duì)外以自己的名義代表國(guó)家進(jìn)行行政管理活動(dòng)，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔(dān)相應(yīng)的行政職責(zé)。根據(jù)依法行政原則，這兩種事實(shí)取決于單行的行政法律、法規(guī)的規(guī)定。
（2）原告是否實(shí)施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實(shí)。在行政執(zhí)法程序中，原告是行政相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)要作出正確的行政行為，必須準(zhǔn)確認(rèn)定相對(duì)人。例如在行政處罰案件中行政機(jī)關(guān)必須準(zhǔn)確認(rèn)定原告是否是應(yīng)當(dāng)遭受處罰的人。在查明相對(duì)人是待處理行為的責(zé)任主體之后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)時(shí)一步查明待處理行為本身的情況，如原告實(shí)施違反治安管理秩序行為的事實(shí)。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步查明相對(duì)人是否符合法定的頒發(fā)許可證或者享受給付和保護(hù)的條件。這些事實(shí)可能成為行政訴訟的證明對(duì)象。
（3）被告作出被訴具體行政行為時(shí)目的是否正當(dāng)?shù)氖聦?shí)。目的是被訴具體行政行為合法性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，人民法院要查明這個(gè)事實(shí)，可以從被告的記錄和當(dāng)事人陳述作客觀的認(rèn)定。
（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實(shí)、情節(jié)和性質(zhì)是否相適應(yīng)。根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關(guān)審查行政處罰合理性的規(guī)定。
以上事實(shí)，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。
2、有關(guān)抽象行政行為合法性的事實(shí)。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。依行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對(duì)象，與其合法性有關(guān)的事實(shí)也就相應(yīng)地成為一般行政訴訟的證明對(duì)象，具體包括如下方面的事實(shí)：
（1）作為抽象行政行為主體的行政機(jī)關(guān)是否享有實(shí)施該抽象行政行為的行政職權(quán)。
（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。
（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。
（二）行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實(shí)
行政賠償是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成損害的，由國(guó)家承擔(dān)的賠償責(zé)任。在行政侵權(quán)賠償訴訟中，行政賠償構(gòu)成要件的事實(shí)是主要的證明對(duì)象，也是行政賠償訴訟證明對(duì)象區(qū)別于一般行政訴訟證明對(duì)象之所在。具體包括如下5個(gè)方面的事實(shí)：
（1）侵權(quán)行為是否由作為被告的行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施。對(duì)工作員應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解，不僅包括具有公務(wù)員身份的工作人員，而且包括接受行政機(jī)關(guān)指派或唆使從事實(shí)施侵權(quán)行為的公民。
（2）侵權(quán)行為是否是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中實(shí)施。
（3）侵權(quán)行為是否違法。
（4）侵權(quán)行為是否給作為原告的受害人造成人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。
（5）侵權(quán)行為與損害之間是否具有直接的因果關(guān)系。
另外，原告單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求的，人民法院還應(yīng)當(dāng)查明賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出處理的情況。
（三）被訴行政行為符合行政程序的事實(shí)
為了保證行政機(jī)關(guān)正確、合法地行使行政權(quán)力，保障相對(duì)人利益不受行政機(jī)關(guān)的非法侵害，行政法律、法規(guī)確定了行政機(jī)關(guān)依法行政的一般程序。行政法中所規(guī)定的行政程序是一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：
1、事實(shí)不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實(shí)為前提條件，否則，便構(gòu)成程序違法。例如行政機(jī)關(guān)在對(duì)相對(duì)人作出制裁性的具體行政行為時(shí)，并沒有收集、調(diào)查足夠有力的證據(jù)，以致相對(duì)人是否違反行政法規(guī)的事實(shí)尚未查清，便決定處罰相對(duì)人。
2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機(jī)關(guān)在采取具體行政行為時(shí)，并沒有按照行政法所規(guī)定的程序、步驟或形式辦事。
論文關(guān)鍵詞 受教育權(quán) 法律關(guān)系 權(quán)利救濟(jì)
現(xiàn)行憲法頒布以來，受教育權(quán)一直是理論界研究的熱點(diǎn)，學(xué)者們以科學(xué)、實(shí)用的態(tài)度開展了受教育權(quán)的探討，從不同角度闡述受教育權(quán)的概念、本質(zhì)、法律關(guān)系等理論問題，學(xué)術(shù)上出現(xiàn)了許多理論創(chuàng)新和有代表性的作品，主要研究成果綜述如下：
一、受教育權(quán)理論的主要觀點(diǎn)
由于現(xiàn)行《憲法》、《教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《行政復(fù)議法》等條文中涉及的“受教育權(quán)”內(nèi)涵，沒有相應(yīng)的解釋和法律上的界定，學(xué)者們對(duì)受教育權(quán)的定義、本質(zhì)、內(nèi)容及相互關(guān)系等問題眾說紛紜。
（一）受教育權(quán)的定義
關(guān)于什么是“受教育權(quán)”，學(xué)者們見仁見智，定義各不相同。有的從受教育的途徑、場(chǎng)所以及學(xué)習(xí)內(nèi)容來定義，有的從國(guó)家保障義務(wù)來定義，有的從促進(jìn)人的發(fā)展角度來定義，有的結(jié)合人的發(fā)展和國(guó)家的保障義務(wù)來定義，如龔向和認(rèn)為：“所謂受教育權(quán)，是指公民依法享有的要求國(guó)家積極提供均等的受教育條件和機(jī)會(huì)，通過學(xué)習(xí)來發(fā)展其個(gè)性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發(fā)展機(jī)會(huì)的基本權(quán)利?！边@些定義大多數(shù)是從憲法的角度，從國(guó)家作為義務(wù)的主要承擔(dān)者的角度去概括，而忽略了公民受教育權(quán)的行使涉及的義務(wù)主體除國(guó)家之外還有教育機(jī)構(gòu)、監(jiān)護(hù)人和其他主體，這是一個(gè)缺陷，需要進(jìn)一步完善?，F(xiàn)實(shí)中形形的受教育權(quán)糾紛，有許多并非是受教育者和國(guó)家的爭(zhēng)議，而是受教育者與學(xué)校、監(jiān)護(hù)人、其他組織或個(gè)人的爭(zhēng)議，按照我國(guó)學(xué)術(shù)界的主流定義方式，受教育權(quán)是公民向國(guó)家要求學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)和條件，那么這些糾紛就不能稱之為受教育權(quán)糾紛，這顯然難以自圓其說。
（二）受教育權(quán)的本質(zhì)
受教育權(quán)的本質(zhì)解決的是受教育權(quán)是一種什么樣的權(quán)利，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)對(duì)受教育者有何意義。日本學(xué)者對(duì)受教育權(quán)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了從政治權(quán)利的公民權(quán)說到生存權(quán)說再到學(xué)習(xí)權(quán)說三種學(xué)說的演變，這三種學(xué)說曾被我國(guó)學(xué)者多次援引，例如龔向和從人權(quán)理論的角度來觀察受教育權(quán)本質(zhì)學(xué)說的演變，提出受教育權(quán)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)有四種學(xué)說：公民權(quán)說、生存權(quán)或社會(huì)權(quán)說、學(xué)習(xí)權(quán)說、發(fā)展權(quán)說。
關(guān)于受教育權(quán)的本質(zhì)，公民權(quán)說和生存權(quán)說遭到的質(zhì)疑比較多，兩種學(xué)說過多地從政治和經(jīng)濟(jì)的角度對(duì)受教育權(quán)加以闡釋，忽視了人的豐富性和人的目的地位。目前較為流行的四種學(xué)說中的“發(fā)展權(quán)說”，實(shí)際上已被“學(xué)習(xí)權(quán)說”所吸收。20世紀(jì)80年代以后，學(xué)習(xí)權(quán)說被國(guó)際社會(huì)普遍接受。學(xué)習(xí)權(quán)包含了學(xué)習(xí)自由（主動(dòng)學(xué)習(xí)）與受教育權(quán)（被動(dòng)學(xué)習(xí)）。它強(qiáng)調(diào)了受教育者在教育過程中的主體地位，強(qiáng)調(diào)了主體在享受受教育權(quán)利時(shí)的主動(dòng)性與自由性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“接受教育”的含義，最接近受教育權(quán)的本質(zhì)，但也不能以學(xué)習(xí)權(quán)的概念取代受教育權(quán)，因?yàn)槭芙逃龣?quán)是學(xué)習(xí)權(quán)中的一部分，即經(jīng)他人協(xié)助下的學(xué)習(xí)權(quán)。
（三）受教育權(quán)法律關(guān)系
我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。對(duì)于現(xiàn)行憲法這種規(guī)定，學(xué)者們?nèi)匀挥兴蓡?，受教育到底是?quán)利還是義務(wù)，受教育的這種所謂的權(quán)利與義務(wù)的一致性或雙重性到底是怎樣體現(xiàn)出來的？權(quán)利主體和義務(wù)主體指向的是什么？權(quán)利主體與義務(wù)主體是否同一？
從受教育權(quán)的構(gòu)成看，權(quán)利主體是具有中國(guó)國(guó)籍的人。義務(wù)主體是誰(shuí)？是否同權(quán)利主體的范圍一致？由于受教育權(quán)是一項(xiàng)權(quán)利構(gòu)造較為復(fù)雜的權(quán)利，在公民受教育的過程中，除了國(guó)家提供教育機(jī)會(huì)和條件，學(xué)校、教師、父母等主體也會(huì)以不同的身份或形式參與進(jìn)來，在教育上也享有特定的權(quán)利和義務(wù)。同時(shí)，受教育權(quán)對(duì)應(yīng)的相關(guān)義務(wù)又包括消極的不侵犯公民受教育權(quán)的義務(wù)與積極保障公民受教育權(quán)的義務(wù)，消極義務(wù)與積極義務(wù)的承擔(dān)主體是不一致的、不同一的。消極義務(wù)即不侵犯公民受教育權(quán)的主體具有廣泛性，任何公民、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)都不得侵犯公民受教育權(quán)的享有與行使。那么，受教育的積極義務(wù)的承擔(dān)者是誰(shuí)呢？根據(jù)憲法精神，國(guó)家是受教育積極義務(wù)的承擔(dān)者。因此，受教育權(quán)的義務(wù)承擔(dān)者，不僅包括國(guó)家，還包括教育機(jī)構(gòu)、監(jiān)護(hù)人和社會(huì)上的其他組織或個(gè)人。受教育權(quán)的權(quán)利客體，簡(jiǎn)單地說，就是教育，包括一切種類和一切級(jí)別的教育。
在受教育權(quán)的法律關(guān)系中爭(zhēng)論最多的是受教育權(quán)的內(nèi)容，由于我國(guó)憲法沒有明確受教育權(quán)的范圍和界限。有學(xué)者認(rèn)為主要包括三方面的內(nèi)容，第一是學(xué)習(xí)的權(quán)利。第二是義務(wù)教育無償化。第三是教育機(jī)會(huì)均等。龔向和按照時(shí)間順序，分成開始階段的“學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)權(quán)”（包括升學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)、教育選擇權(quán)、學(xué)生身份權(quán)）、過程階段的“學(xué)習(xí)條件權(quán)”（包括教育條件建設(shè)請(qǐng)求權(quán)、教育條件利用權(quán)、獲得教育資助權(quán)）、結(jié)束階段的“學(xué)習(xí)成功權(quán)”（包括公正評(píng)價(jià)權(quán)、獲得學(xué)業(yè)、學(xué)位證書權(quán)），從現(xiàn)有的教育立法來看，受教育權(quán)主要包括三方面的內(nèi)容，即免費(fèi)義務(wù)教育、教育機(jī)會(huì)平等，以及選擇教育的自由。但選擇教育的自由在義務(wù)教育階段，有選擇私立學(xué)校的自由，不包括在公立學(xué)校之間進(jìn)行選擇的自由，在非義務(wù)教育階段，包括選擇是否接受教育的自由，選擇不同類型教育（如職業(yè)教育或普通教育）的自由，以及選擇哪一所學(xué)校的自由?？傊?，受教育權(quán)的內(nèi)容由各國(guó)法律加以確定，同時(shí)，受國(guó)際人權(quán)法的約束，國(guó)際人權(quán)法規(guī)定的受教育權(quán)最低核心內(nèi)容，需要所有締約國(guó)承擔(dān)并立即實(shí)現(xiàn)。作為國(guó)際人權(quán)法的締約國(guó)，我國(guó)應(yīng)參照國(guó)際人權(quán)法規(guī)定的受教育權(quán)核心內(nèi)容，在立法中確定我國(guó)受教育權(quán)的范圍和界限。
（四）受教育權(quán)糾紛涉及的法律關(guān)系
受教育權(quán)糾紛涉及的參加者包括受教育者、教育行政主體、學(xué)校、監(jiān)護(hù)人以及其他社會(huì)組織和個(gè)人。其中，受教育者與教育行政主體發(fā)生糾紛，其法律關(guān)系屬于較為純粹的行政法律關(guān)系；受教育者與父母或其他監(jiān)護(hù)人因教育問題發(fā)生糾紛，屬于民事法律關(guān)系；受教育者與教育機(jī)構(gòu)以外的其他社會(huì)組織或個(gè)人發(fā)生受教育權(quán)糾紛，基本屬于民事主體之間的侵權(quán)糾紛，也可以歸入民事法律關(guān)系。唯有受教育者與學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)發(fā)生的受教育權(quán)糾紛，其法律關(guān)系的定性可謂眾說紛紜。法學(xué)界關(guān)于受教育者與學(xué)校的法律關(guān)系，大致有特別權(quán)力關(guān)系說、一般行政法律關(guān)系說、教育契約關(guān)系說、監(jiān)護(hù)關(guān)系說和民事與行政關(guān)系兼有說五種學(xué)說，但前四種學(xué)說都無法涵蓋所有教育層次和教育類型的受教育者，只有民事與行政關(guān)系兼有說在實(shí)務(wù)中被普遍采用。但這種理論本身也存在一定缺陷，如學(xué)校根據(jù)“學(xué)校規(guī)章”決定學(xué)生退學(xué)和開除等，屬于大學(xué)自治性權(quán)力，由于沒有國(guó)家法律的授權(quán)，相對(duì)方的權(quán)益就無法得到有效的救濟(jì)。因此，有必要突破傳統(tǒng)的“授權(quán)性行政主體”理論，引入“自治性行政主體”的概念。
對(duì)于學(xué)校與學(xué)生就受教育權(quán)糾紛所涉及的法律關(guān)系，我國(guó)可以借鑒日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法，將“特別權(quán)力關(guān)系說”發(fā)展為“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系說”。涉及基礎(chǔ)關(guān)系的學(xué)生身份的取得、喪失及降級(jí)等決定，都屬于可訴行政行為。其他如對(duì)學(xué)生的服裝、作息時(shí)間、宿舍管理規(guī)定等都屬于管理關(guān)系，不必遵循法律保留原則，屬于不可訴的行政行為。受處分學(xué)生可以通過申訴途徑謀求救濟(jì)，如未獲救濟(jì)，可以依法提起行政復(fù)議及行政訴訟。
二、實(shí)踐中和立法上需要進(jìn)一步明確的問題
（一）“就近”“免試入學(xué)”的標(biāo)準(zhǔn)
義務(wù)教育階段的就學(xué)糾紛，在現(xiàn)實(shí)中主要表現(xiàn)為適齡兒童就近入學(xué)、免試入學(xué)、監(jiān)護(hù)人拒不送被監(jiān)護(hù)人入學(xué)等方面的爭(zhēng)議。
根據(jù)《義務(wù)教育法》的精神，使兒童、少年就近入學(xué)，是地方各級(jí)人民政府的法定職責(zé)。但實(shí)際上，各縣市政府編制的義務(wù)教育學(xué)校設(shè)置規(guī)劃中，并沒有中小學(xué)合理布局的具體標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)政府劃分學(xué)區(qū)沒有考慮居民實(shí)際居住狀況，而過多的考慮行政區(qū)域的劃分或?qū)W生戶籍所在地等其他因素，出現(xiàn)了只隔一堵墻卻不在一個(gè)學(xué)區(qū)不能就近入學(xué)的情況。還有一些偏遠(yuǎn)地區(qū)適齡兒童上學(xué)要翻山越嶺，因太遠(yuǎn)太累孩子不愿上學(xué)還要責(zé)罰其父母的情況。要解決現(xiàn)實(shí)中存在的問題，除了制定學(xué)校設(shè)置和學(xué)區(qū)劃分的具體標(biāo)準(zhǔn)外，還要轉(zhuǎn)變觀念，使政府在義務(wù)教育上履行職責(zé)。有一些地方就根據(jù)本地實(shí)際，制定了當(dāng)?shù)剞k學(xué)條件標(biāo)準(zhǔn)，如《河南省農(nóng)村義務(wù)教育階段學(xué)校辦學(xué)條件基本標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定：“根據(jù)人口分布和人口出生率等綜合因素，人口比較密集的平原地區(qū)，原則上每0.5萬(wàn)人左右設(shè)一所完全小學(xué)，每2-3萬(wàn)人設(shè)一所初中?！薄氨局徒雽W(xué)的原則，平原地區(qū)小學(xué)服務(wù)半徑一般不超過2公里（不含寄宿制學(xué)校）?！笨傊?，只有制定就近入學(xué)的具體標(biāo)準(zhǔn)，人們才能判斷政府設(shè)置學(xué)校是否合理，同時(shí)，也會(huì)減少由此產(chǎn)生的糾紛以及輟學(xué)現(xiàn)象的發(fā)生。
2006年新《義務(wù)教育法》第12條第一款規(guī)定“適齡兒童、少年免試入學(xué)”，但現(xiàn)實(shí)中，有一些學(xué)校，尤其是重點(diǎn)小學(xué)、初中仍然進(jìn)行入學(xué)測(cè)試，其中有些屬于外語(yǔ)學(xué)校等特色學(xué)校，義務(wù)教育階段的就學(xué)安排，關(guān)系到眾多兒童、少年的切身利益，要減少矛盾和沖突，除制定規(guī)則外，還要求政府堅(jiān)決執(zhí)行法律。但要從根本上解決“免試入學(xué)”方面發(fā)生的糾紛，則需要政府明確教育目的，改革教育體制，推行素質(zhì)教育。同時(shí)，平衡教育資源，縮小不同地區(qū)、不同學(xué)校間的差異，在取消重點(diǎn)學(xué)校與非重點(diǎn)學(xué)校、重點(diǎn)班與非重點(diǎn)班上下功夫。
（二）義務(wù)教育“免費(fèi)”的范圍
2006年修訂的《義務(wù)教育法》規(guī)定：義務(wù)教育免收學(xué)費(fèi)和雜費(fèi)，對(duì)貧困學(xué)生提供免費(fèi)教科書，對(duì)其寄宿生活費(fèi)予以補(bǔ)助，這是我國(guó)義務(wù)教育的巨大進(jìn)步，但《義務(wù)教育法》沒有對(duì)“雜費(fèi)”包括的對(duì)象進(jìn)行界定，免費(fèi)的范圍不清晰，就難免出現(xiàn)“亂收費(fèi)”的現(xiàn)象。我國(guó)應(yīng)結(jié)合財(cái)政能力，規(guī)定我國(guó)義務(wù)教育階段“免費(fèi)”的范圍，對(duì)貧困地區(qū)、弱勢(shì)群體采取差別對(duì)待，增加較多的免費(fèi)項(xiàng)目，如提供學(xué)習(xí)用品及購(gòu)入費(fèi)，走讀需要的交通費(fèi)，住宿費(fèi)飲食費(fèi)等。
（三）父母的教育選擇權(quán)和父母的教育參與權(quán)
父母選擇權(quán)是受教育權(quán)中自由權(quán)的一部分，我國(guó)的《義務(wù)教育法》只規(guī)定了殘疾兒童的父母可以選擇入學(xué)接受教育或在家教育，或在普通學(xué)校（班）還是在特殊學(xué)校（班）接受教育。一般兒童的父母在義務(wù)教育階段只有選擇民辦學(xué)校的自由，沒有選擇公立學(xué)?；蛟诩医逃淖杂??！读x務(wù)教育法》第12條“就近上學(xué)”原則又使選擇自由在法律上受到一定限制，但現(xiàn)實(shí)中，父母交一定數(shù)量的擇校費(fèi)可選擇公立學(xué)校。這種做法對(duì)貧困家庭是不公的。近年來出現(xiàn)一些在家教育的糾紛，因?yàn)闆]有相關(guān)法律規(guī)定被認(rèn)定違法。作為協(xié)助兒童實(shí)現(xiàn)其基本權(quán)的父母，理應(yīng)具有教育自由。為回應(yīng)這種利益需求，我國(guó)應(yīng)修改相關(guān)法律規(guī)定，借鑒其他國(guó)家的作法，給予父母教育選擇權(quán)，如在家教育的學(xué)生接受成就測(cè)試，也應(yīng)承認(rèn)其在家教育的合法性。
父母教育權(quán)是教育權(quán)的一種表現(xiàn)形式，一些國(guó)家法律還確認(rèn)父母的教育參與權(quán)，加強(qiáng)父母對(duì)學(xué)校事務(wù)的參與，促進(jìn)學(xué)生個(gè)性、能力的發(fā)展和提高。我國(guó)現(xiàn)有教育立法對(duì)父母教育參與權(quán)的規(guī)定較少。只有1996年《幼兒園工作規(guī)程》第49條、第50條規(guī)定較為完整。總體上看，父母的教育參與權(quán)在我國(guó)處于法律依據(jù)不足，未被教育基本法明文確認(rèn)狀態(tài)，無法正當(dāng)有效行使。其原因是立法者只著重父母的義務(wù)沒有考慮父母的權(quán)利，父母的教育參與權(quán)未取得應(yīng)有的法律地位，有必要通過教育立法確認(rèn)父母的教育參與權(quán)。
（四）學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的途徑
目前，我國(guó)常見的受教育權(quán)糾紛主要集中在三類案件上：一是就學(xué)、升學(xué)方面的爭(zhēng)議；二是退學(xué)和開除學(xué)籍方面的爭(zhēng)議；三是學(xué)歷證書發(fā)放和授予學(xué)位方面的爭(zhēng)議。受教育權(quán)保護(hù)的基本救濟(jì)手段包括教育申訴制度、教育復(fù)議制度、教育行政訴訟制度。以下就三種法律救濟(jì)途徑之不足概括如下：
第一，在教育申訴制度方面，目前全國(guó)尚無一部統(tǒng)一的規(guī)范性法律文件對(duì)學(xué)生申訴作專門系統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》和《民辦教育促進(jìn)法》在原則上確立了學(xué)生行政申訴制度，但申訴處理程序未作具體規(guī)定；一些地方政府的規(guī)章如《重慶市學(xué)生申訴辦法》規(guī)定較為具體，但規(guī)范層次較低，且在一定行政區(qū)域有效。因此，有必要通過全國(guó)立法或修改現(xiàn)有法律明確學(xué)生申訴的受理機(jī)關(guān)及內(nèi)部處理機(jī)構(gòu)、申訴的受案范圍、時(shí)效、對(duì)申訴處理的種類、處理決定的執(zhí)行力以及申訴與復(fù)議、訴訟的關(guān)系等具體程序作統(tǒng)一、具體的規(guī)定。
第二，教育行政復(fù)議操作性較差。雖然《行政復(fù)議法》將復(fù)議范圍從原有的“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”擴(kuò)大到“受教育權(quán)”。但實(shí)際上教育行政復(fù)議有很大的局限性，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)與高校的權(quán)力分工不明確，行政復(fù)議的受案范圍較為籠統(tǒng)，不便于操作。如高校招生錄取行為、責(zé)令學(xué)生退學(xué)及開除行為能否以高校為被申請(qǐng)人而申請(qǐng)復(fù)議，沒有明確，因此，行政復(fù)議法仍需要明確受教育權(quán)復(fù)議的對(duì)象和范圍。
第三，行政訴訟受案范圍不清晰。根據(jù)《教育法》第42條的規(guī)定受教育者“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟。”，但條文中提到的“合法權(quán)益”是否包括受教育權(quán)，學(xué)者中仍有不同意見。雖然人民法院行政訴訟范圍已擴(kuò)展到高校教育行政領(lǐng)域。但立法上還沒有明確受理的范圍。由于受教育權(quán)糾紛關(guān)系到高校的辦學(xué)自主權(quán)，可以通過司法解釋，明確法院只受理學(xué)生就學(xué)、升學(xué)糾紛、退學(xué)、開除處分糾紛以及學(xué)位糾紛等有關(guān)學(xué)生身份的取得與限制或剝奪的事項(xiàng)。
目前，我國(guó)教育申訴制度、復(fù)議制度和訴訟制度三種救濟(jì)手段是否相銜接，立法還沒有明確，教育申訴制度與教育復(fù)議制度二者在解決學(xué)生權(quán)益糾紛時(shí)沒有明確分工，容易造成重復(fù)交叉，既浪費(fèi)當(dāng)事人精力和行政資源，又使人無所適從。由于學(xué)校的處理決定對(duì)受教育權(quán)有重大影響，應(yīng)當(dāng)允許學(xué)生不經(jīng)申訴與復(fù)議直接提起訴訟。行政申訴不再作為行政復(fù)議的前置程序，復(fù)議也不作為訴訟的前置程序。除上述三種救濟(jì)途徑外，有學(xué)者提出建立教育調(diào)解制度和違憲審查制度作補(bǔ)充。對(duì)于受教育權(quán)糾紛中涉及的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，有學(xué)者提出行政權(quán)力和司法權(quán)力不應(yīng)介入，應(yīng)建立學(xué)術(shù)復(fù)審機(jī)制?？傊?，上述救濟(jì)制度在功能上的分工、配合與銜接問題，可以通過修改憲法和相關(guān)訴訟法來加以解決。
（五）流動(dòng)人口受教育權(quán)的平等保護(hù)
受教育權(quán)的平等包括教育機(jī)會(huì)平等和教育待遇平等兩個(gè)方面，受教育權(quán)的平等禁止“歧視”。我國(guó)為解決流動(dòng)人口的受教育問題，采取了各種措施，許多地方規(guī)定流動(dòng)人口的子女可以在實(shí)際居住地就地入學(xué)，但實(shí)際執(zhí)行狀況并不樂觀，民工父母為了給孩子注冊(cè)必須辦理復(fù)雜的行政手續(xù)、繳納特殊學(xué)費(fèi)，有的地方還采取歧視性的分校、分班教學(xué)。今后政府應(yīng)將實(shí)現(xiàn)受教育權(quán)平等作為一項(xiàng)重要任務(wù)來抓。
（六）政府與學(xué)校的權(quán)力界限
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時(shí)也表明行政處罰的實(shí)施必須依照法定依據(jù)和法定程序進(jìn)行，以防止行政處罰權(quán)的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關(guān)規(guī)定不相協(xié)調(diào)。
首先，行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行，這是行政法上公認(rèn)的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當(dāng)然也具有這種特征。論文百事通行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰，是代表國(guó)家行使管理權(quán)，一經(jīng)作出就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)經(jīng)過一定程序確認(rèn)為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對(duì)有關(guān)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人如果認(rèn)為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構(gòu)成違法處罰，也不能自行否認(rèn)其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復(fù)議及行政訴訟程序確認(rèn)該行政處罰是否違法。
其次，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對(duì)于符合此類情形的行政處罰，當(dāng)事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看，對(duì)行政處罰不服的，當(dāng)事人有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。這里所講的"對(duì)行政處罰不服的"，既包括對(duì)被最終確認(rèn)為合法的行政處罰的不服，也包括對(duì)被最終確認(rèn)為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認(rèn)為違法，根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當(dāng)事人在行政復(fù)議或者行政訴訟過程中仍應(yīng)履行原行政處罰決定。顯然，簡(jiǎn)單地規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會(huì)對(duì)復(fù)議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實(shí)施。
再次，行政處罰最終被確認(rèn)為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據(jù)或者違反法定程序之外，還包括主要證據(jù)不足的、超越職權(quán)的以及的情況。對(duì)符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應(yīng)判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在作出不利于當(dāng)事人的決定時(shí)必須聽取當(dāng)事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨(dú)征求意見，也可以是由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)公開舉行的聽證會(huì)?！缎姓幜P法》首次確立了聽證制度，被譽(yù)為我國(guó)立法領(lǐng)域中的一個(gè)重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權(quán)利，切實(shí)行使陳述權(quán)、申辯權(quán)，并要求行政機(jī)關(guān)履行說明理由、聽取意見等方面的義務(wù)。這對(duì)加強(qiáng)行政處罰活動(dòng)中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數(shù)量，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關(guān)聽證程序的規(guī)定還比較原則，在實(shí)施過程中至少存在著如下幾個(gè)問題：
首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權(quán)利，只是給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴(yán)重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權(quán)利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質(zhì)而言，一方面，它是法律為受處罰人設(shè)置了一個(gè)對(duì)自己不利指控的抗辯場(chǎng)所，體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對(duì)人參與原則；另一方面，它是一種權(quán)力制約的程序機(jī)制，也是一種較行政復(fù)議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴(yán)厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當(dāng)然應(yīng)該賦予受處罰人有抗辯的權(quán)利和機(jī)會(huì)，以切實(shí)保障其人身權(quán)利不受侵犯。新晨
其次，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，并且不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。通常說來，對(duì)于受處罰人的違法行為，行政機(jī)關(guān)享有對(duì)事實(shí)和證據(jù)的判斷權(quán)、法律依據(jù)的選擇適用權(quán)和行政處罰的決定權(quán)。與此相適應(yīng)，受處罰人則享有為自己的行為進(jìn)行辯解的權(quán)利?？梢姡?dāng)事人的充分申辯權(quán)是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規(guī)定了"當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內(nèi)容，但《行政處罰法》沒有規(guī)定當(dāng)事人或者其律師可否查閱或者復(fù)制調(diào)查人員的指控材料。如果當(dāng)事人沒有查閱案卷的權(quán)利，他們就不可能充分有效地行使申辯權(quán)，從而影響到行政處罰的合法性和適當(dāng)性，不免使聽證制度流于形式。
再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定："聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設(shè)置。同時(shí)，上述規(guī)定對(duì)聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進(jìn)一步探討。
關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變
一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定
界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對(duì)行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識(shí)或論證方法。
在德國(guó)，對(duì)有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]
在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]
在我國(guó)，有人將行政違法行為分為實(shí)體上的行政違法行為和程序上的行政違法行為兩種。前者主要表現(xiàn)形式有行政失職、行政越權(quán)、；后者主要表現(xiàn)形式有手續(xù)瑕疵、形式瑕疵。[4]我國(guó)有學(xué)者直接認(rèn)為：行政違法與行政不當(dāng)構(gòu)成行政瑕疵。[5]時(shí)至今日，我國(guó)基本上是從這個(gè)角度使用行政瑕疵概念的。
從以上國(guó)內(nèi)外關(guān)于行政瑕疵的基本闡述來看，總體上可以得出這樣的結(jié)論：行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當(dāng)行為的總和。但也可分不同的情形：一是最廣義的，行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當(dāng)行為；二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為，抑或指行政不當(dāng)行為，二者其一。三是狹義的，僅指行政（形式）不當(dāng)行為中的瑕疵部分。
然而，我們通過對(duì)“瑕疵”二字的語(yǔ)義分析，卻不能順然得出以上這種結(jié)論。詞典上說，瑕：缺點(diǎn)、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺點(diǎn)。[6]從“微小的缺點(diǎn)”角度觀察，行政違法與行政不當(dāng)之和絕不是“行政上微小的缺點(diǎn)”。就行政違法而言，如果違法僅僅是微小的缺點(diǎn)，那么還有比這更大的缺點(diǎn)嗎？答案顯然是否定的。因此，我們認(rèn)為應(yīng)將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點(diǎn)”上。
幸而已有學(xué)者觀察到這種情況，并提出了自己的見解。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民新近在其《中國(guó)行政法學(xué)原理》一書中認(rèn)為：“瑕疵的行政行為是指一個(gè)行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構(gòu)成違法，而且在多數(shù)情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規(guī)定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補(bǔ)救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。[7]故依此定義，嚴(yán)重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬于行政瑕疵行為，行政瑕疵行為是與之并列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定，不但澄清了行政瑕疵行為的內(nèi)涵，理順了無效行政行為（明
顯嚴(yán)重的行政違法行為）、可撤銷行政行為（一般行政違法行為，但須以合法性來檢驗(yàn)）、補(bǔ)正性行政行為（輕微行政違法行為）的關(guān)系，而且自然導(dǎo)入三種行為模式的不同法律后果與法律救濟(jì)，確立了行政行為新的范疇聯(lián)接點(diǎn)。
然而，上述“狹義”上的行政瑕疵概念，仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下，既屬于違法中極小的、輕微的，不是明顯重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點(diǎn)”。換言之，行政上的缺點(diǎn)，從程度上可以是重大的缺點(diǎn)、一般的缺點(diǎn)和輕微的缺點(diǎn)。如按定說，這三種缺點(diǎn)都是違法的話，那么行政中也就沒有不是違法的缺點(diǎn)了。而事實(shí)上，行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點(diǎn)外，還包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文書中的筆誤，而這些完全可以以“缺點(diǎn)”確認(rèn)之，但卻不一定違法。而反觀之，這些“缺點(diǎn)”同樣也是輕微的。
這就提出一個(gè)問題：是將違法中的行政缺點(diǎn)定為行政瑕疵，還是將違法之外的行政缺點(diǎn)定為瑕疵。換句話來說，就是行政瑕疵行為是否是違法行為，抑或既包括違法的行政瑕疵，又包括非違法的行政瑕疵。
思考這一問題，離不開對(duì)行政行為的認(rèn)識(shí)和判斷。行政行為是行政主體行使行政權(quán)的具體體現(xiàn)，是旨在產(chǎn)生法律效果的行為。按照行政行為是否符合法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是，在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個(gè)“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。我們認(rèn)為，在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個(gè)“灰色”區(qū)域，這就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的，同樣，不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間，結(jié)構(gòu)整體行政行為的不可缺少的那一部分。
同時(shí)，從法理學(xué)角度看，合法與違法都存在一個(gè)是符合或違背法律規(guī)范，還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標(biāo)準(zhǔn)，僅指符合或違背法律規(guī)范；如果按“寬容主義”標(biāo)準(zhǔn)，則指符合或違背法律精神或原則。[9]從“法定主義”角度看，違反法律規(guī)范就是廣義的瑕疵；從“寬容主義”角度看，違反法律精神或原則才是瑕疵，而違反法律規(guī)范才是違法。其典型的表現(xiàn)就是行政不當(dāng)。許多人認(rèn)為，行政不當(dāng)并不直接違背法律規(guī)范，但卻違背法律原則[10]，屬于行政瑕疵行為，而不屬于行政違法行為。
我們認(rèn)為，從狹義角度看，行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下，在形式、程序與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件，可以利用補(bǔ)救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下：
1.從內(nèi)容上看，行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權(quán)行為而產(chǎn)生的
瑕疵。非行使行政職權(quán)行為產(chǎn)生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行為的法律后果。
2.從適法與否的狀態(tài)來看，行政瑕疵行為是在合法的狀態(tài)下的不符合法定形式條件或
程度要求，即不以違背法律規(guī)范為前提，是合法狀態(tài)下的微小缺點(diǎn)或毛病。
3.從空間領(lǐng)域看，行政瑕疵行為的產(chǎn)生領(lǐng)域主要在行政程序和行政形式領(lǐng)域，除行政
自由裁量領(lǐng)域外，一般不包括實(shí)體內(nèi)容。
4.從法律后果上看，行政瑕疵行為的法律后果在于能夠通過補(bǔ)救方式來實(shí)現(xiàn)其既定的效力。而行政違法的法律后果通常是無效?！靶姓袨榈男Яκ蔷秃戏ǖ男姓袨槎缘?，瑕疵行政行為不應(yīng)當(dāng)具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實(shí)質(zhì)確定力，是為了實(shí)現(xiàn)法的安定性和貫徹誠(chéng)信原則?！盵11]
為加深對(duì)行政瑕疵行為的認(rèn)識(shí)與理解，我們?cè)诖嗽偬接懸幌滦姓Υ门c行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系。行政不當(dāng)又稱為行政失當(dāng)，其產(chǎn)生的邏輯基礎(chǔ)是行政自由裁量權(quán)的存在。依照我們之所論，行政不當(dāng)是合法范域內(nèi)的畸輕畸重，不以違法，尤其是不以直接違反法律規(guī)范為前提，可能違反法律精神、原則。因此，行政不當(dāng)在廣義“行政瑕疵”涵義下屬于行政違法。因而造成有人認(rèn)為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查，是因?yàn)槠溥`法。按照這種觀點(diǎn)，似乎“顯失公正”的不當(dāng)因?qū)儆谶`法行為，而納入行政訴訟：“非顯失公正”的不當(dāng)屬于另類，也可能屬于“瑕疵”，故不納入行政訴訟。我們認(rèn)為，行政不當(dāng)可以分為嚴(yán)重的不當(dāng)和一般的不當(dāng)兩類，前者可謂之顯失公正，后者可謂之非顯失公正。我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法分別規(guī)定了對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓袨榛蝻@失公正的行政處罰行為可以進(jìn)行復(fù)議審查和訴訟審查，尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機(jī)制解決，實(shí)現(xiàn)了對(duì)此類行政行為的司法監(jiān)督。但這不能因此而否認(rèn)輕微的不當(dāng)與嚴(yán)重的不當(dāng)均具行政瑕疵性，而非具行政違法性的現(xiàn)象性特征。不當(dāng)?shù)男姓袨閷儆谛姓Υ?，但行政瑕疵不限于行政不?dāng)。
二、確立行政瑕疵行為內(nèi)涵的實(shí)證分析與價(jià)值認(rèn)識(shí)
實(shí)證：某煙草管理機(jī)關(guān)接到群眾舉報(bào)，前往某路口對(duì)正在運(yùn)行的一車輛進(jìn)行執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)該車裝有多種品牌的卷煙52件。由于司機(jī)拿不出準(zhǔn)運(yùn)證，管理機(jī)關(guān)對(duì)卷煙及車輛予以扣押，并告知司機(jī)讓貨主來接受調(diào)查處理。由于貨主也不能提供合法的運(yùn)輸憑證，在履行了其它必要的程序后，煙草管理機(jī)關(guān)作出“無證運(yùn)輸圈煙，處以罰款××元”的決定，并予以送達(dá)。幾天后，一個(gè)不是司機(jī)，也不是貨主的人到有關(guān)部門交罰款，由于未出示“行政處罰決定書”，收款人也未要求其出示，結(jié)果在問明交款人的姓名后，收款員就收繳了罰款，并具名開出了收據(jù)。五天后，這個(gè)交罰款的人持罰款單向法院，認(rèn)為自己又沒有違法憑什么交罰款，要求法院判決被告返還罰款。
實(shí)證分析：我們認(rèn)為，由于被處罰人未親自交罰款，由他人代為繳納，收款員誤寫姓名，造成此種非典型情況的出現(xiàn)（對(duì)于一般情形而言具有非典型性，而對(duì)于行政瑕疵則是典型的），屬于行政瑕疵行為，并不違法，行政機(jī)關(guān)可以自己直接改正，也可以由有權(quán)機(jī)關(guān)令其補(bǔ)正，從而實(shí)現(xiàn)其法律效力。
如果將此案確定在違法的框架下，法院如果受理，怎樣判決？在目前現(xiàn)存的維持、撤銷、變更、履行、確認(rèn)、駁回訴訟請(qǐng)求諸判決形式中，法院只能選擇撤銷判決或確認(rèn)違法判決。適用前者，法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認(rèn)原行政處罰行為違法，這豈不“因小失大”，只因一個(gè)小小的行政瑕疵，而放縱了一個(gè)違法行為，這并不符合價(jià)值選擇規(guī)律。如果法官適用撤銷判決，并決定行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，這到能夠?qū)崿F(xiàn)行政效力，但問題是，這又勢(shì)必造成啟動(dòng)一個(gè)全新的行政過程，必然造成行政浪費(fèi)。而如果按目前法律規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為”[12]的話，就本案而言，如果沒有新的證據(jù)，新的行政行為就不能作出，行政機(jī)關(guān)只能放縱違法行為，保持無奈的“不作為”。
如果適用前者，法官必定會(huì)作出“確認(rèn)行政處罰違法”的判決，而實(shí)際事實(shí)是，這個(gè)收繳罰款的行政執(zhí)行行為并不具有違法性，這豈不自相矛盾。同時(shí)，確認(rèn)違法后怎么實(shí)現(xiàn)既判力，決定返還嗎？實(shí)屬不可能，因?yàn)樾姓幜P行為整體并不違法。
而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下，如果法院的法官有同樣的判斷和認(rèn)識(shí)，則可以“行政罰款并不違法”為由不予受理；如果一旦受理，也可適用駁回裁定或駁回訴訟請(qǐng)求判決，予以駁回。在這一點(diǎn)上，行政瑕疵與行政不當(dāng)有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當(dāng)在我國(guó)之所以一般情形下法院不受理，是因?yàn)榉梢?guī)定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理，則是因?yàn)榭陀^上就不應(yīng)該受理。當(dāng)然允許根據(jù)需要做適當(dāng)?shù)呐懦?，這另當(dāng)別論。
無論怎樣選擇與設(shè)定，將行政瑕疵行為定位在違法前提下，弊大于利，只能造成更大的認(rèn)識(shí)混亂，而且會(huì)造成動(dòng)態(tài)情形中行政程序與行政訴訟程序的雙重混亂，其不穩(wěn)定性與茫然性是顯而易見的。相關(guān)人員因此類行政行為的難以定奪把握，而使其選擇與判決成“霧里看花”。而將其定位于“瑕疵”范域，則問題較容易解決，且清晰明朗，一了百了。因此，就本實(shí)例我們認(rèn)為，確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點(diǎn)”，其價(jià)值意義是十分明顯的：
第一、有益于將行政行為劃分為嚴(yán)重違法、一般違法、瑕疵行為三類，從而使行政行為的法律后果構(gòu)成體系，避免盲區(qū)，即確立此類行政行為三種法律后果：無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為，解決了長(zhǎng)期以來我國(guó)行政法學(xué)界中關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)，便于識(shí)別與應(yīng)用。故其理論價(jià)值在于，澄清并理順了行政行為理論中一個(gè)紛雜的“頭緒”，并以此奠定行政行為理論的一塊基石，為行政行為理論確立了具有聯(lián)接點(diǎn)性質(zhì)的一個(gè)范疇。
第二、對(duì)于瑕疵行政行為，通過補(bǔ)正等方式，實(shí)現(xiàn)其預(yù)定效力，避免行政行為不必要的反復(fù)，既提高行政效率，又提高行政行為的公信力。故其行政價(jià)值在于，在遵守行政法治，避免或減少行政違法的前提下，允許因認(rèn)識(shí)的偏差，而存在行政瑕疵性的缺點(diǎn)，這不但符合人類對(duì)客觀事物的認(rèn)識(shí)規(guī)律，也符合行政法治的內(nèi)在要求。
第三、有利于法院集中精力審查真正違法的行政行為，實(shí)現(xiàn)司法對(duì)行政的有效監(jiān)督與控制，減少因瑕疵行為被訴而產(chǎn)生的訴累，節(jié)約訴訟成本。當(dāng)然，出于對(duì)公民權(quán)利救濟(jì)保護(hù)考慮或其它原因，法院可能會(huì)受理并審查一部分行政瑕疵行為，但這僅僅應(yīng)是法律的例外性規(guī)定，不具有普遍意義。故其訴訟價(jià)值在于，排除行政瑕疵行為全面司法審查之可能，以行政或行政復(fù)議監(jiān)督為必要，讓行政瑕疵行為回復(fù)行政領(lǐng)域，提高訴訟資源的利用率與針對(duì)性。
第四、對(duì)創(chuàng)制行政程序法具有指導(dǎo)和構(gòu)成作用。我國(guó)目前正在制定統(tǒng)一的行政程序法，其中行政行為的規(guī)范是不可或缺的，而確立相對(duì)科學(xué)的行政行為涵義是構(gòu)建行政程序法的理論基礎(chǔ)。狹義行政瑕疵涵義的確定，無疑會(huì)促進(jìn)對(duì)行政行為的全面認(rèn)識(shí)，從而對(duì)無效、可撤銷、補(bǔ)正等概念及表征作出合理的選擇規(guī)范。故其行政程序法的價(jià)值在于，為行政程序法的制定夯實(shí)基礎(chǔ)，奠定科學(xué)的行政行為理論，并結(jié)構(gòu)行政程序法的一個(gè)基本框架，成為一個(gè)具有支撐作用的立柱。
三、行政瑕疵行為表象分析
依前述可以看出，行政瑕疵行為總體上表現(xiàn)為三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具體闡述：
（一）行政形式方面的瑕疵
需要說明是，這里的形式方面是狹義的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行為表現(xiàn)形式及文書記錄方面的瑕疵。就表現(xiàn)形式瑕疵而言，它是指行政行為存載方式的瑕疵，如交通警指揮行為不規(guī)范或不雅觀、口頭或書面形式的交互使用等。就文書記錄方面瑕疵而言，它是指行政主體主觀上所欲表達(dá)的意思與文書記錄實(shí)際表達(dá)的內(nèi)容相沖突且容易明顯地辨識(shí)，例如誤寫、誤算、電腦錯(cuò)誤等。[13]如前述所舉例證就屬于文書記錄方面的瑕疵。
（二）行政程序方面的瑕疵
這里的行政程序瑕疵，主要是指行政行為違反了次要程序要求或選擇性意定程序要求。例如：手續(xù)不齊備、行政決定說明理由不完整、未給當(dāng)事人陳述意見機(jī)會(huì)（法定強(qiáng)制告知陳述的除外）、違反行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行政程序邏輯、違反選擇性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的關(guān)鍵，但囿于我國(guó)無統(tǒng)一的行政程序法，行政程序可以劃分為法定程序與意定程序。我們認(rèn)為，違反法定程序就是行政違法行為；違反意定程序則屬于行政瑕疵行為。另外，依據(jù)行政程序?qū)π姓挠绊懥Σ煌€可將行政程序劃分為主要程序與次要程序。通常違反主要程序要求的，就是行政違法行為；而違反次要程序要求的，就是行政瑕疵行為。
（三）行政自由裁量方面的瑕疵
這里講的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行為在行為幅度、范圍內(nèi)出現(xiàn)畸輕畸重，或者違反了狹義比例原則。它以合法為前提，而不包括超越裁量范圍、幅度界線的行政自由裁量。如是，這里的“超越”實(shí)際上已不再屬于自由裁量范疇，而是因超越職權(quán)導(dǎo)致行政違法。但在這里請(qǐng)?jiān)俅巫⒁?，絕不能因我國(guó)《行政訴訟法》將“行政處罰顯失公正”納入行政訴訟，而否認(rèn)顯失公正即行政不當(dāng)不屬于行政瑕疵行為。行政訴訟以審查具體行政行為是否合法為價(jià)值目標(biāo)，對(duì)行政不當(dāng)或行政自由裁量瑕疵的審查屬于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表現(xiàn)為：行政行為動(dòng)機(jī)不當(dāng)、行政行為目的不當(dāng)、行政行為建立在非正當(dāng)考慮之上、行政行為違背情理、行政行為沒有遵循行政慣例、行政行為違背自然規(guī)律或不利于可持續(xù)性發(fā)展等。
四、對(duì)行政瑕疵行為的監(jiān)督與補(bǔ)救
任何行政行為都應(yīng)受到法律的監(jiān)督與控制，防止違法與不當(dāng)情況的發(fā)生，保護(hù)公民不受侵犯，而對(duì)行政瑕疵行為不能因其不違法或有輕微的毛病、缺點(diǎn)而失去進(jìn)行必要的規(guī)范，與“遲來的正義不是正義”一樣，沒達(dá)到程度的正義也不是正義，而行政瑕疵行為是“程度不夠的非正義”，我們認(rèn)為，隨著我國(guó)法治進(jìn)程的不斷深入，違法性行政行為必將逐漸呈減弱勢(shì)，這是法治結(jié)果之必然。但行政瑕疵行為的存在將是長(zhǎng)期的和大量的，其對(duì)公民權(quán)利的不良影響或制約也將是必然的。
就立法而言，完善行政立法，減少那些立法性的行政瑕疵，能對(duì)行政瑕疵的監(jiān)控起到基礎(chǔ)性的作用，并能限制執(zhí)法運(yùn)行過程中行政瑕疵的出現(xiàn)。限定行政自由裁量權(quán)的范域與程度，減弱行政不當(dāng)可能泛濫的時(shí)機(jī)，將是今后相關(guān)立法工作的主要內(nèi)容。
就執(zhí)法而言，提高對(duì)行政瑕疵行為不良性的認(rèn)識(shí)將是實(shí)現(xiàn)監(jiān)控的前提條件，而遵循狹義比例原則即行政行為符合比例要求等將是遵循這一認(rèn)識(shí)原則的主要細(xì)節(jié)。同時(shí)，提高行政執(zhí)法的責(zé)任成本，將行政瑕疵行為施以責(zé)任追究（這里的責(zé)任是泛義的），能夠?qū)π姓Υ眯袨榈谋O(jiān)控起到一定的作用。而且行政復(fù)議等內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制完全可以利用其監(jiān)督優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)瑕疵行政行為的控制。我們認(rèn)為，行政復(fù)議制度以行政瑕疵行為包括廣義不當(dāng)?shù)男姓袨樽鳛槠浔O(jiān)督重點(diǎn)，將是其與行政訴訟制度“分庭抗理”，實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立價(jià)值的主要領(lǐng)域，顯然，這一點(diǎn)行政復(fù)議法已有所注意。
至于行政瑕疵行為能否系屬訴訟屬于司法審查范圍，我們認(rèn)為不必然，且原則上也不應(yīng)該由法院審查判斷。因?yàn)榕袛嘈姓袨榈暮戏ㄅc非法是司法訴訟制度建立的主要目的、目標(biāo)，而不具有違法性的行政瑕疵行為自然不應(yīng)受司法審查。當(dāng)然，除非法律另有規(guī)定，根據(jù)一定的需要一些行政瑕疵行為也可能納入司法審查，但在數(shù)量上應(yīng)該是極少的一部分。因?yàn)槟钱吘箤儆谛姓灾髯饔玫目臻g。
通過監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)行政瑕疵行為出現(xiàn)，應(yīng)該采取補(bǔ)救性措施，實(shí)現(xiàn)行政行為的法定效力。對(duì)瑕疵行政行為的補(bǔ)救效力其根據(jù)來自于法律的權(quán)威，基于行政效率的考慮和保障一般公眾及行政行為獲益者的信賴，也是樹立行政權(quán)威和嚴(yán)肅性的需要。
行政瑕疵行為的補(bǔ)救方法主要是——補(bǔ)正、變更。
（一）對(duì)于行政程序和形式瑕疵，予以補(bǔ)正
行政瑕疵行為的補(bǔ)正，是指行政行為有程序與形式瑕疵，通過事后的補(bǔ)正手續(xù)，使瑕疵得到修復(fù)，實(shí)現(xiàn)行政效力。由于德國(guó)等所確立的行政瑕疵與我們所確定的行政瑕疵在內(nèi)涵上較為接近，故其法律所規(guī)定的補(bǔ)正對(duì)我們的所論有借鑒意義。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法對(duì)補(bǔ)正作了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)其相關(guān)規(guī)定，在下列情況下視為補(bǔ)正：
第一、事后提交行政行為所需申請(qǐng)；第二，事后提出需要說明的理由；第三，事后補(bǔ)作對(duì)參與人的聽證；第四，須協(xié)作的委員會(huì)事后作出行政行為所需的決議；第五，其他行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作其應(yīng)作的共同參與。與此同時(shí)，對(duì)于以上補(bǔ)正，需在一定的期限內(nèi)完成：僅允許在前置程序結(jié)束前或未提起前置程序時(shí)，在提起行政訴訟之前補(bǔ)正。[14]
補(bǔ)正的效力通常具有溯及力，溯及到被補(bǔ)正行為作出之時(shí)。我們所論的行政行為補(bǔ)正僅適用于行政瑕疵行為，其它等因違法無效的行政行為一般是不準(zhǔn)補(bǔ)正的。
由于我國(guó)對(duì)行政瑕疵行為認(rèn)識(shí)不足，加上無統(tǒng)一行政程序法，有關(guān)補(bǔ)正的規(guī)定十分有限，只是散見于一些單行的行政法律、法規(guī)中。
需要區(qū)別的是，在國(guó)外，正是針對(duì)整個(gè)行政瑕疵行為包括行政違法行為和行政不當(dāng)行而言的。即根據(jù)現(xiàn)代學(xué)者的觀點(diǎn)，對(duì)違法的行政行為不再拘泥于過去的形式主義，動(dòng)輒宣告“行政無效”或“撤銷行為”，轉(zhuǎn)而注重公共利益和對(duì)公民信賴的保護(hù)，并顧及行政行為被撤銷后對(duì)社會(huì)所造成的影響，盡量設(shè)法維持違法行政行為的效力。雖然以上結(jié)論性的內(nèi)容益于我們之所論，但其前提與我們之所論不同。我們所論的補(bǔ)正不是針對(duì)整個(gè)行政行為違法或不當(dāng)所采取的補(bǔ)救，而僅僅是針對(duì)合法范圍內(nèi)的瑕疵與不當(dāng)。因此，我們所論的補(bǔ)正，并不是“盡量維持違法行政行為的效力”，而是“盡量設(shè)法維持并不違法但有瑕疵行政行為的效力”，恢復(fù)其固有效能。
在我國(guó)，已廢止的《行政復(fù)議條例》第42條規(guī)定：具體行政行為程序上不足的，決定被申請(qǐng)人補(bǔ)正；而違反法定程序影響申請(qǐng)人合法權(quán)益的，則決定撤銷、變更，并可責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為。顯然，這里“具體行政行為程序不足”就是我們所論的因程序缺點(diǎn)而形成的行政瑕疵，從文字上并不必然看出這種不足或缺點(diǎn)具有違法性。其中“決定被申請(qǐng)人補(bǔ)正”恰是我們所論的補(bǔ)救措施。而“違反法定程序影響申請(qǐng)人合法權(quán)益的”，才明顯以違法為其內(nèi)容，并以撤銷或變更為補(bǔ)救形式。遺憾的是，囿于對(duì)行政行為效力理論的認(rèn)識(shí)偏差與誤解，如今這個(gè)具有典型意義的補(bǔ)正規(guī)定已經(jīng)取消。在我們看來，《行政復(fù)議法》在這一點(diǎn)上沒有區(qū)別不同的情況而采取了簡(jiǎn)單化的做法，即只規(guī)定“違反法定程序的，復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷、變更或者確認(rèn)違法”，這種規(guī)定表面上看似與《行政訴訟法》的規(guī)定保持了一致，對(duì)程序的遵守要求更加嚴(yán)格。但這種規(guī)定與其說是立法的進(jìn)步倒不如說是倒退，因?yàn)樗鼪]有考慮到違反程序的種種情況，也沒有考慮到行政執(zhí)法、行政復(fù)議與行政訴訟階段對(duì)行政行為的不同要求。[15]故行政復(fù)議法恢復(fù)補(bǔ)正內(nèi)容已十分必要。當(dāng)然，我們亦反對(duì)用“補(bǔ)正”取代撤銷或變更。
對(duì)于補(bǔ)正主體廣義上包括行政主體和行政相對(duì)人，狹義僅指行政主體，而且就控權(quán)價(jià)值而言，補(bǔ)正主要是針對(duì)行政主體而言的，相對(duì)人的補(bǔ)正有時(shí)與控權(quán)無關(guān)。
（二）對(duì)于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以變更或改變
行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不當(dāng)瑕疵，其救濟(jì)方式主要是改變或變更。當(dāng)然請(qǐng)注意，改變也同樣適用于某些因違法而無效行政行為的補(bǔ)救。
狹義的改變是指行政行為因有不當(dāng)情形出現(xiàn)時(shí)，由行政機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)更改原行政行為的內(nèi)容，使之具有法律效力。改變使行政行為的被改變內(nèi)容失去原有的法律效力，而未被改變的部分仍具有法律效力。廣義的改變，既適用于行政不當(dāng)行為，也適用于行政違法行為；既適用于具體行政行為，也適用于制定規(guī)范性文件行為。
改變的主體通常是行政機(jī)關(guān)，除非法律有特別規(guī)定，法院等機(jī)關(guān)也可以改變。改變的時(shí)空可以是行政領(lǐng)域，包括行政復(fù)議領(lǐng)域，也可以是行政訴訟領(lǐng)域，但限制在人民法院作出判決前。
依據(jù)成本與效益關(guān)系原則，十分輕微的行政不當(dāng)瑕疵，有時(shí)也無需改變，直接賦予其效力，即行政主體不能基于“有錯(cuò)必糾”的一般原則行使這種改變權(quán)，而必須基于實(shí)定法上的明文規(guī)定[16].應(yīng)該多以明顯不當(dāng)?shù)男姓Υ眯袨樽鳛楦淖儗?duì)象，這樣才能使合理配置的行政資源得到優(yōu)化。
總之，行政瑕疵行為與行政違法行為、行政合法行為、共存于同一行政范域，行政瑕疵行為內(nèi)涵的具體化、特定化、明確化，有利于行政行為理論、效力理論和救濟(jì)理論的全面構(gòu)建和完善，通過識(shí)別，達(dá)成對(duì)行政行為的統(tǒng)一認(rèn)同，為行政法治奠定基礎(chǔ)。
注釋：
[1]張弘遼寧大學(xué)法學(xué)院副教授。
[2]參見《德國(guó)行政程序法》第42、44——48條。
[3][日]室井力主編，吳微譯《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第99——100頁(yè)。
[4]參見張尚鷟主編《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第308——309頁(yè)。
[5]張煥光胡建淼著《行政法學(xué)原理》，勞動(dòng)人事出版社1989年7月版。
[6]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館1983年第2版，第173，1239頁(yè)。
[7]陳新民著《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年10月版，第171頁(yè)。
[8]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館1983年第2版，第173，1239頁(yè)。
[9]孫笑俠主編《法理學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年6月版，第138頁(yè)。
[10]羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年12月版，第316頁(yè)。
[11]葉必豐著《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年9月版，第124頁(yè)。
[12]見《行政訴訟法》第55條。
[13]楊解君著《行政違法論綱》，東南大學(xué)出版社1999年12月版，第168頁(yè)。
[14]林莉紅孔繁華《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第5期。
我國(guó)每年發(fā)生的道路交通事故數(shù)以十萬(wàn)起②，其中絕大部分案件要經(jīng)過公安機(jī)關(guān)交警部門作出交通事故責(zé)任認(rèn)定。無論是作為交通肇事追究責(zé)任人的刑事責(zé)任，還是作為民事案件處理道路交通事故賠償糾紛，公安機(jī)關(guān)交警部門作出的交通事故責(zé)任認(rèn)定都將起著至關(guān)重要的作用。
然而，交通事故責(zé)任認(rèn)定機(jī)制卻一直為理論界所質(zhì)疑，司法實(shí)踐對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)以及其是否具有可訴性難以正確對(duì)待?！吨腥A人民共和國(guó)道路交通安全法》（以下簡(jiǎn)稱《新交法》）明確規(guī)定交通事故認(rèn)定書作為處理交通事故的證據(jù)使用，其用意是對(duì)多年的質(zhì)疑和沖突給出一個(gè)正確的答案，但是，《新交法》施行一年多來，理論界對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定機(jī)制的質(zhì)疑有增無減，事故當(dāng)事者也抱怨不斷③，當(dāng)前的交通事故責(zé)任認(rèn)定機(jī)制真的存在問題嗎？筆者擬就膚淺的思考參加探討，以求共鳴。
一、我國(guó)交通事故責(zé)任認(rèn)定機(jī)制的現(xiàn)狀及存在的問題
當(dāng)事人若不服交警部門的責(zé)任認(rèn)定，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，他有幾種手段可以救濟(jì)？
（一）當(dāng)事人對(duì)交警部門的責(zé)任認(rèn)定不服，是否可以以交警部門為被告向人民法院提起行政訴訟呢？
《新交法》對(duì)此仍然沒有明確規(guī)定。根據(jù)1992年12月1日公安部和最高人民法院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于處理交通事故案件有關(guān)問題的通知》（即法發(fā)（1992） 39號(hào)文）的第四條規(guī)定：當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘?jiān)u定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對(duì)作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時(shí)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為公安機(jī)關(guān)所作出的責(zé)任認(rèn)定、傷殘?jiān)u定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認(rèn)定的案件事實(shí)作為定案的依據(jù)。法發(fā)（1992）39號(hào)未違背2000年頒布的《行政訴訟法》以及司法解釋的精神④，應(yīng)仍然有效。根據(jù)法發(fā)（1992）39號(hào)文第四條的規(guī)定，若當(dāng)事人對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服提起的行政訴訟，法院將不予受理。
（二）當(dāng)事人對(duì)交警部門的責(zé)任認(rèn)定不服，是否可以向上級(jí)交警部門申請(qǐng)復(fù)議呢？
在《新交法》頒布之前，根據(jù)《道路交通事故處理辦法》第二十二條的規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服的，可以在接到交通事故責(zé)任認(rèn)定書后十五日內(nèi)，向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)重新認(rèn)定；上一級(jí)公安機(jī)關(guān)在接到重新認(rèn)定申請(qǐng)書后三十日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出維持、變更或者撤銷的決定。也就是說，當(dāng)事人對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服，有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議。在《新交法》頒布后，《道路交通事故處理辦法》失效，《新交法》第73條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，及時(shí)制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)。”該法將交警部門的交通事故認(rèn)定書僅僅作為處理交通事故的證據(jù)，取消了《道路交通事故處理辦法》中關(guān)于對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服可以提起行政復(fù)議的規(guī)定。按此規(guī)定，即使當(dāng)事人對(duì)交通事故認(rèn)定書不服也就無權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議。
通過以上（一）、（二）分析可知，當(dāng)事人對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服不能提起行政訴訟，在《新交法》頒布后，當(dāng)事人亦不能申請(qǐng)行政復(fù)議，現(xiàn)在當(dāng)事人能采取的救濟(jì)途徑只能是：在就賠償問題提起民事訴訟的同時(shí)要求法院對(duì)確有錯(cuò)誤的事故責(zé)任認(rèn)定不予采信或予以糾正，或者法院在刑事案件的審理中對(duì)確有錯(cuò)誤的事故責(zé)任認(rèn)定不予采信。這樣一來，問題就產(chǎn)生了，僅僅通過這個(gè)途徑，當(dāng)事人的權(quán)利真的能得到保障嗎？
問題一：僅僅讓作為非專業(yè)機(jī)構(gòu)的法院和沒有這方面專業(yè)知識(shí)的法官作為糾正交警部門的事故認(rèn)定的唯一途徑，當(dāng)事人的合法權(quán)益是否能夠得到充分保障？
道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是一項(xiàng)十分復(fù)雜、細(xì)致的工作，是有很強(qiáng)的政策性、技術(shù)性和法律性的。如責(zé)任認(rèn)定過程中的所涉及的路況安全工程鑒定、車況技術(shù)鑒定、痕跡鑒定、車速鑒定、法醫(yī)鑒定、司法精神病學(xué)鑒定等等一系列專業(yè)技術(shù)鑒定，都無不表明責(zé)任認(rèn)定工作的技術(shù)性、復(fù)雜性和法律性等特征，雖然說法院是社會(huì)公平的最后一道防線，但是法官并非萬(wàn)能，他們盡管應(yīng)該都是精通法律的專家，但是他們并不是研究交通事故方面的專家，完全寄希望于不具有專業(yè)知識(shí)的法官來推翻交警部門作出的交通事故責(zé)任認(rèn)定，這對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利來說，無論如何應(yīng)該都是不夠的！
問題二：當(dāng)事人在就賠償問題提起民事訴訟的同時(shí)讓當(dāng)事人舉證證明推翻交警部門的事故認(rèn)定，對(duì)當(dāng)事人來說是否公平？
現(xiàn)場(chǎng)的勘驗(yàn)、檢查，對(duì)證人的調(diào)查等方面的證據(jù)均掌握在交警部門的手中，要求當(dāng)事人自己去搜尋足夠的相反的證據(jù)來推翻作為國(guó)家機(jī)關(guān)的交警部門的責(zé)任認(rèn)定，談何容易？而且公安機(jī)關(guān)一旦認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪的話，該責(zé)任人都已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)拘留、關(guān)押，其就沒有機(jī)會(huì)去收集證據(jù)，更談不上推翻交警部門的責(zé)任認(rèn)定了，這對(duì)當(dāng)事人來說是非常不公平的！
問題三：如果經(jīng)交警部門作出事故認(rèn)定，認(rèn)定一方當(dāng)事人負(fù)全部責(zé)任，負(fù)全部責(zé)任的一方能否按照最高的司法解釋在提起民事訴訟的同時(shí)，推翻交通事故責(zé)任認(rèn)定呢？ 根據(jù)1992年最高院和公安部聯(lián)合的通知，當(dāng)事人就損害賠償問題提起民事訴訟的同時(shí)，可以要求人民法院同時(shí)審查交通事故責(zé)任認(rèn)定的合理性。但是，如果當(dāng)事人被認(rèn)定負(fù)事故的全部責(zé)任的話，其不可能要求其他人賠償，即其找不到適格的被告，所以也無法就賠償問題提起民事訴訟，更談不上在提起民事訴訟的同時(shí)要求法院推翻交警部門作出的事故責(zé)任認(rèn)定。其唯一能做的就是等待對(duì)方當(dāng)事人提起賠償?shù)拿袷略V訟的同時(shí)要求法院不采信交警部門的事故責(zé)任認(rèn)定。在對(duì)方當(dāng)事人提起訴訟的之前，其責(zé)任將一直處在不定狀態(tài)，而找不到任何其它救濟(jì)途徑。而隨著時(shí)間的推移，很多證據(jù)可能無法取得，這對(duì)被認(rèn)定負(fù)全部責(zé)任的事故當(dāng)事者要推翻事故責(zé)任認(rèn)定變得越來越困難。
問題四：交通肇事的案件，只有到了法院審理階段才能糾正錯(cuò)誤的事故責(zé)任認(rèn)定，對(duì)當(dāng)事人來說其權(quán)利的救濟(jì)是否及時(shí)？
只要根據(jù)交警部門事故責(zé)任認(rèn)定，責(zé)任人已構(gòu)成交通肇事罪，其人身自由將受到公安機(jī)關(guān)的限制。即使責(zé)任人對(duì)該責(zé)任認(rèn)定不服，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，其不能申請(qǐng)行政復(fù)議，也不能對(duì)該責(zé)任認(rèn)定提起行政訴訟，只有將案件從公安機(jī)關(guān)移送到檢察院，再到人民法院開庭審理時(shí)，經(jīng)法院審查認(rèn)為公安機(jī)關(guān)所作出的責(zé)任認(rèn)定不予采信，才能將解除責(zé)任人的人身自由限制，這給事故責(zé)任人的權(quán)利救濟(jì)太晚了，無法有效及時(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的人身權(quán)利。
二、交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)
上面我們已經(jīng)詳細(xì)探討了當(dāng)前我國(guó)交通事故責(zé)任認(rèn)定處理機(jī)制現(xiàn)狀及存在的問題，為尋求最佳的解決途徑，我們必須先弄清當(dāng)前我國(guó)交通事故認(rèn)定的性質(zhì)。雖然《新交法》中已規(guī)定，交通事故責(zé)任認(rèn)定作為證據(jù)使用，但這僅僅解決了交通事故責(zé)任認(rèn)定的作用，并沒有明確交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)。目前，在國(guó)內(nèi)，對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)爭(zhēng)論最多的主要有兩種觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一：我國(guó)的交通事故責(zé)任認(rèn)定是一種具體行政行為。
理由是：交通事故責(zé)任認(rèn)定完全符合具體行政行為的基本特征：第一，交通事故責(zé)任認(rèn)定實(shí)施的主體是公安機(jī)關(guān)；第二，交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》的授權(quán)而實(shí)施的一種職權(quán)行為；第三，交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)針對(duì)特定的交通事故而單方面作出的具有法律效力的行為，它代表著國(guó)家行政機(jī)關(guān)獨(dú)立的管理意志，不以行政管理相對(duì)人的意志為轉(zhuǎn)移。當(dāng)事人是否提出處理申請(qǐng)或者在處理活動(dòng)中是否同意，都不影響公安機(jī)關(guān)對(duì)交通事故作出責(zé)任認(rèn)定。這就決定了交通事故責(zé)任認(rèn)定既不同于行政調(diào)解，也不同于法律規(guī)定的行政仲裁行為；第四，交通事故責(zé)任認(rèn)定一經(jīng)作出，即對(duì)特定的平等的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。因此，交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律授權(quán)，在具體的交通事故處理活動(dòng)中，針對(duì)特定的當(dāng)事人之間的責(zé)任大小進(jìn)行裁決的具體行政行為⑤。
觀點(diǎn)二：交通事故責(zé)任認(rèn)定是一種技術(shù)鑒定結(jié)論。
理由是：交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)行使職能與專業(yè)技術(shù)相結(jié)合的評(píng)價(jià)性行為。公安機(jī)關(guān)作為我國(guó)交通管理機(jī)關(guān)，其按規(guī)定對(duì)交通事故作出責(zé)任認(rèn)定，是與其行政管理職能密切聯(lián)系的，而責(zé)任認(rèn)定本身是一種評(píng)價(jià)行為，與鑒定、評(píng)估等一樣，是以評(píng)價(jià)者的專業(yè)技術(shù)為基礎(chǔ)，以居中者的身份，通過技術(shù)手段對(duì)事物作出客觀公正的評(píng)價(jià)。在這個(gè)過程中，公安機(jī)關(guān)作為評(píng)價(jià)者是處于事件之外的。就評(píng)價(jià)行為而言，其評(píng)價(jià)行為與國(guó)家職能無關(guān)。如傷殘鑒定由法醫(yī)學(xué)會(huì)作出，物價(jià)評(píng)估由價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)作出，這些學(xué)會(huì)和機(jī)構(gòu)都與國(guó)家職能無直接聯(lián)系，評(píng)價(jià)的資格來源于其掌握的技術(shù)和國(guó)家對(duì)其資質(zhì)的認(rèn)可，作出的評(píng)價(jià)結(jié)果只作為客觀事物的反映，無須強(qiáng)制遵從。交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)在查明交通事故事實(shí)后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在事故中的作用所作出的鑒定結(jié)論，所作出的認(rèn)定行為不是完全的行政管理行為，而是行政管理過程中的技術(shù)性的操作⑥。
根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的事故認(rèn)定處理機(jī)制，筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)有待商榷，第二種觀點(diǎn)不夠完整全面。
首先，我們來看一下交通事故責(zé)任認(rèn)定是不是具體行政行為？
具體行政行為是指具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員，與行使國(guó)家職權(quán)有關(guān)的，對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的作為以及相應(yīng)的不作為 ⑦。事故責(zé)任認(rèn)定與具體行政行為的相同點(diǎn)是都是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行為。但是，并非行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)作出的行為都是具體行政行為。從行為后果上說，具體行政行為合法成立后，對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際的影響，對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生直接的法律效果。相對(duì)人一方必須服從并履行行政行為所要求的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的行為是否具有具體的、確定的影響當(dāng)事人權(quán)益的法律后果，是把握是否具體行政行為概念的關(guān)鍵。公安機(jī)關(guān)對(duì)交通事故責(zé)任的認(rèn)定也沒有直接確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，僅具有證明行為的性質(zhì)、責(zé)任程度等作用，屬于證據(jù)的一種，可以作為行政主體認(rèn)定和處理問題的依據(jù)，也可以作為人民法院審判交通事故糾紛的依據(jù)，必須經(jīng)行政機(jī)關(guān)或人民法院確認(rèn)后并依法作出具體行政行為或司法判決后才能對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，行政機(jī)關(guān)或者人民法院，經(jīng)審查，如果認(rèn)為該責(zé)任認(rèn)定有誤，依法還有不予采信的職權(quán)。在行政法學(xué)上，這種行為被稱為準(zhǔn)行政行為，或者說是不完整具體行政行為。準(zhǔn)行政行為并不對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅發(fā)生直接的法律效果，也就是說不直接對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。由此可見，交通事故責(zé)任認(rèn)定不具有具體行政行為所應(yīng)有的特征？？對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，所以筆者認(rèn)為其不屬于具體行政行為。
其次，我們來探討交通事故責(zé)任認(rèn)定是不是技術(shù)鑒定結(jié)論？
筆者認(rèn)為交通事故責(zé)任認(rèn)定應(yīng)該屬于技術(shù)鑒定結(jié)論范疇，但是不完全等同于一般技術(shù)鑒定結(jié)論，而是一種特殊的技術(shù)鑒定結(jié)論。
交通事故責(zé)任認(rèn)定屬于技術(shù)鑒定結(jié)論范疇。除了第二種觀點(diǎn)的兩種理由外，筆者覺得還有以下兩點(diǎn)原因：第一，責(zé)任認(rèn)定行為與技術(shù)鑒定行為具有相同的特征。技術(shù)鑒定行為是指鑒定人運(yùn)用專門知識(shí)或技能，對(duì)某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別和判斷而得出的事實(shí)性結(jié)論。同樣，責(zé)任認(rèn)定行為是公安機(jī)關(guān)根據(jù)事故現(xiàn)場(chǎng)獲取的證據(jù)和資料進(jìn)行各種鑒定后，依照有關(guān)事實(shí)、技術(shù)鑒定結(jié)論和法律規(guī)定，并遵循嚴(yán)格的操作規(guī)程確認(rèn)各當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任所作出的綜合性認(rèn)定行為，是一種認(rèn)證和判斷、推定的認(rèn)定行為。第二，鑒定和事故責(zé)任認(rèn)定都具有不可訴性。即當(dāng)事人不服鑒定結(jié)論不能據(jù)此單獨(dú)向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟，但人民法院有權(quán)對(duì)鑒定的合法性進(jìn)行審查，經(jīng)查證屬實(shí)的，可以作為定案依據(jù)；查證不實(shí)、不合法的，則不予采信。責(zé)任認(rèn)定行為也同樣不可訴性，在行政、民事、刑事訴訟中也只作證據(jù)作用。
但是，在現(xiàn)行的交通事故責(zé)任認(rèn)定機(jī)制下，交通事故責(zé)任認(rèn)定和一般的技術(shù)鑒定結(jié)論還有一些區(qū)別：
第一，交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行為，其主體是特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)；而技術(shù)鑒定結(jié)論可以由行政機(jī)關(guān)作出，也可以由司法機(jī)關(guān)或者其它事業(yè)性單位作出；第二，交通事故責(zé)任認(rèn)定是安交警部門一次認(rèn)定即告終結(jié)，當(dāng)事人無權(quán)申請(qǐng)重新認(rèn)定；而若當(dāng)事人對(duì)一般的技術(shù)鑒定結(jié)論不服，可以申請(qǐng)不同的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新鑒定。第三，交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)的單方行為，體現(xiàn)的是行政意志；而一般技術(shù)性鑒定則由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，鑒定人一般不主動(dòng)行使，是雙方行為。
綜上，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定以及交通事故處理機(jī)制，交通事故責(zé)任認(rèn)定雖然同時(shí)具有具體行政行政行為和技術(shù)鑒定結(jié)論的一些特性，但是交通事故責(zé)任認(rèn)定并不是具體行政行為，也不同于一般的技術(shù)鑒定結(jié)論而是一種特殊的技術(shù)鑒定結(jié)論。
三、完善我國(guó)交通事故責(zé)任認(rèn)定機(jī)制的探索
在前面，我們?cè)敿?xì)論述了當(dāng)前我國(guó)交通事故責(zé)任認(rèn)定機(jī)制存在的問題：對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服不能提起行政訴訟，新交法出臺(tái)后，取消了對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服可提起行政復(fù)議的制度，造成當(dāng)事人救濟(jì)手段單一，當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到充分的保護(hù)。在國(guó)內(nèi)，不少學(xué)者也已經(jīng)看到這一問題，紛紛提出救濟(jì)措施來完善我國(guó)的交通事故責(zé)任認(rèn)定機(jī)制。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)任認(rèn)定行為是公安機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，可對(duì)責(zé)任認(rèn)定中可能出現(xiàn)的違反程序和錯(cuò)誤適用法律的部分可提起行政訴訟，而對(duì)責(zé)任認(rèn)定中的純技術(shù)性的部分，行政管理相對(duì)人不得提起行政訴訟⑧。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)作出的行政確認(rèn)行為，屬于具體行政行為的范疇，對(duì)責(zé)任認(rèn)定不服，均可毫無保留地提起行政訴訟⑨。第三種觀點(diǎn)，應(yīng)該恢復(fù)行政復(fù)議制度。
（一）筆者認(rèn)為，對(duì)于前兩種觀點(diǎn)，筆者覺得無論從法律理論還是從法律后果和社會(huì)效果看，將行政訴訟作為當(dāng)事人不服交警部門的事故責(zé)任認(rèn)定的救濟(jì)途徑都是不妥的。
1、從法律理論角度看，如果允許對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定不服提起行政訴訟的話，將違背法理和現(xiàn)行的法律規(guī)定。
從法理上說，在前面已經(jīng)詳細(xì)闡述了該交通事故責(zé)任認(rèn)定并不是具體行政行為，應(yīng)該屬于準(zhǔn)行政行為。只有對(duì)具體行政行為不服才可以提起行政訴訟。從現(xiàn)行法律規(guī)定上看，根據(jù)最高法院、公安部聯(lián)合作出的法發(fā)[1992]29號(hào)《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》（下稱《聯(lián)合通知》）第四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定不服單獨(dú)提起行政訴訟，人民法院不予受理。
2、從法律后果和社會(huì)效果上看，若允許對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定單獨(dú)提起行政訴訟，將會(huì)產(chǎn)生很多問題。
（1）若允許當(dāng)事人對(duì)責(zé)任認(rèn)定不服可以提起行政訴訟，可能造成糾紛無法解決。
當(dāng)事人對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定不服提起行政訴訟后，經(jīng)法院審查后，若認(rèn)為該事故責(zé)任認(rèn)定是合法正確的，自然不存在什么問題。但是，若法院經(jīng)審查后認(rèn)為公安交警部門在事故責(zé)任認(rèn)定違法，法院判決撤銷重新作出認(rèn)定。因?yàn)樵V訟時(shí)間一般較長(zhǎng)，事故現(xiàn)場(chǎng)往往面目全非，公安機(jī)關(guān)重新取證已經(jīng)不可能，此時(shí)，公安機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)不重做違法，在沒有取得新證據(jù)的情況下重做同樣違法，而且公安機(jī)關(guān)的事故責(zé)任認(rèn)定又不可能用其它方式替代，這樣勢(shì)必造成糾紛無法解決。
（2）若允許當(dāng)事人對(duì)責(zé)任認(rèn)定不服可以提起行政訴訟，違背人民法院“一事不再裁”原則，給當(dāng)事人造成訴累。 當(dāng)事人對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定不服提起行政訴訟后，不管人民法院經(jīng)審理后作出什么樣的裁判結(jié)論，實(shí)際上，僅僅是處理了事故責(zé)任的認(rèn)定問題，還沒有直接涉及到當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。若當(dāng)事人對(duì)基于責(zé)任認(rèn)定上的行政處罰不服、以及民事賠償無法達(dá)成一致意見，必須再次提起行政訴訟和民事訴訟。若是構(gòu)成交通肇事罪，還要繼續(xù)參加刑事審判。也就是說，在行政訴訟之后，當(dāng)事人要最終維護(hù)自己的權(quán)益，還必須再打一場(chǎng)民事、刑事或者行政官司，給當(dāng)事人造成訴累，同時(shí)也違背了人民法院的“一事不二裁”的原則。
（3）將糾正錯(cuò)誤的事故責(zé)任認(rèn)定的一切希望都寄托在沒有專業(yè)知識(shí)的法官身上，很難從根本上保障當(dāng)事人的權(quán)益。
在本文的前面，筆者已經(jīng)談到交通事故責(zé)任認(rèn)定是一項(xiàng)很專業(yè)的工作。人民法院在辦案過程中的涉及到許多專業(yè)的東西，一般都是通過專業(yè)的技術(shù)鑒定和技術(shù)認(rèn)定才能進(jìn)行。交通事故責(zé)任認(rèn)定也屬于專業(yè)技術(shù)范疇的職能，就像如公安機(jī)關(guān)作出的法醫(yī)鑒定、痕跡鑒定一樣，都可以通過技術(shù)鑒定結(jié)論的方式解決，而不應(yīng)該通過行政訴訟方式。否則，既增加了法官和當(dāng)事人的訟累，又解決不了實(shí)際問題，當(dāng)事人的權(quán)利也得不到真正保障。
（二）我們?cè)賮砜匆幌聦⑿姓?fù)議手段作為當(dāng)事人不服交警部門的事故責(zé)任認(rèn)定可采取的救濟(jì)途徑是否合適？
根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》的第二條規(guī)定⑩，能提起行政復(fù)議的前提條件是，該行為是具體行政行為。而從行政法理論上看，交警部門的事故責(zé)任認(rèn)定屬于準(zhǔn)行政行為或者說是不完整具體行政行為，不是具體行政行為。所以，筆者認(rèn)為也不適宜將行政復(fù)議作為不服交警部門事故責(zé)任認(rèn)定的救濟(jì)途徑。
（三）筆者對(duì)完善我國(guó)交通事故認(rèn)定機(jī)制的設(shè)計(jì)方案
從法律理論角度分析，筆者認(rèn)為，交通事故責(zé)任認(rèn)定應(yīng)該屬于一種特殊的技術(shù)鑒定結(jié)論，由于是特殊的技術(shù)鑒定結(jié)論，不能由一般的鑒定機(jī)構(gòu)來作出，故應(yīng)該設(shè)立一種新的鑒定機(jī)構(gòu)來執(zhí)行。結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，筆者認(rèn)為可以成立獨(dú)立于公安交警部門的交通事故鑒定委員會(huì)。具體方案設(shè)計(jì)如下：1、人員組成。鑒定委員會(huì)的成員由研究交通事故方面的專家組成；2、機(jī)構(gòu)設(shè)置。在各縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)設(shè)立縣交通事故鑒定委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)一般交通事故的首次鑒定；在設(shè)區(qū)的市設(shè)立市交通事故鑒定委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)不服一般交通事故責(zé)任初次鑒定的再次鑒定以及對(duì)特大交通事故的首次鑒定；在各省、直轄市、自治區(qū)也設(shè)立省交通事故鑒定委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)特大交通事故的再次鑒定。3、作出交通事故責(zé)任認(rèn)定以及重新認(rèn)定的程序。公安交警部門認(rèn)為需要進(jìn)行交通事故責(zé)任認(rèn)定的案件一律提交到交通事故鑒定委員會(huì)，由鑒定委員會(huì)統(tǒng)一出具交通事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論。當(dāng)事人不服交通事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論的，可在接到交通事故認(rèn)定書之日起15日內(nèi)，向上一級(jí)交通事故鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定。
筆者認(rèn)為，一旦在全國(guó)實(shí)行了這樣的方案，可以解決我國(guó)交通事故處理機(jī)制中現(xiàn)存的各種問題：
1、明確了事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)。由于按照現(xiàn)行的交通事故處理機(jī)制，事故責(zé)任認(rèn)定是由公安交警部門依職權(quán)作出來的，具備了具體行政行為的表明特征，而且由于事故責(zé)任認(rèn)定的作出又具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)性，所以也就具備技術(shù)鑒定結(jié)論的特性，一直以來，對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定究竟屬于具體行政行為還是技術(shù)鑒定結(jié)論爭(zhēng)論不斷，也沒有一個(gè)權(quán)威的說法。在筆者設(shè)計(jì)的方案中，事故責(zé)任認(rèn)定由作為社會(huì)組織的交通事故鑒定委員會(huì)作出，我們可以確定其不是具體行政行為，而應(yīng)該是技術(shù)鑒定結(jié)論，這點(diǎn)非常明確。
2、能夠較好的保證事故責(zé)任認(rèn)定的準(zhǔn)確性和統(tǒng)一性?，F(xiàn)行的交通事故責(zé)任認(rèn)定是由公安交警部門的經(jīng)辦民警作出的，由于民警的素質(zhì)參差不齊，很難保證交通事故責(zé)任認(rèn)定的準(zhǔn)確性，而且同一案件如果不同民警經(jīng)辦的話，可能責(zé)任認(rèn)定的結(jié)果也不一樣，造成事故責(zé)任認(rèn)定的公信力下降。而成立事故鑒定委員會(huì)后，由于委員會(huì)成員都是研究交通事故方面的專家，素質(zhì)相對(duì)較高，由他們出具的交通事故認(rèn)定書具有較高的質(zhì)量，而且全縣（市）的案件的事故責(zé)任認(rèn)定都是由他們統(tǒng)一作出，能保證事故責(zé)任認(rèn)定口徑一致，使事故責(zé)任認(rèn)定具有較高的公信力。
3、若不服事故責(zé)任認(rèn)定，救濟(jì)途徑通暢，當(dāng)事人的舉證義務(wù)大大削弱。前面，筆者也已經(jīng)談到按現(xiàn)行的法律規(guī)定，當(dāng)事人若不服事故責(zé)任認(rèn)定，無權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議，也不能提起行政訴訟，只能在民事訴訟中或者刑事訴訟中通過舉證來推翻交警部門作出的事故責(zé)任認(rèn)定。而與交通事故相關(guān)的證據(jù)均掌握在交警部門的手中，要求當(dāng)事人自己去搜尋足夠的相反的證據(jù)來推翻作為交警部門的責(zé)任認(rèn)定，難度相當(dāng)大，而且一旦公安機(jī)關(guān)認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪的話，該責(zé)任人的人身自由都已經(jīng)受到公安機(jī)關(guān)的限制，其就沒有機(jī)會(huì)去收集證據(jù)去推翻交警部門的責(zé)任認(rèn)定，當(dāng)事人的合法權(quán)益很難得到保障。而在筆者設(shè)計(jì)的方案中，即使事故當(dāng)事者涉嫌交通肇事而被限制人身自由，當(dāng)事人也只需要申請(qǐng)重新認(rèn)定，上一級(jí)交通事故鑒定委員會(huì)就有義務(wù)去全面審核，當(dāng)然事故當(dāng)事者也可以舉證推翻事故責(zé)任認(rèn)定，但這不是當(dāng)事人的法律義務(wù)，而是其權(quán)利，這樣可以從根本上保障事故當(dāng)事者的合法權(quán)益。
4、對(duì)當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)非常及時(shí)。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，若公安機(jī)關(guān)根據(jù)事故責(zé)任認(rèn)定認(rèn)為責(zé)任人已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪的話，那么即使該事故責(zé)任認(rèn)定錯(cuò)誤，也只有到了法院刑事審判階段才能糾正錯(cuò)誤的事故責(zé)任認(rèn)定，對(duì)于將人身權(quán)利放在第一位的法治社會(huì)來說，對(duì)責(zé)任人的權(quán)利救濟(jì)也來得太晚了。而在筆者設(shè)計(jì)的方案中，當(dāng)事人若對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定不服，直接就可以申請(qǐng)重新認(rèn)定，若確屬責(zé)任認(rèn)定錯(cuò)誤，上一級(jí)交通事故鑒定委員會(huì)將予以糾正，當(dāng)事人在公安機(jī)關(guān)偵查階段就會(huì)恢復(fù)人身自由，用不著等到刑事審判開庭時(shí)，這樣其人身權(quán)利就能得到及時(shí)的保障。
5、改變了將所有的救濟(jì)希望全部寄托在沒有專業(yè)知識(shí)的法官身上的困境。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，當(dāng)事人若對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定不服，只能在民事訴訟或者刑事訴訟中讓法官對(duì)錯(cuò)誤的事故責(zé)任認(rèn)定予以糾正。但是，法官并不具有交通事故的專業(yè)知識(shí)，只能在非常明顯的情況下，才有可能糾正事故責(zé)任認(rèn)定，在一般情況下，法官由于交通事故方面的專業(yè)知識(shí)欠缺，很難糾正事故責(zé)任認(rèn)定。在筆者設(shè)計(jì)的方案中，上一級(jí)交通事故鑒定委員成員都是精通交通事故方面的專家，他們對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定了如指掌，能及時(shí)發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的事故責(zé)任認(rèn)定并予以糾，這更能保證當(dāng)事人的合法權(quán)益。
