發(fā)布時間：2023-01-25 05:36:16
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法審查論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
論文摘要：WTO對反傾銷司法審查做出了強制性規(guī)定。我國(反傾銷條例>對司法審查的規(guī)定尚不具體、不完善。就我國反傾銷司法審查的機構設置、訴訟主體資格、受案范圍及法律適用等問題提出建議。
隨著我國加人WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為WTO(義反傾銷協(xié)議》對司法審查作出了強制性規(guī)定，在中國加人協(xié)議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查審i:}，又因為在反傾銷案件的處理過程中加人司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年10月31日專門頒布了(中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，該(條例》第53條的規(guī)定使我國反傾銷司法審查有了法律依據(jù)，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創(chuàng)階段，《條例》的規(guī)定尚不具體、不完善，實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累。因此，根據(jù)我國的實際情況，參照WTO(反傾銷協(xié)議》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度實屬當務之急。
一、WTO又反傾銷協(xié)議)關干司法審查的規(guī)定
WTO以反傾銷協(xié)議》第13條規(guī)定了“司法審查”的內(nèi)容，即:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”
從上述的條文規(guī)定來看，WTO反傾銷司法審查具有以下特點:第一，司法審查的主體包括司法、仲裁和行政機構。目前，在世界上絕大多數(shù)國家的法院對行政機關的行政決定都擁有最終的司法審查權，WTO(反傾銷協(xié)議》之所以如此規(guī)定的理由有兩個:一是在某些WTO成員國的體制下，法院對行政機關作出的行政決定不擁有司法審查權。只要在這些國家內(nèi)，享有司法審查權的機構只要能夠對行政機關的行政行為提供客觀和公正的審查，也是允許的。這種擁有司法審查權的機構或許是仲裁機構或許是行政機構;二是為了尊重有些國家的法律規(guī)定中的“行政救濟用盡”的原則。在英美普通法系國家，法律界人士對WTO(反傾銷協(xié)議)中的司法審查主體不作并列的理解，而是分層次的關系。涉及到反傾銷的當事人可以先尋求行政法庭的救濟，即“行政救濟用盡”;在當事人表示不服的情況下，還可以向法院申請司法審查川。第二，司法審查的對象應包括征收反傾銷稅的最終裁決和對反傾銷稅作出的行政復審決定。第三，司法審查的目的是對反傾銷行政機構的執(zhí)法活動是否符合反傾銷法的實體和程序性規(guī)定作出判斷，維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施。
二、我國反傾銷司法審查制度的現(xiàn)狀與完善
2001年l0月31日我國專門頒布的(條例)第53條明確規(guī)定:“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。”這一規(guī)定為我國的反傾銷司法審查提供了法律依據(jù)，但從內(nèi)容上看過于簡單，缺乏可操作性。筆者認為，我國反傾銷司法審查制度至少應在以下方而作進一步完善:
(一)機構設置
按照WTO(反傾銷守則》第13條的規(guī)定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構須迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，凡是由法院進行反傾銷司法審查的，其機構設置有兩種類型:一是專門法院，如美國的國際貿(mào)易法院和聯(lián)邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿(mào)易委員會的裁決不服的，后者審查對國際貿(mào)易法院的裁決不服而提起的上訴;二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，<條例》并沒有作出明確規(guī)定，目前學術界存在兩種不同觀點:一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿(mào)易法院來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿(mào)易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院;另一種則主張根據(jù)(行政訴訟法》第l4條的規(guī)定，由外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理性有兩點:首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經(jīng)貿(mào)案件，缺乏這方而的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任;其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與(行政訴訟法)的規(guī)定不符。第二種觀點的不合理性有三點:第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料;第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率;第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發(fā)生沖突。
因此，較為合理的做法是:在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經(jīng)濟貿(mào)易法院，并在北京設立一個國際經(jīng)濟貿(mào)易上訴法院。由國際經(jīng)濟貿(mào)易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內(nèi)的一審國際經(jīng)濟貿(mào)易案件，當事人對國際經(jīng)濟貿(mào)易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經(jīng)濟貿(mào)易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現(xiàn)有法院組織體系發(fā)生任何沖突，又能集中專業(yè)法官審理技術性強、影響力大且數(shù)量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現(xiàn)我國司法審查的效率與公正。
(二)訴訟主體資格
我國(條例)第53條的規(guī)定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方而的影響，如考慮國內(nèi)生產(chǎn)者競爭條件的改善、中央有關部委權威上的損害、法院審理案件的負擔等。但是，這種規(guī)定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現(xiàn)立案標準不統(tǒng)一的情況，甚至出現(xiàn)一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方而對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規(guī)定:
1.原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規(guī)定并不相同。在美國，“利害關系方”包括:u)外國制造商、生產(chǎn)商、出口商、美國進口商和工商業(yè)同業(yè)公會，其中大部分會員是被調查產(chǎn)品的進口商;(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品所在國家的政府;(3)美國同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商或批發(fā)商;(4)合法成立的工會或工人團體，其在產(chǎn)銷同類產(chǎn)品的美國產(chǎn)業(yè)中具有代表性;(5)工商業(yè)同業(yè)公會而且多數(shù)會員是同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商和批發(fā)商①。歐盟反傾銷法規(guī)定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯(lián)系的進口商才能以自己的名義提訟，至于那些與出口商沒有聯(lián)系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求Lsl。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經(jīng)濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產(chǎn)品的制造商以及有關商會、行業(yè)協(xié)會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規(guī)定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。
2.被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應為反傾銷主管機構。按照《條例》規(guī)定，我國的反傾銷主竹機構有外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關、國務院關稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例)中規(guī)定一個機關“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”另一個機關作出決定的，應當認定為.’共同被告”還是“單一被告”?例如，外經(jīng)貿(mào)部收到申請人提交的申請書后，經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委再決定是否立案調查;涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調查，由國家經(jīng)貿(mào)委會同農(nóng)業(yè)部進行;對于征收反傾銷稅進行復審的結果，由國務院關稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定等等。。對此，筆者認為，理想的辦法是:取消“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”之類的規(guī)定，明確各主管機構在反傾銷調查中的職責，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告，則是一條可行途徑。
(三)受案范圍
按照我國(條例》第53條的規(guī)定，反傾銷司法詳查的范圍包括:外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委作出的終裁擠定;是否征收反傾銷稅的決定;追溯征稅、退稅、對彩出口經(jīng)營者征稅的決定;對反傾銷稅和價格承諾}"".復審決定。從這些規(guī)定來看，我國反傾銷司法審勸的受案范圍顯然高于WTO(義反傾銷守則)第13條砂規(guī)定的“終裁和復審決定”。對司法審查的范圍作掛如此嚴格和廣泛的規(guī)定，反映了我國履行WTO咸員國義務，提高反傾銷執(zhí)法透明度和公正性的態(tài)度和決心，必將受到各國的歡迎和贊許。
然而，筆者認為，從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，(條例》的上述規(guī)定是欠全而的，對反傾銷案的司法審查還應當包括主管機關不予立案的決定、否定性的初裁決定、調查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發(fā)起反傾銷調查，否定性的初裁決定將導致反傾銷設查的結束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟，申請人理應有權;對出口方作出價格承諾后中止調查的，申請人可能認為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應有權提訟;對主管機關決定終止調查的情形③，申請人也有可能認為確實存在傾銷、損害，終止調查是不妥當?shù)摹Ｖ劣诳隙ㄐ缘某醪脹Q定及臨時反傾銷措施，一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，不必要被提起司法審查，大多數(shù)國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查。我國也應采取這種做法，以免增加訟累，影響司法審查的效率。:
(四)法律適用
首先，在實體法方面，各級國際經(jīng)濟貿(mào)易法院在對反傾銷案件進行司法審查時，只能以我國制定的《對外貿(mào)易法》和《條例》為依據(jù)，而不能直接適用WTO(義反傾銷守則)。這是因為:其一，維護國家和行動自由的需要。司法是國家的重要組成部分，在反傾銷司法審查中強制性適用我國法律，有利于維護我國國家。而且，是否給予WTO以反傾銷守則)直接適用的效力，(反傾銷守則》并沒有要求，而是由成員國自主決定的問題，因此我國不應限制自己采取國內(nèi)法上行動的自由。其二，保證在國際貿(mào)易中獲得平等待遇的要求。在國際上，從美國、歐盟及其他多數(shù)WTO()成員國的司法實踐來看，都不給予(反傾銷守則)在國內(nèi)直接適用的效力。如果我國單方面承認《反傾銷守則》的直接效力，則會損害我國的利益，而惠及其他成員國。顯然，這樣的差別待遇對我國是不公平的。其三，國內(nèi)法院直接適用WTO(反傾銷守則)存在困難。WTO(反傾銷守則)的內(nèi)容非常原則和抽象，而且有許多例外條款，可操作性不強，有必要通過國內(nèi)立法進行細化。尤其對于我國這樣一個成文法國家，直接適用WTO(反傾銷守則)難度太大。其四，WTO《反傾銷守則》規(guī)定了專門的爭端解決規(guī)則，由爭端解決機構(I}SB)適用《反傾銷守則》來處理成員國之間的反傾銷爭端。國內(nèi)法院直接適用WTO《反傾銷守則》進行司法審查屬適用法律不當。
「關鍵詞行政契約司法審查
一、引言
在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現(xiàn)有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。
否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？
支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機關變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。
在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結構出發(fā)去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應當受到批判，而且行政訴訟的這種制度設計理念本身也應當受到批判。[2]這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權益的救濟——不符，這種從純粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進行政訴訟制度隨著社會發(fā)展、人權保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設計以及對司法審查的可得性的思考上，應當始終以人權保障為終極關懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權益亟待保障，行政機關的契約規(guī)制權也亟待規(guī)范，尤其是在社會經(jīng)濟轉型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發(fā)顯得迫切。
另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3]或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結構的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇。
但是，由于現(xiàn)代行政管理運用契約觀念的規(guī)制實踐發(fā)展迅猛，社會生活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領域，就得仔細鑒別。
英國行政法上認為，內(nèi)部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內(nèi)部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執(zhí)行。[4]第二，內(nèi)部契約可能會涉及一些很復雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務資金撥付是否適當，法院可能會覺得這類性質的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機構之間的糾紛不能在政府內(nèi)部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機制。第四，內(nèi)部契約存在于一個非競爭性市場，內(nèi)部契約當事人之間需要維持一個長期的合作關系，需要一種解決糾紛的機制——既能解決問題，又能恢復雙方的信任關系，訴諸法院的方式無助于實現(xiàn)這樣的目標。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認為，解決內(nèi)部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛(wèi)生服務（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協(xié)商解決。既便協(xié)商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當事人在仲裁時不至于過分敵對（overlyaggressive）。[7]
我絲毫不否認上述英國學者研究的價值，我也承認在我國的“假契約”形態(tài)中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執(zhí)法責任制中的行政機關內(nèi)部責任書問題，但是，“假契約”的形態(tài)是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權益可能產(chǎn)生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權利關系的內(nèi)部“假契約”，應該、也必須納入行政訴訟的救濟范圍。其中的道理，我在相關的研究中已經(jīng)做了闡述。
在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據(jù)和方式，因此，在本文中我特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規(guī)則。
在研究的進路上，我將首先解決審查的依據(jù)問題，然后探討法院應當如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點等，并且思考行政訴訟的相應結構問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結論。
二、審查的依據(jù)：混合規(guī)則
解決行政契約糾紛方面究竟應該適用什么樣的法律規(guī)則體系？是民事規(guī)則，還是公法規(guī)則？在這個問題上發(fā)生了激烈的爭論。這實際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續(xù)，延續(xù)到司法審查階段的法適用問題上。
普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領域，進而避免了適用特別的公法規(guī)則可能導致的眾所周知的困難。也可以為契約當事人提供更好的保護。但也有另外一種意見，主張適用行政法規(guī)則。[8]事實上，在英國，有公共機構參與的政府合同一般都要適用一些特別的規(guī)則，比如，地方政府簽訂合同的權限就要受越權無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當事人從地方政府批準的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]
國內(nèi)學者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認為行政契約既然是行政法上的概念，就應該循著公法與私法二元論去探尋、構建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結構。但這樣的思維進路卻很容易與民商法學者發(fā)生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強地區(qū)分公法與私法二元結構的觀點恐怕也是有問題的。
顯然，完全擯棄公法規(guī)則，只適用于私法規(guī)則，恐怕不太可行。因為公法的特別原則和規(guī)則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機構只能為公眾的利益而存在，據(jù)此人們也有理由認為，行政機關只有為進一步推進其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機關/公共利益”之預設前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結與履行的各個階段適用公法標準。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態(tài)的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權利義務關系，那么，受到公法規(guī)則的約束也很自然，而且必要。
同樣，完全否認私法規(guī)則的適用性，也不是很科學的態(tài)度。行政契約問題之所以近年來備受關注，是公共管理不斷受到市場經(jīng)濟理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領域滲透的結果，契約規(guī)制實踐（與其他發(fā)生在勞動法、社會法等領域的實踐一道）使得公法與私法二元結構逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實踐就是生長在公法與私法二元結構的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規(guī)則，頑強地生發(fā)出一套獨立的公法規(guī)則是不太現(xiàn)實的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結構，私法上的契約調整規(guī)則和原理所體現(xiàn)出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應該有適用的可能和余地的。
哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點是“對‘合同技術''''或''''有關合同的法律''''的可創(chuàng)造性之潛在性缺乏足夠的關注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進一步指出，如果基本的關注點是，政府在私法程式中運作會消弱對公共利益的司法監(jiān)控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應當鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨立的法律體系更加有用。[11]
所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學者與民商法學者之間的曠日持久的論戰(zhàn)之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規(guī)則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規(guī)則的性質來劃定調整對象的類型，而是看適用規(guī)則解決問題的效果。如果適用民事規(guī)則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規(guī)則。但是，假如適用民事原理和規(guī)則不能取得我們預想的效果，甚至通過進一步拉張現(xiàn)有民商法理論都無法圓滿解決有關的契約問題，這就意味著這些契約形態(tài)或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設定一些特別的公法規(guī)則來調整。
這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發(fā)。史密斯（deSmith）等學者就認為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當事人提供適當?shù)木葷?，依?jù)合同采取的行為就應該接受司法審查原則的控制。[12]這種實用主義的方法，一方面避免了再次引發(fā)行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規(guī)則的結果，而這個結果本身說明單憑民事原理與規(guī)則不足以奠定這種契約形態(tài)的惟一理論基礎，也證明這種契約形態(tài)與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結構的邊緣產(chǎn)生的特殊的合同形態(tài)。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應該可以接受的。
三、審查的基本方法
1、審查的基本路徑
1.1分類審查
分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認同決定的，是由行政契約中民事法律關系和行政法律關系、民事權利與行政權力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規(guī)則在歷史演變過程已被私法規(guī)則揭示，或者已經(jīng)蘊含在私法規(guī)則之中的歷史沿革決定的。
分類審查，就是要分析爭執(zhí)的問題，分清爭議的行為或權益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規(guī)則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機構意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據(jù)涉案問題的屬性而適用不同性質的法律的審理策略與技巧。
1.2附帶審查
所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內(nèi)在關系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實問題進行的審查。多出現(xiàn)在有“雙保險”機制的特定行政契約類型上。
用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機關與相對人之間的合作互動關系，這種與傳統(tǒng)行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實踐，難免會使行政機關和學者對行政目的能否通過契約形式有效實現(xiàn)等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導性權利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設置了公法上的約束機制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機制和公法約束機制的“雙保險”構造。
比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔保人消極不履行擔保義務，放任被擔保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機關、行政復議機關或者人民法院的傳喚、復議、審理和執(zhí)行，《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第172條賦予公安機關有權處以1000元以下罰款，并撤銷擔保。這里，撤銷擔保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾擔保人履行契約義務，所以，公安機關與此同時還享有公法上的處罰權，此處的1000元以下罰款應當屬于行政處罰范疇。
對上述公法約束機制運行中產(chǎn)生的糾紛，自然應當適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現(xiàn)與其有內(nèi)在關聯(lián)的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔保契約中，公安機關以擔保人不履行擔保義務為由處以1000元罰款。擔保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務，被擔保人逃逸，擔保人不知情，無法預料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔保人是否適當履行擔保契約。
2.審查的重點
2.1是否有權限？
有無簽訂行政契約的權限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權無效原則之下，這一點顯得比一般民事合同中的權限問題更為重要而有意義。
在英國，對行政機關的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進一步衍生出“伴隨/結果”之判斷標準（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認為是立法授權事項伴隨而生之產(chǎn)物，或者是授權事項產(chǎn)生的結果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認可行政機關有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結果”標準被擴大解釋為，“有助于、有益于行政機關職能的實現(xiàn)或者與之有關的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產(chǎn)或權利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實際上是無形地擴大了行政機關締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機關簽訂合同，必須有助于其職能的實現(xiàn)，方能有效，否則將因越權（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當事人的保護問題。
法院對上述問題的審點和方向應該是：
第一，行政機關有沒有違反法律有關授權的強制性問題？如果法律對執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構成違法。
第二，以行政契約的執(zhí)行方式是否和授權法賦予行政機關履行的法律義務性質不相吻合？也就是說，這種法律義務不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機關單方實施的行政行為來實施。
第三，作為行政契約的對價，行政機關有沒有權限對有關法定職責和義務作出事先的處分或者承諾？
2.2是否違反程序規(guī)定？
行政契約的程序違法主要包括：
（1）行政契約的簽訂是否違反關于第三人保護之規(guī)定？
（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關程序的特別規(guī)定？
（3）行政機關是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？
（4）行政機關行使主導性權利是否履行了恰當?shù)某绦颍?/p>
（5）行政契約是否違反了參與保留之規(guī)定？
（6）行政契約是否違反形式要式之規(guī)定？
2.3是否違反合法預期之保護？
行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預期保護問題，必須明確的是：
第一，行政法上的合法預期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現(xiàn)射程不足，效果不如運用行政法上合法預期之保護的效果好。
第二，行政法上合法預期之保護在行政契約中的運用，這種合法預期一般不是基于行政契約本身而產(chǎn)生的，更多的是基于行政機關行為而產(chǎn)生。
四、訴訟結構
1.雙向性結構？單向性結構？
行政契約形態(tài)已經(jīng)完全走向了一種與傳統(tǒng)執(zhí)法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強制性和公權力性為特征的行政行為基礎之上的行政訴訟救濟模式必然不太適應解決行政契約糾紛。
我在以往的研究中已經(jīng)提出，應當在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結構之外另行構建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結構，而決不應該固執(zhí)地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統(tǒng)的行政訴訟結構之中。建立雙向性結構是比較務實的態(tài)度，而且在立法技術上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規(guī)定一些針對行政契約審查的特別規(guī)則。[15]
因此，任何采取現(xiàn)行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機關行為為審查之重點或者惟一審查對象，無視行政機關亦有提訟的訴求與動因之觀點，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。
2.雙向性結構的基本內(nèi)容
2.1雙向性審查結構
行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機關一方，只關注行政機關的行為是否合法、適當，而必須對雙方行為進行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機關的具體行政行為。
與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當事人有沒有違法問題，也要判斷當事人有沒有不恰當履行行政契約的行為，進而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當？是否存在違法或者違約行為？
2.2原告、被告資格
在傳統(tǒng)行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點，也就是行使公權力的行政機關永遠是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。
如果用這種訴訟結構來套用行政契約糾紛，就會發(fā)現(xiàn)：只有當行政機關行使契約中的特權或主導性權利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障，也有要求法院干預的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點，契約雙方當事人之中的任何一方誰對契約履行產(chǎn)生不滿，都應該可以訴諸法院。由此我們不難得出結論：傳統(tǒng)的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結構中得不到應有的回應。因此，行政契約的糾紛發(fā)生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許行政機關就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機關和契約當事人都可能成為原告。
但問題還沒有完，在現(xiàn)代民營化浪潮和契約規(guī)制實踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機關與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務的提供轉移到契約相對人，就會形成公共服務購買者（行政機關）－公共服務提供者（契約相對人）－消費者之間的鏈條關系。原來由行政機關承擔的公共服務職能，現(xiàn)在實際上由契約相對人來履行，那么，一旦發(fā)生消費者對服務不滿，以誰為被告呢？
消費者
公共服務購買者公共服務提供者
（行政機關）（契約相對人）
在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務職能的行政機關來當被告，因為承包出去的職能在法律上仍視為行政機關的職能，因此，已承包出去的事實可以不加考慮，尋求的救濟（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機關因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據(jù)正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責，當然要接受司法審查。[17]
在我國現(xiàn)有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關系來處理：一是行政機關與公共服務提供者之間是一種行政法上的關系，會締結成為一種行政契約關系；二是公共服務提供者和消費者之間的關系，多半會被處理為一種民事合同關系。
但是，假如行政機關與契約當事人之間的協(xié)議侵害了第三人的利益，比如，無權處理第三人的權益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因為侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區(qū)，環(huán)境保護行政協(xié)議不能得到有效的執(zhí)行，致使周圍居民的環(huán)境權益遭受企業(yè)的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據(jù)《行政事件訴訟法》的規(guī)定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機關履行其行政義務的附帶義務的行政訴訟，代替公共團體提起追究企業(yè)不法行為責任的訴訟，提起要求行政機關賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]
2.3舉證責任
在我看來，行政訴訟法在舉證責任的分配問題上有一個誤區(qū)，想以公法與私法二元論為依托，極力否認民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實，在行政訴訟上表現(xiàn)出來的行政機關舉證責任較重，并不是有特別的規(guī)則潛在運行的結果，而是因為在行政執(zhí)法階段通常由行政機關主張權力，這在訴訟階段的延續(xù)與結果必然表現(xiàn)為在更多的場合下由行政機關負舉證責任，但是，其實質仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。
在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責任分配規(guī)則。在行政契約締結和履行中，由于行政機關處于強勢地位（比如享有主導性權利）而引發(fā)出的爭議，必然表現(xiàn)為行政機關在訴訟中承擔較大的舉證責任。對于與行政權行使交織在一起的爭議，對其中行政權行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規(guī)則。
2.4反訴
以公權力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統(tǒng)行政訴訟制度之中不需要反訴制度。
但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關單方意志來運作。這既是它的優(yōu)點，具有更強的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點，單方?jīng)Q策能力和強制力不夠。在行政契約的運作中及其糾紛的解決中，行政機關自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。
2.5判決形式
我國臺灣學者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一?！苯o付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]
的確，從德國和我國臺灣地區(qū)等的經(jīng)驗看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發(fā)展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應手。對于我國大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規(guī)定新的判決形式或者規(guī)則，而應該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。
五、簡短的結論
行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產(chǎn)物，但是，在對行政契約糾紛的解決機制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規(guī)則能否有效解決有關糾紛的原則，決定適應不同性質的法律規(guī)定。尤其是在原有規(guī)則無法圓滿解決問題的時候，必須創(chuàng)設出一些解決行政契約糾紛的特有規(guī)則。因此，假如我們有意要制定出一個有關行政契約的法律規(guī)范或者司法解釋，那么，我們不應該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規(guī)則和合同法規(guī)則重新規(guī)定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：
（1）上述兩種不同法律規(guī)則適應的抉擇標準；
（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；
（3）行政訴訟制度（結構）因適應行政契約特點而需要加以變通、改造的地方。
或許這樣產(chǎn)生出來的規(guī)則并不能解決所有審判實踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預期。這也不奇怪，由于實踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認識與審查技巧也需要一個不斷積累經(jīng)驗的過程。受實踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內(nèi)就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規(guī)則體系，對此我們應該有一個清醒的認識和冷靜的把握。
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[1]本文發(fā)表在《浙江學刊》2006年第1期。
[2]立法機關將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監(jiān)督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實踐所證實。從這些年行政審判的實踐看，法院也極力在擴展司法干預的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權益。因此，在我看來，從概念的界定應當轉向實質性的人權保障，以此作為制度設計的基點。
[3]比如，將農(nóng)業(yè)承包合同劃入行政合同，可能是因為農(nóng)地的使用權不能通過民事契約進入市場自由流轉，社會還無法承受大量的農(nóng)民因農(nóng)地的使用權隨市場自由流轉之后而給社會帶來的巨大負擔。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度的必由之路》，載于《沈陽農(nóng)業(yè)大學學報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責任制，（《法制日報》2001年1月2日），實際上是保安制度沒有社會化的結果。
[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.
[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.
[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.
[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.
[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.
[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.
[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.
[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.
[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.
[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.
[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.
[15]同樣道理，對于現(xiàn)代行政法出現(xiàn)的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統(tǒng)的行政訴訟制度之外另行規(guī)定一些特別規(guī)則來處理，使行政訴訟制度的救濟功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術”。當然，我也不反對，在制度修補累積的基礎上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現(xiàn)在有些教科書那樣將行政行為的內(nèi)涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內(nèi)涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機關行為，法院有可能失去了據(jù)以客觀判斷是否應當受理審查的考量依據(jù)，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統(tǒng)上一直延續(xù)的司法審查上的實際功用。
[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.
[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.
[18]參見，常紀文：《環(huán)境保護外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環(huán)境法電子期刊》2003年第1期。
關鍵詞：行政裁量權；司法審查；范圍；標準
一、我國對行政裁量權司法審查的范圍
我國是成文法國家，法院對行政裁量權的審查范圍和標準主要體現(xiàn)在現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋上。相關的規(guī)定主要有：《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定“公民、法人或者其他組織，認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟。”第五條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！钡谖迨臈l規(guī)定，“(一)具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據(jù)不足的；2、適用法律法規(guī)錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、的。(三)被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第五十六條規(guī)定，“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求……(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的……”
從行政訴訟法第五條的規(guī)定可以看出，我國法院對行政行為進行審查時，采取的是合法性審查的原則，對于合理性問題的審查，在上述司法解釋的第五十六條予以排除。換句話說，從司法審查的范圍上看，只對存在是否合法的問題的行政行為進行審查，而不對是否適當?shù)男姓袨檫M行審查。那么，在這樣的立法原則下，法院究竟能不能對行政裁量行為進行審查呢?筆者認為，法院可以而且應當對行政裁量行為進行審查。當然，在目前的法律框架下，法院對行政裁量行為的審查是合法性審查。這是司法審查的廣度問題(即筆者所稱的“范圍”問題)。而法院目前不能就行政裁量行為是否合理進行審查，這是司法審查的深度問題(即筆者所稱的“標準”問題)。正如有的學者所言，絕不能將對行政裁量行為司法審查的廣度與深度混為一談。
但是，一些學者根據(jù)上述的法律規(guī)定，認為法院可以對行政裁量權行為進行合理性審查，認為《行政訴訟法》第54條所規(guī)定的“”和“顯失公正”便是涉及到行政行為的合理性問題，而且認為最高人民法院在《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第56條中排除對“合法但存在合理性問題的”行政行為的審查是立法的缺漏和自相矛盾，以致縮小了《行政訴訟法》所確立下來的審查原則。筆者不同意這種觀點。筆者認為，要弄清楚《行政訴訟法》及其司法解釋中對于法院審查行政裁量權的范圍和強度，首先要明確“”和“顯失公正”的內(nèi)涵。
弄清“”的內(nèi)涵，首先要弄清一個問題：行政只存在于行政裁量權的濫用上，還是應包括裁量權以外行政職權的濫用上。在國外，無論是在理論上還是司法實踐中，其所列濫用權力的具體表現(xiàn)幾乎全是濫用裁量權的表現(xiàn)，而且法國二十世紀以后形成的“新濫用權力理論”也與此相吻合?！叭藗円颜J識到：行政自由裁量權的行使，不僅可能導致行政不當，而且可能導致行政違法。行使自由裁量權違法包括兩種情況：自由裁量權的超越和自由裁量權的濫用。對于前者，中外法律都為其安排了濫用權力以外的某種違法的‘歸宿’。由此看來，行政不僅與自由裁量權以外的其他行政職權違法無緣，而且也并不包括自由裁量權本身的所有違法。行政實質上是一種行政自由裁量權的濫用，而且是自由裁量權限范圍內(nèi)一種行使裁量權的違法?！?/p>
進一步說，行政的涵義包括：“第一，行政發(fā)生在自由裁量權限范圍內(nèi)，超越這一權限，便構成其他違法。這不僅同行政越權相區(qū)別，而且也劃清了行政同‘適用法律、法規(guī)錯誤’、‘違反法定程序’等其他行政違法之間的界限。第二，行政表現(xiàn)為不正當?shù)匦惺箼嗔?如不正當?shù)难舆t……)。第三，行政是一種行政違法行為，而不是行政不當行為。把自由裁量權的濫用看成是違法，這是世界各國的通例做法。因此人民法院通過行政訴訟控制行政與行政訴訟合法性審查原則并不矛盾?！?/p>
由此可見，我國的現(xiàn)行法律框架中，合法性審查原則已經(jīng)把行政裁量行為納入到了司法審查的范圍。在此，筆者要強調的是，“從合理性原則作為法律原則這一點來看，它本身就屬于合法性原則的范疇，是合法性原則的引申，是合法性原則在自由裁量問題上的進一步要求?！?4在司法審查的角度上，將合法性原則與合理性原則進行區(qū)分，主要是基于行政權與司法權的劃分，以免司法權越俎代庖。但是從行政裁量權運行的角度考慮，二者是合一的。
在明確了“”的內(nèi)涵的前提下，我們進一步討論“顯失公正”的涵義。胡建淼教授認為：“與顯失公正是同一問題的兩個方面，或者說是對同一事物的不同角度的表述。是從主體和行為著眼，顯失公平則是從行為結果著眼。行政實際上是行政主體不正當行使權力而造成顯失公正之結果的行為，如果行政主體行為雖有不當，但尚未達到顯失公正之結果，那么便不屬違法，而是行政不當?！庇腥烁鶕?jù)行政訴訟法規(guī)定的法院可以變更顯失公正的行政處罰，進而推定法院可以對此進行合理性審查。而胡建淼教授對行政訴訟法的相關規(guī)定作了解釋：“(1)第54條第(四)項規(guī)定的判決變更所適用的范圍并不包括所有的行為，它只限于顯失公正的處罰，即濫用處罰裁量權；(2)第54條第(二)項規(guī)定‘判決撤銷’屬于義務，第(四)項規(guī)定‘可以判決變更’則屬于權力?！梢浴忠馕吨ㄔ嚎梢耘袥Q變更，也可以不判決變更，而判決撤銷?！?6筆者同意這種觀點，并且認為，現(xiàn)行的行政訴訟法賦予法院變更濫用行政處罰裁量權的行政行為的權力，是有現(xiàn)實基礎的，因為我國行政處罰權普遍存在、濫用現(xiàn)象嚴重，法院對于顯失公正的行政處罰直接判決變更，比撤銷以后責令行政機關重作更節(jié)省成本。因此，不能因為法院對行政處罰裁量權的裁判方式存在例外的規(guī)定，就認定目前法院對行政行為的審查包括合理性審查。
綜合上面的分析，我們可以看出目前我國立法所確立的司法審查的范圍，是將所有的行政裁量行為都納入司法審查的。但是司法審查的深度上卻只限于其合法性。具體的審查標準并不清晰，例如“”，其內(nèi)容在立法上并沒有確定下來。在國外的行政訴訟法中，關于對行政裁量的控制也規(guī)定得十分籠統(tǒng)，例如日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定，“關于行政廳的裁量處分，只要存在超越裁量權的范圍或者其濫用的情況，法院就可以撤銷該處分。”但是日本的法院又通過一系列判例對其予以明確。而我國是實行成文法制度的國家，判例對法院沒有約束力，因此，建立像國外那樣在法院的判例中尋找先例的制度是十分必要的。
二、我國對行政裁量權司法審查的標準
我國行政法學界在確立法院對行政裁量行為進行司法審查的標準上，學者們有不同的歸納。筆者認為法院在對待行政裁量行為時，應當分為兩個層次具體分析：一方面，行政機關逾越行政裁量權時法院的審查標準。任何權力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相應的權力界限和裁量范圍。一旦行政機關超過了裁量范圍就構成了逾越裁量。在這種情況下，法院進行審查時沒有必要將其他非裁量行為進行區(qū)分，應當對該行政裁量行為所涉及的法律問題和事實問題進行全面審查。這種情況下，行政裁量行為的違法性是十分明顯的。另一方面，法院在行政裁量權的行使表面上看起來是在法律的授權范圍內(nèi)，但是裁量違背了立法授予行政機關裁量權的內(nèi)在界限，構成裁量權濫用時的審查標準。各國的法律和判例所確立下來的標準各有差異，但是，也有多數(shù)是通用的，在此，我們借鑒這些共通的標準以及一些國家典型的標準來探討我國法院對行政裁量權濫用的審查應當確立的標準。
第一，審查行政裁量行為是否符合法定的目的。法律授予行政機關行政裁量權，是基于一定的社會需要，為了實現(xiàn)一定的社會目的。行政裁量的行使只能是為了實現(xiàn)授予該權力的目的，而不能用于與授權法相沖突的目的。就法院運用此項標準審理而言，首先要確定授權法的目的，進而根據(jù)行政機關提出的證據(jù)和材料去判斷裁量權的行使是否違背了法定目的。具體說來，在實踐中，“在確定授權法目的時，如果授權法對其目的規(guī)定明確，法院可輕松判定授權法的目的或主要目的。但有時法律規(guī)定的目的較為含糊，要探明法律目的就相當復雜。在這種情況下，需要法院根據(jù)具體情況通過解釋確定法律目的，而法院對法律目的的闡釋和認定往往決定了法院對行政裁量的審查程度?！惫P者認為，在我國現(xiàn)實中，應當給予法官更大的司法裁量權，使其能夠在具體的案件中解釋相關的法律，否則讓法院判決行政裁量權的行使是否符合授權法的目的就很難實現(xiàn)。另外，“行政機關行使裁量權的目的可能不止一個，若其中部分目的正當，而部分目的不正當，法院如何判定行政行為的目的是否正當?！边@種情形下各國的做法不同，依據(jù)各自的法治傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實，有的國家采取較為嚴格的標準，只要有不正當?shù)哪康拇嬖?，即認定該行為違法，例如澳大利亞。而有的國家采取的標準相對寬松，例如在法國，只要其中一個目的合法，該行政行為就成立，當然如果權力濫用的是這個行政行為的主要目的時，行政法院將撤銷該行為。在我國，司法機關要運用自己的裁量權去確定標準，筆者認為這需要結合行政權的過度膨脹、失控、司法權與行政權的界限以及法官的素質等多方面因素考慮。
第二，審查行政裁量行為是否考慮了相關因素。所謂相關因素是指與所處理事件有內(nèi)在聯(lián)系并可以作為決定根據(jù)的因素。行政機關在行使裁量權時考慮了不應當考慮的因素，或者沒有考慮應當考慮的因素，都可歸入不相關考慮范圍，都構成行政裁量權的濫用。在具體的司法審查過程中，哪些是行政裁量行為應當考慮的因素，哪些是行政裁量行為不應當考慮的因素，也需要法院適用司法裁量權去對相關的法律進行解釋。與前面所提到的何為法律的目的一樣，需要法院綜合考慮各種因素，去靈活把握。
第三，審查行政裁量行為是否故意拖延或不作為。行政機關有義務行使裁量權而不行使裁量權的原因很多，可能是行政機關漫不經(jīng)心，故意不行使，或者錯誤地認為根據(jù)有關法律應當不作出決定。例如，“在英國，通常認為行政機關將本由自己行使的裁量權委任給他人，事前訂立嚴格政策導致不能根據(jù)個案進行裁量，通過簽訂合同或其他協(xié)議束縛自己的裁量權等情況，皆構成裁量權不行使?！倍姓昧啃袨橥涎邮侵阜梢?guī)定了行政機關辦理某一事項的時限，在時限內(nèi)，行政機關在何時辦理某事有裁量權。但是在一些特定情形下，需要行政機關對某些事項緊急處理，否則將給行政相對人的合法權益或社會公共利益造成巨大損失。這時，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之時或某種損失已經(jīng)發(fā)生之時再辦理，則構成行政裁量權的濫用?！傲硗猓瑢τ谛姓C關辦理的某些事項，法律、法規(guī)沒有或不可能規(guī)定具體的時限，何時辦理完全由行政機關自由裁量。在這種情況下，行政機關的裁量也應根據(jù)相應事項的輕重緩急和各種有關因素，依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理，應及時辦理的事項故意拖延，同樣構成自由裁量權的濫用。”
第四，審查行政裁量行為是否符合公正法則。實施法律的目的不在于其本身，而在于實現(xiàn)公正的價值。法律授予行政機關裁量權的目的，就在于使其根據(jù)具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，而不是讓行政機關在法律授權的范圍內(nèi)任意所為。公正法則一方面要求行政機關在行使裁量權時，對同等情況應當同等對待，這樣，行政相對人就可以根據(jù)行政機關已作出的裁量決定，預見他們自己行為的后果，并在此基礎上建立起對以后的行政行為的期待。如果行政機關在行使裁量權時對處于同等情況下的相對人給予不同對待，便屬違背公正法則。另一方面，公正法則要求行政機關實施裁量權時遵循比例、不失衡，應適當?shù)貦嗪庑姓軐崿F(xiàn)的目的與對行政相對人造成的損害之間的關系，如果行政裁量權的行使所實現(xiàn)的價值遠遠小于行政相對人所遭受的損害，則違反了比例原則，構成濫用行政裁量權。另外，公正法則還要求行政裁量行為前后一致，不反復無常，先前所作的行為和以后所采取的行為保持一致。當然，法院在審查時應當權衡行政遵循先例、前后保持一致與新的情況、新的政策出現(xiàn)，不應遵循先例這兩種情形下對社會公益，對行政相對人所造成的影響。
第五，審查行政裁量行為的作為是否基于彈性法律用語的任意擴大或縮小解釋。彈性法律用語主要包含在法律規(guī)范中的前提要件之內(nèi)。例如“公共利益”，“必要性”等，成文法永遠不可能明確地將所有情形規(guī)定下來，法律規(guī)范采用彈性法律用語，意味著授予行政機關一定的解釋自由。行政機關在解釋彈性法律用語時，必須根據(jù)法律規(guī)范的目的，整個法律規(guī)范的內(nèi)容以及社會公認的基本規(guī)則進行解釋，而不能對彈性法律用語任意擴大或縮小解釋。這樣的彈性法律用語即是德國行政法中的“不確定法律概念”，德國法院將不確定法律概念與行政裁量予以嚴格區(qū)分，使不確定法律概念接受全面的司法審查。在我國的行政法中，沒有作出這種區(qū)分，但是在司法審查的過程中，應當確立起相對嚴格的標準去規(guī)范對彈性法律用語的解釋。超級秘書網(wǎng)
論文摘要:指出WTO司法審查制度的突出效能，是通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為。概括指出WTO司法審查制度的一般性特點。闡明了我國政府相關承諾的基本內(nèi)容及作出相關承諾的必要性。論述了行政復議制度、行政訴訟制度面臨的諸多挑戰(zhàn)及應采取的措施。
1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿(mào)組織部長級會議通過了中國加人世界貿(mào)易組織的最終法律文件，標志著中國作為一個發(fā)展中的大國加入了當今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，這無疑是對我國現(xiàn)行司法審查制度的嚴峻挑戰(zhàn)，并將帶來其深層次的變革。
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協(xié)議構成的關于國際經(jīng)濟貿(mào)易領域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關于司法審查的一般性要求和各國政府的相關承諾。
1.WTO關于司法審查的一般性要求
WTO關于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關的實施協(xié)定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關，也可以是行政機構或仲裁機構，而非強求一律。②司法審查機構的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關必須獨立于作出行政行為的行政機關。這是WTO衡量成員設置的審查機構是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定?！狈磧A銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關行政決定迅速進行審查?！边@些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質，如要求司法審查機構必須獨立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性?？梢哉f，WTO關于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應當設立或者指定并維持裁決機構、聯(lián)絡點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關應當是公正的，并獨立于負責行政執(zhí)行的機構，且對審查事項的結果沒有任何實質利益。②此種審查程序應當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關提出的，應該提供選擇向司法機關繼續(xù)上訴的機會。任何上訴機關的任何決定及其理由，應當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權利。
依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復審，還應當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復審機構(行政復議機關)，是作出行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁決或審查的主管機關”。更為現(xiàn)實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰(zhàn)，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應包括行政復議機關。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復議制度一并予以考慮。
1.行政復議制度的改革
依照我國的承諾，行政復議作為我國司法審查的一種形式，應秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結果。目前，影響行政復議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質證權利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復議，是設在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復議機關通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關，即使在前一種關系中，作出行政行為的機關與復議機關也是“父子”關系。在這種體制下，下級行政機關的行政行為有時就是上級行政機關決定的結果。在此，由上級行政機關裁決下級行政機關的行政行為，就等于上級行政機關“自己做了自己案件的法官”，其復議結果實難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復議機關和行政復議機構不盡一致，復議機關是依法具有行政復議權的政府或政府的職能部門，而復議機構則是政府或政府的職能部門中具體做復議工作的機構，如政府的法制機構和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構并非只有復議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊伍的管理和政府法律顧間等相關職能。筆者建議，應將該機構的非復議職能從該機構中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復議的機構;使該機構的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復議機構的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復議權，可以考慮對現(xiàn)行復議機構實行縱向管理，即下級復議機構對上級復議機構負責并受其監(jiān)督;對復議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復議機構會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復議機構的經(jīng)費，由上一級財政部門列支并由上一級復議機構監(jiān)督使用。
2.行政訴訟制度的改革
(1)拓寬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍關乎司法對老百姓權益的保護范圍及保護程度。因此，擴大行政訴訟受案范圍，與《行政訴訟法》的頒行相伴，一直呼聲不斷。中國關于司法審查的承諾，更使得其擴大勢在必行。因為，中國承諾的司法審查范圍是1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS的相關協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這意味著我國行政訴訟的受案范圍必須擴大。但擴大到什么程度，筆者建議，應與行政復議的范圍相一致。①窮盡所有的具體行政行為(外部)。②將部分抽象行政行為(規(guī)章以下)納人到行政訴訟的范圍。因為我國承諾行政復議也是司法審查的一種形式，既然《行政復議法》已將行政復議的范圍擴大到部分抽象行政行為，那么，根據(jù)WTO關于統(tǒng)一的法律實施原則，行政訴訟的受案范圍也應同步擴大。超級秘書網(wǎng)
關鍵詞：司法審查制度權力制約依憲治國法律保障
司法審查在美國又稱違憲審查，是指國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法予以糾正并對由此給公民、法人或者其他組織合法權益造成的損害給予相應的補救的法律制度。美國是西方最早建立司法審查制度的國家，兩百年來，司法審查制度在捍衛(wèi)憲法權威性、確保法治實現(xiàn)、控制權力正常運轉、防止權力腐敗專橫、維護聯(lián)邦統(tǒng)一和公民合法權利等方面，都發(fā)揮了不可替代的巨大作用，成為美國民主機制中至關重要的制度因素。正如19世紀法國學者托克維爾所說：“沒有一個國家創(chuàng)制象美國那樣的強大的司法權，它的職權范圍，它的政治影響，聯(lián)邦的安定與生存本身取決于7位聯(lián)邦法官的才智?！?/p>
一、司法審查制度是權力制約、政治平衡的關鍵
美國1787年憲法嚴格按照孟德斯鳩三權分立的學說確立了三權分立制度，分權的目的是為了以權力制約權力，以防止權力的濫用。然而在建國初期，三權之中，司法權最弱，最高法院還不是一個能與聯(lián)邦立法和行政部門鼎足而立的部門?？梢哉f，三足之中，有一足是“跛腳”。漢密爾頓就此指出：“行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執(zhí)掌社會的武力。立法機關不僅掌握財權，且制定公民權利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！边@種狀況使得1787年憲法的制定者們要用權力制約權力的初衷難以完全實現(xiàn)。因此，漢密爾頓提出，為了保障自由和共和，必須增強司法權力的獨立性。他提出了確保司法獨立的具體辦法，其中最重要的就是要授予最高法院解釋法律、維護憲法的權力。漢密爾頓認為：“解釋法律乃是法院正當與特有的職責?！薄皩椃ㄒ约傲⒎C關制定的任何法律的解釋權應屬于法院?！薄胺ㄔ罕仨氂行歼`反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權?！睗h密爾頓的這些思想為司法審查奠定了堅實的理論基礎。
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【摘要】在承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。
【關鍵詞】在承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件
公平對待債權人 公共政策
互惠這三項重要的因素
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】
三個前提是：（1）申請人承認、執(zhí)行人所在國或委托法院所屬國與我國必須有條約或存在互惠關系。此處所指“條約”，即包括我國與該有關外國共同參加的關于互相承認和執(zhí)行對方法院判決、裁決的國際公約，也包括我國與該有關外國所締結的司法協(xié)助條約等。（2）須經(jīng)當事人直接向我國有管轄權的中級人民法院提出申請或經(jīng)外國法院的委托。（3）該外國判決必須是發(fā)生法律效力的終局判決。另外兩個條件是：第一，不違反我國法律的基本原則；第二，不違反我國國家主權、安全和社會公共利益。同樣，這些規(guī)定也是體現(xiàn)在即將生效的破產(chǎn)法中。中國現(xiàn)行的民事訴訟程序的有關規(guī)定實際上對中國法院與外國法院的合作構成了若干障礙。例如，當存在一個由外國法院做出的有效破產(chǎn)判決，但該外國與中國之間不存在司法協(xié)助條約和互惠關系時，外國清算人需要到有管轄權的中國法院另外提起一個獨立的訴訟。之后，中國法院應當對外國的判決進行審查，已決定它是否與中國的利益相違背，在此基礎上決定是否應當對其進行承認。嚴格說來，這其實是中國法院做出的一個獨立的審判，并不涉及外國破產(chǎn)程序的直接承認問題。外國破產(chǎn)判決在這里只是提供了一個訴因的作用。另外，中國法院審查外國法院的破產(chǎn)判決時，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個來自于中國沒有司法協(xié)助條約或互惠關系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認與執(zhí)行，可能是不會成功的，除非這些要求通過適當?shù)耐饨煌緩絹磉M行。⑥在承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。
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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國金融改革及其未來發(fā)展
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3、法律實踐（社會實踐）的內(nèi)容應限定在立法、執(zhí)法與司法范圍內(nèi)。參加畢業(yè)實踐活動的學員應根據(jù)法學專業(yè)的特點，結合畢業(yè)論文的選題，有針對性地進行法律實踐。實踐單位和形式自己選擇。4、法律實踐（社會實踐）的成績考核以學生提供的書面材料為依據(jù)。字數(shù)不少于20__字。
5、法律實踐書面考核材料經(jīng)審核合格后給予相應的學分。沒有參加社會調查、未交法律實踐書面考核材料者后成績不合格者不計學分。
6、對法律實踐書面材料考核的內(nèi)容有：法律實踐時的基本情況與表現(xiàn)：書面考核材料的內(nèi)容與文字表達。法律實踐成績評定辦法：
法律實踐書面考核材料由指導教師憑此規(guī)定成績。電大分校負責法律實踐書面考核材料的成績審核。
注：法律專科要求撰寫的是：社會調查；法律本科要求撰寫的是：法律實踐。
二、畢業(yè)論文：
1.畢業(yè)論文是“中央廣播電視大學人才培模式改革與開放教育試點”法學專業(yè)本科的集中實踐環(huán)節(jié)之一。
2.學生畢業(yè)論文安排在修完全部專業(yè)主干課程，已修課程達到最低畢業(yè)學分80時進行畢業(yè)實踐環(huán)節(jié)。
3.畢業(yè)論文是實施法學專業(yè)教學計劃，實現(xiàn)培養(yǎng)目標的必不可少的實踐性環(huán)節(jié)，是培養(yǎng)學生運用專業(yè)知識分析問題、解決問題的能力，并檢驗學生學習效果和理論研究水平的重要手段。
4.畢業(yè)論文的選題應當在法學專業(yè)范圍之內(nèi)，并符合法律專業(yè)的特點。選題時應當結合我國司法實踐，選擇應用性強或者當前司法實踐需要解決的實際問題作為畢業(yè)論文的主要方向和主要內(nèi)容，鼓勵學生對我國改革中出現(xiàn)的新問題進行探討。
畢業(yè)論文的形式應為學術論文，本科字數(shù)不少于6000字，?？撇簧儆?000字。
6.畢業(yè)論文的要求：學生應在事實求是、深入實際的基礎上，運用所學的知識，獨立寫出具有一定質量的畢業(yè)論文，畢業(yè)論文應觀點明確，材料詳實，結構合理，層次清楚，語言通順。
7.畢業(yè)論文評分標準為：優(yōu)秀、良好、中、及格、不及格五等，凡是成績在及格以上者，給予5學分。
（1）優(yōu)秀：觀點明確，論述充分，論證嚴謹，有一定的獨創(chuàng)性，科學性較強，文章結構完整，層次清晰，語言流暢，格式規(guī)范，答辯中回答問題正確，重點突出。
（2）良好：觀點明確，內(nèi)容充實，有一定的理論性，論證較為嚴謹，邏輯性較強，文章結構完整，層次清楚，語言流暢，答辯中問題回答正確。
（3）中等：觀點明確，內(nèi)容較為充實，有一定的理論基礎，論證較為嚴謹，邏輯性較強，文章結構完整，層次較為清楚，語言流暢，格式較規(guī)范，答辯中問題回答基本正確。
（4）及格：觀點明確材料較為具體充分，能運用所學的知識闡述自己的觀點，結構較為完整，層次較為清楚，語言流暢，格式較為規(guī)范，答辯中問題回答問題基本正確。
（5）不及格：有下述情形之一者為不及格：觀點不明確或有嚴重的政治性錯誤，材料空泛或虛假，論證片面、紊亂、無邏輯性、結構不完整、層次不清楚、語言不流暢、文章體裁不符合規(guī)定，字數(shù)少于要求的字數(shù)，有剽竊、抄襲、由他人或者其他弄虛作假的行為，答辯中不能回答問題或者表現(xiàn)出對自己論文的內(nèi)容完全不熟悉。
注：本科的學生要求100的答辯，并且在答辯時用幻燈片的形式演示自己論文的主要內(nèi)容。專科的學生不要求答辯，省校對學生的論文按30的比例隨機抽取進行復查，如果有成績不符者，要求對所有的論文重新進行審查。
三、相關的要求：
1、學生應該和指導教師及時聯(lián)系，有任何的問題和指導教師聯(lián)系。
2、學生最好每次給老師提供打印稿，論文要求有一稿、二稿、三稿（定稿）。論文和實踐的定稿要求用A4的紙、宋體4號字打印出來。
2007年，在江偉教授主持下，修訂了“民事訴訟法修訂專家建議稿”。這雖然是一個建議稿，但卻在學術界引起了極大的反響，在這個建議稿中，明確提出了保護當事人訴權的主張。在十八屆四中全會《決定》中，改革法院的案件受理制度成為其一大亮點，這意味著要將立案審查制變?yōu)榱傅怯浿贫?，從而解決了當事人訴訟網(wǎng)專業(yè)教育教學論文和畢業(yè)論文以及服務，歡迎光臨難的尷尬司題。201 5年2月4日，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》施行，確立了民事訴訟由立案審查制改為立案登記制。但是在民事訴訟司法解釋出臺之前，中國法院案件受理采取立案審查制?！睹袷略V訟法》第一百一十九條規(guī)定“須符合下列條件（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！钡谝话僖皇艞l前兩款是對當事人的具體要求，第三款其實是涉及到實體司題的要求，即法院在面對當事人的立案時，需要審查訴訟請求和事實與理由，這往往導致實體前置，損害了當事人的訴權。并且，在最高人民法院《關于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第八條至第十八條中對民事案件的和受理作出了這樣的規(guī)定，人民法院在立案審查過程中，要求原告提交證明其訴訟請求的主要證據(jù)，原告堅持的，應當裁定不予受理。在這項規(guī)定中，不難看出，最高人民法院對當事人立案提出了更高的要求，并且如果當事人堅持，則會裁定不予受理?！睹袷略V訟法》規(guī)定的條件是針對當事人的；后者是從法院審查立案的角度，把民事訴訟的條件進一步具體化。
從上面的分析可以看出，由于法律規(guī)定的的條件過高、有的法律規(guī)定太過模糊再加上法官的自由裁量權，另外，法院之前實行結案率的評比，使得法院對那些可立可不立的案子往往會選擇不予立案，這些都是導致“立案難”的原因。在民事訴訟中，有的法官僅僅因為案件標的額太小而拒絕立案。由于存在指標考核管理，每年年末，一些法院為了考核達標，故意加重立案標準，通過各種理由和借口拒收案件，致使很多案件無法立案。在立案審查制度條件下，在很多情況下，公民的訴權并不能得到有效的保護，因為在立案階段，法官可能會以某些材料不真實或者不健全而拒絕立案，這實際上已經(jīng)介入到了實質審查，在這種情況下，許多當事人狀告無門，就導致了或上訪性事件。
二、立案登記制度
民事訴訟法司法解釋規(guī)定，法院接到當事人提交的民事狀時，對符合法定條件的，應當?shù)怯浟?；對當場不能判定是否符合條件的，應當接收材料，并出具注明收到日期的書面憑證。這項規(guī)定不僅解決了難得司題，同時也避免了程序審查和實質審查相混淆，從長遠來看，建立形式審查的立案登記制，由審判庭統(tǒng)一決定實質司題（包括程序司題和實體問題），走向真正意義上的“立審分離”，才符合審判的規(guī)律和司法的內(nèi)在需求。
立案登記模式是當事人主義在民事訴訟法上的體現(xiàn)，典型代表國家有英國、美國。在美國，當事人立案都要填寫一個民事案件登記表：1.原告、被告的姓名；2.管轄根據(jù)，在民事案件登記表中進行選擇；3.主要當事人的州籍，也是在表格中提供的各種選項中進行選擇；4.訴因，即要求當事人簡單的陳述一下事實和理由；5.訴訟的性質，在各種選項中進行選擇；6.案件來源，主要是指初審還是移送；7.訴訟要求，主要用來確定是否屬于集團訴訟；8.相關文件，如果法官正在審理與此案相關的案件，則要寫明處理該案的法官姓名和案卷號。由此可見，我國的立案登記表美國的登記表有諸多不同之處：首先，在美國，立案登記表是由當事人填寫的，而在我國，是由法官或書記員填寫的；其次，美國的立案登記表主要是用于司法統(tǒng)計，案件登記后由書記官利用電腦隨機分配，確定承辦法官；但是在我國，一般由法官或書記員填寫好登記表之后，由領導主觀分配案件，指派承辦法官。最后，在美國填寫登記表只涉及程序司題，但是在我國，既涉及程序司題又涉及實體司題。英美法系奉行的是當事人主義，在立案制度中實行立案登記制度，即只要當事人提交的材料符合規(guī)定，并不審查實質的內(nèi)容，法院就辦理登記?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第5條第5款規(guī)定“書記官不得僅因提交文件的格式不適當而拒絕接受所提交的任何文件?！?/p>
三、立案登記制度——一把雙刃劍
