發(fā)布時間：2023-03-14 15:11:43
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑事審判論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規(guī)范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發(fā)現、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規(guī)定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據法條的內在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優(yōu)先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求?，F行法律還存在著應予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設法律規(guī)范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。
三、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。
四、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
論文關鍵詞：同案犯 刑事訴訟 民事訴訟 被告人
論文摘要：刑事訴訟過程中，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失或者提起公訴的人民檢察院因國家財產、集體財產由于被告人的犯罪行為而遭受損失，被害人、人民檢察院有提出要求被告人賠償損失的權利。
按照刑事訴訟法的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟的被告人具體包括：（1）刑事被告人（個人和單位）及沒有被追究刑事責任的共同致害人。（2）未成年被告人的監(jiān)護人。（3）先已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產繼承人。（4）共同犯罪案件審結前已死亡的被告人的遺產繼承人。（5）對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人。
筆者認為“沒有被追究刑事責任的共同致害人”除了應包括人民檢察院沒有提起公訴的與刑事被告人共同實施侵害行為的其他共同侵害人和自訴人沒有提起自訴的與刑事被告人共同實施侵害行為的其他共同致害人外，還應包括在逃的共同實施侵害行為的行為人。
在審判實踐中，我們遵照最高院《關于印發(fā)全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要的通知》中關于刑事附帶民事訴訟問題中規(guī)定“在逃的同案犯不應列為附帶民事訴訟被告人”的精神執(zhí)行。筆者認為，此規(guī)定過于片面，應視具體案情區(qū)別對待，刑法理論對于此方面規(guī)定是人民檢察院沒有提起公訴的人與刑事被告人共同實施侵害行為的人。筆者理解既包括侵害人的行為不構成犯罪，不應追究刑事責任，也應包括侵害人的行為可能構成犯罪，依法應追究刑事責任的侵害人，對在案的侵害人毫無疑問，起訴到法院應列為附帶民事被告人，但對于在逃的同案犯，如果案件事實清楚，證據充分，能夠認定在逃的行為人有共同侵害的事實，查明其財產情況，如在逃的同案犯有經濟賠償能力，其亦應列為附帶民事被告人。因為附帶民事訴訟本質上仍然是民事訴訟，它是一種因被告人犯罪而進行的損害賠償的民事訴訟，違反了兩種法律，承擔兩種法律責任，因此，在審理附帶民事訴訟案件時，在程序方面，也適用《民事訴訟法》的有關規(guī)定，在逃的同案犯可以按缺席判決其承擔民事賠償部分。這樣最大限度上保障國家、集體和公民個人財產免遭犯罪侵害，或者盡可能使這種侵害所造成的損失減少到最低限度，防止被告人因在逃既逃避了刑罰懲罰，又暫時在經濟上也不承擔賠償責任，其家庭轉移變賣財產等，被害人的合法權益最終得不到保護。
關鍵詞:刑事審判;民意;對接
近年來,公眾對司法裁判的關注度日益加強,作為社會最基本因素的“民意”在法治進程中扮演了重要的角色。刑事審判的“民意”是指當某一刑事個案受到社會各界格外關注,社會公眾根據法律正義的外在價值形成的具有普遍傾向和較多道德成分的觀點或主張。由于刑事犯罪侵害公民的生命、健康、財產等基本權利,涉及公民的根本利益,民意與法律產生的“撞擊”在刑事審判領域表現得尤為強烈,成為影響刑事審判公信力的雙刃劍。首先,民意對刑事審判的消極影響客觀存在,因為民意容易造成道德與法律的混淆,使法律顯得疲軟乏力;民意容易借助發(fā)達的信息傳遞技術形成輿論暴力,給法官和法院帶來巨大壓力,損害審判獨立性;民意容易被部分別有用心人士利用,使裁判失去正確性。其次,民意之于刑事審判的積極意義也是不能被掩蓋的,因為民意可以反映民情,使法律的制定有一定的靈活性和時代性,使司法判決盡可能與社會公共價值標準契合,并對犯罪行為起到抑制作用。如何使民意對刑事審判的影響“轉弊為利”,筆者認為,理想的模式是在民意和刑事審判之間架構一個有效的對接溝通機制,使審判獨立于民意,但不能遠離民意,兩者成為良性互動關系。
一、確立非正式的法源,理性對待民意對于懲治犯罪的道德訴求
非正式法源則是那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料,如正義標準、推理和思考事物本質的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。最高法院一再強調,各級法院在裁判時要堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一,這就要求法官根據案件背景,在適用法律時,盡可能地考慮非正式法源在審判中的作用,使司法盡可能地與社會公眾的期待相一致。但吸納民意并不是對民意的簡單妥協(xié)和接納,當民意與法律原則明顯相左或民意明顯是根據道德標準做出訴求時,法官都必須冷靜理性,嚴格接受法律規(guī)則約束。例如我國歷來有 “殺人償命”的報應心理,但在我國刑法中,被害人一方有明顯過錯或被害人對矛盾激化負有直接責任的故意殺人罪的被告人,一般不應判處死刑立即執(zhí)行。對此,法官就應在處理具體案件時做細致扎實的工作,不可簡單地遷就被害人親屬要求或者民意的道德訴求。
二、建立刑事案例指導制度,引導民意回歸理性軌道
我國案例指導制度通過權威,相對于抽象而穩(wěn)定的法律和司法解釋,具有較強的適應性,能夠及時地將抽象法條具體化,以案釋法,有助于司法人員正確理解并適用法律,同時,它通過個案提煉形成裁判規(guī)則,統(tǒng)一裁判的尺度。在民意對刑事審判的影響層面上,應當對典型案件進行集中收集,并對判決說理方面詳細闡述、論證。在有典型刑事案例指導的基礎上,刑事法官自覺比照,從而做出“同案同判”的裁判結果,并以此說服民意,引導民意回歸理性軌道。當然,隨著法律的不斷變更以及社會經濟生活的變化,指導性案例也要相應地修改、補充、廢止。
三、規(guī)范疏導民意表達渠道,緩解民意滲透于刑事審判的沖突
首先,開通民意溝通的電子商務途徑。如最高法院開通了民意溝通電子信箱,部分法院通過網絡直播庭審實況,進行民意調查等。建議通過建立法院網站,讓網民對所關注的刑事案件暢所欲言,并建立網絡信息閱評員和網絡閱評工作制度,專門處理網絡民意的收集與回應。其次,參照美國“法庭之友”制度,構建民意機構。民意機構可吸收法律專業(yè)人士,并建立備選人員數據庫。審理刑事案件時,提前三天隨機從地方的電話簿或者選民登記簿里抽選9名滿18周歲,擁有選舉權和被選舉權,與案件當事人不存在利害關系的公民,并從備選人員數據庫中抽選2名法律專業(yè)人士,以此兩者構成臨時民意機構。允許民意機構成員在庭審過程中作筆錄和對當事人或證人進行詢問,但應有時間限制。庭審后,允許民意機構成員對案件定罪量刑發(fā)表意見。
四、完善人民陪審員制度,搭建民意作用于刑事審判的橋梁
一是嚴格篩選制度,選任陪審員時,適度強調陪審員資格的專業(yè)性。二是對陪審員進行思想教育,消除對職業(yè)法官的權威趨從心態(tài),鼓勵陪審員在符合案件事實的情況下發(fā)表自己的觀點和意見。三是明確陪審員和法官的各自職責。如英美法系國家的陪審團負責事實的裁定,而法官則負責法律的適用,兩者各自獨立地行使職權。此外,我們可以根據自身實際創(chuàng)新一些吸納民意的形式。如河南省高院在死刑二審中,就開始嘗試邀請案發(fā)當地的人大代表、政協(xié)委員、干部和群眾代表參加庭審,并請他們對一審的定罪量刑是否適當發(fā)表意見。這從一定程度上增強了死刑量刑的民主性、透明度和公正性。
五、增強刑事審判的透明與公開,尋找法律與民意的最佳結合點
首先,建立司法新聞信息制度。對于民眾有疑惑或有社會影響的案件要通過舉行新聞會,以法院新聞發(fā)言人的名義答復記者的電話、傳真和電子郵件問詢等形式主動釋明;對于新聞媒體的負面批評報道要認真對待:正確、善意的報道要虛心接受,積極整改,并通過媒體予以后續(xù)報道;不正確、失實的報道,要積極回應,要求媒體予以更正。其次,增強文書的裁判說理。法官在文書中不僅要對案件的法律和事實問題進行回應,還要對當事人各方的請求作出支持或駁回的答復。若是民意關注甚或有所影響的案件,還可包括對民意的采納與否的意見與理由。再次,做好判后答疑和判后回訪?？梢苑謩e由案件承辦法官、刑事審判庭庭長、分管院長對當事人或民眾的判后疑問依次進行口頭或者書面答疑。針對沖突比較激烈的案件,要做好走訪回訪,做好當事人及其親屬的思想溝通工作,對于確有困難的當事人給予適當的救助。
參考文獻:
[1]王淑靜:《論民意對法官自由裁量權的影響與協(xié)調》,載《蘭州大學碩士學位論文》2011 年版,第21頁。
論文關鍵詞 社會輿論 刑事審判 量刑
我國民主法制建設的完善需要社會輿論監(jiān)督，我國的司法機關應該接受社會輿論的監(jiān)督，通過媒體等傾聽社會的聲音，特別是老百姓的呼聲，實行司法公開，尤其在刑事審判領域，在一些網絡和媒體關注的案件，公眾所期望的和法院判決的結果如果差距太大，社會輿論反映強烈，就會激起了民憤。因此，社會輿論在一定程度上，促進了司法機關內部的規(guī)范和制約，對司法工作人員提出了更高的要求，促進法官素質的提高。
然而長期以來違法犯罪行為性質的研究理論與實踐部門都比較重視，而對某個犯罪如何量刑則研究較少。量刑是一種司法行為，是法官按照法律規(guī)定來進行的，它和定罪一起構成審判活動的兩個環(huán)節(jié)。法官為了保障嫌疑人權利、實現公平、正義，首先要正確定罪，適用什么法律；其次準確行使刑罰裁量權，罪的輕重程度即有沒有法定或酌定加重或減輕情節(jié)等，維護法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。
一、社會輿論的概念
在現實社會中，人們把社會輿論等同于民意、等同于公意或眾意、等同于大眾的傳媒或媒介的言論，這些都是片面的看法，是不全面的。社會輿論是多數人對社會上的任務人、事件、問題所作的外在反應，這種可以用言語或非言語的形式，通過大眾傳媒等傳播途徑，進行交流、整合、碰撞等形成的“所謂”大多數意見的共同意識集合。
二、社會輿論的特點
（一）社會輿論易受外界的影響
公眾的力量對司法活動產生影響，主要是通過輿論的形式得以表現。定罪量刑作為一種司法活動，也一直受媒體的影響，公眾也是通過以輿論的形式表現出來。社會輿論一旦被別有用心人的鼓動，把某個案件的一些不真實的信息通過不同渠道傳播開來，別人說什么他就說什么，對司法工作人員公正辦案產生壓力，要求不斷增強司法機關辦案的透明度。
（二）社會輿論的數量很難估計
多少人的觀點才是社會輿論，它的數量很難界定，一百人、一千人還是更多，是以某一區(qū)域還是以全國來計算，這些都是未知數。評價社會輿論時，關注人多的社會輿論就是整個社會的輿論，應該從從案件的影響性和社會關注度來評判。
（三）社會輿論的表達方式具有多樣性
社會輿論是一種最傳統(tǒng)的表達方式，網絡傳播是一種更為流行的形式，在網絡上可以通過匿名的形式發(fā)表一些評論，有少數案件正是通過形式得以偵破。具有以下特點：一是不受時間限制性。網絡媒體的信息傳播是全天候、實時。二是交互性。網絡媒體打破了話語特權的壟斷，受眾可以及時、便利、充分地發(fā)表自己對某一問題的看法、表達自己的觀點。三是個性化性。網絡媒體上的信息，具有很強的個性化的特征，特別是受眾高度參與產生的信息。
（四）社會輿論容易產生變化
拿引起全社會關注的“趙作海案”來說，在案情真實情況未清時，公眾以為趙作海罪大惡極，當案件的真實情況曝光以后，大多數人又開始把矛頭指向司法機關，說司法機關罪案這么草率，對趙作海產生憐憫之情，覺得太可憐了。
三、社會輿論的價值
（一）社會輿論的道德價值
社會輿論以人們的道德價值體系為標準，人們通過大眾媒體或言語從內心深處對社會上發(fā)生的現象、問題、事務發(fā)表一定的看法，從而對于他人和自己的行為產生一定的約束力，這種約束力具有強制力。在我們國家的輿論宣傳中，樹立先進、學習先進，從而來弘揚主旋律、轉變社會風氣的良好效果。社會輿論對社會上一些現象進行褒或貶的評價指導人們進行正確的道德選擇，弘揚高尚的道德情操，引導人們樹立正確的人生觀、道德觀念，批判社會上的一些欺詐、虛偽的現象。
（二）社會輿論的法律價值
一方面社會輿論推動了一部分法律的建立、完善和淘汰了過時的法律、法規(guī)。2003年3月發(fā)生孫志剛案，許多媒體詳細報道了此一事件，并暴光了許多同一性質的案件，引發(fā)了對收容遣送制度的反思和抨擊，2003年6月公布了《城市生活無著落流浪批發(fā)乞討人員救助管理辦法》，標志著《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢止。另一方面法律要尊重民意，法律要尊重的是真正反映民意的社會輿論，而不是歪曲反應民意的社會輿論，促使法律得以修改和完善。
四、刑事量刑的一般原則和影響因素
（一）刑事量刑的一般原則
量刑，即刑事裁量，是指人民法院對犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動。量刑作為人民法院運用刑罰的一項活動，在刑事審判中具有重要的作用，在刑事審判的三個環(huán)節(jié)即定罪、量刑、行刑中，量刑處于核心地位，有承上啟下的作用。根據我國《刑法》第61條的規(guī)定，根據犯罪的事實、性質、情節(jié)、對社會的危害程度而決定對犯罪分子適用什么刑罰。可以概括為：以犯罪事實為根據，以刑事法律為準繩。
（二）刑事量刑的影響因素
因刑法每一個罪名所對應的刑事處罰都有量刑上的幅度如最高或最低等，又因為有些罪名有相同或相近或重疊之處，有些法條存在法條競合，給法官的準確量刑既加大了難度，又因不確定因素和法律以外的因素給法官提供了可乘之機，影響了公正量刑。因此影響刑事的因素主要是：其一是法庭內的非法律因素，其二是法庭外的非法律因素。社會輿論是法庭外的非法律因素的重要之一。
社會上一些有影響的案件發(fā)生后，不同階層的反應不一。而新聞單位為了吸引讀者，又由于不專業(yè)、有時有意無意地夸大或渲染案件的細節(jié)。他們報道時帶有很強的局限性，甚至不一定符合案件客觀事實，而引發(fā)的輿論導向對法官的公正審判產生了負面效應，有的法官為了迎合社會輿論，對于犯罪嫌疑人的定罪和量刑就會違背法律的原則和精神-重罪輕判和輕罪重判，對公正適用法律產生了不利影響。限于篇幅，下文以清潔工梁麗案為例進行分析：
1.梁麗案的基本情況
清潔女工梁麗于2008年12月在深圳機場將價值300萬黃金的小紙箱當成是別人丟棄的物品，梁麗將紙箱撿到自己的清潔車上，并帶回家中，接著警察來到梁麗家中，梁麗交出物品，接著被帶走。該案件一經報道，立即成為全民熱議的公共事件許多專家展開激辯。2009年9月25日檢察機關最終認定梁麗犯盜竊罪的證據不足其行為構成侵占罪屬“不告不理”的自訴案件。2009年10月10日公安機關作出“撤案決定書”撤銷了此案。
2.社會輿論對此案的影響和評議
梁麗案一出，輿論嘩然，并于當年在網上一場大討論-女清潔工撿價值300萬的金飾是否應該被起訴，一些網友紛紛加入到這場聲勢浩大的討論中，少數網友支持，多數持反對態(tài)度。作為一個社會關注廣泛、影響較大的案件，引起人們對法律尤其是刑事法律的關注，帶給我們的啟示是多方面的。公眾對梁麗一案的關注，其體現的深層次的問題是公眾對法律是否公正、社會是否公平的關注，一個清潔工能盜竊價值300萬金飾嗎？
侵占罪必須有非法占為已有、拒不交出的行為。梁麗自從撿到紙箱之后，并沒有占為己有、拒不交出的故意，他把隨時交給失主的意圖都告訴了她的同事，并愿意明天上交給已經報案的失主，警察到了她家調查情況，她就主動交出并愿意配合調查，筆者認為這個行為不符合侵占罪的構成要件。即便認定，也應當按照自訴案件的“不告不理”的處理程序，當然更不符合盜竊罪的構成要件。梁麗取得這些財物的過程沒有被主人或者實際控制人注意，也不能認為是竊取，而應當被認為是撿拾。
五、完善社會輿論對量刑影響的對策
1.構建完善的社會輿論的介入機制。司法機關與社會輿論應該建立一個有效互動、交流平臺。在審判過程中司法機關應全面了解社會輿論的呼聲，應允許社會輿論介入和監(jiān)督案件的審理，實現二者的有機互動。對一些重大的、復雜的、網絡和媒體關注度高的案件，司法機關的法官應及時關注各界包括媒體的反應，并把案情進度情況不斷地向社會公布。
2.細化量刑中的具體條款。同一罪名對于不同的情節(jié)、不同的量刑幅度和它的適用條件進行細化，量刑差異在立法上大大降低。有些罪名不能制定全國統(tǒng)一的標準，可以地方人大常委會制定地方量刑標準。
3.不斷完善人民陪審員參與審判的各項制度。人民陪審員在審判中有著不可替代的作用，對于權力公開、民主監(jiān)督、人民主權等現代法治理念的深入人心，對于轉變司法機關執(zhí)法觀念和執(zhí)法方式有積極作用?？梢酝ㄟ^以下方法：加強立法-人民監(jiān)督員、擴大人民陪審員的選任范圍、保障人民陪審員的各項權利。
題 目：
作 者：
年 級：
專業(yè)方向：
指導教師： 姓名 + 職稱
論文類型：
1.年級一欄：例：統(tǒng)招為“2003級”;在職為“2003級(在職)”
2.專業(yè)方向一欄選擇：經濟法、民事法、國際法、刑事法、憲法與行政法
3.職稱：教授或副教授
4.論文類型一欄選擇：專題研究、調查研究報告、案例分析報告
注意：開題報告以書面(A4紙打印，左側訂)方式向導師組提供，字數不少于3000字。請在規(guī)定時日之前，按照各導師組成員數提供相應開題報告份數并交到JM辦公室。
一、開題報告應包括如下內容：
第一、選題的目的和意義 X X X X X X X X
第二、選題在國內外研究的現狀及你個人的新見解
第三、論文的結構、基本框架、主要論點、論據和研究方法等 例：基本內容(研究框架)：
序言一、紐倫堡審判
二、法律家階層與實證主義 3.XXXX
結語參考文獻：擬參考資料(書目、文章和其他素材)及其來源
——請注意：著作部分不少于20個，論文部分不少于20個后記
[論文關鍵詞]刑事再審；再審不加刑；再審理由
前言
作為一項國際公認的刑事訴訟基本制度，“再審不加刑”融合了既判力、程序正義、禁止雙重危險、司法效率等原則的價值追求，在限制國家刑罰追溯權、保障被告人基本人權、維護正常的訴訟秩序和合理的司法機關角色分配等方面發(fā)揮了重要的作用。然而，我國刑事訴訟領域卻長期存在著再審加刑無限制的狀況，在司法實踐中產生了諸多問題。
一、再審不加刑制度簡介
（一）相關概念
“再審不加刑”是指刑事訴訟程序中，針對已經生效的刑事裁判，在依法由被告人申請，或者其它相關個人或司法機關為被告人利益申請或提起的再次審理程序中，法院不得加重被告人的刑罰。以“再審不加刑”的理論為指導，通過對再審制度進行多環(huán)節(jié)廣角度的審視、改造和限制，重構起的一套包含“再審不加刑”價值追求的制度就是再審不加刑制度。由于各個國家法制傳統(tǒng)和刑事訴訟價值取向的不同，再審不加刑制度又分為兩種模式：一種模式是相對再審不加刑，以德國為典型；另一種模式是絕對再審不加刑，以法國為典型。
（二）理論基礎
再審不加刑的理論基礎有：（1）既判力原則；既判力作為一項古老的法律原則所包含的約束的效力有兩層含義：一是裁判的形式確定力；二是裁判的實體確定力。（2）程序正義原則；司法機關對一個案件的裁判，僅僅是公正、合理、合法是不夠的，要使裁判得到人們的普遍認可，司法機關還必須確保裁判過程符合公平、正義的要求，被視為“看得見的正義”。（3）禁止雙重危險原則； “任何人不因同一犯罪兩度受罰”。該原則與既判力原則著重點的不同而不能將其一概而論，前者著重于保護當事人的人權，后者著重于維護生效裁判的法律效力和影響力。（4）司法效率原則；“司法既追求‘最好’的判決，也追求‘最終’的判決，司法的目的在于解決糾紛，而不是尋求所謂的絕對正確的答案?！痹賹彶患有痰闹贫仍O計體現了在對司法公正的追求中對司法效率的兼顧和平衡。
二、我國現行刑事再審加刑制度造成的司法弊端及改革必要性
2001年我國最高人民法院《關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》中第八條規(guī)定：“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰?！比欢@并不意味著我國確立了絕對的或者相對的“再審不加刑”制度。在我國司法實踐中，現行審判監(jiān)督程序顯現諸多弊端。
（一）現行制度的指導思想及價值取向
由于“實事求是”、“有錯必糾”的再審指導思想，現行再審制度單純地被認為是一種對刑事案件客觀真實的認識活動。另外，我國理論界長期對再審的價值追求偏向于實體正義，程序工具論盛行，追求絕對實體真實似乎成了刑事訴訟的唯一目標，結果重于過程的觀念一直以來主導著人們對于司法正義的認識和判斷。
（二）現行制度造成的司法弊端及改革的必要性
現行再審制度由于缺乏嚴謹的設計和嚴格的規(guī)范，導致再審程序可以任意啟動、隨意加刑，在司法實踐中造成了嚴重后果：（1）刑事被告人的權益受到極大威脅；由于在司法實踐中重實體輕程序，重打擊輕保護，結合再審啟動的隨意性和對被告人加刑的無限制性，均對被告人權益存在極大威脅。（2）訴訟秩序混亂，申訴與上訪不斷；一審、二審以及可以無限再審的制度設計，使兩審終審制形同虛設而“終審”不終。無限再審對舉證時效等訴訟制度的自我否定，導致了訴訟秩序混亂。而再審啟動的任意性和無限制性又促使當事人不斷申訴甚至上訪。（3）終審裁判的既判力和穩(wěn)定性受到挑戰(zhàn)；（4）司法資源被浪費，公正與效率嚴重失衡；司法資源的有限性決定了司法實踐中公正與效率兼顧的重要性，而訴訟效率是由程序設計所決定的，現行再審制度的無限制性不僅損失了效率，還丟掉了當事人本能在程序中得到的公平。（5）司法機關的權威和公正形象受到損害；在制度設計上，我們鼓勵申訴并強化審判監(jiān)督，對申訴和審判監(jiān)督幾乎不加任何限制，使終審裁判顯的不確定的甚至有瑕疵。在司法實踐中，法院主動再審、多次再審、矛盾再審等等現象，都損害了法院本該具有的中立、權威、公正的正義裁判者形象。
三、我國再審不加刑制度的構建核心
通過上文對再審加刑制度的剖析，筆者將通過借鑒域外司法經驗，試圖建立起適合我國現階段刑事訴訟司法實踐的再審不加刑制度。而其中對再審啟動理由的改革則是建立再審不加刑制度的核心和關鍵環(huán)節(jié)。由于法律并沒有進一步給出明確的客觀標準，因此現行再審制度中對啟動理由的限制由于主觀判斷成分較大而缺乏可操作性。到底哪些情形屬于“確有錯誤”，完全需要由法官和檢察官“自由裁量”。
（一）設計再審理由的考慮因素
建立新的再審啟動理由，需要考慮一些因素：（1）審判監(jiān)督程序的特殊救濟性質；要明確審判監(jiān)督程序不是普通訴訟程序的必經環(huán)節(jié)，而是特殊情形下的糾錯和救濟程序。（2）審判監(jiān)督程序的價值追求協(xié)調；“當事人對裁判的認可在很大程度上是在訴訟中形成的?！币虼耍覀円褜Τ绦虻年P注提高到與對實體的關注相同的層面，并通過正當的程序最終追求實體正義的有效實現。（3）審判監(jiān)督程序啟動的可操作性；“法律的模糊度與法官權力成正比；法律的精確性與法官的自由裁量權成反比?！雹谝虼?，筆者建議借鑒大陸法系的做法。（4）區(qū)分是否為被告人利益；筆者建議借鑒德國將啟動再審的理由區(qū)分為是否為被告人利益，以區(qū)別對待。
（二）再審啟動理由分類
基于以上因素，筆者將啟動審判監(jiān)督程序的理由設計如下：
1.為被告人利益情形：（1） 原判決、裁定采納的物證或書證被證明是偽造的或者變造的；（2） 原判決、裁定采納的證人證言、鑒定、翻譯，被證明是偽造的；（3） 發(fā)現新證據，有理由認定原審被告人無罪或者應適用較原判決輕的刑罰的；（4）作為原判決、裁定依據的另案裁判被依法變更或撤銷的；（5）原判決、裁定有如下適用法律方面錯誤的：①無罪判有罪；②輕罪重判；③認定罪名不正確，一罪判數罪，數罪判一罪；④免于刑事處罰或者適用緩刑錯誤；⑤對具有法定從輕、減輕的處罰情節(jié)的，沒有依法從輕、減輕的處罰；（6） 原判決、裁定有如下嚴重違反法律規(guī)定的訴訟程序情形的：①違反《刑事訴訟法》關于公開審判的規(guī)定；②違反回避制度；③審判組織的組成不合法；（7） 審判人員在審理該案件時，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。
2.為被告人不利益情形：（1） 原判決、裁定采納的物證或書證被證明是偽造的或者變造的；（2） 原判決、裁定采納的證人證言、鑒定、翻譯，被證明是偽造的；（3） 發(fā)現新證據，有理由認定原審被告人有罪或者應適用較原判決重的刑罰的；（4） 審判人員在審理該案件時，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。
四、再審不加刑制度構建的配套環(huán)節(jié)
再審不加刑制度的構建具體體現并不僅僅局限在啟動審判監(jiān)督程序的理由等某個方面，而是要對整個審判監(jiān)督程序進行相同價值取向的審視和改造，但這并不意味著筆者就要將審判監(jiān)督程序進行全面的改造。
（一）再審啟動主體
1.取消人民法院主動提起再審的權利；人民法院作為中立的裁判者，其職責應該是被動地接受和審查控辯雙方的再審申請，而非主動提起再審。賦予法院再審啟動權，促使審判監(jiān)督程序在開始階段就為公眾對再審過程及結果的公正性埋下了制度隱患。
2.將申訴處理進一步規(guī)范化、程序化；我國賦予了被告人及其法定人、近親屬申訴的權利，并將其納入到訴訟程序中，有利于規(guī)范再審程序的運作，一方面避免法院對當事人申訴的忽視，另一方面在對當事人救濟程序的制度化保障中，最大化地滿足其對公正公平的要求，從而突顯程序正當對實現司法正義的價值。
3.保留檢察機關依抗訴啟動再審的權利；與法、德等國只賦予公訴機關對再審的申請權相比，制度設計上，我國檢察機關還擔負著法律監(jiān)督的職責。筆者認為應保留我國檢察機關依抗訴啟動審判監(jiān)督程序的權利。
（二）再審啟動時效及次數
我國刑事訴訟法，對再審的啟動時限、次數均未作規(guī)定，筆者建議我國再審啟動的時效和次數限制也區(qū)分是否有利于被告人，以契合再審不加刑制度設計的初衷。
（三）再審管轄法院和審級
論文關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 制度 調解工作
我國的刑事附帶民事訴訟是一種同時有別于單獨的刑事與單獨的民事訴訟的特別的訴訟形式，是刑事訴訟與民事訴訟的結合，設立的宗旨是在程序上方便涉及刑事案件中的受害當事人進行訴訟，追回自己因刑事受害人不法侵害所遭受的損失。但是，由于我國在司法制度設計上遵循的是“刑優(yōu)于民”的立法指導思想，所附帶的民事訴訟缺乏應有的獨立性，與現代司法理念的基本要求相沖突，不利于切實保護受害一方當事人的合法權益。因此，在刑事附帶民事訴訟中應加強對民事權利的保護，強調刑事附帶民事訴訟中民事訴訟的相對獨立地位、強調受害人的意思自治原則。
一、刑事附帶民事訴訟存在的問題
（一）刑事法律及司法解釋的規(guī)定導致刑事附帶民事訴訟與獨立民事訴訟的不一致
《中華人民共和國刑法》第三十六條規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判決賠償經濟損失”，《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中有權提起附帶民事訴訟”，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。《最高人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》規(guī)定“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟，人民法院不予受理”。這樣，在刑事附帶民事訴訟法律體系中，賠償范圍僅僅限定于直接的經濟損失，排除了精神損害賠償，否定了獨立民事訴訟中的全面賠償原則。
（二）請求賠償范圍和標準存在局限性
附帶民事訴訟的賠償范圍僅為被害人因人身權利或財產受到犯罪侵犯而實際或必然遭受到的物質損失。對被害人因犯罪行為而遭受的具有精神撫慰性質的名譽權利、民主權利、人身權利造成的精神損害賠償金、死亡賠償金不屬于刑事附帶民事訴訟范圍。而附帶民事訴訟僅限定于人身損害賠償和財產損害賠償，人身損害賠償范圍僅為醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、被扶養(yǎng)人生活費、喪葬費，不包括死亡賠償金和精神損害賠償金，直接將死亡賠償金、精神損害賠償金排除在外。財產損害賠償的范圍僅限于被害人因犯罪行為直接造成的實際損失為限，不包括間接損失。這一規(guī)定無論從程序或實體將附帶民事賠償范圍標準作了嚴格限制，損害了受害人的合法權益。
（三）附帶民事訴訟提起與受理規(guī)定不明確
《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條也即修改后的《刑事訴訟法》第九十九條規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，有權提起附帶民事訴訟”，這一規(guī)定賦予了符合附帶民事訴訟條件的受害人的訴訟權利，但如何提起，什么時候提起，能否向公安機關、人民檢察院提起，公安機關、檢察院對于受害人在偵察、起訴過程中提起的怎么辦？在刑事附帶民事訴訟過程中受害人經告知仍不提起，能否提起獨立民事賠償訴訟等，這些問題在《刑事訴訟法》及其司法解釋中沒有明確具體的規(guī)定，不利于操作，且缺乏可操作性。
（四）刑事附帶民事訴訟的提起缺乏強制規(guī)定，導致被害人的訴權常被忽略
《最高人民法院關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第八十四條規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權提起附帶民事訴訟?！庇捎谶@里規(guī)定的是法院“可以告知”，而非“應當告知”，不是強行性規(guī)定，實踐中就出現了審理刑事案件的法官因為怕麻煩而怠于履行或疏忽大意忘記履行該項義務的情況，導致附帶民事訴訟原告人到法院提起附帶民事訴訟時卻被告知刑事案件已經審結，不能再提起附帶民事訴訟。
（五）刑事附帶民事訴訟與刑事審判合并審理有損受害人的訴權
刑事附帶民事訴訟與刑事審判的合并審理在運作中存在著不合理因素，合并審理的目的是簡化訴訟過程，減少資源浪費，提高辦案效益。但合并審理的附帶民事訴訟的原告人法律沒有明確規(guī)定其對刑事證據享有舉證、質證、聽證、認證的權利，僅對民事部分享有陳述、申辯權利，而代表國家利益的控方檢察院，根深蒂固的“國家本位主義”，無論事實的認定，還是法律適用，都以刑事審判為中心，甚至受害人對有關犯罪事實、定性、質證、認證的辯論權也被完全剝奪或限制。損害了受害人的訴訟權利。
（六）刑事附帶民事訴訟調解工作的被動與局限
由于刑事附帶民事訴訟與獨立民事訴訟案件在適用法律、賠償標準、賠償范圍的差異，直接導致賠償數額的差異，使刑事附帶民事訴訟案件調解困難。刑事附帶民事案件受到刑事法律體系的限制，賠償少之又少，而獨立的民事訴訟案件適用的是全面賠償原則。在審判實踐中，往往受害人一方堅持依照民事法律體系賠償，而被告人一方則堅持依照刑事訴訟法律體系賠償，而刑事附帶民事訴訟案件依照現行的刑事訴訟的賠償制度，賠償額大大縮小，獨立民事案件的賠償額則成倍增加，導致受害人與被告人之間的利益很難平衡。
二、解決問題的對策
（一）刑事附帶民事訴訟，是一種特殊的民事訴訟，屬于民事法律關系，完善該項制度，應當遵循以下基本原則
（1）刑事附帶民事訴訟本質上是民事訴訟行為，因此，改革和完善刑事附帶民事訴訟制度，應依民事法律關系為基礎，將刑事附帶民事訴訟逐步納入到民事法律體系調整的軌道；（2）理性對待刑事附帶民事訴訟的特殊性。刑事附帶民事訴訟的特殊性在于它是因犯罪而引發(fā)的民事訴訟行為，在程序上具有依附性，在法律上具有復合性，這就需要最大限度地協(xié)調刑事法律與民事法律之間、刑事法律與民法原理之間所存在的沖突和矛盾，以實現兩者之間的有機結合和整合功能。（3）充分認識刑事附帶民事訴訟中刑事責任與民事責任的關系，將國家刑罰權的實現與被害人損害賠償問題的解決結合起來，從而實現民事賠償的最大化。在今后的社會主義法制建設中，構建刑事附帶民事訴訟的總體思路是：縮小附帶民事訴訟的民事賠償范圍，鼓勵并告知刑事受害人提起獨立的民事訴訟，強調當事人的意思自治，加大對刑事附帶民事訴訟的調解力度，具體應在以下幾個方面作出完善。
（二）賦予受害人程序選擇權
即確定刑事與民事訴訟發(fā)案發(fā)生交叉時民事訴訟的獨立地位，規(guī)定凡因犯罪行為所引發(fā)的民事賠償糾紛，均必須在刑事審判中附帶提出，也可以在刑事案件審結后，作為獨立的民事訴訟案件審理，樹立民事訴訟并不必然為刑事訴訟所附帶和依托的思想，是否以附帶方式一并解決刑事責任和民事責任，由當事人自主選擇。
在司法實踐中適當放寬擴大請求賠償損失的范圍。受害人不僅可以就因犯罪行為遭受的人身損害或財產被毀損而遭受的經濟損失提起附帶民事訴訟，還可以就財物被犯罪行為非法占有、揮霍經追贓不能退賠的通過提起獨立民事賠償請求解決，對人身傷害中的死亡賠償金、精神損害賠償金也可一并提起，能否判決支持其訴訟請求，或判決支持多少，可依照《中華人民共和國刑法》第三十六條規(guī)定的“根據被告人的實際情況”判決。這樣，既可以防止給法院帶來法律適用不統(tǒng)一的不利影響，也可以做到維護法制的統(tǒng)一。
（三）應當適當限制附帶民事訴訟案件的受案范圍
刑事案件有特別重大刑事案件和普通刑事案件之區(qū)別，受害人在提起訴求內容上，有精神損害賠償和單純的物質損害賠償之別，在請求的主體上有針對刑事被告人和非刑事被告人之差。因此，法院應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待。具體而言，除受害人具有程序選擇權外，法院對被害人提起附帶民事訴訟亦應依法進行審查：一是審查是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其它單位和個人；二是審查受害人是否提起精神損害賠償；三是審查是否屬于特別特殊的侵權行為，是否屬于過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任倒置等情形。經過審查，如果案情簡單，適宜通過刑事附帶民事訴訟的，則通過刑事附帶民事訴訟解決，如果案情比較復雜和繁多、則通過獨立民事訴訟渠道進行單獨立案然后進行獨立審判。
（四）公檢法三機關各司其職，相互配合協(xié)作，高度重視刑事附帶民事訴訟受害人賠償請求的提起與受理工作
附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后一審判決前提起。因為刑事案件尚未立案，意味著刑事訴訟能否成立還不確定，附帶民事訴訟的前提條件也就不存在，如果刑事案件一審判決已經宣告，再允許提起附帶民事訴訟，既會造成刑事審判的過分延遲，帶來審判程序的混亂，又因失去合并審理的機會，而使附帶民事訴訟變得毫無意義。因此，有權提起附帶民事訴訟的受害人在一審判決前仍沒有提起的，以后就不能再提起附帶民事訴訟，但可以另行提起民事訴訟。提起附帶民事訴訟，既可直接向人民法院提起，也可向公安、檢察院提起，公安、檢察院也可告知符合條件的受害人提起附帶民事訴訟，有權提起附帶民事訴訟的受害人向公安、檢察院提起賠償請求的，人民檢察院、公安應當記錄在案，可以組織雙方調解，調解不成的，將其訴訟請求和相關材料在提起公訴時一并移送人民法院。
在合并審理時應加強對刑事附帶民事訴訟原告人的訴訟權利的保護。審判實踐中，刑事案件的審判，法律賦予公訴機關舉證權利，往往受害人對刑事案件證據的認定、事實的證明等不享有陳述、申辯權，附帶民事訴訟也便成了庭審中核實票據，無形中剝奪了附帶民事訴訟原告人的訴訟權利。因此，對刑事定罪量刑證據、證人證言、鑒定結論及被告人供述和辯解等證據應當征求受害人意見，并聽取其意見，記錄在案。在附帶民事部分的審判中，亦應按照民事審判的庭審操作規(guī)則進行，不得隨意限制或剝奪受害人的訴訟權利。
論文摘要：構建我國刑事調解制度，應當著力構建訴訟內刑事調解制度，應當正確劃定適用刑事調解的案件范圍，以刑事訴訟不同階段為立足點，堅持“兩條腿走路”，分階段設置，突出司法審查、司法確認和當事人提請復議、復核功能，發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督作用，完善相關的法律制度。
在我國調解制度變化、發(fā)展的漫長歷史中，調解制度在不同的社會制度下，在同一社會制度的不同歷史階段，對于及時有效地處理權利糾紛和社會沖突，維護不同性質的政權，都發(fā)揮了積極作用。構建我國刑事調解制度，我們應當在繼續(xù)發(fā)揮我國民間調解、行政調解制度在便捷、及時、有效處理因輕微犯罪引起的刑事糾紛方面積極作用的同時，著力構建訴訟內刑事調解制度，應當正確劃定適用刑事調解的案件范圍，以刑事訴訟不同階段為立足點，堅持“兩條腿走路”，分階段設置，突出司法審查、司法確認和當事人提請復議、復核功能，發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督作用，完善相關的法律制度。
一、正確劃定適用范圍，以刑事訴訟不同階段為立足點，堅持“兩條腿走路”，分階段設置，突出司法審查、司法確認和當事人提請復議、復核功能，發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督作用
目前，在我國學界，將刑事調解的法律后果界定為非刑事化處理和輕緩刑事化處理已成共識，而對訴訟內適用刑事調解的案件范圍，意見不一致，有主張適用于未成年犯和成年人犯罪中過失犯、初犯、偶犯，有主張除此以外，對于那些可能適用死刑的最嚴重犯罪，被害人與被告人達成和解協(xié)議并明確提出不適用死刑要求的，法院也可以據此考慮不適用死刑，有的地方司法機關還將適用刑事調解、適用非監(jiān)禁刑的案件范圍拓展到老、弱、病、殘、孕犯罪人的案件，未造成重大損失的職務犯罪案件和經教育后、確已悔罪的案件，這個問題值得思考。實際上，刑事調解適用范圍是刑事調解法律后果得以發(fā)生的載體，刑事調解制度正是借助這些可以從輕、減輕或免除刑事處罰案件，在被害人提出調解并且在司法機關主持下與犯罪人達成調解協(xié)議，或者司法機關依職權提出、啟動、實施刑事調解并達成調解協(xié)議，才實現對犯罪的非刑事化處理或輕緩刑事化處理的，因此，累犯、共同犯罪中的主犯、教唆不滿十八周歲的人犯罪的教唆犯、沒有被害人的自然人犯罪、沒有被害人的職務犯罪、沒有被害人的單位犯罪，不適用刑事調解，另外，由于危害國家安全犯罪和軍職罪社會危害性的特殊性，這兩類犯罪也不宜適用刑事調解。這里，關鍵是要正確理解和把握“從輕、減輕或免除刑事處罰”與適用刑事調解的關系，我們知道，就可以適用刑事調解的犯罪案件來說，對于法律規(guī)定“可以從輕、減輕或免除處罰”的犯罪案件，如果被害人提出或同意刑事調解的，是可以分別適用從輕、減輕或免除刑罰的，從而實現對犯罪的輕緩刑事化處理或非刑事化處理，而法律規(guī)定“應當從輕、減輕或免除處罰”的犯罪案件，無論被害人是否提出或同意刑事調解，對犯罪人均應從輕、減輕或免除處罰，即對犯罪人作輕緩刑事化處理或非刑事化處理，不是基于刑事調解制度的作用而產生，而是依法處理，但是，在依法“應當從輕、減輕或免除處罰”的犯罪案件中，依法“應當免除處罰”，刑事調解制度是沒有生存空間的，不會因為被害人提出或同意刑事調解，再對犯罪人作出更輕緩的刑事化處理，但對依法“應當從輕或減輕處罰”的犯罪案件，如果被害人提出或同意刑事調解，提出或同意減輕或免除處罰的，從理論上說，是應當允許對犯罪人作輕緩刑事化處理或非刑事化處理的，即，如果被害人提出或同意刑事調解的，“可以減輕或免除處罰”。依法“可以從輕、減輕或免除處罰”和依法“應當從輕、減輕處罰”是對所有可以適用刑事調解的犯罪案件而言的，但用這一標準是否就可以完全涵蓋適用刑事調解的所有案件范圍呢?對于實踐中我國現行刑法規(guī)定的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或管制，且沒有“可以從輕、減輕或免除處罰”或“應當從輕、減輕處罰”法定情節(jié)的輕微犯罪案件，我國學界有人主張可以用刑事調解進行從輕、減輕或免除處罰，實現對犯罪人的輕緩刑事化處理或非刑事化處理，筆者也同意這種意見。至此，我們可以將適用刑事調解的犯罪案件范圍界定為“可以從輕、減輕或免除處罰”、“應當從輕、減輕處罰”以及除此以外的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或管制的所有犯罪案件，但上述不適用刑事調解的犯罪案件除外。
構建訴訟內刑事調解制度，應立足于刑事訴訟過程中，但訴訟內刑事調解制度應適用于刑事訴訟過程的哪些階段呢?對此，我國學界和實務界有不同的觀點，有主張只適用于法院審理階段，有主張主要適用于審查起訴和審判階段，有主張適用于起訴、審判和執(zhí)行階段，有主張貫穿刑事訴訟的一些重要階段，適用于偵查、起訴和審判階段，有主張適用于偵查、審查起訴、審判和刑罰執(zhí)行階段，也有主張適用于刑事訴訟每一訴訟階段，即從立案階段到執(zhí)行階段，筆者主張應適用于立案、偵查、起訴和審判階段，但不包括刑罰執(zhí)行階段，因為，刑事調解制度是鑒于為了節(jié)約有限的司法資源，體現區(qū)別對待原則和寬嚴相濟刑事政策要求，實現由犯罪引起的被害恢復和加害恢復，化消極因素為積極因素，促進社會和諧，而借鑒西方國家刑事司法中“恢復正義理論”的合理內核，提倡由國家、社會和當事人共同參與刑罰權的行使，它雖然涉及到犯罪人的實體利益，但它主要的或更多的是對犯罪人基于自身的認罪悔過、積極主動賠償并取得被害人諒解而作的一種程序性處理，是一種程序制度，它對犯罪人實體問題的處理是程序性的暫時處理，是一種不確定的處理，事后如犯罪人反悔或不履行調解協(xié)議或被害人不能諒解的，從理論上和制度上說，應該恢復刑事訴訟程序，追究犯罪人的刑事責任，可見，刑事調解本質上是在判決確定前刑事責任尚未確定情況下對犯罪人應負的刑事責任的一種制度實現，無論是“非刑罰化”還是緩刑處理，都不涉及到刑罰的執(zhí)行，即便是“刑罰輕緩化”，也不涉及到被減除的刑種、刑罰的執(zhí)行，而一旦判決確定后在刑罰執(zhí)行過程中，由于犯罪人的實體問題已經確定，這種確定是一種相對穩(wěn)定的實體確定，判決具有嚴肅性和既判力，非有法定事由是不能改變判決的實體內容的，在刑罰執(zhí)行中由于法定事由需要減刑、假釋的，是由于犯罪人在刑罰執(zhí)行過程中確有悔改或立功表現或者是確有悔改表現、假釋不致再危害社會而依法定程序由審判機關對犯罪人實體問題判決所作的一種調整，它雖然也是對犯罪人應負刑事責任的實現，但它是在判決確定后在刑罰執(zhí)行過程中的刑事責任如何實現，在本質上是屬于刑罰執(zhí)行的制度，是一種實體制度，對判決確定后犯罪人實體問題決定內容的調整所體現的國家刑罰權，只能由國家公權機關專門享有，不能讓渡給刑事訴訟當事人自己，否則，不僅造成國家判決不嚴肅、不穩(wěn)定，而且還會引起刑事訴訟程序倒流、循環(huán)甚至混亂，有損法律的嚴肅性和權威性，有損法制的尊嚴，不利于社會秩序的穩(wěn)定和社會關系的及時恢復，何況在判決確定前如果被害人真要和犯罪人和解，完全可以在立案、偵查、審查起訴和審判階段的任何一個階段實行，被判處刑罰的或沒有被作輕緩刑事化處理的，絕大多數是被害人不同意調解、沒有調解基礎或者雖存在調解基礎，但雙方當事人在經濟賠償方面未達成一致意見的，總之，在刑事領域，國家刑罰權對刑事訴訟當事人的讓渡，只能在判決確定前的立案、偵查、審查起訴和審判階段，建立訴訟內刑事調解制度，應當以訴訟內這些不同訴訟階段為立足點。
在明確了訴訟內刑事調解制度的適用階段之后，我們該如何設置訴訟內刑事調解制度呢?對此，我國學界和實務界的觀點主要有：1．主張由公安機關、檢察機關和審判機關主動啟動刑事和解，進行調解2．主張借鑒美、英、法等國的做法，將訴訟內的刑事和解轉交社會基層組織或社區(qū)組織這些中介機構處理，如果和解達成協(xié)議的，則直接予以確認，從而決定案件的處理；3．主張實行沖突雙方自行和解、司法機關主持調解和委托調解機構進行調解并軌機制；4．主張在審判階段弱化或者取消當事人自行和解，由人民審判員主持調解，調解達成協(xié)議的，由法官進行形式審查之后確認調解結果的法律效力，在審查起訴階段，引入司法機關之外的社會中立力量主持刑事和解，而公訴機關則通過間接的調控手段確保刑事和解的正當程序，對刑事和解達成協(xié)議的，公訴機關進行審查并確定其是否具有法律效力。由于分析問題的視角和制度預設背景不同，這些觀點雖都有其一定的道理，但都具有片面性。我們認為，建立我國訴訟內刑事調解制度，應合理借鑒西方國家刑事和解制度賴以生存的“恢復正義理論”，克服這一理論的不足，充分關照加害人、被害人和國家、社會雙方利益，保持這兩種利益的平衡，既要反對國家在刑事訴訟領域的權力獨占，也要反對當事人在刑事訴訟領域權利行使的無序自由，既要充分尊重和保障當事人的利益，使被害恢復、加害恢復得以實現，又要保證國家通過刑事調解制度及時、有效實現社會秩序穩(wěn)定和社區(qū)關系的恢復，這就需要在保持當事人行使和解權利的張力和國家司法機關對調解程序保持必要的控制力之間保持一種平衡，并吸納實踐中我國有些地方司法機關將中介機構和社會力量引入進來而又不致形成中介機構、社會力量主持調解的做法，設置在當事人提出刑事調解情況下國家司法機關主持調解和國家司法機關提出刑事調解并經當事人同意情況下國家司法機關依職權主動啟動、實施調解的職能，發(fā)揮國家司法機關在這兩種情況下組織、指揮、協(xié)調、引導和訴訟轉處的作用，使得沖突雙方自愿和解、自主訴訟的積極性與國家司法機關必要的職能作用有機結合，彰顯刑事調解制度民主、有序、高效的本色，在重視當事人作用的同時，堅持和強調國家司法機關的主導作用，據此，關于我國訴訟內刑事調解制度的設置，我們應當堅持“兩條腿走路”，以由沖突雙方當事人主動提出、啟動調解并由司法機關主持的司法機關主持型刑事調解和經當事人同意、司法機關依職權主動啟動、實施刑事調解的司法機關依職權啟動型刑事調解為路徑，來廓構我國刑事訴訟程序內的刑事調解制度；其次，作為存在于判決確定前各訴訟階段的訴訟內刑事調解制度，其制度內容的架設、程序的建構，不僅應當立足于公安、檢察、審判機關的職能，立足于立案、偵查、起訴、審判各自階段任務的實現，堅持和貫徹各司法機關“分工負責、互相配合、互相制約”的基本原則，實行分階段設置，而且，對公安、檢察、審判機關在各自訴訟階段進行的刑事調解，還要突出司法機關司法審查、司法確認和當事人提請復議、復核功能，通過設立司法審查、司法確認制度，使前一訴訟階段自覺地及時地接受后一訴訟階段的審查監(jiān)督和確認，建立后一訴訟階段與前一訴訟階段在刑事調解中的配合和制約機制，通過設立當事人對司法機關不予確認司法裁定可以提請復議、復核的程序救濟制度，發(fā)揮當事人對訴訟內刑事調解的必要制約，同時，規(guī)定檢察機關在對公安機關立案、偵查環(huán)節(jié)刑事調解進行司法審查、司法確認程序中，可以運用檢察建議、檢察意見或糾正違法通知手段，對公安機關不當調解行為、違反當事人自愿的調解行為和不正確的從輕、減輕、免除處理意見，進行監(jiān)督，規(guī)定審判機關適用刑事調解的，應當通知同級檢察機關派人參加，檢察機關可以運用檢察建議、檢察意見或糾正違法通知手段，對審判機關不當調解行為、違反當事人自愿的調解行為和不正確的從輕、減輕、免除處理意見，進行監(jiān)督，通過發(fā)揮檢察機關對公安機關立案、偵查環(huán)節(jié)和法院審判環(huán)節(jié)刑事調解的專門法律監(jiān)督作用，實現刑事調解在解決刑事糾紛方面的及時有效、公正效益價值“雙贏”。另外，還要通過設立在當事人對調解協(xié)議反悔或后一訴訟階段對前一訴訟階段的調解結果經審查不予確認情況下恢復訴訟程序或者不予從輕、減輕或免除處罰的制度，實現刑事調解制度與訴訟制度、法定處罰該當性制度、起訴、審判自由裁量權制度的對接。
