發(fā)布時(shí)間：2023-03-16 15:57:38
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的訴訟理論論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
一、舉證責(zé)任的性質(zhì)
人民法院審理民事案件要做兩項(xiàng)工作：一是認(rèn)定案件事實(shí)；二是適用法律。其中認(rèn)定事實(shí)是適用法律的基礎(chǔ)和前提，是整個(gè)民事訴訟的中心，我們常說的“以事實(shí)為根據(jù)”實(shí)際上就是“以證據(jù)為根據(jù)”，事實(shí)的認(rèn)定則是通過證明活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)的，對(duì)證據(jù)的收集和審查判斷，由此認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而才能正確的適用法律。
近年來，法院把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任作為民事審判方式改革的一項(xiàng)主要內(nèi)容，積極加以推行，在引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，強(qiáng)化當(dāng)事人舉證意識(shí)方面有了重大進(jìn)步。但是應(yīng)當(dāng)看到我們對(duì)舉證責(zé)任的認(rèn)識(shí)還停留在“向法庭提供證據(jù)”這一淺層次上，對(duì)于舉證責(zé)任的本質(zhì)及功能還缺乏正確的認(rèn)識(shí)，特別是還不能有意識(shí)地運(yùn)用舉證責(zé)任的分配，解決案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)如何定案這一實(shí)際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能達(dá)到強(qiáng)化舉證責(zé)任，提高審判效率之目的。
舉證責(zé)任是指在法律規(guī)定或法院指定的訴訟期間內(nèi)，當(dāng)事人對(duì)其主張的事實(shí)承擔(dān)向法院提供證據(jù)并加以證明的義務(wù)。它是提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的統(tǒng)一，其本質(zhì)是一種義務(wù)，舉證責(zé)任是廣義的概念，其中包括提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，前者是指在訴訟開始時(shí)，或在審理、辯論過程中，對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)提供證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部與案件事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，在審判階段加以提出，否則法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄了利用這項(xiàng)證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。后者是指訴訟的一方當(dāng)事人為使法官信服其提出的全部事實(shí)而承擔(dān)的證明責(zé)任，這種證明責(zé)任只能在規(guī)定的時(shí)間、規(guī)定的范疇、規(guī)定的方式內(nèi)完成。提供證據(jù)僅是當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的一種外在表現(xiàn)，證明案件事實(shí)才是最終目的。民事訴訟法明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上公開出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。當(dāng)事人僅僅提供證據(jù)后，不能說已履行了證明義務(wù)，還要在法庭上說明證據(jù)與所證事實(shí)之間的聯(lián)系及證據(jù)本身的合法性、真實(shí)性，接受對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)疑，并就證據(jù)的可采性和證明力向法庭作出必要的說明、解釋，以充分證明自己主張的事實(shí)真實(shí)，這種責(zé)任稱為“說服責(zé)任”。在法庭辯論結(jié)束后，案件事實(shí)仍然真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官按照真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)應(yīng)由哪方提供證據(jù)，并加以證明作出判斷，從而對(duì)該方主張的有利于自己的事實(shí)作出不予認(rèn)定的裁判，這種責(zé)任是由于當(dāng)事人未履行提供證據(jù)責(zé)任和說明責(zé)任所導(dǎo)致的客觀結(jié)果。
舉證責(zé)任的主體是當(dāng)事人，而不是人民法院，舉證責(zé)任分配的適用主體是人民法院，人民法院應(yīng)當(dāng)是公正、中立角色。當(dāng)前，許多法官不能認(rèn)清法院在證據(jù)制度中的職能轉(zhuǎn)變，在案件的舉證責(zé)任問題上，仍以傳統(tǒng)的審判方式，對(duì)不清的事實(shí)習(xí)慣代替當(dāng)事人調(diào)查取證，自己總覺得不進(jìn)行調(diào)查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫(yī)生，醫(yī)生必須熱情幫助患者，為患者服務(wù)，法官是居中裁判者，講公正，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調(diào)查取證這種做法其實(shí)質(zhì)也是暗中幫助一方當(dāng)事人，對(duì)別一方當(dāng)事人也是不公正的。我們?cè)谂e證責(zé)任方面強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，盡量壓縮法官調(diào)查取證的空間，絕不是說人民法院不進(jìn)行任何調(diào)查證據(jù)，相反，人民法院根據(jù)需要，認(rèn)為審理案件符合以下情形的證據(jù)可依職權(quán)調(diào)查。我國(guó)民事訴訟法及最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然規(guī)定了法院職權(quán)調(diào)查取證的范圍，但《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大大限制和削減了法院的調(diào)查取證權(quán)，對(duì)法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴(yán)密的規(guī)定，將“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”的范圍明確限定為兩種情形：（一）為保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無關(guān)的程序事項(xiàng)。關(guān)于當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對(duì)人民法院依申請(qǐng)調(diào)查取證范圍以有限列舉加以概括性規(guī)定。人民法院依照當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請(qǐng)的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)。
二、舉證責(zé)任的分配
要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰(shuí)負(fù)有用證據(jù)證明案件事實(shí)的義務(wù)，即要明確舉證責(zé)任的分配問題。法律在強(qiáng)調(diào)承擔(dān)舉證責(zé)任一方當(dāng)事人對(duì)某一事實(shí)承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)，并不排除另一方當(dāng)事人就同一事實(shí)提出相反證據(jù)加以證明的行為。舉證責(zé)任分配的變化，包括舉證責(zé)任的倒置和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。前者取決于實(shí)體法對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的規(guī)定，后者則是由訴訟程序的動(dòng)態(tài)特性決定，并以此為基礎(chǔ)延伸出的包括舉證責(zé)任的倒置、舉證責(zé)任的免除、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換等一系列制度的有機(jī)整體。
1、舉證責(zé)任的分配是舉證責(zé)任的核心
我國(guó)民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，這是舉證責(zé)任分配的一般原則，是舉證責(zé)任分配問題發(fā)展的主線。舉證責(zé)任的分配是民事舉證責(zé)任制度的核心，將不同法律要件事實(shí)的舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，使原告對(duì)其中的一部分事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，被告對(duì)另一部分事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，在審理案件時(shí)，當(dāng)事人之間進(jìn)行的舉證責(zé)任分配，依據(jù)待證事物的性質(zhì)或內(nèi)容來分配舉證責(zé)任，根據(jù)主張事實(shí)的難易程度來公平分配舉證責(zé)任。由提出主張的一方當(dāng)事人首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。另一方當(dāng)事人不能提出足以前一事實(shí)的證據(jù)的，對(duì)這一事實(shí)可以認(rèn)定，提出足以前一事實(shí)的再轉(zhuǎn)由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。提供的證據(jù)不足以形成優(yōu)勢(shì)證據(jù)，反證主張的事實(shí)仍真?zhèn)尾幻?，此時(shí)按舉證責(zé)任理論，應(yīng)由提出該主張一方承擔(dān)結(jié)果責(zé)任即該主張不成立，從邏輯上看，一個(gè)主張的相反主張不成立，則可推出本主張成立，另一方當(dāng)事人提出足以舉證事實(shí)的證據(jù)，此時(shí)提出相反主張一方為避免結(jié)果責(zé)任發(fā)生而承擔(dān)的行為責(zé)任已完成，從程序的公正功能出發(fā)，有必要將行為責(zé)任又移轉(zhuǎn)至提出本證主張一方。直至在法官心中形成對(duì)待證事實(shí)舉證方已履行完畢說服責(zé)任或應(yīng)負(fù)擔(dān)結(jié)果責(zé)任的確信。
在具體確定舉證責(zé)任的分配上，舉證責(zé)任源于當(dāng)事人的事實(shí)主張，沒有事實(shí)主張也是談不上舉證責(zé)任，而當(dāng)事人主張的事實(shí)極為廣泛，既包括實(shí)體上的事實(shí)，也包括程序上的事實(shí)。程序性事實(shí)是由民事訴訟法規(guī)定的，能引訟程序發(fā)生變更或消滅的事實(shí)。實(shí)體性的舉證責(zé)任分配是當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系據(jù)以發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)，以及那些妨礙權(quán)利和義務(wù)發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)。應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟法和民事實(shí)體法的規(guī)定及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定確定舉證責(zé)任的分配；在法律明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)首先按規(guī)定由義務(wù)方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，不能片面的理解當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，例如，在保險(xiǎn)合同糾紛案件中，被保險(xiǎn)人主張保險(xiǎn)人對(duì)爭(zhēng)議的免責(zé)條款，未向投保人明確說明的，雖然該主張是由被保險(xiǎn)人提出，但根據(jù)《保險(xiǎn)法》第十八條的規(guī)定，“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”對(duì)保險(xiǎn)合同的責(zé)任免除條款明確說明，法律規(guī)定由保險(xiǎn)人履行的一種作為行為，當(dāng)對(duì)是否已經(jīng)明確說明發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，就應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人承擔(dān)舉證責(zé)任，而不是由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。在法無明文規(guī)定或缺乏操作性的情況下，由法官在綜合考慮影響舉證責(zé)任分配的諸因素的基礎(chǔ)上，確定舉證責(zé)任的分配。
2、舉證責(zé)任的倒置
舉證責(zé)任由事實(shí)的主張者承擔(dān)，即“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”，是舉證責(zé)任的一般原則。但任何原則均有例外。在某些案件的訴訟中，如果仍按這一原則去要求主張事實(shí)的人承擔(dān)舉證責(zé)任，他們客觀上難以或根本無法提供證據(jù)。舉證責(zé)任倒置的情形在我國(guó)民事實(shí)體法中已有明確規(guī)定，主要是法律規(guī)定適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則等嚴(yán)格責(zé)任中。但隨著人類社會(huì)向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的邁進(jìn)，特殊侵權(quán)案件越來越多，在具體適用中存在一些誤解，主要是將舉證責(zé)任全部推向被告一方，并要求承擔(dān)終極的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任倒置也會(huì)發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。首先，原告必須舉出作為一個(gè)訴訟能夠成立的必要證據(jù)，否則被告的舉證證明就失去了合理的前提。這方面的證據(jù)主要包括：原告權(quán)利受損的事實(shí)及受損程度的證據(jù)；原告權(quán)利受損原因方面的證據(jù)；有關(guān)致害源的證據(jù)等。其次，如被告證明自己無過錯(cuò)或損害系由原告或第三人故意所為導(dǎo)致的情況下，舉證責(zé)任則重又轉(zhuǎn)換到原告，原告同樣負(fù)有舉證義務(wù)。舉證責(zé)任的倒置是由法律或司法解釋作出規(guī)定，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中列舉了八種侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置的情形。
3、舉證責(zé)任的免除
當(dāng)事人提供證據(jù)的目的是為了使真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)明確。但不用當(dāng)事人舉證便能查清事實(shí)及某些事實(shí)無需查清的情況下，就可以免除當(dāng)事人相應(yīng)的舉證責(zé)任。主要有事實(shí)無須查、無須舉證，便能查清兩種情況。如無過錯(cuò)責(zé)任中被告有無過錯(cuò)，無須舉證；在訴過程中，對(duì)于對(duì)方所主張的不利于自己的事實(shí)為相一致的陳述或予以認(rèn)可，即當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)；如人人皆知常識(shí)、自然規(guī)律、定律、生效法律文書確認(rèn)的事實(shí)；從一既定事實(shí)可推定的另一事實(shí)的存在或不存在等。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中列舉了六種舉證責(zé)任的免除情況。
三、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換
在民事訴訟進(jìn)行中，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換是證明責(zé)任中常常遇到的問題，舉證責(zé)任并非自始至終地由一方當(dāng)事人承擔(dān)，舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)換的，轉(zhuǎn)換過來的行為，經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的積極舉證，到一定的程度，又轉(zhuǎn)換到原來承擔(dān)該責(zé)任的當(dāng)事人一方去，行為責(zé)任的這樣來來回回于當(dāng)事人之間承擔(dān)舉證責(zé)任的訴訟現(xiàn)象，稱為證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換。這是由訴訟程序的動(dòng)態(tài)決定的，它與舉證責(zé)任的分配不同，后者原于實(shí)體法的專門規(guī)定。
在具體的訴訟中，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人如果已對(duì)自己主張的事實(shí)提出證據(jù)加以充分證明時(shí)，這種責(zé)任就會(huì)從他身上暫時(shí)消失。如果對(duì)方當(dāng)事人要否認(rèn)的，主張否認(rèn)就應(yīng)提出證據(jù)加以證明，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換于另一方當(dāng)事人。至此，舉證責(zé)任已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。如果他已有足夠的證據(jù)加以證明，也可以不再舉證，如果對(duì)方當(dāng)事人再以事實(shí)反駁，他就應(yīng)該對(duì)其主張?jiān)偬岢鲎C據(jù)加以證明，這時(shí)，舉證責(zé)任又一次發(fā)生轉(zhuǎn)換。例如原告對(duì)自己的主張?zhí)岢雠e證，被告否定的，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)換給被告，由被告提供該證據(jù)，如果被告只以口頭否認(rèn)無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)或者舉不出證據(jù)，則應(yīng)推定原告主張成立；被告提供的證據(jù)能否認(rèn)原告提供的證據(jù)，則舉證責(zé)任再轉(zhuǎn)換由原告舉證，如果原告只以口頭否認(rèn)無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)或者舉不出證據(jù)，則應(yīng)推定被告的主張成立。提供證據(jù)的責(zé)任會(huì)隨著舉證活動(dòng)的進(jìn)行發(fā)生轉(zhuǎn)換，法定的證明責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)換。通過當(dāng)事人之間的這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，可以幫助人民法院查明事實(shí)，分清是非。
舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換是以一方當(dāng)事人提出足以前一事實(shí)的證據(jù)為前提。不理解這一前提就容易將舉證責(zé)任分配與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換相混淆，舉證責(zé)任分配解決的是舉證責(zé)任的靜態(tài)劃分，而舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換解決的則是舉證責(zé)任的動(dòng)態(tài)變化問題。
一、有關(guān)訴訟費(fèi)用的一般規(guī)則
在英國(guó)民事訴訟中，訴訟費(fèi)用(cost)基本上相當(dāng)于訴訟成本的概念，它與我國(guó)的法院費(fèi)用不一樣，指如訴訟當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟行為的，包括訴訟費(fèi)(fees)、法院收費(fèi)(charges)、支出(disbursements)、開支(expenses)、報(bào)酬(remuneration)、補(bǔ)償費(fèi)用(reimbursement)，以及如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當(dāng)事人由非專業(yè)訴訟人進(jìn)行訴訟行為的，包括任何訴訟費(fèi)或報(bào)酬(reward)。規(guī)則還規(guī)定，法院可評(píng)定如下費(fèi)用：在仲裁人或公斷人前進(jìn)行程序的費(fèi)用、在審裁處或其他法定機(jī)構(gòu)進(jìn)行程序的費(fèi)用、委托人應(yīng)向律師支付的律師費(fèi)用等。鑒于律師費(fèi)用在訴訟成本中占據(jù)主要部分，因而，在英國(guó)所謂訴訟費(fèi)用評(píng)定在某種程度上主要指的是核定當(dāng)事人應(yīng)向律師支付的費(fèi)用。
(一)訴訟費(fèi)用承擔(dān)的規(guī)則
訴訟費(fèi)用承擔(dān)的一般規(guī)則是，敗訴方承擔(dān)勝訴方的訴訟費(fèi)用。但這一規(guī)則不適用于根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進(jìn)行的訴訟程序；以及就遺囑認(rèn)證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進(jìn)行的訴訟程序。英國(guó)普通法中所謂的布洛克(Bullock)命令就體現(xiàn)了訴訟費(fèi)用承擔(dān)的一般原則。比如：P是D駕駛貨車的乘客，該車與D駕駛的汽車相撞，D和D相互指責(zé)，法院裁定由D承擔(dān)事故責(zé)任。在此情形下，勝訴的被告D有權(quán)從原告P獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償，因?yàn)樗麤]有過失而原告卻向他提起了訴訟，P應(yīng)補(bǔ)償D的訴訟費(fèi)用，而D應(yīng)補(bǔ)償P支付給D的訴訟費(fèi)用。這就是布洛克命令。
法院亦可不依一般的訴訟費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則而另行作出訴訟費(fèi)用命令。對(duì)于一方當(dāng)事人是否承擔(dān)他方當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用、承擔(dān)的訴訟費(fèi)用金額、以及支付訴訟費(fèi)用的時(shí)間，法院擁有自由裁量權(quán)。訴訟參加人行為不當(dāng)?shù)?，比如，?dāng)事人或訴訟人未依規(guī)則或法院指令對(duì)訴訟費(fèi)用提起詳細(xì)評(píng)定程序，或法院認(rèn)為當(dāng)事人或訴訟人為啟動(dòng)訴訟費(fèi)用評(píng)定程序，在程序提起前或進(jìn)行中的行為不合理或不適當(dāng)?shù)?，則法院有權(quán)不準(zhǔn)許補(bǔ)償經(jīng)評(píng)定的全部或部分訴訟費(fèi)用，或者責(zé)令有過錯(cuò)的當(dāng)事人或訴訟人承擔(dān)其他任何當(dāng)事人因其過錯(cuò)行為而產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。
法院在決定是否就訴訟費(fèi)用作出命令時(shí)，須考慮各種因素，包括：當(dāng)事人行為；當(dāng)事人是否部分勝訴；法院業(yè)已注意的、一方當(dāng)事人提出向法院付款或和解要約。所謂當(dāng)事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當(dāng)事人遵循有關(guān)訴前議定書的情形；當(dāng)事人提出、堅(jiān)持或抗辯某一特定主張或系爭(zhēng)點(diǎn)是否合理；一方當(dāng)事人對(duì)案件、某一特定主張或系爭(zhēng)點(diǎn)堅(jiān)持主張或進(jìn)行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內(nèi)夸大了訴訟請(qǐng)求。判決或命令已確定訴訟費(fèi)用的，當(dāng)事人須自判決或命令中載明的日期14日內(nèi)，在其他情形下自訴訟費(fèi)用證明書指定日期14日內(nèi)，履行支付訴訟費(fèi)用的命令。
(二)訴訟費(fèi)用評(píng)定的基礎(chǔ)
法院評(píng)定訴訟費(fèi)用的金額，依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)或補(bǔ)償基礎(chǔ)。所謂標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)，指依訴訟請(qǐng)求金額比例收取的費(fèi)用；補(bǔ)償基礎(chǔ)，指對(duì)實(shí)際產(chǎn)生的合理費(fèi)用予以補(bǔ)償。兩種基礎(chǔ)各有其合理性和弊端，但對(duì)訴訟成本的衡量一般以費(fèi)用占訴訟標(biāo)的金額比例而定，而英國(guó)尚沒有依訴訟標(biāo)的金額比例收費(fèi)的具體規(guī)定，故訴訟請(qǐng)求金額與訴訟費(fèi)用之間沒有比例關(guān)系，特別在小額訴訟中，訴訟費(fèi)用的比例可能高于訴訟請(qǐng)求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭(zhēng)議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項(xiàng)目中，哈扎爾·甘（HazelGenn）教授對(duì)高等法院的上訴費(fèi)用進(jìn)行的實(shí)證調(diào)查表明，請(qǐng)求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調(diào)查的案件中近一半以和解結(jié)案，只有1/4的案件經(jīng)開庭審理以判決結(jié)案；請(qǐng)求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請(qǐng)求金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%。
如法院作出有關(guān)訴訟費(fèi)用命令，未表明訴訟費(fèi)用評(píng)定基礎(chǔ)的，或既非依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)亦非依補(bǔ)償基礎(chǔ)評(píng)定的，則視為依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)評(píng)定。但無論根據(jù)何種基礎(chǔ)，法院皆不準(zhǔn)許承擔(dān)不合理產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用或者金額不合理的訴訟費(fèi)用。如基于以下規(guī)則產(chǎn)生訴訟費(fèi)用權(quán)利的：第3.7條(對(duì)不支付特定費(fèi)用駁回訴訟的，被告對(duì)訴訟費(fèi)用的權(quán)利)；第36.13條第1款(原告承諾被告提出第36章要約或第36付款的，原告對(duì)訴訟費(fèi)用的權(quán)利)；第36.14條(被告承諾原告提出第36章要約的，原告對(duì)訴訟費(fèi)用的權(quán)利)；第38.6條(原告撤訴的，被告對(duì)訴訟費(fèi)用的權(quán)利)，推定訴訟費(fèi)用命令依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)作出，有關(guān)訴訟費(fèi)用應(yīng)支付利息的，自產(chǎn)生費(fèi)用權(quán)利的事件發(fā)生之日起開始計(jì)息。
法院在裁決訴訟費(fèi)用金額時(shí)應(yīng)考慮如下因素：當(dāng)事人行為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭(zhēng)議所作的努力；涉及任何款項(xiàng)或財(cái)產(chǎn)的金額或價(jià)值；有關(guān)事項(xiàng)對(duì)所有當(dāng)事人的重要性；有關(guān)事項(xiàng)的特殊復(fù)雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業(yè)知識(shí)以及責(zé)任心；案件所花費(fèi)的時(shí)間；辦理業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)的地點(diǎn)以及環(huán)境。
(三)訴訟費(fèi)用評(píng)定程序
法院責(zé)令一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人支付訴訟費(fèi)用的，既可對(duì)訴訟費(fèi)用進(jìn)行簡(jiǎn)易評(píng)定，亦可責(zé)令由訴訟費(fèi)用官員對(duì)訴訟費(fèi)用進(jìn)行詳細(xì)評(píng)定。故法院的訴訟費(fèi)用評(píng)定包括二類程序：一是簡(jiǎn)易評(píng)定，指法院在作出有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令時(shí)，責(zé)令支付一定金額款項(xiàng)的訴訟費(fèi)用之程序，簡(jiǎn)易評(píng)定不適用固定訴訟費(fèi)用或詳細(xì)評(píng)定規(guī)則；二是詳細(xì)評(píng)定，指由法院官員根據(jù)規(guī)則第47章之規(guī)定，對(duì)訴訟費(fèi)用金額進(jìn)行裁決之程序。
二、固定訴訟費(fèi)用
所謂固定訴訟費(fèi)用，指在法定情形下明確規(guī)定許可律師收取的定額費(fèi)用，包括固定費(fèi)、判決登記費(fèi)、其他固定訴訟費(fèi)用。此外，法院亦可收取適當(dāng)?shù)墓潭ㄊ掷m(xù)費(fèi)。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費(fèi)用包括表一規(guī)定的固定費(fèi)，以及原告承擔(dān)的法院手續(xù)費(fèi)；拖欠訴訟費(fèi)用證明書的固定訴訟費(fèi)用，為80英鎊另加簽發(fā)拖欠訴訟費(fèi)用證明書應(yīng)承擔(dān)的有關(guān)法院手續(xù)費(fèi)。
(一)適用范圍。固定訴訟費(fèi)用適用于如下情形：一是原告只提出一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，僅為給付特定款項(xiàng)金錢之訴的，且根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.4條第3款取得基于自認(rèn)的判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.5條第6款取得基于訴訟請(qǐng)求部分自認(rèn)的判決的、或根據(jù)規(guī)則第24章取得簡(jiǎn)易判決的；或法院已根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項(xiàng)作出駁回答辯命令的、或適用規(guī)則第45.3條的；二是原告僅提出一項(xiàng)要求給付財(cái)物的訴訟請(qǐng)求，法院在簽發(fā)訴狀時(shí)即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請(qǐng)求金額超過25英鎊的案件。
（二）固定費(fèi)的金額。見表一。
表一：固定費(fèi)金額
有關(guān)級(jí)別由法院或通過原告送達(dá)以外的其他方式送達(dá)訴狀格式的由原告親自送達(dá)訴狀格式的；并且只有一個(gè)被告的被告一個(gè)以上的，每增加一名被告由原告按單獨(dú)的地址對(duì)其送達(dá)訴狀格式的
訴訟請(qǐng)求金額25英鎊以上500英鎊以下的50英鎊60英鎊15英鎊
訴訟請(qǐng)求金額500英鎊以上1,000英鎊以下的70英鎊80英鎊15英鎊
訴訟請(qǐng)求金額1,000英鎊以上5,000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請(qǐng)求為交付財(cái)物，但在訴狀格式中未明確或陳述財(cái)物金額的80英鎊90英鎊15英鎊
訴訟請(qǐng)求金額5,000英鎊以上的100英鎊110英鎊15英鎊
（三）判決的登記費(fèi)用。見表二。
表二：判決登記的固定費(fèi)用
判決金額超過25英鎊但低于5,000英鎊的判決金額超過5,000英鎊的
根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款(通過請(qǐng)求，對(duì)訴訟請(qǐng)求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規(guī)定，沒有送達(dá)認(rèn)收書時(shí)作出的判決22英鎊30英鎊
根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款(通過請(qǐng)求，對(duì)訴訟請(qǐng)求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規(guī)定，沒有提出答辯時(shí)作出的判決25英鎊35英鎊
根據(jù)規(guī)則第14.4條(基于自認(rèn)的判決)或第14.5條(基于對(duì)訴訟請(qǐng)求部分自認(rèn)的判決)之規(guī)定作出判決，并且原告接受被告關(guān)于付款方式的建議，對(duì)此種情形作出判決的登記40英鎊55英鎊
根據(jù)規(guī)則第14.4條(基于自認(rèn)的判決)或第14.5條(基于對(duì)訴訟請(qǐng)求部分自認(rèn)的判決)之規(guī)定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對(duì)此種情形作出判決的登記55英鎊70英鎊
根據(jù)規(guī)則第24章之規(guī)定進(jìn)行判決，或者法院根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項(xiàng)之規(guī)定駁回答辯，在上述情形下，基于當(dāng)事人申請(qǐng)作出的簡(jiǎn)易判決之登記175英鎊210英鎊
根據(jù)《1974年消費(fèi)信用法》(59)所指協(xié)議提出交付財(cái)物的訴訟請(qǐng)求，對(duì)該訴訟請(qǐng)求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊85英鎊
（四）其他固定訴訟費(fèi)用。見表三。
表三：其他固定訴訟費(fèi)用
由當(dāng)事人送達(dá)任何需要本人送達(dá)文書的，包括向受送達(dá)的各自然人準(zhǔn)備和復(fù)制送達(dá)回證15英鎊
根據(jù)規(guī)則第條作出的命令，向受送達(dá)的各自然人采取替代方式送達(dá)的25英鎊
域外送達(dá)文書的蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼65英鎊
其他任何地區(qū)75英鎊
三、訴訟費(fèi)用的詳細(xì)評(píng)定程序
(一)詳細(xì)評(píng)定的一般規(guī)則
1.詳細(xì)評(píng)定的時(shí)間。一般規(guī)則是，至訴訟程序終結(jié)之日，方可對(duì)有關(guān)訴訟程序或者部分程序的訴訟費(fèi)用進(jìn)行詳細(xì)評(píng)定，除法院責(zé)令進(jìn)行即時(shí)評(píng)定的之外。所謂訴訟程序終結(jié)之日，指法院對(duì)訴訟系爭(zhēng)事項(xiàng)作出終局性裁決，不論是否發(fā)生上訴程序。根據(jù)規(guī)則第41章作出臨時(shí)性賠償裁決的，視為對(duì)系爭(zhēng)事項(xiàng)作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進(jìn)行的，法院亦可作出指令，或者當(dāng)事人可通過書面協(xié)議，將訴訟程序視為終結(jié)。如訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行沒有真實(shí)可能的，則訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官可作出準(zhǔn)許提訟費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定程序的命令。
規(guī)則第47.2條規(guī)定，上訴程序未決時(shí)，對(duì)訴訟費(fèi)用的詳細(xì)評(píng)定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請(qǐng)中止訴訟費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。
2.詳細(xì)評(píng)定程序的管轄地。詳細(xì)評(píng)定程序中的所有申請(qǐng)書和請(qǐng)求函，皆須向法院適當(dāng)?shù)牟块T(theappropriateoffice)提交。法院可基于當(dāng)事人申請(qǐng)，或者法院依職權(quán)自行，根據(jù)規(guī)則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區(qū)登記處或部門為訴訟費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定的適當(dāng)部門。法院在依職權(quán)自行作出上述指令前，應(yīng)給予當(dāng)事人陳述的機(jī)會(huì)。法院指令最高法院訴訟費(fèi)用處為適當(dāng)部門的，須考慮訴訟費(fèi)用清單、涉及事項(xiàng)的難度、聽審程序進(jìn)行可能的時(shí)間、當(dāng)事人的費(fèi)用以及任何其他有關(guān)事項(xiàng)后，認(rèn)為適合由最高法院訴訟費(fèi)用處進(jìn)行評(píng)定的，方可作出有關(guān)命令。
3.法院授權(quán)官員之權(quán)力。司法大臣授權(quán)評(píng)定訴訟費(fèi)用的最高法院訴訟費(fèi)用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級(jí)主管官員(seniorexecutiveofficers)的，有權(quán)審理主張?jiān)V訟費(fèi)用不超過17,500英鎊(不包括增值稅)的案件，如為首席官員(principleofficers)的，則有權(quán)審理主張?jiān)V訟費(fèi)用不超過35,000英鎊(不包括增值稅)的案件。法院授權(quán)官員進(jìn)行詳細(xì)評(píng)定程序時(shí)，擁有法院之全部權(quán)力，但不包括：(a)作出規(guī)則第48.7條規(guī)定的浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令(wastedcostsorders)之權(quán)力；(b)根據(jù)第44.14條(訴訟參加人行為不當(dāng)時(shí)法院之權(quán)力)、第47.8條(啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序延遲之制裁)、第47.3條第2款(對(duì)法院授權(quán)官員進(jìn)行詳細(xì)評(píng)定的異議)作出命令之權(quán)力；(c)對(duì)委托人應(yīng)支付給律師的訴訟費(fèi)用進(jìn)行詳細(xì)評(píng)定之權(quán)力，除非有關(guān)訴訟費(fèi)用已根據(jù)規(guī)則第48.5條(應(yīng)向未成年人或精神病人支付款項(xiàng)案件的訴訟費(fèi)用)進(jìn)行評(píng)定之外。
如當(dāng)事人對(duì)法院授權(quán)官員進(jìn)行詳細(xì)評(píng)定程序有異議的，法院可責(zé)令由訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官主持程序。如受送達(dá)訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書的接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人、承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人及詳細(xì)評(píng)定程序中的其他當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，不由法院授權(quán)官員對(duì)訴訟費(fèi)用進(jìn)行評(píng)定的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在請(qǐng)求法院確定聽審程序日期時(shí)，須告知法院，法院應(yīng)安排由訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官主持聽審程序。在其他情形下，反對(duì)由法院授權(quán)官員主持訴訟費(fèi)用評(píng)定程序的，須根據(jù)規(guī)則第23章(有關(guān)申請(qǐng)法院命令的一般規(guī)則)之規(guī)定，向訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官提出申請(qǐng)，列明異議理由，如果理由充分的，法院應(yīng)責(zé)令由訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官進(jìn)行評(píng)定。
(二)詳細(xì)評(píng)定程序的啟動(dòng)
1.程序的啟動(dòng)與文書的送達(dá)。接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)文書格式載明的啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書、訴訟費(fèi)用清單副本時(shí)，詳細(xì)評(píng)定程序啟動(dòng)。啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書采取第N252號(hào)文書格式；訴訟費(fèi)用清單能夠復(fù)制成磁盤的，承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人請(qǐng)求提供磁盤的，應(yīng)在7日內(nèi)向其免費(fèi)提供磁盤。
如詳細(xì)評(píng)定程序涉及的訴訟費(fèi)用不包括任何額外責(zé)任的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士，送達(dá)啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書、訴訟費(fèi)用清單副本、就訴訟費(fèi)用清單中主張的手續(xù)費(fèi)而言，辯護(hù)律師及任何專家收費(fèi)收據(jù)副本、有關(guān)主張其他補(bǔ)償及補(bǔ)償金額超過250英鎊的書面證據(jù)、列明接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人擬送達(dá)啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書的任何受送達(dá)人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責(zé)任的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士，送達(dá)啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書、訴訟費(fèi)用清單副本、額外責(zé)任的有關(guān)細(xì)節(jié)、列明接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人擬送達(dá)啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書的任何受送達(dá)人姓名和地址的陳述。如詳細(xì)評(píng)定程序既涉及基于訴訟費(fèi)用，又涉及額外責(zé)任的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士送達(dá)上述兩類文書。
2.啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序的期間。見表四。
表四：?jiǎn)?dòng)詳細(xì)評(píng)定程序的期間
詳細(xì)評(píng)定的權(quán)利來源須啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序的期間
判決、指令、命令、裁決或其他決定自判決等作出之日起3個(gè)月。如在上訴期間詳細(xì)評(píng)定中止的，自解除程序中止命令之日起3個(gè)月
根據(jù)規(guī)則第38章撤訴自根據(jù)規(guī)則第38.3條送達(dá)撤訴通知書之日起3個(gè)月；或者自根據(jù)規(guī)則第38.4條請(qǐng)求駁回撤訴通知書之申請(qǐng)駁回之日起3個(gè)月
對(duì)規(guī)則第36章規(guī)定的和解或付款要約的承諾自產(chǎn)生訴訟費(fèi)用權(quán)利之日起3個(gè)月
如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人未在表五或法院指令的期間啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序的，則承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人可申請(qǐng)法院作出命令，要求接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在法院指定期間，啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序。如在法定期間不啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序的，法院可取消接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人本可享有的全部或部分訴訟費(fèi)用。
3.訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書。詳細(xì)評(píng)定程序的任何當(dāng)事人，皆可通過向接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人或詳細(xì)評(píng)定程序的其他當(dāng)事人送達(dá)訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書(pointsofdispute)，對(duì)訴訟費(fèi)用清單中項(xiàng)目提出爭(zhēng)議。訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書應(yīng)簡(jiǎn)明扼要、切中要害，準(zhǔn)確陳述爭(zhēng)議的性質(zhì)和理由；標(biāo)明對(duì)訴訟費(fèi)用清單提出爭(zhēng)議的每一項(xiàng)目；如切實(shí)可行的，就尋求降低的每一項(xiàng)目提出建議的金額；由送達(dá)訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書的當(dāng)事人或其律師簽署。向接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人送達(dá)爭(zhēng)點(diǎn)書的當(dāng)事人，須同時(shí)向詳細(xì)評(píng)定程序中其他所有當(dāng)事人送達(dá)副本。訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書能復(fù)制成磁盤形式的，接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在收到訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書14日內(nèi)，請(qǐng)求提供復(fù)制有訴訟費(fèi)用清單磁盤的，則承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人須在收到請(qǐng)求書7日內(nèi)，向其免費(fèi)提供磁盤。
送達(dá)訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書的一般期間為，送達(dá)啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書21日內(nèi)，但當(dāng)事人可協(xié)議延長(zhǎng)或縮短，亦可向法院適當(dāng)?shù)牟块T申請(qǐng)延長(zhǎng)或縮短這一期間。
送達(dá)訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書的期間界滿，未向接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人送達(dá)訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書的，接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人可申請(qǐng)法院作出拖欠訴訟費(fèi)用證明書。拖欠訴訟費(fèi)用證明書包括責(zé)令支付有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令。拖欠訴訟費(fèi)用證明書的執(zhí)行程序，可不由最高法院訴訟費(fèi)用處簽發(fā)。但在法院簽發(fā)拖欠訴訟費(fèi)用證明書前，當(dāng)事人送達(dá)訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書，法院可不簽發(fā)拖欠訴訟費(fèi)用證明書。
如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人無權(quán)取得訴訟費(fèi)用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費(fèi)用證明書。在其他情形下，惟有申請(qǐng)人向法院提出充分理由，且提出申請(qǐng)的同時(shí)提交訴訟費(fèi)用清單副本、拖欠訴訟費(fèi)用證明書副本、以及申請(qǐng)時(shí)建議送達(dá)的訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書草案的，方可依規(guī)則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費(fèi)用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時(shí)，還須考慮尋求法院命令的當(dāng)事人是否立即提出申請(qǐng)。
4.訴訟費(fèi)用協(xié)商一致的程序。如承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人與接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人就訴訟費(fèi)用達(dá)成協(xié)議的，則可申請(qǐng)法院作出金額協(xié)商一致的臨時(shí)性或終局性訴訟費(fèi)用證明書。如在詳細(xì)評(píng)定程序中，接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人主張，承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人已同意支付但卻并未支付訴訟費(fèi)用，亦未就當(dāng)事人協(xié)議提出申請(qǐng)的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人可申請(qǐng)法院簽發(fā)訴訟費(fèi)用證明書。上述申請(qǐng)須有證據(jù)支持，由簽發(fā)訴訟費(fèi)用證明書的法院官員審理。申請(qǐng)的相對(duì)人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達(dá)其依賴的任何證據(jù)。接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人可根據(jù)規(guī)則第38章撤銷訴訟費(fèi)用的詳細(xì)評(píng)定程序。如當(dāng)事人請(qǐng)求舉行訴訟費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定聽審程序的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人不得撤銷詳細(xì)評(píng)定程序，但可協(xié)議撤回訴訟費(fèi)用清單。
(三)訴訟費(fèi)用清單
訴訟費(fèi)用清單應(yīng)載明：標(biāo)題頁(yè)；背景信息；標(biāo)題項(xiàng)下主張的訴訟費(fèi)用項(xiàng)目；清單每一頁(yè)的全部訴訟費(fèi)用匯總；非常規(guī)出庭的時(shí)間列表；有關(guān)證明書等。
1.標(biāo)題頁(yè)須列明：訴訟程序的完整標(biāo)題；開列清單的當(dāng)事人姓名，以及表明其評(píng)定訴訟費(fèi)用權(quán)利的文書介紹；如主張的訴訟費(fèi)用包括增值稅的，則訴訟人或其他涉及主張?jiān)鲋刀惖娜酥鲋刀愄?hào)碼；就訴訟費(fèi)用清單中載明的費(fèi)用主張而言，法律援助證明書、法律服務(wù)委員會(huì)證明書和有關(guān)修正證明書的細(xì)節(jié)。
2.背景信息須列明：對(duì)至啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書簽發(fā)之日的訴訟程序作簡(jiǎn)要介紹；關(guān)于收取訴訟費(fèi)用的律師或律師雇員地位之陳述，以及(若以小時(shí)費(fèi)率收費(fèi)的話)各人提出的小時(shí)費(fèi)率；簡(jiǎn)要解釋影響訴訟費(fèi)用清單中主張?jiān)V訟費(fèi)用的、接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人與其律師之間簽訂的委托協(xié)議。
3.訴訟費(fèi)用項(xiàng)目，大致包括：律師出庭費(fèi)用；接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人出庭費(fèi)用、通訊(包括信函或電話)費(fèi)用；證人包括專家證人出庭費(fèi)用、通訊費(fèi)用；為訴訟程序目的對(duì)財(cái)產(chǎn)或地點(diǎn)的勘察費(fèi)用；其他人士包括公共記錄官員的出庭費(fèi)用、通訊費(fèi)用；與法院和律師的通訊費(fèi)用；文書準(zhǔn)備費(fèi)用；為訴訟和解而進(jìn)行有關(guān)協(xié)商談判的費(fèi)用；其他費(fèi)用，比如準(zhǔn)備和核實(shí)訴訟費(fèi)用清單的費(fèi)用。每一項(xiàng)目皆連續(xù)以數(shù)碼編號(hào)。
4.律師業(yè)務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)訴訟費(fèi)用的訴訟指引第4.16條對(duì)此作了規(guī)定。(1)日常信函和日常電話以每6分鐘為一個(gè)計(jì)算單位收費(fèi)，費(fèi)用按適當(dāng)?shù)男r(shí)費(fèi)率計(jì)收。信函的收費(fèi)包括精讀及思考有關(guān)信函，收到的信函不單獨(dú)收費(fèi)。(2)律師接受的電子郵件通常不收費(fèi)。法院可基于自由裁量權(quán)，就律師發(fā)送相當(dāng)于出席的電子郵件，許可律師按其記錄的實(shí)際時(shí)間收取費(fèi)用。法院亦可基于自由裁量權(quán)，許可律師向委托人或其他人發(fā)送的電子郵件，按每6分鐘為一個(gè)計(jì)算單位收費(fèi)，費(fèi)用按適當(dāng)?shù)男r(shí)費(fèi)率計(jì)收。(3)律師在本地旅行所產(chǎn)生的費(fèi)用，不予收費(fèi)。關(guān)于“本地”的界定，由法院自由裁量，一般指審理案件的法院周圍10英里以內(nèi)。如律師主張就旅行時(shí)間或等待時(shí)間收取費(fèi)用的，應(yīng)按律師與委托人協(xié)商的費(fèi)率計(jì)收，超過評(píng)定每小時(shí)費(fèi)率的除外。(4)郵資、信使、外出電話、傳真和圖文傳真等費(fèi)用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關(guān)特定情形的費(fèi)用或者特別大額的費(fèi)用。(5)復(fù)印文書的費(fèi)用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關(guān)特定情形的費(fèi)用，或者有關(guān)案件性質(zhì)要求復(fù)印的文書龐大繁多的，亦可收取費(fèi)用。如法院援引自由裁量權(quán)的，則須在訴訟費(fèi)用清單中列明，復(fù)印文書的數(shù)量、目的以及主張的費(fèi)用。(6)首席律師與其人之間的費(fèi)，原則上從首席律師收費(fèi)中支出。
5.清單的分列。訴訟費(fèi)用清單必要時(shí)可分成二個(gè)或二個(gè)以上部分，比如：(1)在訴訟進(jìn)行的過程中，如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人本人參加訴訟的，則分列清單，以區(qū)別基于訴訟人辦理的業(yè)務(wù)而主張的訴訟費(fèi)用和基于接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人本人進(jìn)行的工作而主張的訴訟費(fèi)用；(2)在訴訟進(jìn)行的過程中，如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人由不同律師的，則分列清單，以區(qū)別應(yīng)支付給不同律師的訴訟費(fèi)用；(3)如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人就全部或部分訴訟程序獲得法律援助或法律服務(wù)委員會(huì)資助的，則分列清單，以區(qū)別主張?jiān)讷@得法律援助或法律服務(wù)委員會(huì)資助前、后的訴訟費(fèi)用、以及援助終止后的訴訟費(fèi)用；(4)如在訴訟程序中，主張?jiān)鲋刀愐约霸鲋刀惵拾l(fā)生變化的，則分列清單，以區(qū)別根據(jù)新、舊增值稅率主張的訴訟費(fèi)用；(5)如訴訟費(fèi)用清單涉及根據(jù)命令應(yīng)支付的費(fèi)用，承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人各不相同的，則分列清單，以區(qū)別承擔(dān)訴訟費(fèi)用的各當(dāng)事人分別承擔(dān)的訴訟費(fèi)用金額；(6)如訴訟費(fèi)用清單涉及根據(jù)命令應(yīng)支付的費(fèi)用，接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人希望區(qū)別不同時(shí)段計(jì)算利息的，則分列清單，以便區(qū)別分別計(jì)算的利息。如訴訟費(fèi)用清單分成不同部分的，訴訟費(fèi)用清單一覽表亦須對(duì)每一部分的金額匯總。如清單每頁(yè)都匯總的，則訴訟費(fèi)用清單一覽表亦須列明每頁(yè)的匯總。
(四)詳細(xì)評(píng)定聽審程序
1.請(qǐng)求期間。請(qǐng)求舉行詳細(xì)評(píng)定聽審程序的期間，為啟動(dòng)詳細(xì)評(píng)定程序期間到期后3個(gè)月。如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在法院指定期間不請(qǐng)求舉行詳細(xì)評(píng)定聽審程序的，法院可取消其本可享有的全部或部分訴訟費(fèi)用。
2.文書資料。提交舉行詳細(xì)評(píng)定聽審程序的請(qǐng)求書，須一并提出如下文書：?jiǎn)?dòng)詳細(xì)評(píng)定程序通知書副本；訴訟費(fèi)用清單副本；產(chǎn)生詳細(xì)評(píng)定權(quán)利的文書；訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書副本，并進(jìn)行必要的批注，以表明哪些項(xiàng)目達(dá)成協(xié)議、價(jià)值如何、以及哪些項(xiàng)目尚有爭(zhēng)議、價(jià)值如何；送達(dá)的回復(fù)書副本；法院就將進(jìn)行評(píng)定的訴訟費(fèi)用作出的所有命令之副本；根據(jù)本部分訴訟指引第31.3條之規(guī)定，向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人送達(dá)的收費(fèi)收據(jù)和其他書面證據(jù)之副本；如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人就律師費(fèi)用主張爭(zhēng)議的，律師向委托人提出的、解釋律師如何計(jì)算的協(xié)議、信函或其他書面信息；接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人或其律師簽署，列明詳細(xì)評(píng)定程序所有當(dāng)事人姓名、送達(dá)地址、參考、電話號(hào)碼和傳真號(hào)碼的聲明，聲明還須對(duì)舉行聽審程序的時(shí)間長(zhǎng)度進(jìn)行預(yù)計(jì)；如由接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人以外的其他當(dāng)事人申請(qǐng)舉行訴訟費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定聽審程序的，本條列明的有關(guān)文書須由該當(dāng)事人控制；如對(duì)法律援助當(dāng)事人或法律服務(wù)委員會(huì)資助當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用進(jìn)行評(píng)定的，包括法律援助證明書、法律服務(wù)委員會(huì)證明書、有關(guān)修正的證明書，以及任何撤銷或撤回的根據(jù)或證明書；訴訟費(fèi)用慣例列表之F(3)所指的證明書；就訴訟費(fèi)用清單中主張的訴訟費(fèi)用而言，拖欠訴訟費(fèi)用證明書副本；如果法律援助當(dāng)事人與詳細(xì)評(píng)定聽審程序存在利害關(guān)系，且希望出席聽審程序的，可向法院提交送達(dá)有關(guān)通訊地址；如由法律服務(wù)委員會(huì)支付的訴訟費(fèi)用采取指示費(fèi)率的，則提交在訴訟費(fèi)用清單中列明所有項(xiàng)目的訴訟費(fèi)用清單附表，附表對(duì)他方當(dāng)事人主張的訴訟費(fèi)用依法律援助指示費(fèi)率計(jì)算，當(dāng)然可主張?zhí)岣呋蚪档唾M(fèi)率。如訴訟費(fèi)用由法律援助基金或其他資金支出的，訴訟費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定程序稍有不同，規(guī)則第47.17、47.17A條對(duì)此作了規(guī)定。
當(dāng)事人可變更訴訟費(fèi)用清單、訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書或回復(fù)書，無需經(jīng)法院許可，但法院可不予支持，或者許可在一定條件下變更，包括要求支付因變更而引致或浪費(fèi)的任何訴訟費(fèi)用為條件。詳細(xì)評(píng)定程序終結(jié)的，接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人或訴訟人，可取回支持訴訟費(fèi)用清單所提交的文件。
3.聽審程序安排。法院一收到要求舉行詳細(xì)評(píng)定聽審程序請(qǐng)求書，就應(yīng)確定舉行聽審程序的日期。法院至少應(yīng)提前14日，將聽審程序舉行的時(shí)間和地點(diǎn)，通知出席詳細(xì)評(píng)定審理程序的所有人。有關(guān)當(dāng)事人可申請(qǐng)變更聽審程序，或就變更達(dá)成協(xié)議，由法院確定。注意，惟有接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人、承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人、以及根據(jù)規(guī)則第47.9條送達(dá)訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書的當(dāng)事人，方得出席詳細(xì)評(píng)定審理程序，但法院特別許可的除外。審理程序中只能提訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書列明的項(xiàng)目，法院另有指令的除外。
(五)訴訟費(fèi)用證明書
訴訟費(fèi)用證明書包括臨時(shí)性和終局性訴訟費(fèi)用證明書。法院在接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人提交詳細(xì)評(píng)定審理程序請(qǐng)求書后，可隨時(shí)簽發(fā)其認(rèn)為適當(dāng)?shù)呐R時(shí)性訴訟費(fèi)用證明書，包括責(zé)令支付有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令。當(dāng)然法院亦可修正或取消臨時(shí)性訴訟費(fèi)用證明書。
在詳細(xì)評(píng)定聽審程序中，法院應(yīng)通過在訴訟費(fèi)用清單上進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐?，駁回或減少訴訟費(fèi)用清單中主張的金額。接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在舉行詳細(xì)評(píng)定聽審程序后，應(yīng)完成訴訟費(fèi)用清單，就每一項(xiàng)目闡明當(dāng)事人協(xié)議或許可的正確金額，適當(dāng)時(shí)重新計(jì)算訴訟費(fèi)用清單金額匯總。詳細(xì)評(píng)定審理程序終結(jié)14日內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)提交最后的訴訟費(fèi)用清單(acompletedbill)，載明經(jīng)詳細(xì)評(píng)定程序?qū)υV訟費(fèi)用進(jìn)行評(píng)定計(jì)算后應(yīng)支付的訴訟費(fèi)用金額。
提交最后的訴訟費(fèi)用清單時(shí)，法院應(yīng)簽發(fā)終局性訴訟費(fèi)用證明書，包括責(zé)令支付有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令，并送達(dá)給詳細(xì)評(píng)定程序的所有當(dāng)事人。但惟有付清訴訟費(fèi)用評(píng)定有關(guān)的所有法院手續(xù)費(fèi)的，法院方簽發(fā)終局性訴訟費(fèi)用證明書。終局性訴訟費(fèi)用證明書應(yīng)載明：當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的任何訴訟費(fèi)用金額，或者在詳細(xì)評(píng)定程序中已經(jīng)許可的訴訟費(fèi)用金額；如切實(shí)可行的，就已達(dá)成協(xié)議或許可的訴訟費(fèi)用之增值稅，達(dá)成協(xié)議或法院許可的費(fèi)用金額。
(六)詳細(xì)評(píng)定程序本身的費(fèi)用
訴訟費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定程序所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用，一般由接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人承擔(dān)，并載入訴訟費(fèi)用清單。但法律、規(guī)則、訴訟指引另有規(guī)定或者法院另行作出命令的除外。法院在作出費(fèi)用承擔(dān)命令時(shí)，須考慮所有因素，包括當(dāng)事人的行為、訴訟費(fèi)用清單已減少的金額(如有減少的話)、就一方當(dāng)事人而言，主張?zhí)囟?xiàng)目的訴訟費(fèi)用或?qū)Υ颂岢鰻?zhēng)議是否合理。
如當(dāng)事人就引起評(píng)定程序的訴訟程序之訴訟費(fèi)用，提出書面和解要約，并聲明要約不受損害的，則法院在裁決費(fèi)用承擔(dān)時(shí)應(yīng)考慮有關(guān)要約。提出的和解要約須指明，是否擬包括準(zhǔn)備訴訟費(fèi)用清單的費(fèi)用、利息和增值稅。和解要約可包括或排除上述全部或部分項(xiàng)目，但須在和解要約上明確其主張，否則視為包括上述所有項(xiàng)目。
(七)詳細(xì)評(píng)定程序中裁決的上訴
1.上訴條件。詳細(xì)評(píng)定程序的任何當(dāng)事人(法律援助當(dāng)事人除外)，皆可對(duì)法院在詳細(xì)評(píng)定程序中作出的任何裁決提起上訴。提起上訴的初步條件為：請(qǐng)求提供該詳細(xì)評(píng)定裁決的書面理由；取得法院許可；并提交上訴通知書。對(duì)法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴，無需取得許可，亦無需尋求書面理由。對(duì)訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官的裁決提起上訴，除依規(guī)則第44.14條(訴訟參加人行為不當(dāng)時(shí)法院的權(quán)力)、第48.7條(浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令)制裁訴訟人的裁決外，皆須經(jīng)法官許可。
2.上訴審法官。對(duì)法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴的，如詳細(xì)評(píng)定程序在高等法院進(jìn)行的，向該法院的訴訟費(fèi)用法官、區(qū)法官或法官，如程序在郡法院進(jìn)行的，向區(qū)法官或巡回法官提起上訴。對(duì)訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴的，如詳細(xì)評(píng)定程序在高等法院進(jìn)行的，向該法院的法官，如程序在郡法院進(jìn)行的，向巡回法官提起上訴。
3.上訴程序。接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在提交最后的訴訟費(fèi)用清單時(shí)，承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在詳細(xì)評(píng)定審理程序終結(jié)7日內(nèi)，可通過提交請(qǐng)求書，請(qǐng)求作出裁決的法院提供詳細(xì)評(píng)定程序的裁決理由。有權(quán)提起上訴的當(dāng)事人可通過提交上訴通知書提起上訴。對(duì)法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院官員向其送達(dá)裁決理由14日內(nèi)，或者如法院指令無需取得裁決理由的，自該指令作出之日起7日內(nèi)提起。對(duì)訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院許可對(duì)有關(guān)裁決提起上訴之日起14日內(nèi)，提交上訴通知書。法院一收到上訴通知書，則應(yīng)向詳細(xì)評(píng)定程序的其他各方當(dāng)事人送達(dá)上訴通知書副本，并向上述當(dāng)事人發(fā)送上訴審理程序通知書。
就對(duì)法院授權(quán)官員作出裁決提起的上訴而言，法院應(yīng)對(duì)引起上訴裁決的程序進(jìn)行復(fù)審，并作出命令或適當(dāng)?shù)闹噶?。就?duì)訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴而言，如法院認(rèn)為許可提起上訴的，則法院可作出任何命令或指令。法院在審理上訴時(shí)，有權(quán)委任二名技術(shù)陪審員，其中一人為區(qū)法官或訴訟費(fèi)用法官，另一人為出庭律師或律師。
(八)由特定主體或向特定主體支付的訴訟費(fèi)用
規(guī)則第48.1-48.6A條規(guī)定了由特定主體或向特定主體支付的訴訟費(fèi)用，主要包括：
1.申請(qǐng)法院作出訴前開示或?qū)υV訟外第三人的開示命令，法院一般裁決被請(qǐng)求作出命令的人，承擔(dān)申請(qǐng)費(fèi)用以及履行根據(jù)申請(qǐng)作出的任何命令之費(fèi)用。但法院亦可考慮各種因素，作出不同的命令，包括：被請(qǐng)求作出命令的人反對(duì)申請(qǐng)理由的充分程度；提出申請(qǐng)的當(dāng)事人是否遵守有關(guān)訴前議定書。
2.法院在考慮是否作出有關(guān)訴訟外第三人的訴訟費(fèi)用命令時(shí)，須追加該人為確定訴訟費(fèi)用之程序當(dāng)事人，并給予其出席審理程序之合理機(jī)會(huì)，法院在審理程序中將進(jìn)一步考慮有關(guān)事項(xiàng)。但對(duì)法律援助委員會(huì)作出命令、作出浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令、依規(guī)則第48.1條作出訴前開示或?qū)υV訟外第三人開示命令除外。
3.以受托人或遺產(chǎn)管理人身份參加任何訴訟程序的當(dāng)事人，訴訟費(fèi)用從其作為受托人或遺產(chǎn)管理人身份管理的基金中開支，訴訟費(fèi)用基于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)評(píng)定。但受托人或遺產(chǎn)管理人的行為追求基金目的以外的其他利益除外。
4.對(duì)未成年人或精神病人的當(dāng)事人向律師支付的訴訟費(fèi)用，以及應(yīng)向未成年人或精神病人當(dāng)事人支付的訴訟費(fèi)用，法院一般應(yīng)責(zé)令進(jìn)行詳細(xì)評(píng)定。但如下情形無需進(jìn)行訴訟費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定：(a)無需為保護(hù)未成年人或精神病人利益或財(cái)產(chǎn)而作出命令的；(b)他方當(dāng)事人已同意就未成年人或精神病人的訴訟費(fèi)用，支付特定金額款項(xiàng)，以及未成年人或精神病人的律師已自動(dòng)放棄主張進(jìn)一步訴訟費(fèi)用權(quán)利的；(c)法院已通過簡(jiǎn)易評(píng)定方式，裁決應(yīng)支付給未成年人或精神病人的訴訟費(fèi)用的，以及未成年人或精神病人的律師已自動(dòng)放棄主張進(jìn)一步訴訟費(fèi)用權(quán)利的；(d)保險(xiǎn)人或其他人有責(zé)任清償未成年人或精神病人應(yīng)支付其律師的律師費(fèi)用，以及法院認(rèn)為，保險(xiǎn)人或其他人在經(jīng)濟(jì)上有能力清償有關(guān)費(fèi)用的。
5.本人參加訴訟的當(dāng)事人之訴訟費(fèi)用由其他各方當(dāng)事人支付的，不得超過當(dāng)事人由訴訟人時(shí)準(zhǔn)許收取訴訟費(fèi)用的三分之二，但存在補(bǔ)償費(fèi)用的情形除外。本人參加訴訟的當(dāng)事人可取得的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償，包括：如有關(guān)事務(wù)由訴訟人當(dāng)事人完成，所準(zhǔn)許收取或補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用；該人就訴訟取得法律服務(wù)所合理支出的費(fèi)用；以及為對(duì)評(píng)定主張的訴訟費(fèi)用而請(qǐng)求專家?guī)椭馁M(fèi)用。
6.集團(tuán)訴訟費(fèi)用命令。
如簽發(fā)集團(tuán)訴訟命令的，依規(guī)則第48.6A條確定有關(guān)訴訟費(fèi)用。除法院另有指令外，就集團(tuán)訴訟當(dāng)事人作出的共同訴訟費(fèi)用，每一集團(tuán)訴訟當(dāng)事人按共同訴訟費(fèi)用的份額，分別承擔(dān)責(zé)任。所謂共同訴訟費(fèi)用(commoncosts)，指有關(guān)集團(tuán)訴訟命令事項(xiàng)所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用、進(jìn)行試驗(yàn)性訴訟程序所產(chǎn)生的單一訴訟費(fèi)用、以及首席律師在管理集團(tuán)訴訟中所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。如集團(tuán)訴訟當(dāng)事人系承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人的，則除承擔(dān)應(yīng)向接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人支付的訴訟費(fèi)用外，還須負(fù)擔(dān)有關(guān)單一訴訟費(fèi)用((individuralcosts，即集團(tuán)登記中單一訴訟所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用)、以及與所有其他集團(tuán)訴訟當(dāng)事人一并平均分?jǐn)偣餐V訟費(fèi)用。
法院就一項(xiàng)或多項(xiàng)集團(tuán)訴訟命令事項(xiàng)、以及僅涉及單一訴訟的事項(xiàng)之申請(qǐng)或?qū)徖沓绦?，作出訴訟費(fèi)用命令的，應(yīng)就共同和單一訴訟費(fèi)用的承擔(dān)比例作出命令。如某一訴訟在集團(tuán)登記前便已產(chǎn)生共同訴訟費(fèi)用的，法院可責(zé)令集團(tuán)訴訟當(dāng)事人承擔(dān)有關(guān)訴訟費(fèi)用的比例。如從集團(tuán)登記中撤銷某一訴訟的，法院可就該訴訟作出訴訟費(fèi)用命令，包括至該訴訟從集團(tuán)登記中撤銷之日止所產(chǎn)生的共同訴訟費(fèi)用比例。管理法院可責(zé)令集團(tuán)登記的原告承擔(dān)或分擔(dān)解決共同事項(xiàng)的訴訟費(fèi)用，或者有關(guān)試驗(yàn)性訴訟的訴訟費(fèi)用。
四、律師費(fèi)用
規(guī)則有關(guān)訴訟費(fèi)用的規(guī)定很多涉及到律師費(fèi)用，第48章第2節(jié)又專門就律師收取委托人的費(fèi)用特殊情形作出了規(guī)定。
(一)律師與委托人費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定之基礎(chǔ)
律師收取委托人的費(fèi)用，根據(jù)補(bǔ)償基礎(chǔ)評(píng)定，除律師與委托人已達(dá)成書面協(xié)議，準(zhǔn)許律師費(fèi)金額可高于委托人能從他方當(dāng)事人處補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用之外。但可作如下推定：(a)如訴訟費(fèi)用的產(chǎn)生經(jīng)委托人明示或默示同意的，推定已合理產(chǎn)生；(b)如訴訟費(fèi)用的金額經(jīng)委托人明示或默示同意的，推定金額合理；(c)費(fèi)用性質(zhì)特別、金額特殊、且律師未告知委托人，有關(guān)訴訟費(fèi)用最終不一定能從他方當(dāng)事人處全部取得補(bǔ)償?shù)?，推定為訴訟費(fèi)用產(chǎn)生不合理。
(二)浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令
規(guī)則第48.7條針對(duì)訴訟人，規(guī)定了法院可在訴訟程序任何階段，作出訴訟人對(duì)訴訟費(fèi)用承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令。法院可依職權(quán)作出浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令，當(dāng)事人亦可通過通過書面或言詞方式申請(qǐng)這一命令。
法院作出浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令條件為：訴訟人行為不適當(dāng)、不合理或者有過失的；其行為導(dǎo)致一方當(dāng)事人產(chǎn)生不必要的訴訟費(fèi)用；以及無論如何，責(zé)令訴訟人全部或部分補(bǔ)償有關(guān)當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用為公正的。當(dāng)事人提出的申請(qǐng)通知書及證據(jù)須明確提出，有關(guān)訴訟人為或者不為何種行為，以及請(qǐng)求責(zé)令其承擔(dān)的訴訟費(fèi)用。
法院應(yīng)就每一案件應(yīng)遵循的程序作出指令，以確保對(duì)系爭(zhēng)事項(xiàng)的審理，視不同情況采取公平、簡(jiǎn)潔、便利的方式。在第一階段，法院須確信，當(dāng)事人已向法院提交證據(jù)或其他材料，如果訴訟人不予答辯，將可能導(dǎo)致法院作出浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令，且作出有關(guān)命令的程序是公正的。在第二階段，法院應(yīng)給予訴訟人以合理機(jī)會(huì)向法院陳述理由，再考慮是否作出浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令。法院在作出浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令前，可責(zé)令訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官對(duì)有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查，并向法院報(bào)告。
(三)風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)
英國(guó)的訴訟成本在世界范圍來看是相當(dāng)高的，重要原因之一是律師的小時(shí)費(fèi)率制度，且無上限，并不考慮訴訟結(jié)果，而敗訴方則須承擔(dān)勝訴方的訴訟費(fèi)用。近年來，英國(guó)允許律師基于風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)協(xié)議收費(fèi)，如委托人敗訴，無需支付律師費(fèi)，但如委托人勝訴的，則律師除收取正常律師費(fèi)用外，另外收取勝訴費(fèi)，金額可直至小時(shí)費(fèi)率的100％。
委托人可申請(qǐng)法院對(duì)基本訴訟費(fèi)用、遞增比例、或?qū)烧哌M(jìn)行評(píng)定，亦可申請(qǐng)法院降低律師已根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)協(xié)議，向委托人收取的比例遞增費(fèi)用。申請(qǐng)通知書須列明如下事項(xiàng)：降低比例遞增的理由；以及遞增的比例應(yīng)該是什么。法院在評(píng)定律師費(fèi)用比例遞增時(shí)，應(yīng)考慮所有相關(guān)因素，比如：應(yīng)支付手續(xù)費(fèi)或費(fèi)用的情形可能不發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)；未預(yù)付款項(xiàng)產(chǎn)生的不利；可根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)協(xié)議支付的金額，是否限于委托人可獲取的任何損害賠償之特定比例；律師與辯護(hù)律師之間是否存在風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)協(xié)議；律師對(duì)任何費(fèi)用補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。
(四)律師費(fèi)用評(píng)定程序
律師須自評(píng)定律師費(fèi)用命令送達(dá)28日內(nèi)，向委托人送達(dá)律師費(fèi)用明細(xì)表(abreakdownofcosts)。委托人須自律師費(fèi)用明細(xì)表送達(dá)之日起14日內(nèi)，送達(dá)律師費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書。如律師希望送達(dá)回復(fù)書的，須自律師費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書送達(dá)14日內(nèi)向委托人送達(dá)。各方當(dāng)事人皆可提交確定審理程序日期的請(qǐng)求書，提交期間為：律師費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書送達(dá)后，但自評(píng)定律師費(fèi)用命令作出3個(gè)月內(nèi)。
請(qǐng)求書須載明舉行詳細(xì)評(píng)定聽審程序預(yù)計(jì)的時(shí)間長(zhǎng)度，提出請(qǐng)求書時(shí)須一并提交如下文書副本：發(fā)送律師費(fèi)用清單或者對(duì)律師費(fèi)用清單進(jìn)行評(píng)定的命令；送達(dá)供評(píng)定的律師費(fèi)用清單；律師費(fèi)用明細(xì)表，以及隨律師費(fèi)用明細(xì)表一并送達(dá)的任何發(fā)票或帳目；律師費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書副本，并進(jìn)行必要的批注，以表明哪些項(xiàng)目達(dá)成協(xié)議，價(jià)值如何，以及哪些項(xiàng)目尚有爭(zhēng)議，價(jià)值如何；所有訴訟費(fèi)用爭(zhēng)點(diǎn)書副本，并加以批注，表明法院已向其他訴訟當(dāng)事人通知請(qǐng)求舉行的評(píng)定聽審程序細(xì)節(jié)；送達(dá)的任何回復(fù)書；提交請(qǐng)求書的當(dāng)事人或其律師簽署，列明訴訟程序中所有當(dāng)事人姓名和送達(dá)地址的聲明。法院至少應(yīng)提前14日，將律師費(fèi)用詳細(xì)評(píng)定聽審程序舉行的時(shí)間和地點(diǎn)，通知有關(guān)人士。
五、法律援助
(一)法律援助機(jī)構(gòu)
英國(guó)是世界上最早實(shí)行法律援助、法律援助制度最為完善、援助開支最高的國(guó)家之一。英國(guó)1992年法律援助共支出6.82億英鎊，1996至1997年度為14.78億英鎊，1998至1999年度預(yù)計(jì)為16.02英鎊。英國(guó)的法律援助由法律援助委員會(huì)(TheLegalAidBoard)負(fù)責(zé)，法律援助委員會(huì)由12-17人組成，成員由司法大臣任命并對(duì)司法大臣負(fù)責(zé)，至少應(yīng)包括兩名由律師公會(huì)推薦的事務(wù)律師和兩名由律師聯(lián)合委員會(huì)推薦的出庭律師。司法大臣有權(quán)制訂法律援助方面的規(guī)章和命令、監(jiān)督和管理法律援助事務(wù)、協(xié)同財(cái)政部決定法律援助基金的使用。
英國(guó)近年來的民事司法改革特別關(guān)注法律援助問題，就法律援助委員會(huì)和法律服務(wù)委員會(huì)(LegalServicesCommission)作了許多規(guī)定，努力解決經(jīng)濟(jì)能力不同的當(dāng)事人在接近司法的平等性。英國(guó)現(xiàn)行法律援助的主要依據(jù)包括：《1988年法律援助法》、《1989年民事法律援助(一般)規(guī)則》、《1999年接近司法法》、《2000年社區(qū)法律服務(wù)(訴訟費(fèi)用保護(hù))規(guī)則》?！?999年接近司法法》和《民事訴訟規(guī)則》設(shè)置了新的法律服務(wù)委員會(huì)，作為社區(qū)法律服務(wù)署(theCommunityLegalService)組成部分，保障依經(jīng)濟(jì)原則在社區(qū)范圍內(nèi)提供法律援助，在競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上向律師事務(wù)所授予援助業(yè)務(wù)特許權(quán)，支付固定的法律服務(wù)費(fèi)用。進(jìn)而，給付金錢案件將不再提供援助，原告可基于風(fēng)險(xiǎn)合同聘請(qǐng)律師。
(二)法律援助的種類和形式
英國(guó)的法律援助大致可分為民事法律援助、刑事法律援助和特別訴訟法律援助三種。民事法律援助是法院在審理民事案件時(shí)，為符合法定條件的申請(qǐng)人提供的法律援助。刑事法律援助是對(duì)刑事被告人提供的法律援助。特別訴訟法律援助包括青少年訴訟程序(CareProceedings)中的援助和藐視法庭訴訟(ContemptProceedings)中的援助。
法律援助的形式大致包括：提供咨詢，法律協(xié)助和法律。根據(jù)《1999年接近司法法》第9條規(guī)定，法律服務(wù)委員會(huì)提供不同的服務(wù)級(jí)別(levelofservice)，包括：(1)法律幫助，即有關(guān)法律問題的咨詢和幫助，不包括訴訟和辯護(hù)；(2)在法院中的幫助，即在特定聽審程序中辯護(hù)，但并非正式地訴訟；(3)家事調(diào)解；(4)訴訟，分為調(diào)查幫助(InvestigativeHelp，即限于對(duì)潛在訴訟的是非曲直進(jìn)行調(diào)查)和全面(FullRepresentation)；(5)批準(zhǔn)的家事幫助，具體形式有調(diào)解幫助(HelpwithMediation，即支持家事調(diào)解程序的法律咨詢)和概括性家事幫助(GeneralFamilyHelp，即幫助促成家事爭(zhēng)議的和解，而無需提起對(duì)抗制訴訟)；(6)資金資助，即在主要由私人出資的昂貴訴訟案件中，基于或涉及風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)協(xié)議，提供部分資金資助，具體形式包括調(diào)查資助(InvestigativeSupport，相當(dāng)于調(diào)查幫助)和訴訟資助(LitigationSupport，相當(dāng)于全面)。
(三)法律援助的條件和程序
申請(qǐng)人提出申請(qǐng)，符合一定的條件才能成為接受法律援助當(dāng)事人或法律服務(wù)委員會(huì)資助當(dāng)事人。依《1988年法律援助法》第15條規(guī)定，民事法律援助的申請(qǐng)人須符合兩項(xiàng)條件：一是基于合理的理由參與訴訟；二是財(cái)產(chǎn)狀況必須符合法律援助法律、規(guī)章的規(guī)定。而訴訟理由是否合理、財(cái)產(chǎn)狀況是否符合要求，由各級(jí)法院來判斷和執(zhí)行。其中財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常調(diào)整，如1995年，年收入7187英鎊(人身傷害案件為7920英鎊)以下的人，才有資格申請(qǐng)民事法律援助。其中年收入在2425至7187英鎊之間的人，在接受法律援助期間每月應(yīng)將其年收入中超過2425英鎊部分的三十六分之一捐給法律援助委員會(huì)；年收入在2425英鎊以下的人，沒有捐助之義務(wù)。另外除主管機(jī)關(guān)特別授權(quán)之外，申請(qǐng)民事法律援助的人，其“可支配資產(chǎn)(DisposableCapital)”金額不得超過6750英鎊(人身傷害的為8560英鎊)。
（一）綜合經(jīng)濟(jì)訴訟
有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法訴訟是綜合經(jīng)濟(jì)訴訟，這種觀點(diǎn)承認(rèn)了經(jīng)濟(jì)法訴訟的存在，但對(duì)經(jīng)濟(jì)法訴訟沒有更深入的認(rèn)識(shí)，僅是將涉及經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的法律歸結(jié)為經(jīng)濟(jì)法訴訟，主要是由于經(jīng)濟(jì)法訴訟的體系還沒建立。
（二）獨(dú)立經(jīng)濟(jì)訴訟
有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法訴訟是獨(dú)立經(jīng)濟(jì)訴訟，目前，法律體系在不斷完善，各法律部門都有相應(yīng)的訴訟法，隨著法律體系的進(jìn)一步完善，經(jīng)濟(jì)法部門也將出現(xiàn)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)訴訟法。經(jīng)濟(jì)法的目的是維護(hù)整體的經(jīng)濟(jì)利益，而這有助于獨(dú)立經(jīng)濟(jì)訴訟法的逐步實(shí)現(xiàn)。
（三）公益經(jīng)濟(jì)訴訟
有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法訴訟是公益經(jīng)濟(jì)訴訟，公益經(jīng)濟(jì)訴訟是對(duì)獨(dú)立經(jīng)濟(jì)訴訟的發(fā)展，主要強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)濟(jì)法訴訟的公益實(shí)質(zhì)。公益經(jīng)濟(jì)訴訟體系是一套較為完善的經(jīng)濟(jì)法訴訟理論，不僅論證了經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立性，還對(duì)經(jīng)濟(jì)法訴訟體系進(jìn)行了有力的支持。公益經(jīng)濟(jì)訴訟闡述了經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)，即維護(hù)整體的經(jīng)濟(jì)利益，公益經(jīng)濟(jì)訴訟的觀點(diǎn)是值得參考的。
二、獨(dú)立經(jīng)濟(jì)法訴訟的重要意義
訴訟是維護(hù)社會(huì)和諧，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定的一項(xiàng)重要的方法，經(jīng)濟(jì)法訴訟具有一定的現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立性符合實(shí)際需要，是社會(huì)發(fā)展的必然選擇。
（一）特殊性的目標(biāo)
經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立性是受其特殊性的目標(biāo)影響的，經(jīng)濟(jì)法訴訟的目標(biāo)是維護(hù)整體經(jīng)濟(jì)利益。特殊性的目標(biāo)決定了經(jīng)濟(jì)訴訟法的體系，其他訴訟法的應(yīng)用，僅是權(quán)宜之計(jì)，是為了解決經(jīng)濟(jì)糾紛而制定的。但隨著社會(huì)的發(fā)展，其他訴訟法已經(jīng)不能滿足其需求，經(jīng)濟(jì)法訴訟的體系必將不斷完善。
（二）多樣性的主體
經(jīng)濟(jì)法是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)宏觀調(diào)控與市場(chǎng)規(guī)制過程中“調(diào)制主體”與“調(diào)制受體”之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié)而制定的。在實(shí)際中，經(jīng)濟(jì)法能夠維護(hù)整體的經(jīng)濟(jì)利益，任何組織與個(gè)人根據(jù)經(jīng)濟(jì)法，都可以對(duì)違反經(jīng)濟(jì)法的行為進(jìn)行訴訟。但在不同的領(lǐng)域，調(diào)制主體與調(diào)制受體在各方面的能力都存在不同，致使經(jīng)濟(jì)法訴訟將根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行合理地處置，使其實(shí)現(xiàn)真正的公平。
（三）不健全的傳統(tǒng)訴訟體系
傳統(tǒng)的訴訟體系，關(guān)于民事、行政、刑事訴訟的體系中均規(guī)定人要與案件有直接的利害關(guān)系，但在經(jīng)濟(jì)法訴訟中維護(hù)的是整體的經(jīng)濟(jì)利益，整體利益是由個(gè)人利益構(gòu)成的，維護(hù)整體利益便是維護(hù)個(gè)人利益，這促進(jìn)了人們維護(hù)整體利益的積極性。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法訴訟的目的決定了任何人和組織對(duì)于違反經(jīng)濟(jì)法的行為均可以提訟，因此，人與案件的利害關(guān)系可有可無。傳統(tǒng)的訴訟體系并不健全，不能實(shí)現(xiàn)對(duì)整體經(jīng)濟(jì)利益的維護(hù)，經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立性將實(shí)現(xiàn)對(duì)整體利益的維護(hù)。
三、經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立性與之相關(guān)的問題
（一）傳統(tǒng)訴訟體系方面
傳統(tǒng)訴訟體系方面存在諸多的不足，不利于經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立。當(dāng)一種違法行為產(chǎn)生時(shí)，可能涉及個(gè)人利益、整體利益，當(dāng)側(cè)重點(diǎn)侵害到整體利益時(shí)，要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法訴訟進(jìn)行解決。根據(jù)傳統(tǒng)訴訟體系，如果訴訟人在同時(shí)維護(hù)個(gè)人利益與集體利益時(shí)，追究民法、行政法責(zé)任，那么就可以根據(jù)訴訟經(jīng)濟(jì)原則進(jìn)行統(tǒng)一處理；如果訴訟人僅是維護(hù)個(gè)人利益，便可根據(jù)民法，對(duì)經(jīng)濟(jì)法、行政法責(zé)任統(tǒng)一處理；如果訴訟人是維護(hù)集體利益，便可根據(jù)行政法，對(duì)民法、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任統(tǒng)一處理。
（二）監(jiān)管程序方面
隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，為了更好的管理經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，設(shè)立了獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其能夠?qū)π滦偷慕?jīng)濟(jì)違法行為進(jìn)行及時(shí)有效的處理。并且新型的經(jīng)濟(jì)法訴訟并未改變?cè)V訟方式，僅是為了更好的維護(hù)整體經(jīng)濟(jì)利益，并通過監(jiān)管促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)公平。
四、總結(jié)
[關(guān)鍵詞]憲法；基本權(quán)利；憲法訴訟
我國(guó)憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國(guó)憲法理論研究與實(shí)踐關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。完善我國(guó)的人權(quán)保障制度，需要完善各項(xiàng)具體立法和制度，而建立我國(guó)的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國(guó)公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。
一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑
憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭(zhēng)議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭(zhēng)議的審判活動(dòng)。憲法訴訟可以是一種獨(dú)立的訴訟活動(dòng)，由專門機(jī)關(guān)按照憲法訴訟專門程序進(jìn)行的活動(dòng)，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴(yán)格程序區(qū)分的訴訟活動(dòng)，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認(rèn)為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認(rèn)憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭(zhēng)議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。
確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實(shí)施得以實(shí)現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對(duì)權(quán)利的保障作用?！皼]有救濟(jì)就沒有權(quán)利。”憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時(shí)，在通過其他訴訟手段不能得到維護(hù)或者沒有其他的途徑可以得到有效補(bǔ)救時(shí)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)?！耙环N無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實(shí)際上根本就不是什么法律權(quán)利?！盵2]憲法是現(xiàn)代國(guó)家法律體系的重要組成部分，憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時(shí)，如果因?yàn)闆]有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨(dú)立的意義。
在現(xiàn)代法治社會(huì)的權(quán)利救濟(jì)體系中，訴訟救濟(jì)是最主要、也是最有效的救濟(jì)方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當(dāng)性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權(quán)利的爭(zhēng)議可以得到公正的解決，被侵犯的權(quán)利能夠得到有效、及時(shí)的恢復(fù)。我國(guó)已經(jīng)建立起相對(duì)完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發(fā)生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權(quán)利爭(zhēng)議案件。由于憲法不能進(jìn)入司法，缺乏相應(yīng)的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權(quán)利的爭(zhēng)議不能得到有效的解決。這種狀態(tài)的存在不僅極大地?fù)p害了憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，而且其本身也是違反憲法的。1998年發(fā)生在上海的女大學(xué)生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權(quán)案等，也在一定程度上印證了我國(guó)憲法進(jìn)入訴訟的必要性。
建立憲法訴訟制度也是完善我國(guó)人權(quán)保障機(jī)制的一項(xiàng)重要內(nèi)容。在我國(guó)政府簽署加合國(guó)的兩個(gè)人權(quán)公約以后，如何進(jìn)一步完善我國(guó)的人權(quán)保障制度，并為最終批準(zhǔn)這兩個(gè)公約創(chuàng)造條件，已成為眾目所注。完善我國(guó)的人權(quán)保障機(jī)制，既有一個(gè)完善各項(xiàng)人權(quán)保障的具體立法的問題，而憲法進(jìn)入司法，建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國(guó)改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的深化，公民的法律意識(shí)和權(quán)利意識(shí)已經(jīng)大為提高。在權(quán)利被侵犯時(shí)，人們更多地、經(jīng)常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護(hù)自身的合法權(quán)益。而現(xiàn)行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權(quán)利保障的法律制度實(shí)際上已經(jīng)落后于社會(huì)發(fā)展的需要，亟須進(jìn)行改革。
二、憲法公民基本權(quán)利條款的直接效力
建立我國(guó)公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對(duì)憲法基本權(quán)利條款在訴訟中的直接效力的認(rèn)定。承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利的直接效力，實(shí)行公民基本權(quán)利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發(fā)達(dá)國(guó)家被普遍認(rèn)可，也為許多第三世界國(guó)家群起效法。
在英美法系，憲法基本權(quán)利從來就有直接效力。在英國(guó)，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律。基本權(quán)利大多表現(xiàn)為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產(chǎn)物，并作為先例拘束司法。美國(guó)普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。
在大陸法系國(guó)家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰(zhàn)以后，也都逐步承認(rèn)憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國(guó)基本法第1條第3款明文規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可以直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)？”；在學(xué)術(shù)界，基本權(quán)利可拘束行政機(jī)關(guān)一切行為的觀點(diǎn)已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規(guī)定：“關(guān)于權(quán)利、自由與保障的憲法規(guī)定，得直接適用?！睔W共體成員國(guó)的憲法基本權(quán)利，實(shí)際上受到雙重司法保障。成員國(guó)公民的基本權(quán)利受到損害甚至可訴諸歐洲人權(quán)法院。
在我國(guó)憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規(guī)范具有原則性，且無制裁性規(guī)定，憲法只能通過具體立法實(shí)現(xiàn)，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據(jù)此，憲法的基本權(quán)利也只能通過具體立法才能實(shí)現(xiàn)，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國(guó)司法實(shí)踐中是根深蒂固的，從而導(dǎo)致了我國(guó)憲法長(zhǎng)期以來被排除在司法領(lǐng)域之外。
筆者認(rèn)為，憲法基本權(quán)利條款在其最終實(shí)現(xiàn)方式上可以有直接和間接的區(qū)分。然而從憲法規(guī)范的法律效力上來說，從它對(duì)行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規(guī)范對(duì)一切國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民的行為應(yīng)具有直接的法律效力。司法機(jī)關(guān)在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數(shù)情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對(duì)完善的條件下，司法機(jī)關(guān)沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規(guī)范的原則性和概括性正是憲法作為公民權(quán)利的保障書而發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，也是憲法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入司法、建立公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規(guī)定公民基本權(quán)利的意義不只是對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)和宣告，還在于它是各項(xiàng)具體的人權(quán)立法的基本精神所在，是一個(gè)國(guó)家的公民權(quán)利保障制度的基礎(chǔ)和依據(jù)。憲法對(duì)公民權(quán)利的原則規(guī)定為司法機(jī)關(guān)具體適用法律、保障公民權(quán)利提供了基本的依據(jù)和指導(dǎo)；同時(shí)通過它的原則性可以彌補(bǔ)普通法律的缺漏，避免出現(xiàn)法律保護(hù)的真空。在我國(guó)近年來發(fā)生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規(guī)定在司法中的適用問題。
憲法規(guī)范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定需要普通法律加以具體化；而普通法律對(duì)公民權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)以憲法為指導(dǎo)，必須符合憲法的精神；在依據(jù)普通法律不能解決公民基本權(quán)利的保障時(shí)，應(yīng)當(dāng)引入憲法或者進(jìn)行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認(rèn)憲法的直接效力和司法適用的基礎(chǔ)上。確立基本權(quán)利的直接效力，對(duì)保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。
三、公民基本權(quán)利憲法訴訟的適用范圍
保障公民權(quán)利的憲法訴訟，已經(jīng)成為當(dāng)代憲法發(fā)展的共同趨勢(shì)。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對(duì)憲法基本權(quán)利條款的約束對(duì)象和效力范圍的傳統(tǒng)觀念緊密相關(guān)。
在西方傳統(tǒng)憲法理論中，憲法基本權(quán)利的規(guī)定，是為了保障人民免遭國(guó)家權(quán)力（公權(quán)力）濫用的侵害，是公民對(duì)抗國(guó)家侵犯的一種“防衛(wèi)權(quán)”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對(duì)權(quán)利的保障通常只是約束國(guó)家和國(guó)家機(jī)關(guān)，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)，特別是立法機(jī)關(guān)的立法行為和行政機(jī)關(guān)的行政行為，而非針對(duì)個(gè)體公民，并不適用于民事領(lǐng)域。如日本學(xué)者宮澤俊義認(rèn)為：“基本人權(quán)本來在國(guó)家關(guān)系上是保障一般國(guó)民的權(quán)利的”，私人相互之間的關(guān)系“原則上屬于私人自治的領(lǐng)域”。[4]
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，大量的個(gè)人所有的工商企業(yè)等法人組織、學(xué)校、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)組織的產(chǎn)生，就使得這些組織，尤其是一些在社會(huì)上擁有“優(yōu)勢(shì)地位”的組織及個(gè)人，有可能憑借其“壓倒的實(shí)力”地位，侵犯其他居于“實(shí)力劣勢(shì)”地位的個(gè)人的基本權(quán)利。從而在西方國(guó)家中引起了人們對(duì)國(guó)家權(quán)力應(yīng)否介入私人領(lǐng)域，憲法的基本權(quán)利條款對(duì)私人之間關(guān)系的效力的關(guān)注。而在一些國(guó)家的司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)受理傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域中侵犯公民憲法基本權(quán)利的案例。在美國(guó)，基于憲法基本權(quán)利條款一般只是針對(duì)政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統(tǒng)觀念，憲法訴訟也主要針對(duì)政府機(jī)構(gòu)而非個(gè)體公民。但是，帶有“國(guó)家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯(lián)系，則被認(rèn)為是一種“例外”。[5]
在德國(guó)，學(xué)者們提出了憲法基本權(quán)利“對(duì)第三者效力理論”，即憲法基本權(quán)利對(duì)國(guó)家與人民關(guān)系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權(quán)利是“最高層的規(guī)范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權(quán)利之條文，將淪為僅“絕對(duì)的宣示性質(zhì)”罷了；主張憲法基本權(quán)利在私人的法律關(guān)系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權(quán)利”的規(guī)定，審理民事案件。G？Müller也認(rèn)為，基本權(quán)利乃“首要之規(guī)范”，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實(shí)現(xiàn)；所謂“市民國(guó)家”的時(shí)代已過去，憲法所確立“社會(huì)國(guó)家”原則，要求基本權(quán)利能有“對(duì)第三者”的效力。也有一些學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為將憲法基本權(quán)利的規(guī)定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價(jià)值”。[6]
1957年，德國(guó)聯(lián)邦勞工法院裁判著名的“單身?xiàng)l款案”，法院認(rèn)定以契約規(guī)定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項(xiàng)）、”人類尊嚴(yán)“（第1條第1項(xiàng)）、以及”人格發(fā)展權(quán)“（第2條）等，此類契約應(yīng)為無效。強(qiáng)調(diào)民事法是受到憲法所預(yù)期的”基本價(jià)值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現(xiàn)了法院依據(jù)憲法基本權(quán)利條款裁決私人間爭(zhēng)訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請(qǐng)雇傭人員在大學(xué)參加過政治活動(dòng)為理由拒絕雇傭，該申請(qǐng)雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經(jīng)審理宣告公司的行為違憲無效。
而從我國(guó)的憲法傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實(shí)的憲法規(guī)定來看，憲法規(guī)范不只是調(diào)整國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行以及國(guó)家機(jī)關(guān)與國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系，而且調(diào)整公民與公民之間的關(guān)系；不僅涉及公權(quán)力，而且也涉及私權(quán)力的領(lǐng)域。憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定對(duì)其所涉及的各類社會(huì)關(guān)系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國(guó)家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)包括社會(huì)團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)單位、基層自治組織等社會(huì)組織侵犯公民憲法基本權(quán)利的行為在內(nèi)。主要理由如下：
第一，在我國(guó)憲法理論實(shí)踐中，并不存在強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利是針對(duì)國(guó)家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念。我國(guó)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利相對(duì)于由國(guó)家機(jī)關(guān)具體行使的權(quán)力，是一種制約，然而國(guó)家機(jī)關(guān)不僅不能隨意侵犯公民的權(quán)利，同時(shí)還負(fù)有保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。社會(huì)主義國(guó)家的性質(zhì)決定了人民是國(guó)家的主人，國(guó)家是人民的國(guó)家，代表和保障人民的意志和利益；國(guó)家利益與集體利益、公民個(gè)人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國(guó)家權(quán)力的對(duì)抗，當(dāng)然談不上“防衛(wèi)”。如果說有對(duì)抗，那是針對(duì)敵對(duì)勢(shì)力和敵對(duì)分子。
第二，從我國(guó)憲法的具體規(guī)定看，公民基本權(quán)利的條款不只是對(duì)國(guó)家和國(guó)家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力有效；而且對(duì)公民、社會(huì)組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規(guī)定：“任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！钡?4條規(guī)定：“退休人員的生活受國(guó)家和社會(huì)的保障?！钡?5條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”第48條規(guī)定：“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利?！钡鹊?。憲法的上述規(guī)定表明了公民基本權(quán)利不僅是針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的，而且也是針對(duì)“社會(huì)”、“社會(huì)團(tuán)體”、“組織”和“個(gè)人”的。國(guó)家機(jī)關(guān)以外的社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、其他社會(huì)組織和個(gè)人的行為也都受憲法的基本權(quán)利條款的直接約束。
第三，在現(xiàn)實(shí)生活中，侵犯公民基本權(quán)利的行為不只是來自國(guó)家機(jī)關(guān)，經(jīng)濟(jì)組織、基層自治組織、學(xué)校等社會(huì)組織，甚至某些個(gè)人，侵犯公民基本權(quán)利的事件也時(shí)有發(fā)生。社會(huì)組織侵犯公民基本權(quán)利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會(huì)組織憑借其相對(duì)于公民個(gè)人的“實(shí)力地位”，如經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其所聘用人員，學(xué)校對(duì)其員工、學(xué)生，村民委員會(huì)對(duì)村民等，實(shí)施的侵權(quán)行為；另一類是在我國(guó)的具體情況下，社會(huì)組織還承擔(dān)了一部分的社會(huì)管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發(fā)放、人事檔案的管理等等，憑借其實(shí)施管理的權(quán)力，侵犯被管理對(duì)象的基本權(quán)利。
在大多數(shù)情況下社會(huì)組織和個(gè)人違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔(dān)民事的、行政的和刑事的法律責(zé)任，但這并不能排除必要時(shí)的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權(quán)利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)。
在我國(guó)進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要的法律體系。但是民事活動(dòng)也不能違反憲法、侵犯公民的基本權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，從長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)是所有的憲法權(quán)利都具有直接效力，但根據(jù)我國(guó)的特殊國(guó)情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴(kuò)展”的原則。筆者認(rèn)為，在我國(guó)的憲法傳統(tǒng)中并不存在基本權(quán)利只是針對(duì)國(guó)家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念，憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定也不是約束國(guó)家機(jī)關(guān)的行為，在憲法訴訟制度的建立上應(yīng)當(dāng)不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領(lǐng)域的憲法訴訟要“易”于公權(quán)力的領(lǐng)域。
四、建立我國(guó)憲法訴訟制度所面臨的障礙
憲法訴訟在我國(guó)是一個(gè)全新的問題，由于長(zhǎng)期以來形成的憲法不能進(jìn)入司法的習(xí)慣的影響，實(shí)踐中也缺乏與憲法訴訟相關(guān)的個(gè)案，要建立適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規(guī)范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權(quán)利規(guī)范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展對(duì)權(quán)利保障的需要。例如，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，只限于保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，未能包含債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的公物使用權(quán)等權(quán)利。在關(guān)于公民人格尊嚴(yán)不受侵犯的條款中，規(guī)定了“禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴(yán)的全部行為，難以避免在權(quán)利保障上出現(xiàn)遺漏。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行憲法缺乏保障基本權(quán)利的概括性條款（諸如德國(guó)憲法“人的尊嚴(yán)不受侵犯，尊重和保護(hù)它是國(guó)家的義務(wù)”；美國(guó)憲法中的“正當(dāng)法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改憲法，完善其規(guī)范化的程度。
第二，現(xiàn)行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運(yùn)行。需要通過憲法訴訟來糾正的對(duì)公民基本權(quán)利的侵害，大多與國(guó)家機(jī)關(guān)，尤其是行政機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)有關(guān)。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)尤其是基層行政機(jī)關(guān)違法侵犯公民基本權(quán)利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規(guī)范性文件形式表現(xiàn)出來的。而按照我國(guó)現(xiàn)行的訴訟制度，法院不具有對(duì)行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。建立我國(guó)的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。行政機(jī)關(guān)的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的，法院應(yīng)有權(quán)裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運(yùn)用上的局限。從我國(guó)憲法的規(guī)定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對(duì)違法、失職的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的制裁，它只能由法定的機(jī)關(guān)和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡(jiǎn)單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權(quán)的體制下，撤銷權(quán)的運(yùn)用范圍又受到很大的限制。在我國(guó)現(xiàn)行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認(rèn)行為的違憲，因而不能產(chǎn)生法律效力。在這類情況下，往往只要確認(rèn)行為違憲而無效，公民被侵犯的權(quán)利即可得到恢復(fù)。主要適用于國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織等作出的侵犯公民憲法基本權(quán)利的決定、命令。二是確認(rèn)基本權(quán)利受侵犯的狀態(tài)，從而判定行為人承擔(dān)相應(yīng)的具體法律責(zé)任。在某些情況下，發(fā)生的憲法爭(zhēng)議并不涉及行為是否有效，或者說確認(rèn)行為是否有效并不能使公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)和補(bǔ)救，需要同時(shí)采取其他相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)手段。例如，發(fā)生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權(quán)案，確認(rèn)被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權(quán)利得以恢復(fù)。
第四，司法人員觀念上和素質(zhì)上的障礙。由于長(zhǎng)期以來我國(guó)憲法不在司法審判中適用，缺乏相應(yīng)的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據(jù)的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權(quán)利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質(zhì)。建立我國(guó)的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進(jìn)的方式?？梢栽趯?shí)踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權(quán)利的案件，通過審判活動(dòng)形成司法的判例，在最高法院公報(bào)中公布，以探索憲法訴訟的經(jīng)驗(yàn)。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候通過相應(yīng)的立法或司法解釋確立我國(guó)的憲法訴訟制度。
注釋：
［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級(jí)法院均認(rèn)定侵權(quán)行為成立，但在對(duì)侵權(quán)行為的性質(zhì)判定和法律的適用上并不相同。虹口區(qū)人民法院一審按照侵犯公民的人身權(quán)和名譽(yù)權(quán)來判案，而上海市中級(jí)人民法院二審則認(rèn)為公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規(guī)定，侵犯了錢某的人格權(quán)。在法律界引發(fā)了能否引用憲法來判案的爭(zhēng)議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權(quán)為由，要求其承擔(dān)法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬元。北京市西城區(qū)人民法院一審以原告的訴訟請(qǐng)求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級(jí)法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結(jié)果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據(jù)，致使公民憲法基本權(quán)利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關(guān)內(nèi)容可參見：王振民《我國(guó)憲法可否進(jìn)入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁(yè)；史衛(wèi)民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年11月版，第387頁(yè)。
［2］據(jù)《參考消息》1998年10月7日?qǐng)?bào)道：在我國(guó)政府代表簽字加合國(guó)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》后，聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)高級(jí)專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國(guó)“采取額外措施，在批準(zhǔn)公約之前就采用公約規(guī)定的準(zhǔn)則”。
［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認(rèn)定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發(fā)生傷、亡、殘事故，由羅友敏負(fù)責(zé)”，把只有企業(yè)才有能力承擔(dān)的安全風(fēng)險(xiǎn)，推給能力有限的自然人承擔(dān)，損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，違反了《憲法》第42條第2款關(guān)于國(guó)家“加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)”的規(guī)定和《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，依照《民法通則》第58條第1款的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)屬于無效條款，不受法律保護(hù)，第八公司對(duì)原告劉明的工傷事故，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。該案體現(xiàn)了憲法的原則規(guī)定在民事賠償案件中的具體應(yīng)用。參見《最高人民法院公報(bào)》1999年第5期，第172-173頁(yè)。
［4］關(guān)于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年第3期，第23-24頁(yè)。
［5］關(guān)于德國(guó)的“單身?xiàng)l款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權(quán)利之基本理論》下冊(cè)，元照出版公司1999年6月版，第82頁(yè)；張慶福主編的《憲法學(xué)基本理論》（下），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第892頁(yè)。
［6］有關(guān)主張可參見周永坤著的《論憲法基本權(quán)利的直接效力》一文，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期，第27頁(yè)。
［7］如各級(jí)人大罷免由其產(chǎn)生的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，選民或選舉單位罷免由其產(chǎn)生的人民代表。
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我國(guó)目前的三大訴訟法(民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法)對(duì)公共利益的司法保護(hù)存在真空：民事訴訟對(duì)公共利益的保護(hù)也只能通過代表人訴訟的方式實(shí)現(xiàn)；行政訴訟只能通過對(duì)具體的行政行為進(jìn)行司法審查來保護(hù)公共利益；刑事訴訟只能對(duì)被侵害、且侵害行為構(gòu)成犯罪的危害公共利益的行為，通過刑事附帶民事訴訟予以救濟(jì)。并且均規(guī)定，原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，普通公民無權(quán)。
在司法實(shí)踐中，存在大量侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的違法行為，有些無直接利害關(guān)系人，有些直接利害關(guān)系人因不知、不愿、不敢而未提訟，所以形成違法行為出現(xiàn)而無人的局面。如目前在我國(guó)發(fā)生較多的環(huán)境污染案。長(zhǎng)期以來，由于我國(guó)環(huán)境公益訴訟制度的缺失，使環(huán)境保護(hù)問題日益嚴(yán)峻，僅西部地區(qū)每年因環(huán)境破壞造成的損失竟然達(dá)1500億元，占當(dāng)?shù)赝趪?guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的13%。國(guó)有資產(chǎn)的流失也是比較普通的損害公共利益和國(guó)家利益的現(xiàn)象。據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計(jì)和測(cè)算，目前平均每天都有近億元的國(guó)有資產(chǎn)流失，許多國(guó)有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，卻因種種原因無人主張權(quán)利，無法進(jìn)入司法的管轄和監(jiān)督范圍。此外，還有嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益的壟斷經(jīng)營(yíng)、造假售假坑害消費(fèi)者等違法行為。由于我國(guó)三大訴訟法理論和立法發(fā)展的滯后，導(dǎo)致受害人無法通過訴訟途徑保護(hù)自己的合法權(quán)益或社會(huì)公共利益。而一些“打抱不平”者在為不特定的多數(shù)人贏得權(quán)益的訴訟多以敗訴而告終。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)公共利益與人民生活日益密切相關(guān)，但這種公共利益同時(shí)又不是明確地與某個(gè)具體的人有利害關(guān)系，因而，通過法律途徑尋求救濟(jì)異常困難。現(xiàn)在我國(guó)是依法治國(guó)的社會(huì)，面對(duì)不公平、不合法的事情，任何一個(gè)有社會(huì)責(zé)任心的人，都應(yīng)有權(quán)通過法律程序解決問題。賦予人民公益訴權(quán)，使人民管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力通過司法途徑得以實(shí)現(xiàn)，在一定程度上彌補(bǔ)法治漏洞，完善訴訟制度，從而擴(kuò)大司法監(jiān)督體系的覆蓋面，更好地維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)公共利益。
二、構(gòu)建公益訴訟制度的理論根據(jù)
公共利益并非是空泛的東西，它是具體存在的，公共利益的實(shí)現(xiàn)意味著對(duì)權(quán)力的監(jiān)督和制約。國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，人民是權(quán)力的所有者。權(quán)力的所有都把具體的權(quán)力按一定的組織體制委托給權(quán)力的使用者——國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員去具體運(yùn)用。國(guó)家機(jī)關(guān)及公職人員只是受人民的委托來管理、使用公共權(quán)力，他們必須向權(quán)力的主體——人民負(fù)責(zé)。當(dāng)權(quán)力的使用者不依法查處違反國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的違法行為時(shí)，人民應(yīng)該有權(quán)直接將侵犯國(guó)家利益及社會(huì)公共利益的行為提交司法審判，由人民法院依法作出判決，制裁違法行為。
三、構(gòu)建公益訴訟制度的實(shí)踐依據(jù)
隨著改革開放步伐的加大，一些不法分子，鉆我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制不健全的空子，大肆掠奪國(guó)有資產(chǎn)，損公肥私，進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，極大地?fù)p害了國(guó)家、社會(huì)和消費(fèi)者的利益。另一方面，一些企業(yè)為了獲取大規(guī)模利潤(rùn)，不惜犧牲很多長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，導(dǎo)致環(huán)境被破壞、產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵、消費(fèi)者權(quán)益受損等大量公益性糾紛。帶有政策意義的壟斷行業(yè)，為獲取巨額壟斷利潤(rùn)而居高不下的服務(wù)價(jià)格，隨意的收費(fèi)機(jī)制等極大的損害了廣大消費(fèi)者的利益。針對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益受侵害問題，全國(guó)各地已經(jīng)進(jìn)行了積極有益的探索，為公益訴訟制度的確立提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。在實(shí)踐中，僅自1997年5月河南方城人民檢察院，提起一例房屋買賣契約無效之訴，追回流失的國(guó)有資產(chǎn)，才開創(chuàng)了國(guó)內(nèi)民事公益訴訟之先河。之后，公民個(gè)人為維護(hù)社會(huì)公共利益而進(jìn)行的公益訴訟日趨增多。四、建立公益訴訟制度是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要手段自古以來，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧，建設(shè)美好社會(huì)，是人類孜孜以求的理想；熱愛和平，崇尚和美，追求和諧，更是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)和高尚品德。然而，和諧社會(huì)絕不會(huì)自發(fā)生成，也不會(huì)自然實(shí)現(xiàn)。和諧社會(huì)的構(gòu)建必須依賴于法律制度的推動(dòng)，必須借助于法治的踐行。在法治社會(huì)，訴訟是人們保護(hù)自己權(quán)利的最基本形式和最后保障。公益訴訟為人民參與國(guó)家事務(wù)的管理提供了新的途徑，從而推進(jìn)法治的完善與和諧社會(huì)的建構(gòu)。
當(dāng)前，我國(guó)社會(huì)正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分、組織形式、利益關(guān)系和分配方式日益多樣化，各種社會(huì)矛盾隨之產(chǎn)生。在這種情況下，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的過程，實(shí)際上就是一個(gè)協(xié)調(diào)社會(huì)各階層利益關(guān)系、整合社會(huì)資源、協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的過程。由于公共利益具有廣泛的社會(huì)連帶性，一旦遭受損害，極易引致社會(huì)混亂。由于公益訴訟的特點(diǎn)，它可將復(fù)雜的社會(huì)問題、政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題，防止糾紛和沖突升級(jí)為更劇烈的對(duì)抗性活動(dòng)，達(dá)到解決利益矛盾、維護(hù)安全團(tuán)結(jié)、社會(huì)和諧穩(wěn)定的目的。
五、公益訴訟制度是保障公共利益實(shí)現(xiàn)的需要
在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，社會(huì)一體化的程度日益加深，對(duì)公共利益的維護(hù)變得更加迫切。在公權(quán)力的行使過程中，許多違法行為就是以維護(hù)公共利益之名，行牟取個(gè)人利益、部門利益和地方利益之實(shí)，導(dǎo)致普通公民的合法利益和社會(huì)利益受到損害。在這方面公益訴訟制度就是一種有效的監(jiān)督方式，它有利于保障法律真正得以實(shí)施。任何一部法律的實(shí)施都需要有效的監(jiān)督。對(duì)于與社會(huì)成員利益息息相關(guān)的法律實(shí)施，人人都有參與權(quán)的公益訴訟制度不失為一種有效的監(jiān)督方式，這實(shí)際上是將涉及社會(huì)整體利益的法律的施行置于全社會(huì)的監(jiān)督之下，能夠有效地制止違法行為的發(fā)生，保證相關(guān)法律發(fā)揮最大的效能。因此，構(gòu)建公益訴訟制度是有效維護(hù)公共利益的需要。
六、公眾的期望
2006年6月中旬，人民日?qǐng)?bào)與人民網(wǎng)在網(wǎng)上開展了對(duì)“公益訴訟，你了解多少？”的調(diào)查，共有376名網(wǎng)友參與各個(gè)單項(xiàng)調(diào)查。對(duì)于公益訴訟的重要性，網(wǎng)友表示出高度一致，83.9％的單項(xiàng)被調(diào)查者認(rèn)為公益訴訟對(duì)我們十分重要，因?yàn)樗S護(hù)了大多數(shù)人的合法利益。96.3%的網(wǎng)友認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改我國(guó)的相關(guān)法律，建立公益訴訟制度。由此可見，公益訴訟也日漸被人們所認(rèn)識(shí)并接受，在我國(guó)構(gòu)建公益訴訟制度是人心所向。而且在實(shí)踐中，越來越多的法律工作者、律師等自愿承擔(dān)公益訴訟的責(zé)任。
2006年11月25日至26日，由中國(guó)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授江偉主持修訂的“民事訴訟法修訂專家建議稿”進(jìn)行第四稿論證時(shí)，就有專家建議在民事訴訟法中設(shè)立公益訴訟程序。由此可見，在我國(guó)構(gòu)建民事公益訴訟制度是人心所向，大勢(shì)所趨。
綜上所述，在我國(guó)構(gòu)建民事公益訴訟制度是必然的，也是受人歡迎的，正如楊立新教授所言，在我國(guó)，現(xiàn)在建立公益訴訟制度是可行的，也是正逢其時(shí)的。
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考慮到配偶關(guān)系的多重性，不同國(guó)家和地區(qū)刑事訴訟立法在賦予配偶拒絕作證權(quán)利的同時(shí)，沒有規(guī)定強(qiáng)制禁止其自愿作證。如果配偶一方自愿放棄立法賦予的配偶拒絕作證特權(quán)，選擇積極控訴另一方的涉嫌犯罪行為，那么刑事訴訟立法也尊重個(gè)人的這一選擇。如德國(guó)《刑事訴訟法》第95條規(guī)定，配偶一方提供的有關(guān)另一方犯罪行為的實(shí)物證據(jù)一般可被采納為證據(jù)，有關(guān)人員可以自愿將它們交給檢察院或法庭；但是偵查人員不得使用搜查、扣押手段違背其意愿拿走這些物品。在特定的案件類型中，配偶主觀放棄拒絕作證權(quán)利后，可能面臨客觀的作證不能問題。對(duì)此，立法設(shè)有應(yīng)對(duì)機(jī)制。如配偶作為受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放棄這一特權(quán)，選擇作證。但是，即使配偶放棄特權(quán)，主觀愿意作證，也可能存在客觀上的因素限制證言的真實(shí)性。有臨床心理學(xué)家報(bào)告顯示，在一些嚴(yán)重的、特別長(zhǎng)期的心理創(chuàng)傷案件中，人們可能不能記起創(chuàng)造性事件。19%~55%之間的成年婦女報(bào)告待史，說有一段時(shí)期不能記起它了。針對(duì)這種情形，美國(guó)大多數(shù)州，在追訴時(shí)效問題上設(shè)置了例外規(guī)定，特別是對(duì)于虐待案件，追訴虐待犯罪時(shí)間的有效期從受害者記起虐待開始[5]?？梢?，對(duì)于配偶關(guān)系，立法有取舍地予以維系。刑事追訴機(jī)關(guān)不可以強(qiáng)迫情侶作證，是容易理解的，因?yàn)檫@可以顯示對(duì)情侶感情的尊重，是刑事訴訟立法尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)。但是，刑事訴訟立法容許情侶自愿作證，這同樣具有一定的合理性，除體現(xiàn)對(duì)證人主觀意愿的尊重之外，還可以從刑事訴訟法的性質(zhì)角度進(jìn)行理解。作為公法，刑事訴訟法主要規(guī)范國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系，而配偶關(guān)系主要存在于私人之間，僅僅在國(guó)家追訴機(jī)關(guān)調(diào)查配偶一方的刑事責(zé)任，而配偶另一方感知案情時(shí)，國(guó)家追訴機(jī)關(guān)與潛在的配偶證人之間會(huì)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。對(duì)于這一關(guān)聯(lián)，刑事訴訟法要求國(guó)家追訴機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫配偶作證，體現(xiàn)了公法對(duì)配偶關(guān)系的理解和尊重。而對(duì)于潛在的配偶證人如何在維系配偶間親密關(guān)系和大義滅親之間進(jìn)行選擇，有關(guān)私人對(duì)配偶關(guān)系的自由處分，不屬于刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容，所以刑事訴訟立法不強(qiáng)制要求配偶不得作證是合理的。
二、反思我國(guó)刑事訴訟立法對(duì)配偶關(guān)系的保護(hù)
不同國(guó)家和地區(qū)通過設(shè)定配偶拒絕作證特權(quán)保護(hù)配偶關(guān)系，立法較為細(xì)膩全面。相比之下，我國(guó)刑訴法對(duì)配偶關(guān)系的保護(hù)體現(xiàn)了中國(guó)特色。在我國(guó)，配偶尚不享有拒絕作證特權(quán)，遑論同居者、訂婚者，這是為了便于有效地追訴犯罪。但是，這不意味著我國(guó)刑事訴訟立法漠視對(duì)伴侶情感的尊重和保護(hù)。我國(guó)古代便有親親相隱制度，而現(xiàn)行的刑事訴訟立法則賦予了配偶拒絕出庭作證的特權(quán)：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑訴法第188條第1款）?？梢?，我國(guó)立法者要求配偶就感知的案情作證，但是不強(qiáng)迫其面對(duì)面地當(dāng)庭控訴伴侶的涉嫌犯罪行為，體現(xiàn)了我國(guó)刑事訴訟立法對(duì)配偶關(guān)系的特有保護(hù)方式。應(yīng)當(dāng)指出，不同國(guó)家和地區(qū)雖然設(shè)有配偶拒絕作證特權(quán)，但是由上文可以得知，這些國(guó)家和地區(qū)立法對(duì)配偶關(guān)系采取有取舍地保護(hù)態(tài)度。此外，部分國(guó)家或地區(qū)基于追訴犯罪的需要設(shè)有相關(guān)制度，如辯訴交易，伴侶一方為了更有利于自己的利益，如刑罰上的獎(jiǎng)賞，而放棄雙方的情感，選擇指控伴侶的罪行。而在配偶作為受害人時(shí)，放棄拒絕作證特權(quán)的可能性較大。此時(shí)，針對(duì)配偶一方愿意作證而出現(xiàn)的作證不能情形，設(shè)有追訴犯罪時(shí)效的特殊規(guī)定，作為配偶放棄拒絕作證特權(quán)的配套措施。所以，不能就此認(rèn)為我國(guó)對(duì)私人情感關(guān)系的保護(hù)力度一定弱于其他國(guó)家?？梢詮娜缦聨追矫娣此嘉覈?guó)刑事訴訟立法對(duì)配偶關(guān)系的保護(hù)：
1.非法證據(jù)排除規(guī)則不能全面地保護(hù)配偶關(guān)系我國(guó)刑事訴訟中，雖然配偶不享有拒絕作證權(quán)，但是偵查人員不得以違反配偶自身意愿的方式強(qiáng)迫其作證，否則可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，使得強(qiáng)迫配偶做出的證言失去證據(jù)資格。這意味著在我國(guó)，配偶不可以以“我享有配偶拒絕作證特權(quán)”作為拒絕作證的理由；但是可以聲稱“你不可以強(qiáng)迫我作證，否則證言將失去證據(jù)資格”。非法證據(jù)排除規(guī)則同樣可以作為拒絕作證的依據(jù)，從而在一定程度上保護(hù)了配偶關(guān)系。但是，全面地保護(hù)配偶關(guān)系，非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮的作用有限。首先，這一規(guī)則是普遍適用的，并非單純保護(hù)特定關(guān)系而設(shè)，不能體現(xiàn)刑事訴訟立法對(duì)配偶關(guān)系的專門保護(hù)。其次，這一規(guī)則僅提供事后救濟(jì)，不能在配偶接受詢問的當(dāng)時(shí)即發(fā)揮拒絕作證的效果。再者，非法證據(jù)排除規(guī)則保護(hù)配偶關(guān)系的效果難以得到保證。因?yàn)閺膶?shí)務(wù)操作的角度而言，非法證據(jù)排除實(shí)施難度大“，不敢排除“”不愿排除”的問題仍然比較突出；司法解釋未能解決所有適用問題，而且對(duì)“二次自白”未作規(guī)范；此外，紀(jì)檢“”程序中的取證合法性規(guī)制尚待解決[6]?？梢姡m然我國(guó)設(shè)有非法證據(jù)排除規(guī)則，不得強(qiáng)迫配偶作證，但是這不意味著可以對(duì)配偶關(guān)系提供全方面的保護(hù)。
2.刑事訴訟立法有取舍地保護(hù)配偶關(guān)系我國(guó)實(shí)體刑法沒有將配偶排除出包庇、窩藏罪的犯罪主體范圍，在特定情形下，配偶可能由潛在的證人身份轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的犯罪嫌疑人。作為關(guān)聯(lián)犯罪的被追訴人，面臨可能的刑事制裁，配偶需要積極、如實(shí)地陳述有關(guān)案情。此時(shí)，刑事訴訟立法并未通過賦予配偶拒絕陳述的權(quán)利以保護(hù)配偶關(guān)系。由上文可知，被追訴人的配偶在接受偵查人員詢問時(shí)，基于非法證據(jù)排除規(guī)則和包庇、窩藏罪證明責(zé)任的立法規(guī)定，偵查人員不可以以直接的暴力方式逼迫該配偶作證，同時(shí)不可以將包庇、窩藏罪作為威脅手段對(duì)該名配偶進(jìn)行精神脅迫，要求其陳述感知的案情。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)不當(dāng)搜集的震懾力量不及不當(dāng)詢問。在配偶拒絕交出有關(guān)物證、書證時(shí)，偵查人員可以啟用強(qiáng)制性的搜查手段獲取。即使搜查不符合法定程序，也不必然導(dǎo)致搜查所得的物證、書證失去證據(jù)資格；只要偵查人員予以事后補(bǔ)正或者作出合理解釋即可（刑訴法第54條第1款）。由此看來，與拒絕作證的情形相比，被追訴人的配偶雖然同樣可以拒絕交出有關(guān)被追訴人犯罪的物證、書證，但是偵查人員可以以強(qiáng)制手段獲取。而偵查人員一旦取得包庇、窩藏的實(shí)物證據(jù)，便可以將該配偶的身份從證人轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的犯罪嫌疑人，對(duì)其展開訊問程序。可見，雖然被追訴人的配偶可以拒絕作證，但是偵查人員可以通過強(qiáng)制性搜查手段取得包庇、窩藏的實(shí)物證據(jù)、進(jìn)而將該配偶作為被追訴人，在包庇、窩藏罪的偵查過程中獲得配偶另一方涉嫌的有關(guān)犯罪信息。此時(shí)，該配偶的身份已經(jīng)從證人轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的被追訴人，偵查人員將適用訊問被追訴人的相關(guān)程序規(guī)定，就有關(guān)的涉嫌犯罪行為對(duì)該配偶展開訊問。作為被追訴人，該名配偶對(duì)相關(guān)案情有如實(shí)供述的義務(wù)（刑訴法第118條第1款），身份的轉(zhuǎn)變使得配偶難以行使保護(hù)配偶關(guān)系的作證豁免權(quán)。此外，立法要求配偶在特定情形下作證，如國(guó)家安全機(jī)關(guān)調(diào)查某人的間諜行為時(shí)，任何感知案情的人不得拒絕作證，即使是配偶也不得除外，否則可能面臨拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪（刑法第311條）的控訴。此時(shí)，刑事訴訟立法并未對(duì)配偶關(guān)系予以保護(hù)。
3.配偶的拒絕出庭作證特權(quán)有被架空的傾向由上文可知，我國(guó)配偶不可以拒絕作證，雖然非法證據(jù)排除規(guī)則的存在，使得配偶可以不違背自身意愿作出有關(guān)陳述，但是在搜查出有關(guān)物證、書證的情形下，可以將其身份轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的被追訴人，接受訊問的配偶需要如實(shí)陳述有關(guān)案情。此時(shí)，我國(guó)刑事訴訟立法對(duì)案件事實(shí)查明的重視程度高于對(duì)私人情感關(guān)系的保護(hù)。而對(duì)于體現(xiàn)我國(guó)刑事訴訟立法對(duì)私人情感關(guān)系保護(hù)的配偶拒絕出庭作證特權(quán)，也存在被架空的傾向。因?yàn)樽C人出庭作證的概率比較小“：證人作證長(zhǎng)期存在‘三難’問題，即通知證人到案難，到案后說實(shí)話難，再通知其到法庭上接受質(zhì)證更難”[7]“；證人出庭作證率在全國(guó)各級(jí)法院幾乎沒有超過10%的”[8]。我國(guó)證人出庭的情形少，有制度的原因“。在認(rèn)罪案件的法庭審理過程中，證言筆錄沒有受到爭(zhēng)議，那么證人無需出庭。對(duì)被告人不認(rèn)罪的案件適用普通審理程序；此時(shí)，只有滿足了法定的出庭條件，法院為了查明有爭(zhēng)議的證人證言的真實(shí)性，才會(huì)通知證人出庭”[9]。可見，我國(guó)刑事訴訟中，詢問證人多數(shù)發(fā)生在審前階段，此時(shí)配偶縱然享有拒絕出庭作證特權(quán)，實(shí)際行使這一權(quán)利的概率也較小。
三、推進(jìn)我國(guó)刑事訴訟立法對(duì)配偶關(guān)系的保護(hù)
1.將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)由上文可知，在我國(guó)刑事訴訟中，對(duì)證人的詢問多發(fā)生在審前階段；雖然立法賦予配偶拒絕出庭作證特權(quán)，但是這一權(quán)利得到實(shí)際運(yùn)用的可能性較低，從而使得立法對(duì)私人情感關(guān)系的保護(hù)力度有限。為了提升我國(guó)刑事訴訟立法對(duì)配偶關(guān)系的保護(hù)力度，針對(duì)這一司法現(xiàn)狀，不妨將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)。這一變革具有合理性。首先，配偶的拒絕出庭作證特權(quán)之所以能夠保護(hù)私人情感關(guān)系，很大程度上是因?yàn)榕渑紱]有當(dāng)面指控伴侶的涉嫌犯罪行為。所以，將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)，不僅沒有違背立法原意，而且更能切合司法實(shí)踐，能夠有效地扭轉(zhuǎn)我國(guó)的配偶拒絕出庭作證特權(quán)被架空的趨勢(shì)。其次，這一變革不會(huì)與我國(guó)證人出庭制度日趨完善的趨勢(shì)相背離。因?yàn)榕渑季芙^當(dāng)面作證的權(quán)利同樣適用于法庭審理階段，即使證人出庭作證日益頻繁，也不影響刑事訴訟立法對(duì)配偶關(guān)系的保護(hù)。再者，這一變革可以彌補(bǔ)我國(guó)有關(guān)配偶拒絕作證特權(quán)的立法缺失，使得不愿作證的配偶，不僅可以受到非法證據(jù)排除規(guī)則的事后保護(hù)，而且可以享受事中保護(hù)，在證言的獲取階段即可拒絕當(dāng)面作證。
2.擴(kuò)大基于特定感情拒絕當(dāng)面作證的關(guān)系范圍在上述改革的基礎(chǔ)上，為了維護(hù)實(shí)質(zhì)意義上的配偶關(guān)系，不妨參照不同國(guó)家和地區(qū)的立法，將有權(quán)拒絕當(dāng)面作證的關(guān)系范圍從以婚姻形式確立的配偶關(guān)系擴(kuò)大至眾所周知的和諧情侶關(guān)系。對(duì)配偶關(guān)系的保護(hù)不局限于婚姻形式，有助于提升刑事訴訟立法的溫度，而且較為符合實(shí)際。相反地，如果將履行結(jié)婚手續(xù)作為保護(hù)情侶感情的必備條件，這一保護(hù)難免以偏概全、失之簡(jiǎn)單粗淺，同時(shí)可能適得其反。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，有些情侶的情感較之部分配偶可能更加深厚，只是礙于各種客觀因素未能成為夫妻；還有些配偶可能并非由于深厚的感情而結(jié)為連理，如不同利益集團(tuán)之間的聯(lián)姻，是為了擴(kuò)大自身的影響力、競(jìng)爭(zhēng)力；也有追名逐利者將婚姻作為自己名利路上的墊腳石，這些夫妻同床異夢(mèng)，沒有實(shí)質(zhì)的情感，如果立法僅僅保護(hù)婚姻這一沒有情感充盈的冰冷外殼，難免機(jī)械、教條。此外，不排除存在較為極端的情形，部分人心懷叵測(cè)，與感知自己犯罪的人結(jié)婚，利用婚姻的形式保護(hù)自己免受刑事追訴。另外，從執(zhí)法角度而言，這一變革具有可操作性。刑事偵查人員為了查明案情，多數(shù)情況下需要對(duì)被追訴人的生活圈進(jìn)行調(diào)查。為了落實(shí)刑事訴訟立法對(duì)配偶關(guān)系的保護(hù)，在認(rèn)定某人是否因特定情感關(guān)系享有拒絕當(dāng)面作證特權(quán)時(shí)，偵查人員只需在上述調(diào)查過程中作如下詢問：被追訴人交往范圍內(nèi)的人是否知悉二人的情侶關(guān)系以及二人的情侶關(guān)系是否和諧。
所謂網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同，是指在電子商務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)出要約，用戶以其“點(diǎn)擊”的行為表示承諾從而達(dá)成意思表示一致的合同。當(dāng)我們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上注冊(cè)個(gè)人信息、申請(qǐng)網(wǎng)站服務(wù)、進(jìn)行交易活動(dòng)時(shí)，網(wǎng)站會(huì)要求我們填寫個(gè)人相關(guān)信息，閱讀服務(wù)條款，最后要點(diǎn)擊“我同意”的按鈕才能順利進(jìn)行下去。這一類必須點(diǎn)擊“我同意”的合同，就是點(diǎn)擊合同。
點(diǎn)擊合同具備格式合同的一般特征，由于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，點(diǎn)擊合同在技術(shù)背景下，還呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)。第一是合同形式數(shù)據(jù)化信息化，第二是合同締結(jié)的高效化和低成本，第三是合同內(nèi)容的附從性。
二、網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同的訴訟問題
網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同與傳統(tǒng)合同有很大的區(qū)別，當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛也有其特殊性，通過訴訟找到糾紛的解決途徑需要明確以下幾個(gè)問題：
（一）管轄權(quán)的問題。
普通合同糾紛，國(guó)內(nèi)一般由被告住所地或合同履行地法院管轄，但當(dāng)事人另有協(xié)議或法律有特殊規(guī)定的除外。
網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同所存在的網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性，在這個(gè)空間中沒有地域的界限，網(wǎng)絡(luò)空間具有相對(duì)獨(dú)立性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，判斷住所或營(yíng)業(yè)地是有一些困難的。主要困難在于: 第一，經(jīng)營(yíng)者沒有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；第二，經(jīng)營(yíng)者通過第三方交易平臺(tái)締結(jié)合同。網(wǎng)址是最佳選擇。網(wǎng)址在一段時(shí)間內(nèi)是相對(duì)穩(wěn)定的，并且與管轄區(qū)域之間存在關(guān)聯(lián)性?；ヂ?lián)網(wǎng)中，網(wǎng)址是唯一具有地域性特征的，從網(wǎng)址可以很明顯的看出網(wǎng)站所屬的國(guó)家和地區(qū)。若考慮到最大限度的保護(hù)用戶權(quán)益和減少訴訟成本，可以參考消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)立法例，適用消費(fèi)者住所地管轄原則。
（二）適用的法律問題。
點(diǎn)擊合同實(shí)質(zhì)上是格式合同，其中包括既定形式的法律選擇條款，當(dāng)事人很難自由選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。這種法律選擇條款只體現(xiàn)了合同制定方的意思自治，并沒有和接受方真正達(dá)成合意。
但網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同中的法律選擇條款并不因此而全部無效，需要對(duì)無效部分進(jìn)行限制。如果該法律選擇條款的內(nèi)容和效果具有顯著性，用戶在瀏覽過程中有充分的機(jī)會(huì)能夠了解該條款，那么就應(yīng)該認(rèn)定該法律選擇條款有效。在不存在欺詐的情況下，若原告沒有閱讀該條款，也應(yīng)當(dāng)接受該條款的約束。
（三）舉證制度的問題。
點(diǎn)擊合同的完全通過數(shù)據(jù)往來訂立，有關(guān)合同的所有意思表示都儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)設(shè)備中，屬于電子證據(jù)。電子證據(jù)儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)設(shè)備或網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)器中，改動(dòng)內(nèi)容也不會(huì)留下痕跡，其真實(shí)性難以保證，網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同的法律效力不容易確定。按照我國(guó)《民事訴訟法》第63條的規(guī)定，我國(guó)民事訴訟的證據(jù)種類包括七種，書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄，點(diǎn)擊合同并不屬于其中任何一種，不是法定的證據(jù)形式。若歸為書證，則無法提交原件；若作為視聽資料，則無法和其他證據(jù)印證，也不能作為證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式以法律的形式確定下來。
三、立法建議——修訂電子交易法
法律要適應(yīng)時(shí)展，有針對(duì)性地解決社會(huì)和經(jīng)濟(jì)問題。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同及電子交易中存在的問題制定專門的電子交易法，并且至少要囊括以下內(nèi)容：
1、明確電子合同的訂立程序。要約和承諾的到達(dá)時(shí)間以其進(jìn)入任何系統(tǒng)為準(zhǔn)，基于電子數(shù)據(jù)傳達(dá)速度的快速性，要約和承諾的發(fā)出與接收幾乎是同時(shí)的。因此，應(yīng)明確規(guī)定：電子合同的要約或承諾不可撤回，若由電子人訂立合同，則要約不能撤回或撤消。只有進(jìn)行一般化規(guī)定，才能簡(jiǎn)單明了地劃分合同的成立狀況，若出現(xiàn)對(duì)合同成立和生效產(chǎn)生影響的特殊事件和意思表示，可以依據(jù)電子合同的法律效力予以解決。
2、完善電子合同的法律效力。首先，應(yīng)明確借助電子人訂立的合同在當(dāng)事人之間具有法律效力，即使當(dāng)事人對(duì)電子人的運(yùn)行或者運(yùn)行結(jié)果不知道或者未審查。其次，還應(yīng)對(duì)計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)發(fā)生錯(cuò)誤的情形下的合同效力作出規(guī)定，在封閉式網(wǎng)絡(luò)如EDI交易環(huán)境下，當(dāng)事人對(duì)此情形有協(xié)議的，依協(xié)議，沒有協(xié)議的，應(yīng)視其為無效。在互聯(lián)網(wǎng)交易環(huán)境下，若經(jīng)營(yíng)者的計(jì)算機(jī)存在錯(cuò)誤，則合同仍然有效，但在顯失公平的情況下，應(yīng)當(dāng)允許變更或撤銷合同，而消費(fèi)者遭遇系統(tǒng)錯(cuò)誤，則合同無效。
3、確立電子證據(jù)的法律地位?，F(xiàn)階段訴訟過程中，一般把電子數(shù)據(jù)作為書證或視聽資料提交，從電子證據(jù)的可視性、可讀性出發(fā)，可以把電腦儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)和資料歸于視聽資料的范疇。視聽資料在證據(jù)法中的地位有限，需要結(jié)合其他證據(jù)才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。只有確立電子證據(jù)成為一種獨(dú)立的證據(jù)形式，才能更好地發(fā)揮電子證據(jù)在有關(guān)電子交易訴訟中的作用。
（作者：湘潭大學(xué)2011級(jí)法律碩士（法學(xué)）研究生）
注釋：
劉穎、洛文怡.論點(diǎn)擊合同.武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版).2003年（3）：1.
李麗娜等.試論電子商務(wù)中的點(diǎn)擊合同.淮海工學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版.2006年(2)：2.
關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴；訴的性質(zhì)；程序性質(zhì)
中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）10-0109-02
第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國(guó)民事訴訟法》中，但對(duì)于實(shí)施的目的、性質(zhì)、相應(yīng)的理論基礎(chǔ)知識(shí)以及如何進(jìn)行程序構(gòu)件在學(xué)術(shù)界內(nèi)一直是一個(gè)爭(zhēng)執(zhí)不下的論點(diǎn)，并且眾多學(xué)著提出了各類不同的觀點(diǎn)。本論文認(rèn)為，要想平穩(wěn)推進(jìn)該制度的順利進(jìn)行，只有充分明確理解該制度所具有的公認(rèn)性質(zhì)和特殊性質(zhì)，才能更好的解決該制度的分類問題，采取這樣的實(shí)施辦法，不僅從理論的角度來看具有非常重要的價(jià)值，而且也具有重大實(shí)踐意義。
一、相關(guān)概念
在探討該制度的性質(zhì)之前應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人和該制度的定義進(jìn)行充分理解。
（一）第三人
在訴訟程序過程中，我們已經(jīng)熟知原告和被告雙方的地位關(guān)系，在訴訟中提出訴訟請(qǐng)求的當(dāng)事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請(qǐng)求所指向的當(dāng)事人，第三人便是在訴訟中除去原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人之外的主體。對(duì)于第三人的分類，有的國(guó)家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國(guó)對(duì)第三人從請(qǐng)求權(quán)是否獨(dú)立的角度來看則分為獨(dú)立以及無獨(dú)立局外人。通常情況下說的第三人指的是在民事訴訟案件過程中有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)或者和在法律上和案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的主體。
（二）第三人撤銷之訴
第三人撤銷之訴的提出是在我國(guó)2012年修正《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的增訂修正中。通過查閱大量的文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)對(duì)第三人撤銷之訴的定義，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的英美日國(guó)家并沒有明確的定義。而對(duì)第三人權(quán)益的保護(hù)在世界范圍內(nèi)有很多通過再審或上訴的方式進(jìn)行相應(yīng)保護(hù)制度，尤其是在法國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的法律中，對(duì)第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據(jù)。針對(duì)該制度的定義在法國(guó)有如下描述：因判決所產(chǎn)生的效果而對(duì)訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時(shí)，或者有損害的威脅時(shí)，而設(shè)立的正常上訴途徑。在臺(tái)灣則為：在實(shí)體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導(dǎo)致不能影響訴訟判決結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人對(duì)法院的最終判決提出撤銷對(duì)第三人不利的部分。由此可見，在針對(duì)第三人撤銷之訴是由于在訴訟過程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟(jì)型訴訟。本論文結(jié)合我國(guó)《民事訴訟法》中的第56條第3款對(duì)于第三人撤銷之訴的規(guī)定認(rèn)為第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)是指：通過審理民事訴訟案件結(jié)束后，法院作出的法律文書依據(jù)國(guó)家法律產(chǎn)生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過程當(dāng)事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對(duì)第三人的錯(cuò)誤內(nèi)容（全部或部分）而維護(hù)自身的合法權(quán)益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對(duì)產(chǎn)生既定判力的法律文書而進(jìn)行的時(shí)候救濟(jì)保障，同時(shí)又要求第三人的權(quán)益受到損害時(shí)進(jìn)行的法律保護(hù)，這充分體現(xiàn)了我國(guó)頒布實(shí)施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過程中的第三人利益保障和實(shí)體權(quán)益相保護(hù)的思想結(jié)合。
二、第三人撤銷之訴的特殊性質(zhì)及存在的不足
目前，主要通過程序性質(zhì)和訴的性質(zhì)兩個(gè)方面對(duì)于該制度應(yīng)當(dāng)?shù)降讓儆诤畏N性質(zhì)進(jìn)行了深入而廣泛的研究。但是，在實(shí)際情況下具體論述性質(zhì)時(shí)，往往是從訴的性質(zhì)方面，或者并不區(qū)分這兩個(gè)性質(zhì)，從程序性質(zhì)的觀點(diǎn)來進(jìn)行分析思考的學(xué)者則是很少，讓人民錯(cuò)誤的理解成該制度的性質(zhì)就是通常情況下所說的訴的性質(zhì)。本論文認(rèn)為對(duì)性質(zhì)的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎(chǔ)上對(duì)訴訟標(biāo)的這個(gè)方面和訴訟請(qǐng)求這個(gè)方面分別進(jìn)行了對(duì)比分析，在區(qū)分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序?qū)儆谀囊环N性質(zhì)。
（一）程序性質(zhì)
對(duì)于第三人撤銷之訴研究國(guó)內(nèi)學(xué)著普遍的認(rèn)為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟(jì)程序。但不同的學(xué)者對(duì)救濟(jì)程序獨(dú)特之處有著不一樣的高見：有的學(xué)者認(rèn)為該程序?qū)儆诖_定訴訟立案之后的瑕疵補(bǔ)救，應(yīng)當(dāng)對(duì)改案件從新審查，按照例外救濟(jì)程序的規(guī)定；而有的學(xué)者則認(rèn)為是該程序?qū)儆谑艿綋p害的第三人權(quán)益初次救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)按照正常的訴訟程序規(guī)定。本論文認(rèn)為，以上兩種說法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒有考慮特殊程序之外的其他程序性質(zhì)。因此，可以明確看出對(duì)程序性質(zhì)的概述并非容易之事。
（二）訴的性質(zhì)
目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)訴的性質(zhì)有不同的解釋觀點(diǎn)，通常有以下幾種說法：
1.形成之訴說
這個(gè)說法得到了國(guó)內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)同，認(rèn)為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對(duì)象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務(wù)當(dāng)事人為主要對(duì)象。張衛(wèi)平[4]等著名學(xué)者則認(rèn)為第三撤銷之訴的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于形成之訴。肖建華學(xué)者也對(duì)張衛(wèi)平的說話進(jìn)行了支持，并對(duì)在民訴中該制度的性質(zhì)進(jìn)行了闡述，表明該制度應(yīng)當(dāng)屬于形成上訴的形式，而標(biāo)的則應(yīng)當(dāng)是原告聲明。
但也有的學(xué)者認(rèn)為對(duì)于形成之訴的性質(zhì)在訴訟法中和實(shí)體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當(dāng)事人好像同第三人之間仍有實(shí)體利益之間的糾紛，但是在實(shí)體法中，如果訴訟案件的當(dāng)事人原告勝訴的話，那么就可直接產(chǎn)生實(shí)體效力。從國(guó)家設(shè)置救濟(jì)第三人權(quán)益的角度來分析，該制度的設(shè)立是為了一次性將原訴訟案件中的當(dāng)事人和第三人之間的實(shí)體利益爭(zhēng)議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認(rèn)為是與原訴訟案件中的無關(guān)的第三人（一般情況下唯一）通過向法院請(qǐng)求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現(xiàn)法律中訴說的實(shí)體權(quán)利，違背了訴訟法中的經(jīng)濟(jì)基準(zhǔn)。
2.混合型之訴說
有的學(xué)者也認(rèn)為該制度的性質(zhì)屬于“混合型之訴”的說法，尤其以張妮和許可學(xué)者的說法為主。其中張妮學(xué)者認(rèn)為該制度被眾多學(xué)著普遍認(rèn)為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學(xué)者只看到了最終結(jié)果，并沒有深刻認(rèn)識(shí)到訴訟過程中的最終目的（為了修改在實(shí)體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點(diǎn)一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構(gòu)成應(yīng)當(dāng)從撤銷判決的角度和請(qǐng)求變更的角度來討論，
有的學(xué)者對(duì)該制度具有的各種各樣的多重性質(zhì)早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質(zhì)，這就造成很多學(xué)者對(duì)該性質(zhì)的質(zhì)疑，是否全面概括了該制度的實(shí)質(zhì)性問題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區(qū)別在哪里，該制度的最終訴訟標(biāo)的是什么，并未全面解釋在這兩個(gè)方面的本質(zhì)區(qū)別。
3.次生之訴說
為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質(zhì)疑傳統(tǒng)訴訟類型的基礎(chǔ)上否定了在訴訟法中的形成之訴說，并依據(jù)在訴訟案件過程中針對(duì)案件產(chǎn)生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質(zhì)。認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)屬于次生之訴，但同我們常說的再審之訴卻有完全不同的性質(zhì)。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實(shí)體權(quán)益受損時(shí)能夠和原訴訟確定生效判決對(duì)抗，且屬于初次救濟(jì)，但訴訟案件過程中的再審之訴則屬于再次救濟(jì)。因此，本觀點(diǎn)的提出本質(zhì)就是能夠?qū)Φ谌藨?yīng)當(dāng)擁有的實(shí)體權(quán)益受到傷害時(shí)，能夠進(jìn)行積極客觀主要的救濟(jì)。
該理論的提出對(duì)國(guó)內(nèi)眾多學(xué)者公認(rèn)的理論進(jìn)行了強(qiáng)而有力的抨擊，同時(shí)還為該制度應(yīng)當(dāng)屬于何種分類的具體研究工作提出了一個(gè)嶄新有利的方向。但是該理論并沒有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質(zhì)。另外并沒有論證第三人在實(shí)體法律中的關(guān)系；在論述的過程中只是針對(duì)次生之訴的客觀原因進(jìn)行了主要分析，但對(duì)于形成次生之訴的主管原因并沒有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。
4.請(qǐng)求權(quán)實(shí)體之訴說
請(qǐng)求權(quán)實(shí)體之訴說是國(guó)家著名學(xué)者肖建國(guó)在質(zhì)疑該制度在實(shí)體法中一些比較基礎(chǔ)問題中提出來的。該理論中強(qiáng)調(diào)不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應(yīng)當(dāng)腳踏實(shí)地、求真務(wù)實(shí)的追求在實(shí)體法中該制度存在的基礎(chǔ)意義。為了更好的研究分析，肖建國(guó)學(xué)者以在訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對(duì)象，通過分析了在實(shí)體法程序法中，該制度在實(shí)體法中的受損害第三人的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了縝密細(xì)致研究后，結(jié)合國(guó)家的現(xiàn)有的法律知識(shí)體系，認(rèn)為在原訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經(jīng)生效的原判定法律狀態(tài)對(duì)自己的不利影響。
對(duì)于該理論的豐富主要是學(xué)者通過國(guó)家現(xiàn)有的法律知識(shí)體系進(jìn)行解釋，通過解釋論的方法途徑，提出了授予在實(shí)體法中對(duì)該制度應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利，但是對(duì)于如何防止解決在案前就應(yīng)當(dāng)享有該制度的權(quán)利，從這個(gè)理論的觀點(diǎn)來看仍然是難以解決的。另外，在實(shí)體法中賦予該制度的撤銷權(quán)只是一種抽象的權(quán)利，實(shí)際上并在實(shí)體法中并沒有擁有非常具體實(shí)在的權(quán)利，這在解決訴訟案件過程中的救濟(jì)爭(zhēng)執(zhí)糾紛過程中并沒有多少的益處。
三、結(jié)束語(yǔ)
國(guó)家出臺(tái)的第三人撤銷之訴可以說更加全面的維護(hù)了第三人實(shí)體權(quán)益，但在具體實(shí)踐過程中，將該制度的程序應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一種訴訟程序，這對(duì)于每一位研究國(guó)家法律的學(xué)者或和國(guó)家法律有關(guān)的工作者必須值得深思的問題。本論文初步探討了國(guó)家提出該制度的性質(zhì)，并對(duì)該制度具有的性質(zhì)中存在的不足進(jìn)行了評(píng)析，希望對(duì)該制度在國(guó)內(nèi)更好的開展能夠起到積極的促進(jìn)作用。
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