發(fā)布時間：2023-03-21 17:10:52
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法保護論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：平等權基本權利差別對待合理差別
一、平等權的基本概念、性質
所謂權利是指國家通過憲法和法律規(guī)定的公民從事某種行為的可能性。公民的基本權利是指由憲法規(guī)定的公民享有的主要的、必不可少的權利。我國憲法中基本權利體系中，包括政治權利、人身權利、自由、社會經濟權利、文化教育權利等。
平等權既是憲法的一項基本權利，又是憲法和社會主義法制的一項基本原則。關于平等權的性質，胡錦光教授認為其不但具有綜合權利體系的性質，同時又有作為憲法指導原則的性質。筆者認為這種觀點是正確的，平等權作為一項基本原則，必須在憲法中有所反映才能彰顯自己的地位。確立了其作為憲法基本權利是確立其成為憲法基本原則的一個重要基礎。同時，如果平等權僅是一個基本權利而不是一項基本原則，就無法保持其完整性，也會影響它在眾多基本權利中的指導意義?？傊?，對于權利性和原則性這兩個方面，忽視任何一個都會造成對平等權性質的錯誤理解。
二、平等權的基本內容
2.1法律面前一律平等
平等權基本內容的首要方面就是法律面前一律平等。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一規(guī)定的含義有三：①任何公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、、教育程度、財產狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權利，也都平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務；②任何人的合法權利都一律平等地受到保護，對違法行為一律依法予以追究，絕不允許任何違法犯罪分子逍遙法外；③在法律面前，不允許任何公民享有法律以外的特權，任何人不得強制任何公民承擔法律以外的義務，不得使公民受到法律以外的處罰。
2.2禁止差別對待與合理差別
羅爾斯在《正義論》中寫到兩大原則：第一原則—平等自由的原則，即“每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利”，第二原則—適合機會平等原則和差別原則，使它們：(1)在與正義的存儲原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益(差別原則)；(2)依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放(機會的公正平等原則)”。羅爾斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考慮到機會平等和合理的差別。
因為平等有形式上的平等和實質上的平等兩種類型。為了實現(xiàn)平等對待與實質平等之間的平衡，就必須有某種限度的不平等或者傾斜去補償另一項的不平等。這樣就產生了差別原則。差別可分為合理差別和不合理的差別，不合理的差別就是差別對待，合理差別就是羅爾斯第二原則中的合理的差別。
(1)禁止差別對待
差別對待也就是不合理的差別，沒有合理依據(jù)的差別，主要包括民族、種族、性別、職業(yè)、出身、、教育程度、黨派、財產狀況等理由所采取的法律上的差別或者歧視。平等權是憲法規(guī)定的公民基本權利，同時也是法治國家必須遵循的憲法原則。
(2)合理差別
合理差比是指根據(jù)實質平等上的平等原則，在合理程度上所采取的具有合理依據(jù)的差別，是為了保障實質平等權的實現(xiàn)，而由國家根據(jù)權利的基本價值理念衡量判斷的結果。
三、公民平等權的保護
保障公民平等權具有十分重要的意義，首先保障平等權符合法治的要求。法治的核心是依法治理國家；法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權?！胺擅媲叭巳似降取笔瞧降葯嗟幕緝热葜唬员Ｗo公民個人的平等權不僅是法治的內在要求，而且有助于法治建設的順利進行。其次，保障平等權符合人權的要求。在我國憲法第二章公民的基本權利和義務中，第三十三條第三款規(guī)定：“國家尊重和保障人權”。公民的基本權利是人權在憲法中的體現(xiàn)，所以保障公民的平等權也就是保障了人權。再次，保障平等權有助于公民其他的權利的保護。憲法中公民的平等權是公民其它權利的基礎，對其它權利的實現(xiàn)有重要的指導意義。
我國目前平等權的保護已經達到相當完備的程度，不僅在憲法中規(guī)定了平等權的條款，而且在04年修憲中增加了保護人權的規(guī)定，但是平等權的實現(xiàn)還需要進一步的完善。
3.1認清平等權的重要性，加強對平等權的立法保護
平等權的保護首先應體現(xiàn)在立法上，如果沒有法律內容上的平等，保護公民的平等權就是一句空話。要把平等觀念和平等原則貫穿于整個立法過程中，無論在制定憲法還是在制定其它法律法規(guī)中，以切實保護公民平等地享有權利，平等地竟爭和發(fā)展。在立法過程中要考慮以下兩個方面：第一，我國憲法應借鑒和吸收先進國家和國際人權法關于平等權的規(guī)定，把平等權的基本內容詳細闡明于憲法之中。第二，在其它法律中將平等權與其它權利結合起來，使平等權滲透到公民權利的各個領域，使公民真正享有平等的權利和平等的人格尊嚴。
農業(yè)知識產權目前主要包括植物品種權、農業(yè)專利權和農業(yè)科學成果及公共技術產權等方面：
1、農業(yè)專利。
《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農業(yè)領域可以申請發(fā)明或實用新型專利的成果包括農、牧、漁、機具的發(fā)明與改進，肥料和飼料配方、農藥和獸藥組合物，食品、飲料和調味品的釀造技術，新的生物菌種及產品，培育動、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產、銷售、轉讓、標記等經濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經開始實施全面的保護。
3、農業(yè)商標。
除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優(yōu)、特、稀農產品的地理標志權或原產地域名稱權的保護一般也屬于農業(yè)商標權保護的范疇。
4、農業(yè)商業(yè)秘密。
指農業(yè)科研單位對其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術信息，以及農產品經營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經濟利益權利。
5、農業(yè)著作權。
即農業(yè)科技人員對其科技活動中所產生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經濟權利。
二、農業(yè)知識產權司法保護的特征
受產業(yè)特征的影響，農業(yè)知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征：
1、易擴散性。
指由于農業(yè)科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權利主體的難以控制性。
受生產分散性特點的影響，在農業(yè)的一些權利領域范圍內，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業(yè)秘密權、發(fā)明權、植物新品種權等；
3、產權價值標準的不確定性。
農業(yè)生產過程是一個自然和經濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農業(yè)知識產權難以用一定的標準去衡量。
4、侵權數(shù)額難以計算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場價收購，難以估算其產量、價格。
三、農業(yè)知識產權侵權鑒定問題
1、鑒定單位的鑒定資質問題
目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標準方法和授權的鑒定資質單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因為資質問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業(yè)技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.
2、鑒定方式和標準問題。
DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內不出現(xiàn)差錯。
四、關于證據(jù)保全的問題
在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時，能否查證侵權人侵權銷售的數(shù)量直接關系到權利人賠償請求的實現(xiàn)。
在采取保全措施時：
1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產品；
2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財務帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；
3、通過鐵路部門調取貨運單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實其調入的種子量。
目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據(jù)均不體現(xiàn)侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據(jù)也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調取的銷售量作為全部侵權產品的銷售量來計算損害賠償額。、利害關系人訴權的確定
我國《植物新品種保護條例》第39條規(guī)定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產品成本必然高于侵權者，侵權者的產品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。
利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據(jù)實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。
六、植物新品種權侵權的判定
（一）、品種權侵權行為的構成要件
侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：
1、有被侵犯的有效品種權的存在。
一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。
2、有利用品種權的行為。
生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。
3、未經品種權人的許可。
許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業(yè)經營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。
（二）、不構成侵權的抗辯理由
根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：
1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。
3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。
4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發(fā)生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。
（三）、銷售方是否承擔賠償責任
在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。
七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計算
對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產規(guī)模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。
故此，關于推定侵權證據(jù)有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權證據(jù)。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計算方法
l、品種權侵權損害賠償?shù)臍w責原則和賠償范圍
在品種權侵權損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失。直接損失指對侵權直接造成的品種權使用費等收益減少或喪失的損失，因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權處于生產、銷售、轉讓等增值狀態(tài)過程中的預期可得利益的減少或喪失的損失。
2、損害賠償額的具體計算方法
基于品種權與專利權的相似性，參照專利法的有關計算方法，確定品種權損害賠償?shù)木唧w計算方法：
（1）、以權利人因被侵權所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)。根據(jù)品種權人的授權品種因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)乘以授權品種的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，以權利人生產的平均利潤與行為人已銷售的產品數(shù)量乘積作為損害事實。
（2）、侵權人因侵權所獲得的利益作為損害賠償額的依據(jù)，根據(jù)該侵權產品在市場上銷售總數(shù)乘以每單元侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算。
（3）、參照許可使用費，根據(jù)品種的類別、侵權人侵權的性質和情節(jié)、許可使用費的數(shù)額、該許可的性質、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。
（4）、確定法定賠償額。品種權的保護規(guī)定沒有確定法定賠償額，但是根據(jù)2001年6月12日在全國法院知識產權審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產權糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權等有關司法解釋的精神，由人民法院根據(jù)侵犯的知識產權的性質和侵權人的侵權情節(jié)公平合理地予以確定。專利權是與品種權最相近似的知識產權，在酌定賠償額上參照專利權賠償數(shù)額的規(guī)定。
九、侵權產品的處理
這個問題主要涉及農民的利益。種子生產企業(yè)一般委托農民制種，并按照合同進行回收。若侵權產品仍在田間，按照品種權不延及收獲物的原則，應允許種植農民收獲。但不能按照種子進行收購，應作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農民造成的差價損失應當由侵權人承擔。為維護農民的切身利益，如果品質權人同意，也可以由此根據(jù)制種的質量按照種子回購。若侵權人已經回收種子入庫，應當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。
對于被訴侵權人對侵權品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權行為人鏟除侵權品種；對于侵權品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農時難以補種其他作物的，可對被訴侵權品種的種植區(qū)域確定地址，在當?shù)卮迕裎瘑T會、原被告雙方共同參加的情況下，以現(xiàn)場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據(jù)，待收獲后再行收集證據(jù)或處理侵權產品；對于已收獲的侵權產品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調解。由權利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調解不能促成權利人回收侵權產品的，可判決將侵權產品交由糧食收購部門收購，由侵權人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權產品一定要采取保全措施．收購后要監(jiān)督侵權產品混入商品糧，防上其流入種子市場。
十、農業(yè)知識產權保護有待加強
1、進一步加強農業(yè)知識產權的立法工作。
建立統(tǒng)一完善的農業(yè)知識產權法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權利的范圍及救濟手段，避免法律規(guī)范之間的交叉沖突，是農業(yè)知識產權保護工作的基礎和依據(jù)。在完善的農業(yè)知識產權法律體系中應包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規(guī)，農產品、食品和農業(yè)生產資料的進口技術標準，與地理標志和民間工藝等相關的規(guī)定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據(jù)我國實際的承受能力，逐步放開的對農業(yè)生物技術中轉基因技術、基因克隆技術等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農業(yè)知識產權有關法律知識的宣傳、學習、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產權法的自覺性。
2、完善司法保護中的各項制度。
司法保護是知識產權保護的中心和關鍵環(huán)節(jié)，是最重要的知識產權法律實施活動。加入世貿組織以來，隨著一些領域的過渡寬限已經逐漸到期，處于弱勢地位的中國農業(yè)將受到嚴峻挑戰(zhàn)，因而加強農業(yè)知識產權保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農業(yè)知識產權案件審判組織。由于審理農業(yè)知識產權案件要求的專業(yè)性強、技術含量高，各省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院和中級人民法院，要根據(jù)需要設立農業(yè)知識產權審判庭或在有關審判庭里設立專門審理知識產權案件的合議庭，以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性，并積累經驗、提高知識產權案件的司法水平；二是要完善各項責任制度。即對于侵犯他人知識產權情節(jié)嚴重、構成犯罪的，可以依法追究其刑事責任，對公民、法人和其他組織因不服知識產權行政管理機關處理的知識產權糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責任依據(jù)行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。
3、強化權利人自我救濟意識。
自我救濟包括知識產權集體管理組織保護與知識產權人或其他利害關系人的自我保護兩種。集體管理組織是對知識產權創(chuàng)造者或其他權利人自身權利予以保護的社會組織。發(fā)達國家的公司、企業(yè)等都十分重視自身知識產權的保護，設有專門從事知識產權法律事物的部門，我國各級農業(yè)行政管理部門、科研教學單位、企業(yè)、農民要自覺學習農業(yè)知識產權保護及相關法律知識，深入了解申請專利、植物新品種保護、商標以及著作權的條件、程序等，樹立知識產權觀念，提高維權意識和能力，積極依法取得自主知識產權，提高農業(yè)知識產權申請的數(shù)量和質量。
在中國憲法中現(xiàn)在還沒有私有財產這個概念。我們國家把財產分為幾等：國有財產、集體財產、合資財產、獨資財產、個人財產。群眾國有財產、集體財產神圣不可侵犯是肯定的，是法律所確認的。而對其它類型的常常的保護就降低了等次。依當今許多法學家的觀點，私有財產財產權是對物之所有權。隨著改革開放，中國面向全球；而加入WTO中國與世界聯(lián)系更緊密。經濟領域中，國有的、集體的成分不斷減少，而相對來說，私有的成分在增長，而且是大幅度增長！故我們需要從法律上確立私有財產這個概念，從法律上保護私有財產。否則，勢必會影響我們經濟的發(fā)展。不妨想一下，在一個國家進行交易之后，所得到的財產沒有法律保護，即是說在受到國家或他人的侵犯以后無得到法律保護的可能，那么你能夠在這樣一個國家中去發(fā)展你的事業(yè)嗎？你在這樣的國家中生活難道能夠說是沒有顧慮的嗎？
對私有財產的保護不僅是和經濟的發(fā)展聯(lián)系在一起的，而且更這樣的是和人權的保護以及實現(xiàn)聯(lián)系在一起的！下面我們先來看一個案例：
1999年9月8日，侯瑞昌權利糾紛案在北京市第二中級人民法院民事庭第一次開庭。此案原告是公民侯瑞昌，被告是北京市民政局。
據(jù)原告侯瑞昌向法庭陳述：1988年2月侯瑞昌與黃小群等人自愿投資3.7萬元，組建合作經營組織市政施工經濟實體，并已承包工程。1988年3月，原告方與北京民政局建設處達成橫向聯(lián)合協(xié)議：與民政局共建一聯(lián)合體，由民政局負責將聯(lián)合體注冊成立市政工程公司，原告方負責聯(lián)合體的經營，原告方每年交給民政局10萬元人民幣，每年遞增10%—50%的利費。政治確保上交國家稅費和民政局的利費以后，其余資產歸原告方所有。在雙方合辦的市政工程公司注冊成立以前，由民政局負責暫借民政局建安公司的公章和執(zhí)照，為該聯(lián)合體的經營代交稅費事項。此后，從1988年4月至1995年8月，該聯(lián)合體共完成市政工程產值8000多萬元，上交國家稅費460余萬元，交民政局利費213萬元。聯(lián)合體資產發(fā)展到1400余萬。1995年7月，原告方向朝陽區(qū)工商管理局申報成立“北京市民建市政建筑工程公司”，工商局已經受理，1995年8月，民政局建設處新任領導對原告宣布，該聯(lián)合體的資產為國有財產，查封帳號，將觀眾、權力交給民政局的工作委員會接管。
而被告方民政局反訴說，侯瑞昌本人是國家正式干部，所從事的工作是正常職責范圍內的工作，不存在個人投資、個人經營的性質，不承認侯瑞昌與民政局建設出達成的“聯(lián)合”協(xié)議。從1997年8月到1999年4月，侯瑞昌先后5次向北京市第二中級法院提出立案申請，前4次44皆被駁回，第5次申請終于被法院受理。
1999年12月29日，北京第二中級人民法院就侯瑞昌訴北京市民政局建設處侵占其財產權案第五次開庭，經過原告、被告的相互質證，合議庭休庭合議，審判長宣布裁定結果：此案應該由國有資產管理局處理，不歸法院審理，不服可以上訴。*（案例可參見《北京經濟報》，“非公經濟周刊”2001年1月10日頭版報道）
在這個案件中，原告侯瑞昌的權益是明顯受到了侵害，這種侵害是明顯與國際2個人權公約、世界普遍認同的對人權保護的觀點相違背的。而在這個時候他卻找不到可用的法律來保護，找不到確定的不妙來要求自己的權利。這是為什么呢？我們的法制是如此的不健全，我們還怎么說什么法治、民主呢？更如何來談及實現(xiàn)呢？
也許有人會說，對私有財產的保護可以放在未來的《物權法》中，而不必用《憲法》來保護?？墒俏艺J為，私有財產全應該被當作公民必需的固有的權利放在憲法中確立起來！私有財產是指通過合法手段取得的，那么就必然是應該受保護的、不可動搖的。更重要的是私有財產權對于公民的其它權利的實現(xiàn)是有重要意義的。因為在政治中，弱者的權利往往是得不到保護的，而私有財產可以使弱者轉變?yōu)閺娬?，至少說為轉變奠定了經濟基礎！而且眾的弱者聯(lián)合在一起，因他們的私有財產加總以后對于社會來說是一個不可忽視的經濟部分，所以也可以使他們的權利得到必要的保護！因此說在憲法中將私有財產確立起來，對于其它的權利來說是一個非常有用的保障因素！如果將私有財產權僅僅放在《物權法》中去確認的話，就很難體現(xiàn)私有財產權的重要性。而且是否能夠不被其它一些權利所以侵犯，我們就很難說了！當然，《物權法》中必須有對私有財產的保護這一項。
由于目前我國憲法中連私有財產這個概念也沒有，所以對于如何在憲法中確立此權利應該還是一個問題。就我國憲法來說，其中還有許多不足，而在一個國家如果根改其根本的憲法也許就是意味著政權形式的改變。所以說在我國
根改憲法是不可能的。我認為通過憲法解釋來確立此權利也是不合適的，畢竟私有財產全是一項非常重要的權利呀！最后，我們能夠用的方法應該只有修憲了。當然這個過程需要許多努力，才能夠使修憲以后不會出現(xiàn)眾多的問題呀！
在修憲之前，我們應該先確立在憲法中如何來描述這權利，以及和這權利相關的一些東西有哪些？對于這些又應該如何規(guī)定呢？我們應該綜觀世界各國憲法，學習他們的經驗，排除他們的不足。然后我們還要立足我們實際，在普遍調查的基礎上對憲法進行修改！
在私有財產被憲法確立以后我們面臨的又一個重大問題是在實際生活中如何利用法律來保護這一權利。如何使此權利存在于人之心中，使私有財產權能夠真正實現(xiàn)其重要性！
斗爭是發(fā)的生命！只要斗爭，法才能夠實現(xiàn)其真正作用。故想要私有財產全得到保護，使已經制定的法律能夠真正能夠被用起來，就需要私有財產者的不斷斗爭，特別是在自身私有財產全受到不法侵害的傷害，不要后退，而應通過自己的餓斗爭使法律把公正應用，使自己的權利得到全部保護！當然在行使自己權利的時候我們不能夠對公共責任視而不見，更不能夠去為了自己的權利而去完全的放棄自己的公共責任。因為公共責任與權利是相互聯(lián)系在一起的，只要大家履行公共責任，才能夠使權利得到更好的保護，當然，實現(xiàn)了權利也有利于公民對公共責任的重視！
在遇到實際問題時，我認為，我們應該運用《物權法》來解決實際問題，而憲法應該是司法救濟的最后手段，憲法在最后才被直接應用，當然在整個案件處理過程中，憲法都以最高法形式存在！她起的是一個監(jiān)督作用。
以上是本人對私有財產權的陋識，懇請各位法律界同仁給予指教，各位法律前輩對吾之淺薄給予教導。同時，希望在大家的努力下，私有財產權能夠在中國的憲法中把確立，以期我國進入法治社會，實現(xiàn)！
參考資料：
1，《與理性》，譯叢，三聯(lián)書店
2，《論與私有財產權保護》，李曙光，《比較法研究》，2002年第一期
3，《理論周刊》，2002年3月18日，B1版
隱私權作為一項重要的人格權，在權利受到侵害時，權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說，即權利人采用民事救濟的方法，防止或減少權利受到侵害，或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟，即公權干預，導致私力救濟的發(fā)展受限，沒有形成體系化，當事人大都通過公力救濟方式來保護，即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護，只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據(jù)我國隱私權保護制度的現(xiàn)狀，參照國外隱私權的立法成果，就隱私權保護的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。
關鍵詞:隱私權立法保護改革與發(fā)展
一、隱私權的含義及歷史沿革
（一）隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據(jù)我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。
隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發(fā)生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。
目前，根據(jù)國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。
（二）隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發(fā)達，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權的保護系統(tǒng)化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現(xiàn)狀
（一）隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發(fā)展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規(guī)中對隱私保護作出零星的規(guī)定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
（二）隱私權保護的不足與現(xiàn)狀
我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業(yè)單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅妊b攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學院某附屬醫(yī)院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫(yī)師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫(yī)師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現(xiàn)象，我認為應根據(jù)我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規(guī)定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規(guī)定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。
（二）規(guī)范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規(guī)定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。
（三）規(guī)范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負，有成就感，獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協(xié)調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當?shù)牡入[私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據(jù)三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。
參考文獻:
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[8]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第29頁
經過認真總結多年來司法機關辦理未成年人刑事案件的實踐經驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善?；仡櫄v史,我國古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復性司法的價值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對此就有所規(guī)定。德國明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區(qū)亦然?？梢娙叩木唧w規(guī)定存在細微差別。不同國家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規(guī)定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現(xiàn)實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設計具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應當以未成年人利益最大化和有利于其未來發(fā)展為基點。附條件不起訴制度呼應了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。
關鍵詞: 股東除名 有限責任公司 價值判斷標準 法定除名事由 除名決議
前 言
股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無限公司等以無限責任為特點的商業(yè)主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務承擔能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內部沖突解決機制，也包含對無力承擔無限責任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產權利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。
有限責任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責任在吸引投資方面的優(yōu)勢而設計出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責任公司的股東不再以個人財產對公司債務承擔無限責任，所以法律對其個人行為能力與債務承擔能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調的“所有權”與經營權的分離，有限責任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責任公司的股權分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點都導致一個共同的結果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責任公司的影響力，防止其利用股東權利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國家都將源于無限責任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責任公司中。同時，雖然受到公法的較多關注，有限責任公司仍是股東自愿投資設立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。
反觀我國有限責任公司，同樣存在“所有者管理”，股權分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權法中的損害賠償責任，保護程度不及一般民事權利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔違約責任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段?？烧f股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責任公司內部沖突解決體系的落差。
迄今為止，國內已有多篇論述談及有限責任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責任公司股東除名》，教師成的《論有限責任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責任公司股東除名權制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內涵和理論基礎，并設計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發(fā)，呼吁引入有限責任公司股東除名制度。同年，中國政法大學民商法學博士劉德學在其畢業(yè)論文《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應屬至今為止大陸學者在該領域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學的論述中，還特別就有限責任公司股東除名的理論基礎進行了詳細分析。
有鑒于此，本文將主要站在過往學者研究的基礎上，對有限責任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現(xiàn)有公司法體系內尋找有限責任公司股東除名的基礎及適用空間——提出自己的見解。
第1章 有限責任公司股東除名制度的基本概念
1.1 有限責任公司股東除名制度的內涵
學者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續(xù)經營公司的權益，所以，公司除名權，可說是股東集體性的防衛(wèi)權”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定?！盵5]
本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調除名股東的動態(tài)過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學博士的著作中，直接以“除名權”為切入，通過分析其權利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西?；蛘哒f，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。
其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數(shù)股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責任公司股東除名制度的內涵，必須建立在針對該類企業(yè)的專門除名制度設計——這需要充分考慮有限責任公司人合性與資合性相結合的特點——的基礎之上。簡言之，學者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設計相應的制度，而是進行相反的過程。
有鑒于此，本文將以有限責任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內涵。
1.1.1 有限責任公司股東除名制度運行的基本框架
如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡，本文先簡單描述擬設計的我國有限責任公司股東除名制度的基本框架，有關具體的問題的分析和論述將在后文展開。
本文希望建立的有限責任公司的股東除名制度，其目的在于驅逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或專門召集的臨時股東會上依據(jù)專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專門的定價程序，就強制回購或轉讓其股份達成協(xié)議。若處理被除名股份不導致公司減資，則除名程序自股份交易結束時終止。若導致減資，則觸發(fā)向相應的債權人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。
1.1.2 有限責任公司股東除名制度的主體
有限責任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。
必須承認，有限責任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點而（對有限責任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉讓股份須經過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責任公司在所有者與經營者分離、完整的董事、監(jiān)事機構設置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結果是股東很容易直接介入公司管理或者說現(xiàn)實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權利的方式影響著公司利益。這就導致相比于股份公司，有限責任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規(guī)范機制。
進一步，在充分承認有限責任公司人合性特點基礎上，不能忘記其本質仍是由有限責任決定的資合性企業(yè)。公司本身是由股東投資建立起的具有獨立人格的法人，法律在公司正常運營的情況下，除及時足額繳納出資外并未要求股東承擔其它特殊義務，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務。[9]因此一方面，有限責任公司不同于沒有法人地位的合伙企業(yè)，其對外以自身資產承擔無限責任，對內以獨立人格與股東建立法律關系，具有除名股東的權利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔有限責任，形成對內僅存在于公司和股東之間的投資法律關系。新股東進入公司雖然要經過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實質的契約關系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。
當然，實際操作上公司意志應由股東會形成，但不同主體對應不同法律關系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時，被告就應是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當性的判定，因為只有股東侵害公司利益的行為，才能被認為是正當?shù)某掠伞６鴥H僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當?shù)某掠?。此外有國家?guī)定除名須經法院裁決。[10]但這里的強調的是權利行使須經司法程序，也就是所謂的形成訴權，提起除名之訴的主體仍應是公司。
1.1.3 股東除名的法律后果
股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產權問題，針對股東資格。并未針對出資額?！盵11]這種先解決身份，后解決財產的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權的重要差別。同時，“股東權利可簡稱為成員權。成員權是以社團成員之身份所享有的各種權利……股東的成員權可衍生出復雜的具體權利形式，但若脫離了對于成員權的依附，都無法持續(xù)地獨立存在?！盵12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內基于其身份所享有的各項權利都將喪失。
值得注意的是，有限責任公司的股東往往擔任某些公司職務，這些職務不是股東權的一部分，是否也應在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務與股東權沒有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔任要職。而且，有限責任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務。
除喪失股東身份外，多數(shù)學者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權”，即被除名股東有權要求公司以合理價格收購其股份。[13]應當承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產權并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。
最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權法律關系。如依據(jù)公司法第20條第二款產生的損害賠償責任和第28條第二款產生的違約責任。這些責任由被除名股東以個人身份承擔，雖無股東身份不可能產生，但在被剝奪股東身份后也不應免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務后仍需承擔民事和刑事責任一樣。但是以股東身份為基礎承擔的法定義務，如組織清算的義務和公司章程規(guī)定的例如競業(yè)禁止義務，自股東資格喪失時起當為免除。
綜上所述，本文可以就我國有限責任公司股東除名制度作如下定義：有限責任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當除名事由發(fā)生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限責任公司股東除名權
1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項權利
有限責任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當股東的行為對公司利益產生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權利就是服務于民事主體特定利益的實現(xiàn)或維持，由法律之力保證實現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權利。
1.1.2 股東除名權主要是形成權
進一步，就本文所設計的股東除名制度而言，行使除名權直接導致股東與公司間的投資法律關系解除，應屬“當事人一方可以依自己的意思表示使法律關系發(fā)生變動”[16]的情況，即股東除名權是一種形成權。同時，“根據(jù)權利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權可以區(qū)分為形成權與形成訴權，前者如合同解除權，后者如債權人的撤銷權。”[17]則本文所稱除名權應是狹義的形成權，而如德國商法典對無限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現(xiàn)，以至于其他股東無法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內，多數(shù)股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權。
當然，確認股東除名權為形成權不等于其行使不受約束或不承擔義務。相反，正因為形成權對法律關系直接產生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當容忍、警告的義務，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權的本質是一旦權利有效行使即可改變法律關系，而對除名權行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權利的過程，而是獲得行使權利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權收買請求權”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權后仍可能擁有的不當?shù)美颠€請求權，[19]也不對除名權是形成權的界定構成影響。
值得注意的是，在某種特殊的除名制度設計下，如葡萄牙商法典242條，除名權的形成權屬性會受到影響?！案鶕?jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內，公司應當將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導致股東資格的喪失，而只是構成公司實現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份?！盵20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結束后須履行相應的股份安置義務才能實現(xiàn)其目的，即義務成為除名權行使的一部分，則不符合典型形成權的要求了。
除名權作為一種形成權，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關系，由此形成對股東行為的規(guī)制，達到公司自我保護的目的。但形成權不等于處罰權，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權是否具有處罰性，要結合依據(jù)的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關系，則僅僅是合同解除權的行使很難認為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權利、負擔管理職責而進行競業(yè)行為等侵權類事由，則侵權的基本責任承擔方式是損害賠償，除名股東作用于身份關系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當然，侵權行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權行為的可能——則被除名股東承擔的是其侵權責任之外的，額外的身份關系責任，應當說是一種處罰。最后，在除名權的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒有區(qū)分具體的除名事由情況，太過籠統(tǒng)；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔作為股東的義務和責任”[22]沒有對“義務和責任”作具體說明，而股東義務主要是出資義務，在除名后當然免除；其他如（欠繳出資）違約責任、（濫用股東權利）侵權責任，只是“具有股東身份才可能產生的責任”，是股東的個人責任，不能稱為“股東義務和責任”，因此不知所指為何。
注釋:
[1] 以上論文皆可通過“中國知網”（cnki.net）中的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”，“中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫”和“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”搜索獲得。
[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。
[3] 劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。
[4] 成：《有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學學報 人文社科版》，2005年第9期，102頁。
[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社，2000年1月版，128頁。
[6] 參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫”，7頁。
[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉引自 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，6頁。
[8] 葉林 段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，現(xiàn)代法學，2005年1月第27卷第一期，58頁。
[9] 有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔忠實義務，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務，只不過是一般民事不作為義務在有限公司股東身上的別稱。
[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫”，88頁。
[11] 楊君仁：《論有限責任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經法學，2000年第5期。轉引自劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。
[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社，2008年版，86、88頁。
[13] 參見：齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；葛仲陽：《有限責任公司股份除名制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，428頁。
[14] 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，30頁。
[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學出版社，2005年版，122頁。
[16] 同上引，131頁。
[17] 同上引，131頁。
[18] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫”，83頁。
[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎。參見 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，23頁；劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁，關于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強說明力
[20] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫”，154頁。
關鍵詞：瑕疵出資；股權轉讓；股權轉讓協(xié)議；法律效力
一、瑕疵出資的意義
所謂瑕疵出資，就是指在一個組織創(chuàng)建時提供資金、技術或產權的自然人違背公司法或者是公司相應的規(guī)章制度，完全不出資或者是出資金額不足等形式。大致可分為完全沒有履行出資義務和沒有完全履行出資義務兩大類。沒有完全履行出資義務即沒有任何出資行為，指在一個組織創(chuàng)建時提供資金、技術或產權的自然人完全沒有按照相應的法律規(guī)定進行出資的行為。沒有完全履行出資義務即在出資方面存在存的缺陷，指在一個組織創(chuàng)建時提供資金、技術或產權的自然人沒有完全根據(jù)公司法進行出資行為。即在一個組織創(chuàng)建時提供資金、技術或產權的自然人雖然有出資行為，但沒有全面執(zhí)行，仍存在一定瑕疵。對以上這些問題，我國《公司法》進行了明確的規(guī)定：股東在出資方面的瑕疵程度決定股東的法律責任。但是《公司法》沒有對瑕疵出資相應的股權進行規(guī)定。
二、瑕疵出資股權轉讓行為效力的觀點
（一）無效說法
無效說認為如果股東存在出資方面的瑕疵，那么一切關于利益方面的合同轉讓視為無效。股東是向公司投入相應的資金并享有相應權利。只有取得股東地位，才能取得股權，即地位決定著權利。如果股東沒有出資，那么在法律上主體資格不符合規(guī)定，其股權轉讓合同無法成立。
（二）有效說法
有效說認為無論股東在出資方面存在什么樣的瑕疵，法律無條件的承認關于股權轉讓合同的效力。
（三）區(qū)別說
區(qū)別在于公司是實行法定資本制還是授權資本制。在實行法定資本制的公司中，股東需要繳足注冊資金公司方可成立。在授權資本制公司中，公司只要需要交付相應資金便可成為股東，將剩下資金按規(guī)定形式分期交付。股東身份一旦被確認，股權轉讓就受法律保護。
（四）效力待定說
關于效力待定說主要看是否存在欺詐行為。如果股東沒有告訴受讓人關于出資的具體情況，受讓人可以依據(jù)相應的法律法規(guī)訴訟合同無效或撤銷合同。如果受讓人知道在股權方面存在一定的瑕疵，但是轉讓合同無違法行為，此合同視為有效。
三、瑕疵出資股權轉讓合同的效力認定
瑕疵出資股權轉讓合同，指股東為了轉讓其瑕疵股權，讓受讓人成為公司新股東的合同。任何確定瑕疵股權轉讓合同的效力，就要根據(jù)一個原則與兩個關鍵點來確定。
（一）認定原則
通過商法和民法的銜接可以有效的確定瑕疵股權轉讓合同是否符合國家法律規(guī)定。商法相對于民法顯得極為特別，對于特別的商法而言應優(yōu)先于一般法。凡在商業(yè)領域內，商法應當被優(yōu)先適用，若商法沒有相關規(guī)定，民法規(guī)則可作為補充。
（二）兩個關鍵點
無論什么樣的合同都在合同范疇，瑕疵股權轉讓合同也不例外。要確定其合同的效力，當事人是否具有主題轉讓資格或合同簽訂前是否明確告知股權類型是兩大必不可少的因素。
1.主體資格。瑕疵出資股東資格是否有效，關鍵要明確出資人是否具有股東資格。在我國普遍被認為瑕疵出資不影響股東資格的認定，主要有下列兩方面來決定：第一、公司的出資是否完成對是否能為股東資格沒有必然聯(lián)系。第二，股東為公司或企業(yè)的出資人，但是根據(jù)公司注冊形式不同實際出資情況不影響其股權資格。假如只是根據(jù)出資瑕疵確定是否具有股東資格，是沒有法律可循的。
2.意思表示。在確定關于合同效力時，當事人是否明確表達股權形式是必不可少要素。出讓股權者明白自己所持有的股權是否存在瑕疵，但受讓人存在明知或應知與根本就不知兩種情形：（1）明知或應知，則受讓人做出有償受讓瑕疵股權的意思完全表示真實且自愿，并不存在錯誤引導，則該合同為有效受法律保護；（2）根本不知，則受讓人受讓瑕疵股權時被錯誤引導在不知真實情況下作出的決定被視為無效。則構成合同法上的欺詐。
四、產生瑕疵出資股權轉讓需要承擔的責任
瑕疵出資股權轉讓后會產生一系列的法律責任，其責任可分為對內與對外兩種責任：對內資本的補足責任，對外債務的清償責任。
（一）對內責任
所謂對內責任，即受讓人要承擔公司股權中相應的資本補足責任，“在受讓人正常維護自己利用的情況下，受讓人在不違法的條件下對抗公司及其他股東，對內需要承擔相應的資本補足責任，出讓人承擔該責任；或者受讓人訴訟法律機構股權變更或撤銷；在出讓人與公司事先聯(lián)合欺騙的情形下，受讓人可訴訟此合同為無效合同?！碑斒茏屓俗陨碛衅墼p思想行為時受讓人要承擔相應的連帶責任。
（二）對外責任
所謂對外責任，通常情況下公司債務應該由公司清償，但是當公司沒有償還債務的能力時，瑕疵出資的股東就要承擔其公司無法承擔的債務。法院支持債權人對出讓的人責任及受讓人連帶責任的訴訟。在對外責任的承擔應體現(xiàn)工商登記的公示效力以側重保護第三人的利益。
五、結語
股東進行出資并不一定能取得股東資格，瑕疵出資并不是導致無法得到股東資格必要條件，在一般情況下瑕疵出資股權轉讓可受到法律保護的。瑕疵出資股權轉讓合同是否具有法律效力，當事人的真實意思起決定性作用。這需要用商法與民法規(guī)則來平衡各方利益。關于瑕疵股權轉讓后，產生的一系列責任問題有誰承擔，在學界是一個充滿爭議的話題。在理論與審判實踐的基礎上相關法規(guī)做出了合理規(guī)定，以受讓股東的主張為原則，可對瑕疵股權轉讓合同進行從新處理如變更、撤銷等方式，其產生相應的責任有瑕疵股權轉讓者進行承擔責任；當受讓人明知存在問題還要進行股權轉讓，受讓人與出讓股東雙方都要承擔相應的責任。因此，受讓人可以在承擔相應的責任后向司法機關訴訟救濟的權利。
參考文獻：
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[2]專著：潘福明.《股權轉讓糾紛》[M].北京，法律出版社，2010.
【關鍵詞】見義勇為；無因管理；法律保障
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-147-01
一、見義勇為的概述
見義勇為指公民為保護國家、集體利益和他人的人身、財產安全，不顧個人安危，同違法犯罪行為做斗爭或者搶險、救災、救人的行為。見義勇為行為的法律特征：
1.見義勇為行為沒有法律義務或約定義務。2.見義勇為是為了保護國家利益、社會公共利益或者他人的人身、財產權利。3.見義勇為必須具有不顧個人安危的情節(jié)。在認定見義勇為的過程中，必須要找到行為人為公共利益不顧個人人身和生命安全的行為。
見義勇為的民法定性。當前學術界對于見義勇為行為的民法定性主要集中于三個方面。
1.無因管理。
2.正當防衛(wèi)或緊急避險。
3.防止侵害說。
二、我國見義勇為的法律保障現(xiàn)狀
當前，我國法律制度體系中并沒有完整的針對見義勇為行為進行保護的專門規(guī)定，而是散見于各個法律制度之中。對于見義勇為行為的保護主要是通過申請補償?shù)姆绞絹韺崿F(xiàn)。例如《民法通則》中關于無因管理、防止侵害、正當防衛(wèi)、緊急避險等規(guī)定以及最高法的部分司法解釋等等，都是當前我國民法中關于見義勇為法律保護的依據(jù)。具體來說，可以劃分為如下幾種。
1.向侵權人申請補償。見義勇為的行為人可以向侵權人申請補償，是《侵權責任法》以及民法通則所規(guī)定的內容。在司法實踐過程中，主要是指實施了見義勇為的自然人可以向實施危害公共利益的行為人申請賠償。
2.向受益人請求補償。向受益人請求補償是指見義勇為的行為人在實施了見義勇為行為后，可以向被保護的受益者提出補償?shù)纳暾?。見義勇為行為人可以向受益人提出補償申請，主要是根據(jù)最高法院的相關司法解釋以及《侵權責任法》的相關規(guī)定。在司法實踐中，很多見義勇為行為案例存在侵權人缺失或難以確定的問題，為了切實保護見義勇為行為人的合法權益，根據(jù)無因管理的有關原則，受益人要適當為行為人提供補償。
3.向國家申請補償。在見義勇為行為人申請補償?shù)倪^程中，如果一旦出現(xiàn)侵害人、受益人不清楚、無法補償、無力補償或者不愿補償?shù)痊F(xiàn)象，那么行為人的個人利益將受到嚴重影響，這對于行為人是非常不公平的。從公共行政的角度進行分析，見義勇為的行為人實質上是起到了協(xié)助政府的作用，對社會公共秩序起到了保護作用。國家作為公共利益的代表者和保護著，有必要承擔賠償責任。國家賠償是見義勇為行為人的最終救濟途徑。
三、完善我國現(xiàn)行見義勇為法律保障的建議
對于提高見義勇為法律保護力度的建議。筆者認為，為了有效提高我國民事法律對于見義勇為行為的保護力度，倡導良好的社會道德風尚，應當采取如下幾方面對策和措施：
（一）設立見義勇為專門性法律制度
建議相關部門將設立專門的見義勇為法律制度納入立法計劃之中，進行嚴密地立法論證和調研。制定專門的見義勇為保護法律的意義在于能夠有效地提高法律保護水平，提高保護的針對性和有效性，在全社會形成統(tǒng)一的道德觀和價值觀，符合當前社會主義精神文明建設和社會主義核心價值觀建設的本質要求，也是社會進步的重要體現(xiàn)。
（二）建立國家對見義勇為者的代為補償制度
國家總是每個公民最后堅強的后盾了，國家需要關心每個公民，更加需要關心為社會做出貢獻的見義勇為者。但是就我國目前現(xiàn)狀來看，并不是每個見義勇為者受到的損害時都能安然度過。有時候事件發(fā)生的迅猛甚至涉及生命危險問題。所以，在這樣關鍵的問題上，需要國家的介入，資金到位。因此，建立國家代為補償制度具有極大的歷史和現(xiàn)實意義。
（三）充分利用社會資源
在完善相關法律制度的基礎上，還應當充分整合利用社會資源，作為法律規(guī)定的完善和補充。例如可以通過設立見義勇為基金、開展見義勇為先進人物評選等，提高社會認識，充分利用社會資源，通過社會資源實現(xiàn)見義勇為代償。
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[5]悅瑞英.論我國見義勇為的法律保障[J].河南大學碩士學位論文，2014.
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