發(fā)布時(shí)間：2023-03-23 15:16:07
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
作者：薛景元
立法者和執(zhí)法者的主觀思想狀態(tài)不無意義。恩格斯進(jìn)一步指出:“經(jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法原則，也同樣必然使這種關(guān)系倒置過來。這種反映的發(fā)生過程，是活動(dòng)者所意識(shí)不到的;法學(xué)家以為他是憑著先驗(yàn)的原理來活動(dòng)，然而這只不過是經(jīng)濟(jì)的反映而已。這樣一來，一切都倒置過來了。而這種顛倒—它在被認(rèn)清以前是構(gòu)成我們稱之為思想觀點(diǎn)的東西的—又對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生反作用，并且能在某種限度內(nèi)改變它，我以為這是不言而喻的?！弊詈?，我們還是引用恩格斯所舉的、在民法中占有重要位置的繼承權(quán)為例來說明民法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。他說:“以家庭的同一發(fā)展階段為前提的繼承權(quán)的基礎(chǔ)就是經(jīng)濟(jì)的。盡管如此，也很難證明:例如在英國立遺囑的絕對(duì)自由，在法國對(duì)這種自由的嚴(yán)格限制，在一切細(xì)節(jié)上都只是出于經(jīng)濟(jì)的原因。但是二者都反過來對(duì)經(jīng)濟(jì)起著很大的作用，因?yàn)槎叨紝?duì)財(cái)產(chǎn)的分配有影響?！?。由上述可以看出，馬克思、恩格斯對(duì)民法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，是由靜態(tài)關(guān)系到動(dòng)態(tài)關(guān)系的認(rèn)識(shí)。這一點(diǎn)很重要。某些機(jī)械地理解經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的原理的認(rèn)識(shí)，某些割裂民法與經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系，或者顛倒二者的關(guān)系，把法看成獨(dú)立的內(nèi)在之物的看法，都是不正確的。因此，恩格斯指出歷史的發(fā)展是經(jīng)濟(jì)和法律(尾法當(dāng)然占重要地位)、法律和其他上層建筑之間的交互作用的結(jié)果。法律的發(fā)展除了與經(jīng)濟(jì)和其他上層建筑的交互作用外，還必須保持自身體系內(nèi)部的和諧一致。這個(gè)問題恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析過，前已提及。所以，我們?cè)谂暹@些關(guān)系之后，也同時(shí)要看到民法的外部關(guān)系和作用，要研究民法自身運(yùn)動(dòng)的規(guī)律，兼及這些與外部的相互關(guān)系，才能對(duì)其本質(zhì)與作用有較全面的認(rèn)識(shí)。
一百年以前馬克思、恩格斯從法的一般理論到民法理論，作出如上述的精辟論斷，至今讀起來猶覺獲益非淺。究其原因，是他們并不僅就法律現(xiàn)象作出某種解釋，而是對(duì)其本質(zhì)和作用進(jìn)行深入而透徹的考察和研究，找到了物質(zhì)生活關(guān)系這一深刻的根源，又進(jìn)一步從它們之間的相互聯(lián)系與作用，由靜態(tài)分析到動(dòng)態(tài)分析，從而能夠系統(tǒng)而全面地給出法科學(xué)和民法科學(xué)的基本原理。盡管隨著時(shí)間的推移，今天的國際社會(huì)已非百年前可比，各國的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和歷史狀況也大大變化，法科學(xué)包括民法科學(xué)也有所發(fā)展;但是，由于馬克思、恩格斯的有關(guān)論述揭示了民法的本質(zhì)和作用;所以在當(dāng)今時(shí)代用以考察和研究民法問題仍不失為有力的工具。在西方社會(huì)，長期以來形形的法學(xué)理論和學(xué)說都沒能完滿解釋法的本質(zhì)和作用，當(dāng)然也沒法對(duì)民法間題作出任何說明。諸如社會(huì)學(xué)法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法在社會(huì)生活中的作用或效果以及各種社會(huì)因素對(duì)法的影響，然而并沒能從根本上說明法與社會(huì)生活的深刻聯(lián)系和相互影響，表面的、片斷的理解最終要導(dǎo)致不正確的結(jié)論。至于象新黑格爾主義法學(xué)派繼承黑格爾關(guān)于法是文明現(xiàn)象的觀點(diǎn)，提出法律準(zhǔn)則是根據(jù)不同時(shí)間、地點(diǎn)的文明條件確定的;心理法學(xué)派將法的基礎(chǔ)最終歸結(jié)為心理因素，則是走得更遠(yuǎn)了。古典自然法學(xué)派從人的理性、人性、人的權(quán)利去強(qiáng)調(diào)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由等等，則純粹是維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益的說教，披上“學(xué)說”外衣而已。雖然，馬克思和恩格斯并沒有專門就民法理論寫過著作，上述基本原理大都散見于一些論文中，但是，并不失其理論的完整性。如果對(duì)之進(jìn)行一番由此及彼、由表及里的分析研究，這些基本原理豁然可見。本文僅作些初步探討而已。馬克思、恩格斯對(duì)民法的本質(zhì)和作用等的論述，至今仍有現(xiàn)實(shí)意義。長期以來，人們對(duì)傳統(tǒng)民法的認(rèn)識(shí)停留在固定的觀念上，馬克思、恩格斯對(duì)羅馬法的評(píng)價(jià)著重在它促進(jìn)簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而有的立法者在資本主義條件下由一般到特殊、從共性到個(gè)性對(duì)民法的把握成功地起到發(fā)展生產(chǎn)的作用，這絲毫不意味著主張墨守成規(guī)，這和人文主義法學(xué)派認(rèn)為羅馬法的人類法律的基本淵源毫無共同之處。我國近十年民法理論研究較為活躍，注意到了民法與商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，但也受到某些機(jī)械觀念的影響。民法理論并不限于經(jīng)典作家對(duì)民法的直接論述，而應(yīng)包括他們對(duì)商品經(jīng)濟(jì)的有關(guān)論述，只有把兩者結(jié)合起來，才能正確掌握民法的某些基本原理。馬克思曾經(jīng)指出，極不相同的生產(chǎn)方式都具有商品生產(chǎn)和商品流通的現(xiàn)象，盡管它們?cè)诜秶妥饔梅矫娓鞑幌嗤Ｒ虼?，只知道這些生產(chǎn)方式所共有的抽象的商品流通的范疇，還是根本不能了解這些生產(chǎn)方式的不同特征，也不能對(duì)這些生產(chǎn)方式作出判斷。要使民法促進(jìn)社會(huì)主義的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，就要知道民法共有的、抽象的范疇，也要知道特殊的、具體的范疇。所以，我們應(yīng)開創(chuàng)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的民法表現(xiàn)形式，要借鑒有用的經(jīng)驗(yàn)也不能囿于陳規(guī)。在民法與經(jīng)濟(jì)法的劃分與關(guān)系上花太大力氣，甚至把兩者對(duì)立起來，只能妨礙各自的發(fā)展?，F(xiàn)在有了《民法通則》，但它不是民法的唯一表現(xiàn)形式，某些配套法規(guī)尚胭如，這使調(diào)整社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系造成一些困難。例如，對(duì)民事主體(經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系本質(zhì)上也是民事法律關(guān)系)的法律規(guī)定，作為法人的公司就必須有公司法，但卻遲遲未出臺(tái)?！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例》也制定得太晚，雖然在此之前有過一些工商企業(yè)和公司的管理規(guī)定，但都不過是解決登記程序而已。然而實(shí)體規(guī)定一什么是公司、應(yīng)具備什么設(shè)立條件，其組織、營運(yùn)、解散等等卻沒有，只有登記程序規(guī)定是不能遏止種種不合法公司的。當(dāng)前的治理經(jīng)濟(jì)環(huán)境、整頓經(jīng)濟(jì)秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不應(yīng)忽視民法形式，當(dāng)然也不排斥行政、經(jīng)濟(jì)法律形式。近幾年國家關(guān)于清理整頓公司的決定、通知或指示已不只一次，為什么仍未收效?無法可依，尤其是民法形式的忽視，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八門的所謂公司、行政性公司和劣質(zhì)公司還會(huì)變相出現(xiàn)。會(huì)司立法使它能在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中以民事主體的資格出現(xiàn)，促進(jìn)其積極作用而限制其消極作用，才能從根本上治理經(jīng)濟(jì)環(huán)境、整頓經(jīng)濟(jì)秩序。在關(guān)于民法的調(diào)整范圍和調(diào)整方法問題上，調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系似較易被理解，而同時(shí)調(diào)整某些非商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，曾不被人理解。殊不知民法同時(shí)調(diào)整某些非商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系并非缺點(diǎn)，而是它的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合調(diào)整方法，正是注意到兩種關(guān)系的有機(jī)聯(lián)系，從對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整出發(fā)，可使和諧一致。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)關(guān)系最終要落到財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)這一民事法律關(guān)系上。
所以，恩格斯以繼承權(quán)為例，指出像遺囑的立法方式即使有絕對(duì)自由和嚴(yán)格限制的區(qū)別，卻都因其對(duì)財(cái)產(chǎn)分配有影響而反過來對(duì)經(jīng)濟(jì)起到作用。眾所周知，封建土地所有制上產(chǎn)生的繼承制度對(duì)該所有制的作用是顯然的。拘泥于法的部門劃分或法的調(diào)整對(duì)象的絕對(duì)單一化而忘卻法的目的和作用，就可能貶低民法的作用，不能有效地開創(chuàng)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的民法表現(xiàn)形式。民法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反作用也不容忽視。我國實(shí)行改革、開放以來，注意到經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整作用，而未充分認(rèn)識(shí)民法對(duì)之的調(diào)整作用，尤其是對(duì)民法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整方法(作用方式)。這指的是兩方面的意義:一是民法可以其特有的調(diào)整方法從另一個(gè)方面對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整，以與經(jīng)濟(jì)法協(xié)調(diào);一是民法對(duì)非商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，由于其與商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的有機(jī)聯(lián)系而在調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系上達(dá)到和諧一致”。前者必須完善民事基本法規(guī)，不能滿足于現(xiàn)有的《民法通則》，同時(shí)應(yīng)重視配套法規(guī)。例如民法上擔(dān)保法律制度對(duì)商事活動(dòng)或經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的調(diào)整意義，隨著社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已不能滿足現(xiàn)實(shí)要求。有關(guān)的基本規(guī)定僅見于《民法通則》的個(gè)別條文，巫應(yīng)有專門法規(guī)以便為經(jīng)濟(jì)法中的特別規(guī)定提供基礎(chǔ)。例如，國際慣例中擔(dān)保貸款采持續(xù)性擔(dān)保(ContinuingGuarantee)，在不超過擔(dān)保額度和期限的條件下，主合同(原合問，變更不必一一經(jīng)擔(dān)保人同意，這既為商業(yè)活動(dòng)提供迅速方便又不失擔(dān)保的安全性和有效性。而我國《境內(nèi)機(jī)構(gòu)提供外匯擔(dān)保的暫行管理辦法》直到前年仍規(guī)定值權(quán)人與債務(wù)人“如未經(jīng)擔(dān)保人同意修改原合同，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)將自行解除”，未能區(qū)分民事與商事的不同特點(diǎn)，原因之一在于民法特有的對(duì)經(jīng)濟(jì)作用未能在立法上得到體現(xiàn)。后者必須來個(gè)觀念上的改變，即認(rèn)為民事僅僅是涉及個(gè)人利益的問題。即以婚姻家庭的法律調(diào)整狀況來說，幾年來出現(xiàn)的“第三者插足”現(xiàn)象，其對(duì)社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、秩序的影響，雖說是潛在的、間接的卻是不可忽視的。在運(yùn)用民法的反作用原理時(shí)要兼顧及這二個(gè)方面。公司作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，其出現(xiàn)使得近代商品經(jīng)濟(jì)以前所未有的規(guī)模發(fā)展，法律給以承認(rèn)而規(guī)范之，使它發(fā)揮積極作用而限制其消極作用。在西方國家是通過被視為民法特別法或商法的公司法來實(shí)現(xiàn)的。這是例證。關(guān)于反作用的方式，恩格斯已指出三種情況，第三種方式可能產(chǎn)生第一或第二兩種效果之一。這都不意味著反作用的作用方式的消極意義。我國因貶治以前的“管”、“卡”而走向放任，幾至失控。事實(shí)上，限制不等于不是積極作用，放任也未必都起積極作用。外國民商法中某些規(guī)定是放中有管，恰到好處，值得借鑒。而近年來在立法中未恰當(dāng)掌握反作用原理，出現(xiàn)一些弊端，如企業(yè)承包、租賃經(jīng)營問題則應(yīng)引以為戒。作為思想理論體系對(duì)社會(huì)科學(xué)包括法學(xué)的指導(dǎo)意義，由上述關(guān)于民法學(xué)基本理論的介紹可見一斑。本文僅就其中一些問題作初步探究，旨在拋傳引玉。
[關(guān)鍵詞]合理信賴、期待利益、信賴?yán)?、?quán)利失效
一、保護(hù)合理信賴原則的提出
1、信賴保護(hù)的必要性
霍布斯在人的自然性中發(fā)現(xiàn)三個(gè)主要的導(dǎo)致沖突的原因：第一是競(jìng)爭(zhēng)，第二是不信任，第三是名譽(yù)欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個(gè)重要因素。然只有當(dāng)人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關(guān)系的基礎(chǔ)的時(shí)候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進(jìn)行交往，從事交易活動(dòng)。在一個(gè)人與人之間互不信任的社會(huì)中，大家就象處于一種潛在的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，交易自是無從談起。因?yàn)槿藗冊(cè)谶M(jìn)行交往，尤其是進(jìn)行交易活動(dòng)時(shí)，往往需要對(duì)自己的行為的成本與收益進(jìn)行一定的計(jì)算、權(quán)衡，當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己的收入大于支出時(shí)，作為“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)的民法中的“人”，才會(huì)積極地去從事這一對(duì)他來說有益的行為。然“經(jīng)濟(jì)人”要對(duì)成本與收益進(jìn)行合理的估算，就要求他對(duì)于自己的行為的后果有一個(gè)合理的預(yù)期，并且這種預(yù)期能得到有力的支持與保護(hù)。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規(guī)則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實(shí)現(xiàn)?？梢姡袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)中的交易活動(dòng)以主體之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)。
此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化。因此當(dāng)他發(fā)現(xiàn)自己遵守、依據(jù)規(guī)則進(jìn)行活動(dòng)，便可以合理合法的實(shí)現(xiàn)自己的最大利益，他便會(huì)更加自覺地遵守規(guī)則，而如果他通過不合法地手段可以達(dá)到更大的收益時(shí)，便會(huì)踐踏法律。因此法律必須保護(hù)“老實(shí)人”的合理的信賴能夠得到實(shí)現(xiàn)，鼓勵(lì)誠實(shí)信用，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的良性發(fā)展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的無形財(cái)富。
2、信賴保護(hù)的現(xiàn)實(shí)性
基于信賴對(duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，兩大法系都形成了對(duì)“合理信賴”予以保護(hù)的規(guī)則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規(guī)則，又稱不得自食其言的原則。禁反言規(guī)則主要是用于當(dāng)某人作出了某種表示、行為或承諾后，另一方當(dāng)事人對(duì)其形成了合理的信賴時(shí)，即依據(jù)其表示為或不為一定行為時(shí)，禁止其反悔其原來所作的這些表示、行為或承諾。禁反言規(guī)則主要包括衡平禁反言與允諾禁反言兩種。允諾禁反言是合同法中的一項(xiàng)重要原則，是為避免嚴(yán)格約因主義的適用而創(chuàng)之特殊救濟(jì)性法則。[②]大陸法系國家也形成了大量旨在保護(hù)合理信賴的原則與制度。如締約過失責(zé)任制度、善意取得制度等。德國有學(xué)者將其歸納為保護(hù)信賴原則或信賴責(zé)任原則。[③]
民法對(duì)合理信賴的保護(hù)首先體現(xiàn)在誠實(shí)信用原則的要求中。誠實(shí)信用原則是民法中的一項(xiàng)基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權(quán)利、履行義務(wù)，在追求自己的利益的同時(shí)不可損害他人與社會(huì)的利益。因此在民事活動(dòng)中，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益、滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息。因此，如果當(dāng)事人都誠信地行使權(quán)利，履行義務(wù)，則當(dāng)事人的合理信賴得以受到保護(hù)。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會(huì)總是符合誠實(shí)信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時(shí)也會(huì)表現(xiàn)出感情的一面，因此就需要具體規(guī)則來指導(dǎo)人們的行為，限制與彌補(bǔ)人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導(dǎo)下，民法還形成了大量的具體的保護(hù)信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。
第一，對(duì)于意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)以外部的表示為準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人足以合理客觀了解的表示內(nèi)容為準(zhǔn)，以保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?。相?duì)人根據(jù)事實(shí)情況所理解以及他在實(shí)際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護(hù)。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領(lǐng)人賠償其“信賴損害”。[⑤]
第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責(zé)于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權(quán)授予了甲但實(shí)際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權(quán)而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔(dān)。
第三，無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人與相對(duì)人為法律行為，相對(duì)人善意的信賴其有處分權(quán)，則善意的受讓人可以取得該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。
第四，當(dāng)事人在締約之際，本應(yīng)善盡注意、保護(hù)的義務(wù)，但一方當(dāng)事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，或者告知對(duì)方虛假的情況，泄露對(duì)方的商業(yè)秘密等，導(dǎo)致合同不成立、可撤銷或無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的信賴?yán)孢M(jìn)行賠償。
3、保護(hù)合理信賴原則與誠實(shí)信用原則的關(guān)系
從信賴保護(hù)之應(yīng)然性與實(shí)然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護(hù)的價(jià)值之一。所以我們認(rèn)為，保護(hù)合理信賴原則應(yīng)作為民法中的一項(xiàng)原則。然而保護(hù)合理信賴原則并沒有作為一項(xiàng)基本原則在法律中予以規(guī)定。本文中所稱的體現(xiàn)保護(hù)合理信賴原則的相關(guān)制度，在學(xué)理上也經(jīng)常被視為是誠實(shí)信用原則的表現(xiàn)。如締約過失責(zé)任、權(quán)利失效制度等。我們認(rèn)為，誠實(shí)信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實(shí)信用原則的要求。因此可以說保護(hù)合理信賴原則以誠實(shí)信用原則為根據(jù)，是誠實(shí)信用原則的具體化原則。
此外，與誠實(shí)信用原則不同的是，保護(hù)合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術(shù)性的一面。如對(duì)物權(quán)變動(dòng)采取登記要件主義的法律，對(duì)于當(dāng)事人信賴登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)所進(jìn)行的行為，可以受到法律的保護(hù)。因?yàn)榉少x予了登記以權(quán)利推定的效力，這純粹是為了促進(jìn)交易的迅捷與穩(wěn)定而采取的技術(shù)性手段。再如在許多情況下，法律保護(hù)人們對(duì)“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項(xiàng)給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權(quán)的憑證，擁有了提單，即有了對(duì)貨物的所有權(quán)。
因此，我們認(rèn)為將保護(hù)合理信賴原則予以單獨(dú)提出有其必要性。這不僅有助于對(duì)當(dāng)事人的行為、對(duì)立法、司法以及執(zhí)法提供更為明確的指導(dǎo)，更有助于提升人們對(duì)于信賴這一價(jià)值的認(rèn)識(shí)，從而更好地對(duì)合理信賴予以保護(hù)。此外，保護(hù)合理信賴的原則不僅體現(xiàn)于私法之中，在公法領(lǐng)域里如行政法中也占有很重要的地位。
二、保護(hù)合理信賴原則的界定
1、合理信賴的界定
保護(hù)合理信賴原則是指，當(dāng)與某人有一定關(guān)系的因素的存在，使另一方當(dāng)事人對(duì)其產(chǎn)生了合理的信賴，這種合理的信賴應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。何謂“合理”，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從下面幾個(gè)方面來考慮：
（1）“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。因?yàn)榉刹荒茉诒Ｗo(hù)一方當(dāng)事人的同時(shí)，過度剝奪另一方當(dāng)事人的利益，使其承擔(dān)“禍從天降”的后果。如締約過失責(zé)任通常是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當(dāng)事人有一定關(guān)系的因素所引起的。此外，該當(dāng)事人還應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。
（2）主張受合理信賴原則保護(hù)的當(dāng)事人，應(yīng)是善意的、無過失的?！吧埔獠o過失”是指主張人對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人的真實(shí)權(quán)利狀況、真實(shí)意圖是不知道的，并且主張人也不應(yīng)知道。為此，主張人必須證明他采取了應(yīng)有的謹(jǐn)慎去獲知真實(shí)的信息，但是他沒有發(fā)現(xiàn)或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實(shí)，或者因?yàn)榇中臎]有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當(dāng)事人對(duì)于信息的獲取具有平等的機(jī)會(huì)，則不能構(gòu)成“合理”信賴。如果主張人因?yàn)椴欢?，?duì)對(duì)方行為的法律意義產(chǎn)生了錯(cuò)誤的信賴，也不構(gòu)成|“合理信賴”。
（3）合理信賴必須是真實(shí)的、確定的信賴，并且該信賴產(chǎn)生于另一方當(dāng)事人的某種表示之后。
（4）一般來說，若對(duì)合理信賴不予保護(hù)可能會(huì)對(duì)已形成合理信賴的人造成巨大損害。因?yàn)楫?dāng)事人可能以該合理信賴為出發(fā)點(diǎn)而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護(hù)可能對(duì)其造成巨大損害。如本人對(duì)第三人表示授予權(quán)于甲，但實(shí)際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時(shí)本人即應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，否則將對(duì)第三人造成很大的損害與不公。
2、合理信賴的界定與其他原則的協(xié)調(diào)
保護(hù)合理信賴原則旨在增進(jìn)人們的信任，增加交易的穩(wěn)定性，從而最大限度促進(jìn)商品與交易的流通。但保護(hù)合理信賴原則實(shí)際上是對(duì)意思自治、契約自由的限制，是對(duì)權(quán)利行使的限制。因此，保護(hù)合理信賴原則的適用必須非常嚴(yán)格，不能造成對(duì)另一方當(dāng)事人的過度剝奪，造成對(duì)意思自治的過分限制和權(quán)利的弱化，以保護(hù)當(dāng)事人的靜態(tài)的權(quán)利。
如上文所述，“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權(quán)利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構(gòu)成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構(gòu)成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭(zhēng)議?！皢我灰f”認(rèn)為，只要有客觀原因使相對(duì)人善意并無過失的相信人有權(quán)。即可成立表見?！半p重要件說”認(rèn)為，表見的成立必須具備兩個(gè)條件：1、須本人因自己的過錯(cuò)使第三人確信人有權(quán)2、第三人善意并無過失的相信人有權(quán)。[⑦]兩種觀點(diǎn)的爭(zhēng)議之處在于，表見的構(gòu)成是否需要被人有過錯(cuò)?！半p重要件說”認(rèn)為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對(duì)的強(qiáng)調(diào)保護(hù)活動(dòng)中第三人的利益，而對(duì)本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權(quán)人有權(quán)，則本人就要對(duì)其承擔(dān)責(zé)任，對(duì)本人來說可能出現(xiàn)“禍從天降”的危險(xiǎn)。“單一要件說”則認(rèn)為，要求第三人證明本人的過錯(cuò)不僅極為困難，也有違表見的初衷。
合同法對(duì)兩種學(xué)說都沒有采取，而是規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！睂W(xué)者指出合同法中的“有理由”，應(yīng)指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯(cuò)，但要求本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的聯(lián)系。[⑧]我們認(rèn)為，合同法實(shí)際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，保護(hù)合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當(dāng)事人之間利益的平衡。
三、對(duì)合理信賴的救濟(jì)途徑
對(duì)于合理信賴的保護(hù)，首要的原則是根據(jù)當(dāng)事人所合理信賴的內(nèi)容來賦予法律的強(qiáng)制，從而使其信賴得以實(shí)現(xiàn)。具體來講，大致有以下幾種方式：
1、當(dāng)事人抗辯權(quán)之產(chǎn)生。
如根據(jù)英美合同法中的允諾禁反言規(guī)則，一方當(dāng)事人的允諾使另一方當(dāng)事人對(duì)其產(chǎn)生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規(guī)則只是賦予當(dāng)事人以抗辯權(quán)，而沒有提供一個(gè)訴因。因此當(dāng)事人不得基于自己的信賴去對(duì)方，要求強(qiáng)制執(zhí)行合同。即所謂禁反言規(guī)則只能作為防御之盾，而不能作為進(jìn)攻之矛。[⑨]當(dāng)然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規(guī)則也允許當(dāng)事人請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行其合同。再如根據(jù)大陸法德國、日本以及我國臺(tái)灣的權(quán)利失效制度，即權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時(shí)，其權(quán)利失效，此時(shí)義務(wù)人即可以對(duì)其行使抗辯權(quán)。[⑩]有關(guān)權(quán)利失效制度下文詳述。
2、通過對(duì)期待利益的賠償來實(shí)現(xiàn)對(duì)合理信賴的保護(hù)。
期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟(jì)手段，除具有保障當(dāng)事人交易目的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)交易的功能之外，還是補(bǔ)償或預(yù)防信賴損失的最好方法。因?yàn)槠诖娴膿p害賠償可以使賦予了信賴的一方當(dāng)事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價(jià)值通常高于信賴?yán)妫驗(yàn)槿藗兘^不會(huì)從事以巨大的信賴?yán)鎿p失換取較少期待價(jià)值的賠本交易。信賴?yán)鎿p失以期待利益予以補(bǔ)救，不僅可以全部補(bǔ)救信賴?yán)娴膿p失，還可以滿足當(dāng)事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]
通過對(duì)期待利益的賠償來實(shí)現(xiàn)對(duì)合理信賴的保護(hù)，通常適用于依正統(tǒng)法本應(yīng)不成立或無效的法律行為，由于法律的強(qiáng)制使其發(fā)生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責(zé)任等?；谛刨囐x予依正統(tǒng)法本應(yīng)不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補(bǔ)償?shù)姆筛鶕?jù)。如無權(quán)人與相對(duì)人所為之法律行為，因欠缺權(quán)本應(yīng)對(duì)本人無效，然而由于相對(duì)人有合理理由信賴其有權(quán)，如本人曾向其表示曾授予權(quán)于無權(quán)人，則相對(duì)人的信賴補(bǔ)正了權(quán)的欠缺，該行為對(duì)本人有效。
3、通過對(duì)信賴?yán)娴馁r償來實(shí)現(xiàn)對(duì)合理信賴的保護(hù)。
信賴在有些情況下可以補(bǔ)正法律行為正當(dāng)性的缺失，從而使本應(yīng)不成立或無效的合同成立或生效。然而有時(shí)恰恰是因?yàn)樾刨嚨拇嬖?，使法律行為不?yīng)成立或生效，這時(shí)需要以信賴?yán)尜r償?shù)姆绞絹肀Ｗo(hù)信賴。
如當(dāng)事人在締約之際，本應(yīng)善盡注意、保護(hù)的義務(wù)，但一方當(dāng)事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，或者告知對(duì)方虛假的情況，泄露對(duì)方的商業(yè)秘密等，導(dǎo)致合同不成立、可撤銷或無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取信賴?yán)嬷r償來保護(hù)信賴。對(duì)于信賴?yán)娴馁r償是否應(yīng)以履行利益為限，學(xué)者之間看法不盡一致。德國民法第122條規(guī)定，賠償數(shù)額以不超過意思表示有效時(shí)相對(duì)人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴?yán)娴馁r償應(yīng)以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉(zhuǎn)嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會(huì)處的狀況更好的狀況。[12]筆者認(rèn)為對(duì)信賴?yán)娴馁r償應(yīng)以期待利益為限為宜。
四、保護(hù)合理信賴原則之“信賴”的功能
1、正當(dāng)性補(bǔ)正功能。
法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態(tài)法本不應(yīng)成立或生效時(shí)，如果有當(dāng)事人合理信賴的存在，則法律會(huì)強(qiáng)制該法律行為成立或生效，使其具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，信賴具有正當(dāng)性補(bǔ)正的功能。合理信賴的正當(dāng)性補(bǔ)正功能的表現(xiàn)，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。要約人向受約人發(fā)出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發(fā)生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。（2）使尚未成立的合同發(fā)生有效合同的效力。當(dāng)事人雙方就合同的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，但因?yàn)榍啡狈梢?guī)定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當(dāng)事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務(wù)，且對(duì)方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權(quán)、無權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對(duì)人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對(duì)本人不發(fā)生法律效力。但相對(duì)人合理信賴行為人有代表權(quán)、權(quán)，而與之為法律行為的，法律行為對(duì)本人產(chǎn)生效力。
2、擴(kuò)張合同責(zé)任的功能。
傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，合同是當(dāng)事人意志的結(jié)果。有合同存在，才可能存在承擔(dān)履行合同的責(zé)任或者承擔(dān)違約責(zé)任的問題。沒有當(dāng)事人的意志，則不存在合同責(zé)任。然而信賴的存在使合同責(zé)任發(fā)生了擴(kuò)張。信賴的保護(hù)將合同外的責(zé)任納入到合同責(zé)任之中。[13]如新合同法所規(guī)定的先合同責(zé)任（締約過失責(zé)任）與后合同責(zé)任，就是以合同的不存在為前提的。這種責(zé)任與傳統(tǒng)的違約責(zé)任有很大的不同。因違約責(zé)任具有約定性，是對(duì)期待利益的保護(hù)，而締約過失責(zé)任具有法定性，是對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。因此締約過失責(zé)任實(shí)際上具有了更多侵權(quán)責(zé)任的色彩。此外，在德國還有學(xué)者提出侵權(quán)法中的“三元?dú)w責(zé)原則”說，其中，“客觀信賴”被認(rèn)為是歸責(zé)的根據(jù)。[14]可見，信賴確實(shí)具有擴(kuò)張責(zé)任，作為歸責(zé)根據(jù)之功能。
五、保護(hù)合理信賴與民法相關(guān)制度的完善
1、權(quán)利失效制度之創(chuàng)設(shè)
（1）權(quán)利失效的概念。權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不主張或行使其權(quán)利，如請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，特別是權(quán)利人對(duì)其財(cái)產(chǎn)安排或某種他本來可以用來保護(hù)自己不受損害的措施置之不理時(shí)，使權(quán)利的對(duì)方合理地信賴權(quán)利人不再行使其權(quán)利時(shí)，為對(duì)這種信賴予以保護(hù)，其權(quán)利失效?？梢姡^權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時(shí)，則不得再為主張。[15]權(quán)利失效制度在德國、日本以及我國臺(tái)灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關(guān)的規(guī)定。依據(jù)保護(hù)合理信賴原則，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)創(chuàng)設(shè)權(quán)利失效制度。
（2）權(quán)利失效的構(gòu)成要件。
第一，權(quán)利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權(quán)利，或權(quán)利人消極地長期不行使自己的權(quán)利。
第二，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其產(chǎn)生了合理信賴。即對(duì)方已經(jīng)具體感受到了權(quán)利人制造的表象，并根據(jù)這種表象作為了他自身從事行為的出發(fā)點(diǎn)，有學(xué)者稱其為“信賴投資”。由于對(duì)方已經(jīng)進(jìn)行了這種信賴投資，因此權(quán)利人再行使權(quán)利，會(huì)使其產(chǎn)生比早些時(shí)候行使權(quán)利更為嚴(yán)厲的后果。[16]
（3）權(quán)利失效的法律后果
對(duì)于權(quán)利失效的后果，學(xué)者之間看法不盡一致。有學(xué)者指出，權(quán)利失效不僅僅是某個(gè)特定的行使不被允許，而是原則上從這時(shí)起，這個(gè)權(quán)利的任何行使都是不允許的。因此，權(quán)利失效，權(quán)利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認(rèn)為，權(quán)利失效是權(quán)利不當(dāng)行使禁止之一種特別形態(tài)，故以認(rèn)為權(quán)利自體并未消滅，僅發(fā)生抗辯，較為妥適。但法院可以不經(jīng)當(dāng)事人主張，徑依職權(quán)加以審查，只是仍應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。[18]
筆者基本同意王澤鑒先生的觀點(diǎn)。但抗辯權(quán)有暫止性抗辯權(quán)與永久性抗辯權(quán)兩種。權(quán)利失效所產(chǎn)生之抗辯權(quán)的性質(zhì)，究竟為何，尚值探討。筆者認(rèn)為，如果權(quán)利人可以通過給予對(duì)方合理通知的方式給予對(duì)方合理的機(jī)會(huì)去恢復(fù)原來的處境，則權(quán)利失效僅產(chǎn)生暫止性抗辯權(quán)。如果權(quán)利人不行使權(quán)利的情況使對(duì)方產(chǎn)生了合理信賴，并據(jù)此而行事，以致承擔(dān)了新的、更為繁重的義務(wù)，從而不可能恢復(fù)到原來的處境，則權(quán)利失效產(chǎn)生永久性抗辯權(quán)?，F(xiàn)分別舉兩例加以說明。如當(dāng)事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發(fā)生爭(zhēng)議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進(jìn)行了應(yīng)訴。此時(shí)，乙若以合同的仲裁條款為據(jù)主張仲裁，則甲可以權(quán)利失效為由對(duì)其進(jìn)行抗辯，此抗辯權(quán)即為永久性抗辯權(quán)。再如租賃合同規(guī)定，承租人必須在每個(gè)月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權(quán)解除合同。但承租人連續(xù)3個(gè)月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個(gè)月月底結(jié)束的7天之后，以對(duì)方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對(duì)方權(quán)利失效進(jìn)行抗辯，此抗辯權(quán)僅為暫止性的抗辯權(quán)。因?yàn)槿舫鲎夥皆谙聜€(gè)月初明確告知對(duì)方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機(jī)會(huì)恢復(fù)到原來的處境，所以其抗辯權(quán)僅止于暫止性。
2、《合同法》51條之完善
《合同法》51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認(rèn)或無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)才生效。然而相對(duì)人可能會(huì)合理信賴無權(quán)處分人有處分權(quán)或會(huì)取得處分權(quán)，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補(bǔ)正情形一律無效，顯然不利于保護(hù)相對(duì)人的合理信賴。有學(xué)者指出，“將無權(quán)處分行為認(rèn)定為效力待定，欠缺實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當(dāng)事人之間的交易關(guān)系，不存在補(bǔ)正權(quán)利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對(duì)人為善意還是惡意，只能向無權(quán)處分人主張締約過失責(zé)任，無法主張違約責(zé)任，這無疑放縱了無權(quán)處分人，未能周到保護(hù)交易相對(duì)人?！盵19]為此，民法界很多權(quán)威學(xué)者都撰文對(duì)此加以論述。
如王利明先生認(rèn)為，只要相對(duì)人為善意，則無權(quán)處分行為即應(yīng)有效，以求保護(hù)交易安全。[20]王軼先生則指出，相對(duì)人為善意，合同當(dāng)然應(yīng)為生效。但“善意”指相對(duì)人“不知或不應(yīng)知”，而在現(xiàn)實(shí)的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時(shí)，一般“明知或應(yīng)知”中間商此時(shí)并非貨物的所有權(quán)人，而中間商往往需要依據(jù)零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認(rèn)定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護(hù)交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對(duì)人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]
但是筆者認(rèn)為，在相對(duì)人為惡意，如在與無權(quán)處分人惡意通謀的情況下，承認(rèn)合同有效，殊無意義，而應(yīng)以無效為宜。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，是相對(duì)人的合理信賴引起了學(xué)者認(rèn)識(shí)到對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權(quán)，但其根據(jù)交易的慣例合理信賴其將取得處分權(quán)，為對(duì)其合理信賴予以保護(hù)，所以合同應(yīng)當(dāng)有效。在相對(duì)人為善意時(shí)，其信賴之合理性，更為顯著。
在上文中，筆者曾提及信賴具有正當(dāng)性補(bǔ)正功能。結(jié)合上面的論述，筆者認(rèn)為，在無權(quán)處分行為中，其效力補(bǔ)正情形，不應(yīng)僅為“本人追認(rèn)”以及“無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)”，還應(yīng)包括“相對(duì)人的合理信賴”。只要存在相對(duì)人合理信賴的情況，合同都應(yīng)有效。為此，《合同法》51條應(yīng)改為，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的或相對(duì)人合理信賴其有及會(huì)有處分權(quán)的，該合同有效。”
3、登記公信力之確立
登記公信力是指登記簿上所記載的內(nèi)容可推定為正確，當(dāng)事人依據(jù)其內(nèi)容所進(jìn)行的交易應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。當(dāng)事人在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易時(shí)，需要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利狀況進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當(dāng)事人信賴登記簿的記載所進(jìn)行的交易，如不能得到承認(rèn)，顯然不利于交易之迅捷與穩(wěn)定。因此，通過確立登記之公信力以保護(hù)當(dāng)事人之合理信賴應(yīng)為必要。然當(dāng)前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關(guān)的登記實(shí)質(zhì)審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時(shí)日。
六、結(jié)語
當(dāng)前，全國上下正在進(jìn)行大規(guī)模的以“政府信用為主導(dǎo)、企業(yè)信用為重點(diǎn)、個(gè)人信用為基礎(chǔ)”的社會(huì)信用體系的建設(shè)。擬通過信用激勵(lì)與約束機(jī)制，獎(jiǎng)勵(lì)誠實(shí)守信，懲罰違法失信，預(yù)防和減少失信行為發(fā)生，維護(hù)有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。所謂信用，其實(shí)質(zhì)為市場(chǎng)主體之間的一種合理期待或信賴關(guān)系。社會(huì)信用體系的建設(shè)實(shí)質(zhì)即是要對(duì)市場(chǎng)主體之間的合理信賴予以保護(hù)?？梢?，對(duì)信賴的保護(hù)具有全局性的重要意義。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要法律制度的維護(hù)，更需要經(jīng)濟(jì)倫理的支持。因此，我們必須注意發(fā)揮民法中這一體現(xiàn)倫理道德要求的原則的作用，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果說人們?cè)谑烊松鐣?huì)里更容易形成一種信賴的基礎(chǔ)，那么在我國由熟人社會(huì)往陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)換的過程中，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，舊的規(guī)則已經(jīng)被破壞，而新的規(guī)則正在形成的時(shí)期，需要法律來促進(jìn)良好的社會(huì)秩序的形成，促進(jìn)人與人之間基本的行為準(zhǔn)則的確立，維護(hù)人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。
注釋：
[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規(guī)范、人格體、社會(huì)—法哲學(xué)前思》，法律出版社2001年版，第14頁。
[②]楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2001版，第393頁。
[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。
[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第416頁。
[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國臺(tái)灣地區(qū)民法中的“錯(cuò)誤”制度，我國民法沒有該規(guī)定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。
[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。
[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評(píng)析》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。
[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第580頁。
[⑨]楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2001版，第471頁。
[⑩]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。
[11]馬新彥：《信賴與信賴?yán)婵肌罚d于《法律科學(xué)》2000年第3期。
[12]馬新彥：《信賴與信賴?yán)婵肌?，載于《法律科學(xué)》2000年第3期。
[13]馬新彥：《信賴規(guī)則之界定》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第3期。
[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第81頁。
[15]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。
[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。
[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。
[18]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第312頁。
[19]王軼：《論無權(quán)處分行為的效力》，載《中外法學(xué)》2001年第3期。
1.論文的結(jié)構(gòu)
論文題目
論文的引言部分(書寫論文題目之后，空一行宋體小四號(hào),不需寫引言字樣)
一、(正文)
二、(正文)
三、(正文)
論文的結(jié)語部分(接上文另起段落，不需空行，不需寫結(jié)語字樣)
參考文獻(xiàn)
2.字體字號(hào)
大標(biāo)題(論文題目)，宋體小三號(hào)加粗;一級(jí)標(biāo)題，宋體四號(hào)加粗;二級(jí)標(biāo)題，宋體小四號(hào)加粗;三級(jí)標(biāo)題，宋體小四號(hào);正文及參考文獻(xiàn)，宋體小四號(hào);注釋內(nèi)容，宋體五號(hào)。
3.標(biāo)點(diǎn)符號(hào)采用中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)《標(biāo)點(diǎn)符號(hào)用法》(GB/T158341995)。
4.科學(xué)技術(shù)名詞術(shù)語采用全國自然科學(xué)名詞審定委員會(huì)公布的規(guī)范詞或國家標(biāo)準(zhǔn)、部標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的名稱，尚未統(tǒng)一規(guī)定或叫法有爭(zhēng)議的名詞術(shù)語，可采用慣用的名稱。
5.量和單位采用中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)GB3100-GB3102-93。非物理量的單位可用漢字與符號(hào)構(gòu)成組合形式的單位。
關(guān)鍵詞：形象權(quán)基本內(nèi)容權(quán)利保護(hù)
形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動(dòng)的具體“形狀相貌”,或是指文學(xué)藝術(shù)作品中作為“社會(huì)生活描寫對(duì)象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。所謂形象權(quán),是指將蘊(yùn)含商業(yè)信譽(yù)、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進(jìn)行商業(yè)性使用并享有利益的權(quán)利。作為形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象形象可以分為以下兩類:一是真實(shí)人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個(gè)性特征的人格標(biāo)識(shí)。二是虛構(gòu)角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個(gè)性特征的藝術(shù)形象。虛構(gòu)角色包括兩種:一種是文學(xué)作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進(jìn)行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術(shù)作品中的角色形象。
形象權(quán)在我國的研究尚處于初始階段,目前學(xué)者對(duì)形象權(quán)基本理論問題的探討還剛剛起步,對(duì)形象權(quán)的定義、性質(zhì)、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當(dāng)混亂。而現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的形象權(quán)侵權(quán)糾紛的案件日益增多,因此在司法領(lǐng)域中存在著諸多困惑。實(shí)踐表明,民事立法及司法應(yīng)及早對(duì)形象權(quán)法律制度做出回應(yīng)。為此,筆者提出了下列構(gòu)建形象權(quán)制度的思路。
一、形象權(quán)的保護(hù)期限
形象權(quán)在本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán),與知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣應(yīng)有保護(hù)期限的設(shè)定。而且形象權(quán)是在平衡知名人物經(jīng)濟(jì)利益與社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,因此應(yīng)對(duì)形象權(quán)的保護(hù)設(shè)定一定的時(shí)間限制。一般認(rèn)為,形象權(quán)的保護(hù)期限及于權(quán)利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭(zhēng)議。由于形象權(quán)主體的生前保護(hù)與死后保護(hù)之對(duì)象都涉及到人格。與人身權(quán)不同,其延伸保護(hù)的形式仍然為權(quán)利而不是法益。這是由于形象權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)所致。因此,關(guān)于形象權(quán)的期間,可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權(quán)保護(hù)期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關(guān)立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對(duì)權(quán)利人死亡后延續(xù)財(cái)產(chǎn)利益的尊重。
二、形象權(quán)的侵權(quán)與救濟(jì)
1.形象權(quán)的侵權(quán)
形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象是指真實(shí)人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權(quán)而將上述形象確定因素進(jìn)行商業(yè)化的利用,即構(gòu)成侵權(quán),但法律有限制規(guī)定的除外。
形象權(quán)屬于新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一種,對(duì)于其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或者說構(gòu)成侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)有多種提法。筆者認(rèn)為形象權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對(duì)他人形象的使用、復(fù)制、模仿等。對(duì)法人或其他組織形象的使用,也構(gòu)成違法。第二、未經(jīng)權(quán)利人許可。這里的權(quán)利人,不僅指形象權(quán)人,還應(yīng)包括形象權(quán)許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權(quán)利人委托授權(quán)的形象權(quán)管理人等。第三、主觀存在過錯(cuò),侵害形象權(quán)的侵權(quán)責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任,而不是嚴(yán)格責(zé)任。侵害形象權(quán)應(yīng)當(dāng)具有主觀過錯(cuò)才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯(cuò)包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯(cuò)。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認(rèn)定其具有主觀過錯(cuò)。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽(yù)、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權(quán)利人具有抗辯事由,也不構(gòu)成侵權(quán)?？罐q事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質(zhì)性損害結(jié)果。構(gòu)成形象權(quán)的侵害要有利益的損害,即需有財(cái)產(chǎn)利益損害的事實(shí)。侵犯形象權(quán)所造成的損害,應(yīng)是權(quán)利人對(duì)其形象所享有的商業(yè)價(jià)值,即形象商品化的財(cái)產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構(gòu)成褻瀆性使用,應(yīng)以侵犯一般人格權(quán)論處。
2.形象權(quán)的救濟(jì)
形象權(quán)的救濟(jì)方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當(dāng)侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進(jìn)行時(shí),這時(shí)無需考慮侵害人的主觀過錯(cuò),就可以對(duì)其課以停止侵害的民事責(zé)任。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)不適用請(qǐng)求恢復(fù)原狀之訴和請(qǐng)求返還原物之訴,因此法律救濟(jì)的主要手段是禁令。對(duì)于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實(shí)人物形象的侵權(quán)案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計(jì)算,下達(dá)禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權(quán)之訴”。當(dāng)形象權(quán)受到損害時(shí),權(quán)利人可以請(qǐng)求侵權(quán)人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟(jì)措施的適用,涉及兩個(gè)問題:一是損害賠償歸責(zé)原則。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用,應(yīng)考慮被告的主觀上有無過錯(cuò)。參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,以規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任為宜;二是損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。填補(bǔ)權(quán)利人損害,以恢復(fù)損害事故未曾發(fā)生之原狀為標(biāo)準(zhǔn)。賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“與相當(dāng)因果關(guān)系之一切損害,均應(yīng)賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對(duì)原告造成的經(jīng)濟(jì)損失;二是因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當(dāng)?shù)美?。因?在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí),應(yīng)考慮形象確定因素的市場(chǎng)價(jià)值,或是侵權(quán)人所得的非法利潤。在市場(chǎng)價(jià)值與非法所得不易確定時(shí),法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場(chǎng)價(jià)值。這一價(jià)值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時(shí)所獲的報(bào)酬和專家對(duì)等同知名度的人作此授權(quán)時(shí)所應(yīng)獲得的許可費(fèi)的評(píng)估等因素確定。我國民法通則沒有關(guān)于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對(duì)侵害形象權(quán)的行為實(shí)行懲罰性賠償,賠償額應(yīng)以補(bǔ)償損失為限。
三、結(jié)束語
我國確立形象權(quán)制度具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。目前我們對(duì)形象財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還不夠豐富,對(duì)相關(guān)理論的研究也不夠深入,尤其是對(duì)形象權(quán)法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設(shè)計(jì)方面也欠缺周密詳實(shí)的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權(quán)研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。
參考文獻(xiàn):
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[2]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)論.北京:法律出版社,2003.
1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正
2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評(píng)析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)
5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題
6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)
7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象
8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定
9.民法與國家關(guān)系的再造
10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學(xué)考辨
12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)
13.物上請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制
14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)
15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命
16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)
17.民法的人文關(guān)懷
18.論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性
19.民法規(guī)范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響
25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系
26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”
27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀
34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興
36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達(dá)
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心
41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要
42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題
43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考
44.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇
45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考
46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對(duì)象的確定與表達(dá)
49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)
53.論民法上的注意義務(wù)
54.民法基本原則與調(diào)整對(duì)象立法研究
55.錯(cuò)位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調(diào)整對(duì)象之爭(zhēng):從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的介入
64.民法上的人
65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較
66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考
67.論民法的性質(zhì)與理念
68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思
69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)
70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評(píng)我國民法(草案)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定
71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)
72.兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法
75.對(duì)民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑
78.論20世紀(jì)民法的發(fā)展趨勢(shì)
79.論民法的社會(huì)功能
80.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)
81.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命
82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用
83.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望
84.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位
85.民法適用中的法律推理
86.民法法典化的歷史回顧
87.比較民法與判例研究的立場(chǎng)和使命
88.民法調(diào)整對(duì)象的屬性及其意蘊(yùn)研究
89.論我國民法總則對(duì)商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角
90.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一
91.環(huán)境問題的民法應(yīng)對(duì):民法的“綠化”
92.日本民法百年中的債法總論和契約法
93.比例原則在民法上的適用及展開
94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征
95.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望
96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源
97.民法中“民”的詮釋
98.論民法解釋學(xué)的范式——以共識(shí)的形成為研究視角
（一）集合財(cái)產(chǎn)的概念及意大利民法中的集合體財(cái)產(chǎn)是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系
按照王衛(wèi)國教授的觀點(diǎn)，在現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)體系中，狹義財(cái)產(chǎn)法的特性在于絕對(duì)權(quán)，包括傳統(tǒng)的有體財(cái)產(chǎn)，即動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，以及無體財(cái)產(chǎn)，即知識(shí)財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)；廣義財(cái)產(chǎn)法除了包括狹義財(cái)產(chǎn)以外，還包括以相對(duì)權(quán)為特性的債權(quán)；除此以外，還有以一攬子財(cái)產(chǎn)為特性的集合財(cái)產(chǎn)，集合財(cái)產(chǎn)的具體內(nèi)容可以是任何種類的有形財(cái)產(chǎn)、知識(shí)財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)，也包括各種債權(quán)［1］。相較一些法學(xué)概念是因理論技術(shù)設(shè)計(jì)而產(chǎn)生，集合財(cái)產(chǎn)的概念是因社會(huì)實(shí)際情況的需要而孕育。企業(yè)和遺產(chǎn)是兩種典型的集合財(cái)產(chǎn)。作為財(cái)產(chǎn)的企業(yè)和遺產(chǎn)，包括各種動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、債權(quán)等等。因此，集合財(cái)產(chǎn)的概念是置于較為包容和開放的財(cái)產(chǎn)法體系之下來討論和研究的。盡管具體內(nèi)容幾經(jīng)變遷，但是集合財(cái)產(chǎn)在羅馬法上即有雛形，集合財(cái)產(chǎn)源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數(shù)獨(dú)立物之集合體，而保存各物獨(dú)立之存在，以構(gòu)成另一物之單位也。集合物，因其內(nèi)容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實(shí)上之集合物”（universitatesfacti）之區(qū)別［2］。前者一般是指與某人有關(guān)的法律關(guān)系總和，既包括該人的財(cái)產(chǎn)，也涵蓋其債務(wù)，這種集合體的典型是遺產(chǎn)；后者是指多個(gè)相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉庫貨物、一個(gè)圖書館（指集中在一起的書籍），等等［3］?？偟膩碚f，法律上之集合物，可以由動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利組成；而事實(shí)上之集合物，則僅由有體物組成。對(duì)于歐洲大部分國家來說，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現(xiàn)代立法，意大利民法應(yīng)當(dāng)是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財(cái)產(chǎn)在意大利現(xiàn)代民法上對(duì)應(yīng)于《意大利民法典》第816條的“動(dòng)產(chǎn)集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個(gè)人所有的、具有同一用途的數(shù)件動(dòng)產(chǎn)被視為動(dòng)產(chǎn)的集合體。這里的動(dòng)產(chǎn)集合體類似于羅馬法上的事實(shí)上之集合物。除此之外，根據(jù)《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規(guī)定，也可基于不動(dòng)產(chǎn)、經(jīng)注冊(cè)的動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)等財(cái)產(chǎn)而成立權(quán)利集合體，最常見的權(quán)利集合體是遺產(chǎn)和企業(yè)［4］。因此，意大利現(xiàn)代民法上的集合體，是在其較為包容的財(cái)產(chǎn)概念①之下，可以基于所有財(cái)產(chǎn)而成立的。所以，準(zhǔn)確地說，意大利民法中的集合體應(yīng)當(dāng)被稱為財(cái)產(chǎn)集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對(duì)集合體的概念進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。不過，自1942年現(xiàn)行的《意大利民法典》適用以來，不僅在立法上對(duì)集合體有更多的規(guī)定，而且在學(xué)理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。
（二）中國關(guān)于集合財(cái)產(chǎn)的立法及研究現(xiàn)狀
中國的民事實(shí)體法上雖然出現(xiàn)過財(cái)產(chǎn)一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實(shí)質(zhì)并不是指包含物權(quán)和一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利的財(cái)產(chǎn)利益。因此，中國立法上沒有類似荷蘭、意大利等國家關(guān)于財(cái)產(chǎn)概念的概括性規(guī)定。同樣地，中國也沒有像意大利民法一樣，在實(shí)體法上對(duì)集合財(cái)產(chǎn)予以規(guī)定。雖然中國學(xué)理上對(duì)于財(cái)產(chǎn)理論的研究一直沒有中斷，但囿于中國物權(quán)理論體系受德國民法影響較多，對(duì)財(cái)產(chǎn)概念、集合財(cái)產(chǎn)概念的研究以及立法上的確立都有待進(jìn)一步深入。如上所述，企業(yè)和遺產(chǎn)是集合財(cái)產(chǎn)最為重要的兩種類型。中國民法對(duì)于企業(yè)的大多數(shù)研究，都是從企業(yè)作為法律主體的角度著眼，對(duì)于企業(yè)的實(shí)體立法，也多見于法人制度。將企業(yè)整體作為財(cái)產(chǎn)、作為法律客體的理論研究，并不多見。中國《物權(quán)法》第181條規(guī)定的浮動(dòng)抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業(yè)的有體財(cái)產(chǎn)，并非將企業(yè)整體抵押。然而，現(xiàn)代社會(huì)將企業(yè)整體作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易的情況越來越多，例如企業(yè)并購、轉(zhuǎn)讓等。另外，對(duì)于遺產(chǎn)的法律性質(zhì)，中國在實(shí)體法上采取了回避的做法；在學(xué)理研究上，僅僅指出了遺產(chǎn)在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產(chǎn)的根本法律性質(zhì)，對(duì)于具體案件的處理、遺產(chǎn)理論的研究，都大有裨益。對(duì)比中國立法及研究現(xiàn)狀，意大利法律法規(guī)對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)、企業(yè)和遺產(chǎn)作為集合財(cái)產(chǎn)都進(jìn)行了較為系統(tǒng)、具體的規(guī)定，在理論上對(duì)這些問題的研究也較為先進(jìn)，對(duì)于中國有很好的借鑒意義。
二、意大利民法中集合體的概念
意大利民法中關(guān)于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀(jì)開始被廣泛使用，意為“一切的、整個(gè)的”［6］。中國學(xué)者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動(dòng)產(chǎn)集合體之外，也存在權(quán)利集合體。這一是由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)實(shí)踐承認(rèn)其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動(dòng)產(chǎn)集合體的概念擴(kuò)充了，例如《意大利民法典》第771條對(duì)于集合體的捐贈(zèng)，就不僅僅局限于動(dòng)產(chǎn)集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規(guī)定，公司整體可以作為財(cái)產(chǎn)集合體被扣押［7］?？偟膩碚f，意大利民法中的財(cái)產(chǎn)集合體分為兩種類型：事實(shí)集合體和權(quán)利集合體。事實(shí)集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動(dòng)產(chǎn)所組成的集合體，羊群、圖書館是典型的事實(shí)集合體。事實(shí)集合體是較早的用語，動(dòng)產(chǎn)集合體是較新的用語，兩者在今天的含義相同［8］442。對(duì)于事實(shí)集合體中是否包含不動(dòng)產(chǎn)，這是一個(gè)存在不少疑問的問題。不過，從《意大利民法典》第1160條動(dòng)產(chǎn)集合體的時(shí)效取得、②第1170條占有保護(hù)之訴③等條文可以看出，事實(shí)集合體應(yīng)當(dāng)不僅由動(dòng)產(chǎn)組成，也包括不動(dòng)產(chǎn)。權(quán)利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統(tǒng)一規(guī)定的一系列法律關(guān)系的結(jié)合體，羅馬法上的嫁資、現(xiàn)代的公司和遺產(chǎn)都是權(quán)利集合體的典型［9］424。權(quán)利集合體是有體物與無體物之總和，由動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和法律上之權(quán)利組成。依據(jù)意大利民法相關(guān)條文的規(guī)定，集合體的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：存在財(cái)產(chǎn)的多重性、這些財(cái)產(chǎn)歸屬于同一主體、這些財(cái)產(chǎn)具有統(tǒng)一的目的［10］62。對(duì)于財(cái)產(chǎn)集合體的這些構(gòu)成要件，可以做如下解讀。首先，存在財(cái)產(chǎn)的多重性是指，由多個(gè)單獨(dú)財(cái)產(chǎn)共同構(gòu)成財(cái)產(chǎn)集合體。但是，根據(jù)《意大利民法典》第816條第2款的規(guī)定，構(gòu)成集合體的各個(gè)物，依然可以獨(dú)立性地成為法律行為和法律關(guān)系的客體。這一點(diǎn)也是財(cái)產(chǎn)集合體和組合物的區(qū)別之一。組合物（cosacomposta）是由多個(gè)單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨(dú)地成為權(quán)利客體，例如機(jī)動(dòng)車輛［11］。財(cái)產(chǎn)集合體與組合物的另一個(gè)區(qū)別是，前者中各單個(gè)財(cái)產(chǎn)的聯(lián)結(jié)在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯(lián)結(jié)［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財(cái)產(chǎn)歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權(quán)人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個(gè)財(cái)產(chǎn)的統(tǒng)一目的，是指在經(jīng)濟(jì)、法律的層面上，財(cái)產(chǎn)集合體的功能不同于各組成部分的簡(jiǎn)單總和，財(cái)產(chǎn)集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個(gè)相對(duì)的概念，法律只規(guī)定在某些方面而非所有領(lǐng)域，具有統(tǒng)一目的的多重性的財(cái)產(chǎn)可以構(gòu)成集合體?？梢哉f，財(cái)產(chǎn)集合體不是自然法上的財(cái)產(chǎn)種類，而是邏輯上的財(cái)產(chǎn)種類［13］4。也就是說，財(cái)產(chǎn)集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實(shí)體，它只是純粹思維作用下的新型實(shí)體，或者是權(quán)利領(lǐng)域的實(shí)踐結(jié)果的產(chǎn)物［8］472。財(cái)產(chǎn)集合體包含了在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中一種開放性的標(biāo)準(zhǔn)，因此它是一個(gè)開放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來，隨著不斷變化的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，集合體的具體概念也隨著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內(nèi)容是有區(qū)別的，所側(cè)重的方面也有所不同，例如對(duì)于羅馬人而言，羊群作為事實(shí)上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權(quán)利集合體的公司才具有特殊重要性。
三、意大利民法中集合體的兩個(gè)典型種類
（一）企業(yè)不管對(duì)于意大利民法的財(cái)產(chǎn)集合體而言，還是對(duì)于中國民法的集合財(cái)產(chǎn)而言，企業(yè)和遺產(chǎn)都是最為重要、也最具研究意義的兩個(gè)種類
因此，可以說權(quán)利集合體在現(xiàn)代社會(huì)及法律領(lǐng)域的意義遠(yuǎn)重于事實(shí)集合體。對(duì)于企業(yè)之法律地位的認(rèn)定，一直和財(cái)產(chǎn)人格化的問題密不可分?？偟膩碚f，早在羅馬法上，財(cái)產(chǎn)作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財(cái)產(chǎn)。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財(cái)產(chǎn)之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財(cái)產(chǎn)的法律客體地位。及至19世紀(jì)，德國民法典開啟了法人制度的先河，創(chuàng)立了人法的去倫理化，將企業(yè)定位于主體法，之后受德國民法影響的國家也都采納了這一理論。在20世紀(jì)新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業(yè)作為財(cái)產(chǎn)而定位于法律客體，其第2555條規(guī)定，企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財(cái)產(chǎn)。意大利民法對(duì)于企業(yè)作為集合財(cái)產(chǎn)，不僅在理論上進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，而且在實(shí)體法上也有許多具體規(guī)定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規(guī)定了對(duì)于企業(yè)的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規(guī)定了企業(yè)整體所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、第2562條規(guī)定了企業(yè)的租賃。結(jié)合各國民法理論，應(yīng)當(dāng)說，企業(yè)具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財(cái)產(chǎn)的法律客體地位。數(shù)個(gè)世紀(jì)以來，學(xué)術(shù)研究上關(guān)于企業(yè)法律性質(zhì)的討論從未間斷?？梢源_定的是，在任何情況下、任何方面下，企業(yè)都沒有被法律當(dāng)成一個(gè)單獨(dú)的物或者單一的財(cái)產(chǎn)而調(diào)整，法律是將企業(yè)作為整體的經(jīng)濟(jì)單位而適用新的規(guī)則［13］8。企業(yè)整體的各組成部分財(cái)產(chǎn)，不是置于一個(gè)意志行為之下，而是置于一系列統(tǒng)一的行為之下，而發(fā)揮法律效力。企業(yè)滿足了不同于單個(gè)利益簡(jiǎn)單總和的新型利益，這一新型利益越來越多的為現(xiàn)代社會(huì)所需要，對(duì)這一利益的保護(hù)需求就產(chǎn)生了將企業(yè)作為集合體財(cái)產(chǎn)的理論。企業(yè)屬于權(quán)利集合體，是不同財(cái)產(chǎn)的集合，包括有體財(cái)產(chǎn)與無體財(cái)產(chǎn)?？梢哉f，正是財(cái)產(chǎn)種類的多樣性以及多重樣，才使得企業(yè)被置于集合體的范疇中考量。雖然企業(yè)是由具有統(tǒng)一目的的多重財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成，但各財(cái)產(chǎn)之間的聯(lián)結(jié)也反映了企業(yè)這一法律客體的內(nèi)在關(guān)系和行為的規(guī)則。在意大利的民法體系中，企業(yè)具有其自主的法律客體性，是財(cái)產(chǎn)權(quán)這一絕對(duì)權(quán)利的客體，例如企業(yè)可以作為用益權(quán)的客體。①不過，作為財(cái)產(chǎn)集合體的構(gòu)成部分，構(gòu)成企業(yè)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也仍然保留著其單獨(dú)的法律性質(zhì)，同樣是法律行為的客體。
（二）遺產(chǎn)在羅馬法上，遺產(chǎn)已經(jīng)被作為法律上之集合物的一種
羅馬法中認(rèn)為遺產(chǎn)是因法律規(guī)定、可由有體物與無體物共同組成的集合財(cái)產(chǎn)。被繼承人的遺產(chǎn)并非是簡(jiǎn)單的物的聚集體，而是其全部法律關(guān)系的整體。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，遺產(chǎn)是屬于財(cái)產(chǎn)集合體中的權(quán)利集合體。不過，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，遺產(chǎn)的功能和財(cái)產(chǎn)集合體具有的整體（例如，公司作為財(cái)產(chǎn)集合體所具有的整體功能，不同于單個(gè)財(cái)產(chǎn)的簡(jiǎn)單總和）有所不同，因此將遺產(chǎn)定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產(chǎn)在未分割之前的分散。羅馬法學(xué)大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點(diǎn)，都反對(duì)將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體［13］10。上述觀點(diǎn)有一定的道理，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)集合體的特點(diǎn)之一就是集合財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)主體所有，而遺產(chǎn)的存續(xù)期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產(chǎn)之前。因?yàn)楸焕^承人死亡之前，遺產(chǎn)無從產(chǎn)生，而遺產(chǎn)被分割之后，即屬于繼承人之財(cái)產(chǎn)，遺產(chǎn)之名便不復(fù)存在。然而，之所以將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體，并不是從遺產(chǎn)在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因?yàn)閷儆诶^承人共有的被繼承人之多重法律關(guān)系之整體具有統(tǒng)一目的。更為實(shí)際地說，是現(xiàn)行法律體系中沒有關(guān)于未分割遺產(chǎn)的相關(guān)調(diào)整，為了有效保護(hù)被繼承人的利益，就依未分割遺產(chǎn)具有統(tǒng)一目的的性質(zhì)，而將其歸為財(cái)產(chǎn)共同體，受財(cái)產(chǎn)共同體之規(guī)則的調(diào)整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規(guī)定了遺產(chǎn)的買賣，在原理上就是將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體對(duì)待的。遺產(chǎn)買賣中的出賣人就是對(duì)自己份額的遺產(chǎn)享有權(quán)利的繼承人，遺產(chǎn)的買賣只要在繼承開始后就可進(jìn)行，而不是在遺產(chǎn)被分割之后，因?yàn)槔^承開始后，繼承人就已經(jīng)對(duì)遺產(chǎn)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)了。因此，總的來說，遺產(chǎn)在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關(guān)系的性質(zhì)，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進(jìn)行的統(tǒng)一目的，而屬于集合財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)集合體；未分割的遺產(chǎn)由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規(guī)定了遺產(chǎn)之用益權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。
四、集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性
（一）意大利民法中集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性
意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統(tǒng)，較為包容和開放，沒有過多地受概念法學(xué)的禁錮。因此，意大利民法學(xué)的研究和立法思路，一直是從社會(huì)實(shí)際出發(fā)、基于現(xiàn)實(shí)需要而進(jìn)行的。同樣地，意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)的關(guān)注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財(cái)產(chǎn)在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對(duì)象。意大利民法中，將集合財(cái)產(chǎn)定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因?yàn)?，相?duì)于構(gòu)成集合財(cái)產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)，集合財(cái)產(chǎn)能夠滿足不同于單個(gè)財(cái)產(chǎn)所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財(cái)產(chǎn)在流通和保護(hù)的特別法律領(lǐng)域中構(gòu)成了新的財(cái)產(chǎn)、自成一個(gè)客體?？偟膩碚f，集合財(cái)產(chǎn)與其他任何一種法律現(xiàn)象一樣，都有其法律之外的現(xiàn)實(shí)存在性，正是這種現(xiàn)實(shí)存在性的價(jià)值，決定了集合財(cái)產(chǎn)的法律地位。每一種法律地位，都是由權(quán)利或義務(wù)的價(jià)值指代和人的行為所構(gòu)成。集合財(cái)產(chǎn)能具有法律客體地位，也是因?yàn)樗鼧?gòu)成了法律行為的權(quán)利和義務(wù)之所指［12］816。不過，意大利法學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)集合體并未構(gòu)成法律上新的、自主的財(cái)產(chǎn)，它只構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)意義上新的實(shí)體［10］66。但這一觀點(diǎn)并未形成通說。首先，集合財(cái)產(chǎn)具有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及蘊(yùn)含的新型利益，要大于單個(gè)財(cái)產(chǎn)的簡(jiǎn)單總和，因此財(cái)產(chǎn)集合體應(yīng)當(dāng)具有自己的客體性。其次，集合財(cái)產(chǎn)具有自己的獨(dú)立性，不受單個(gè)財(cái)產(chǎn)之移轉(zhuǎn)的影響，集合財(cái)產(chǎn)和構(gòu)成其的單個(gè)財(cái)產(chǎn)可以分別被交易。例如，所有權(quán)人既可以對(duì)集合財(cái)產(chǎn)整體進(jìn)行處分，也可以對(duì)單個(gè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，不管是移轉(zhuǎn)所有權(quán)、設(shè)定他物權(quán)，還是設(shè)定質(zhì)權(quán)等行為，都是可以的。再次，在意大利實(shí)體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財(cái)產(chǎn)被作為法律行為的客體而規(guī)定，例如作為買賣、贈(zèng)予、抵押、質(zhì)押、扣押、租賃、委托、用益權(quán)設(shè)定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規(guī)定，例如法律對(duì)財(cái)產(chǎn)集合體原始取得的占有、傳來取得的贈(zèng)予和買賣，都做了詳細(xì)規(guī)定。最后，在集合財(cái)產(chǎn)這一整體的交易行為中，例如集合財(cái)產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是針對(duì)財(cái)產(chǎn)集合體這一整體。另外，集合財(cái)產(chǎn)屬于特殊的法律客體。其一，集合財(cái)產(chǎn)并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個(gè)財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生聯(lián)系，甚至受其影響。正如上述集合財(cái)產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔(dān)保責(zé)任雖然是針對(duì)集合財(cái)產(chǎn)整體而言，但如果是單個(gè)財(cái)產(chǎn)而引起的瑕疵，責(zé)任的最終實(shí)現(xiàn)就要具體落實(shí)到單個(gè)財(cái)產(chǎn)之上。其二，集合財(cái)產(chǎn)具有雙重的法律客體性。這是指集合財(cái)產(chǎn)整體上可以成為法律客體，構(gòu)成集合財(cái)產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也可以成為其他法律行為的客體。因此，對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)和其之內(nèi)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)，要區(qū)分不同的情況，適用不同的理論和實(shí)踐規(guī)則。盡管意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性地位予以確認(rèn)，并且有一系列條文對(duì)集合財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、利益保護(hù)等進(jìn)行了規(guī)定，但是意大利民法學(xué)者還是謙虛地認(rèn)為：集合體作為多重財(cái)產(chǎn)的整體，其形式和結(jié)構(gòu)都是多變、甚至流動(dòng)的，意大利的法律還沒有達(dá)到對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)利益非常全面、非常有效的保護(hù)；經(jīng)過數(shù)個(gè)世紀(jì)的努力，對(duì)這一利益的保護(hù)仍然處在中等水平，需要不斷發(fā)展和調(diào)整［12］820。
（二）集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性對(duì)中國的借鑒意義
作者：李夢(mèng)菲 曹紀(jì)元 單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院 天津師范大學(xué)
根據(jù)意思自治原則結(jié)合《合同法》的有關(guān)規(guī)定，法院認(rèn)定該買賣合同合法有效，尊重了雙方當(dāng)事人在合同訂立時(shí)的自由意志，也尊重了法律對(duì)于合同成立的相關(guān)規(guī)定，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為目的適用意思自治原則對(duì)法律進(jìn)行補(bǔ)充，使之更符合人民群眾的正當(dāng)利益。公平原則公平是“以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任分派的要求?！保?］(P53)公平原則更大層面上保護(hù)了社會(huì)的正義，是民事主體之間權(quán)利與義務(wù)的均衡和客體民事責(zé)任上的平衡。如一個(gè)損害社會(huì)和他人利益的人，無論其責(zé)任大小都會(huì)受到法律的制裁一樣，該原則從外在的客觀方面判斷了利益的歸屬。2009年2月17日，鄭州市某藝術(shù)幼兒園5歲的曉強(qiáng)在操場(chǎng)跑步時(shí)不小心摔倒，情形嚴(yán)重。幼兒園老師與其母將曉強(qiáng)送到醫(yī)院，經(jīng)診斷曉強(qiáng)右肱骨踝骨折。幼兒園在曉強(qiáng)住院期間派老師進(jìn)行陪護(hù)，并支付了曉強(qiáng)的醫(yī)藥費(fèi)。后經(jīng)鄭州市隴海法醫(yī)臨床司法研究所鑒定，曉強(qiáng)構(gòu)成9級(jí)傷殘。向幼兒園索賠未果，曉強(qiáng)的母親以曉強(qiáng)為原告，其為法定代表人，將幼兒園告上法庭，要求幼兒園承擔(dān)各種經(jīng)濟(jì)損失共86119．47元。鄭州市金水區(qū)人民法院作出了一審判決，該幼兒園僅承擔(dān)賠償金的50%。原告不服向河南省鄭州市中級(jí)人民法院提起上訴。鄭州市中院認(rèn)為，該案中曉強(qiáng)是無民事行為能力的人，對(duì)于這次事故自身沒有過錯(cuò)，幼兒園也盡到了其職責(zé)范圍內(nèi)的管理義務(wù)，對(duì)曉強(qiáng)的損害也沒有過錯(cuò)。法院根據(jù)公平原則判定當(dāng)事人雙方各承擔(dān)50%的責(zé)任最為合適，因此二審法院依法作出了終審判決［7］。誠實(shí)信用原則該原則適用于所有民事活動(dòng)，是在自愿平等的條件下當(dāng)事人應(yīng)堅(jiān)守的一種信仰。
公序良俗原則公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序是人類幾千年發(fā)展進(jìn)程中形成的為人類所熟知的基本秩序;善良風(fēng)俗是社會(huì)存在和發(fā)展的一般倫理道德。這兩者作為社會(huì)最基本的行為規(guī)范，用法律條文的形式約束民事主體的行為，也保障了社會(huì)發(fā)展的良好環(huán)境。蔣倫芳與黃永彬1963年結(jié)婚。1990年，蔣倫芳繼承遺產(chǎn)取得一房屋所有權(quán)，后因拆遷安置給她另一套房屋，蔣倫芳與黃永彬于是將該房屋以8萬元的價(jià)格出售，并給予養(yǎng)子黃勇3萬元。1996年，黃永彬與張學(xué)英相識(shí)并同居，2001年黃永彬因肝癌晚期立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金等和出賣住房所獲房款的一半4萬元等財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給張學(xué)英，并且對(duì)該遺囑進(jìn)行了公證。2001年4月黃永彬去世，張學(xué)英以遺囑向蔣倫芳索要遺產(chǎn)遭到拒絕，便向?yàn)o州市納溪區(qū)人民法院提訟。法院以遺囑人黃永彬所作出的遺囑違反《民法通則》第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德”為由，對(duì)張學(xué)英要求給付遺產(chǎn)的主張不予支持。原告不服提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原判決［8］?？梢姡谶m用公序良俗原則的時(shí)候應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持人權(quán)優(yōu)先保護(hù)的原則，根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況作出符合公平正義的判斷。但是有學(xué)者也提出在瀘州遺贈(zèng)案中，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人依法處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利［9］。因此在民事司法中適用公序良俗原則依舊需要謹(jǐn)慎。民法基本原則在民事司法適用中存在的問題當(dāng)學(xué)術(shù)界還在討論民法的基本原則是否可以直接適用司法實(shí)踐時(shí)，民法的基本原則已經(jīng)慢慢滲入到民事司法實(shí)踐中。但民法基本原則的模糊性將其使用外延寬泛，從而造成其不確定性，法律說服力不強(qiáng)。民法基本原則就像一把雙刃劍，在指導(dǎo)民事司法實(shí)踐的同時(shí)，也為法官提供了更多的選擇，賦予了法官更大的自由裁量權(quán)。但是，過多的自由裁量權(quán)也會(huì)阻礙司法前進(jìn)的步伐，使社會(huì)公共利益受損。這也正是民法基本原則在民事司法適用時(shí)存在的嚴(yán)重問題。我們并不能排除一些法官在處理案件時(shí)刻意規(guī)避嚴(yán)格的法律規(guī)則而適用法律原則的情況，即“法官造法”的可能性。
在合同法立法過程中，有學(xué)者針對(duì)法律原則的適用提出這樣的建議:在現(xiàn)行法雖有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定所獲結(jié)果違正義時(shí)，法院可以不適用該具體規(guī)定而直接適用誠實(shí)信用原則，但這種情況應(yīng)報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)［10］(P443)。然而如果每次適用民法基本原則都報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)的話，不僅不能使法律程序便捷，反而更增添了司法成本，因此民事司法中民法基本原則應(yīng)該只有在法律沒有明文規(guī)定的規(guī)則時(shí)才能適用。民法基本原則在民事司法適用中的完善首先，在立法層面上，應(yīng)當(dāng)規(guī)范民法一般規(guī)則的準(zhǔn)確性和適用性。由于法律的滯后性，不能做到適用于生活的各個(gè)方面，但是法律規(guī)則質(zhì)量的提高可以減少民法基本原則的使用概率，減少法官自由意志的發(fā)揮，削減自由裁判權(quán)。同時(shí)規(guī)則的適用增強(qiáng)了法律裁判的確定性和有法可依。其次，提高法官的職業(yè)能力和素質(zhì)，轉(zhuǎn)變法官主觀適用民法基本原則的傾向。法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候不得凌駕于法律之上，在保障公平正義和維護(hù)社會(huì)公共利益的前提下可以適用民法基本原則作為補(bǔ)充。法官在民事司法中需要在當(dāng)事人利益和法律面前做出正確的判斷，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，也要保障公民和社會(huì)的利益。再次，加強(qiáng)司法監(jiān)督。監(jiān)督是法律得以正常運(yùn)行的重要機(jī)制。群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督等可以在行使法官自由裁量權(quán)時(shí)起到提醒作用，這樣不僅可以讓廣大群眾參與到法律中，提高全民的法律意識(shí)，也為法官正確運(yùn)用自由裁量權(quán)指引了道路。
關(guān)鍵詞：民法市民社會(huì)關(guān)系自由
一、關(guān)于民法
（一）民法與市民法的概念鑒定
“民法”為舶來詞，源自古代羅馬法，叫做“iuscivile”，直譯為市民法，沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法，之后作為否定封建和教會(huì)法思想的以及制度的資源被各國接受。然而19世紀(jì)日本學(xué)者在未能體會(huì)“市民”中所蘊(yùn)含的價(jià)值下，將其譯為“民法”，至此在東方市民法變成了民法，丟掉了許多文化信息?，F(xiàn)代民法是指以規(guī)范自由人之間人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系而成為使命的法律規(guī)范的總和，民法同時(shí)又是市民法、權(quán)利法、人格法、私法。歷史上曾出現(xiàn)過真正的平等和臣民的平等，民法所調(diào)整的則是真正的平等主體之間的關(guān)系。
（二）民法的理念與性格
民法的性格主要體現(xiàn)在權(quán)利本位性和身份平等性上。民法作為私法其自身的獨(dú)立離不開公私法的劃分，羅馬人將法律體系劃分為政治國家的法和市民社會(huì)的法，即公法與私法。公法以權(quán)力為核心而私法以權(quán)利為核心，羅馬法視私人的平等和自治為終極關(guān)懷，市民法得以獨(dú)立和產(chǎn)生。
中國古代也有民法一詞但其涵義與現(xiàn)代所指大相徑庭。
二、簡(jiǎn)述市民社會(huì)
市民社會(huì)是自由人構(gòu)成的社會(huì)，是由事實(shí)上擁有個(gè)人自由，文化上同樣擁有個(gè)人自由保障的人基于社會(huì)生活的需要而所形成的人的群體。而這樣的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多個(gè)方面。私法所釋放出的平等理念就根源于每個(gè)人都是自由的人，我們無法想象一個(gè)失去自由的人會(huì)獲得平等。
真正的市民社會(huì)是隨同資產(chǎn)階級(jí)發(fā)展起來的。市民社會(huì)產(chǎn)生了市民法，生產(chǎn)和交換只有在市民社會(huì)中才能被實(shí)現(xiàn)。市民社會(huì)以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，商品經(jīng)濟(jì)是交換經(jīng)濟(jì)，交換從法律角度講就是權(quán)利的相互讓與。同時(shí)，交換者必須具備獨(dú)立和自由的主體地位。
市民社會(huì)是法治秩序的源泉。國家沒有足夠的精力也沒有必要去過問所有社會(huì)問題。市民社會(huì)的實(shí)踐方式內(nèi)在的要求規(guī)則，在市民社會(huì)的最簡(jiǎn)單的行為方式中，人們培育了規(guī)則意識(shí)，正是這些規(guī)則意識(shí)的完善構(gòu)成了法制意識(shí)的基石。
三、市民社會(huì)與民法的關(guān)系
真正的市民社會(huì)是掙脫了封建奴役的社會(huì)，即梅茵所說的“從身份到契約”。民法與市民社會(huì)時(shí)刻體現(xiàn)著一致性。筆者認(rèn)為，市民社會(huì)與民法實(shí)則為源與流的關(guān)系，法律總是要同與它有相同價(jià)值理念的社會(huì)相適應(yīng)。市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是商品生產(chǎn)與交換，我國實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但由于起步晚，還不是完全意義上市民社會(huì)，應(yīng)結(jié)合具體國情把握二者之間的關(guān)系。
首先，從中國的傳統(tǒng)文化看民法。在中國，傳統(tǒng)的儒家文化一直教導(dǎo)人們遵從“三綱五常”的禮教，人們總在一種等級(jí)安排中尋求著自己的權(quán)利，找到自己的歸屬，對(duì)于這樣的世代安排欣然接受。貧賤富貴之分直接決定著權(quán)利享有的多少，古代刑法中對(duì)于“八議”、“官當(dāng)”等的規(guī)定可略見一斑。相同的犯罪，不同的主體，不同的處罰。中國經(jīng)歷了兩千多年的封建等級(jí)社會(huì)，這就決定了輕權(quán)利而重權(quán)力，輕權(quán)利而重義務(wù)的價(jià)值體系，人們始終按照自己的“身份”行事。這樣的思想根深蒂固，即使在現(xiàn)代社會(huì)還有不少國民仍甘愿受這樣的身份束縛，有礙于民法的實(shí)現(xiàn)。
其次，從國家起源的形式分析中國古代民法的有無。國家從起源上講可分為部族聯(lián)盟和酋邦制兩種形式。部族聯(lián)盟采用的是氏族模式，即以古希臘和古羅馬為典型的西歐的文明模式，經(jīng)歷了從社會(huì)性社會(huì)直接進(jìn)入政治性社會(huì)的歷程，采用民主制，平等的理念深入人心。而酋邦介于社會(huì)性社會(huì)與政治性社會(huì)之間，有控制但無市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，采用家庭但不平等，有管理但無政府，采用集權(quán)制，體現(xiàn)了一種君臣的關(guān)系。中國屬于酋邦式的國家起源，統(tǒng)治階級(jí)用政府與威懾的方法管理國家，自古就沒有人格的概念，更沒有產(chǎn)生過以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的市民社會(huì)。近現(xiàn)代意義上的民法自然也無從產(chǎn)生。
在此，從傳統(tǒng)法律的發(fā)展看中國民法。中國古代是一個(gè)諸法合體、刑民不分的農(nóng)耕社會(huì)與宗法社會(huì)，私法文化極不發(fā)達(dá)。中華法律文化不知民法為何物在十九世紀(jì)末終于畫上了句號(hào)。而滿清王朝從日本明治維新中得到啟示，開始繼受市民法，卻低估了異質(zhì)文化繼受過程的艱難，在指導(dǎo)思想上采用拿來主義，對(duì)文化價(jià)值的吸收不足。在操作上，只靠權(quán)力者的法典制定，忽略了社會(huì)文化上的整合。市民社會(huì)是多元的，體現(xiàn)了與眾不同的價(jià)值理念和精神面貌，私法的價(jià)值理性備受重視，傳統(tǒng)權(quán)威受到質(zhì)疑。我國需要這樣的私法文化，促使我國法律文化從一元到多元，從義務(wù)本位到權(quán)利本位，公法文化到私法文化的轉(zhuǎn)變。
最后，市民社會(huì)對(duì)中國民法的構(gòu)建。中國傳統(tǒng)社會(huì)法治是以儒家倫理為精神歸依，產(chǎn)生于以血緣為基礎(chǔ)的社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)之上，現(xiàn)代法治則以正義、自由、平等、民主等為依歸，產(chǎn)生與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐基礎(chǔ)之上。中國在經(jīng)歷了啟蒙之后逐漸認(rèn)同了現(xiàn)代法治的精神。這些現(xiàn)代性價(jià)值根基于市民社會(huì)，是市民社會(huì)的運(yùn)行和實(shí)踐孕育和發(fā)展了這些現(xiàn)代性價(jià)值。市民社會(huì)在主導(dǎo)方面而言是人們的自治領(lǐng)域。在市民社會(huì)的自治實(shí)踐中，人們培育了自身的主體自我意識(shí)，養(yǎng)成了追求自由與平等的品性，任何一個(gè)交易作為人們的一種實(shí)踐活動(dòng)都是人們培育主體意識(shí)的良好契機(jī)。在市民社會(huì)中一切自由與平等因子，反復(fù)的交易行實(shí)踐活動(dòng)給人們的思維方式和行為方式打上了深刻的烙印，久而久之就轉(zhuǎn)化為人們的行為習(xí)慣。
四、結(jié)語
民法非空想之概念，而是來源于市民社會(huì)。它是市民社會(huì)在自身深化過程中逐漸形成，并反復(fù)參與著市民社會(huì)秩序的打造。缺乏市民社會(huì)這一基礎(chǔ)民法便不可能存在，民法的產(chǎn)生更多意義上是對(duì)市民社會(huì)既有規(guī)則的一種默認(rèn)與文字形式的提煉。我國由于受到蘇聯(lián)理論的影響，在很長時(shí)間內(nèi)拒絕公私法的劃分，加上商品經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)，民法便無從產(chǎn)生。梅因在《古代法》中指出：一個(gè)國家的發(fā)展水平高低，從其刑法和民法的比例就可知道。這說明了私法在國家發(fā)展進(jìn)程中的重要作用，尤其在我國這樣一個(gè)民法后進(jìn)的國家，而當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)作為私法基礎(chǔ)的市民社會(huì)的建設(shè)。
參考文獻(xiàn)：
[1]張俊浩.民法學(xué)原理.中國政法大學(xué)出版社.2000.5.
