發(fā)布時間：2023-04-03 09:49:58
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的責(zé)任政治論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；賠償之訴；內(nèi)部行政指導(dǎo)
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請求。然而，無論在實(shí)務(wù)界還是法學(xué)界，對這一條解釋的爭執(zhí)從來就沒有停止過，不少人認(rèn)為雖然“不具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi)，但是“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認(rèn)為既然是行政指導(dǎo)，那么就當(dāng)然存在不具有強(qiáng)制力的特征，司法解釋中的“不具有強(qiáng)制力”是一個描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強(qiáng)制力的行政行為加以區(qū)分，只有突出這一點(diǎn)，才能降低行政機(jī)關(guān)的法律風(fēng)險，讓它有更大的自由裁量空間，同時這也賦予了相對人自治性，使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作，共同應(yīng)對快速發(fā)展的風(fēng)險社會。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而，任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導(dǎo)也是如此。在這個問題上，理性的德國人倒是相當(dāng)清醒，他們將與行政法律行為相對應(yīng)的行政事實(shí)行為中分解出強(qiáng)制性事實(shí)行為和非強(qiáng)制性事實(shí)行為。行政指導(dǎo)在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實(shí)行為門下，但無論這種非正式行政行為是否具有強(qiáng)制性，都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為，與民事行為相對，在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅(jiān)信的理念是，有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導(dǎo)的賠償問題，但其實(shí)行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因?yàn)?，直到目前為止，我們對行政行為侵?quán)請求國家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認(rèn)違法(行政法上違法)，行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實(shí)行為在我國仍存在爭執(zhí)，如果行政指導(dǎo)是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實(shí)行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因?yàn)樗鼪]有強(qiáng)制力，是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面，本文將由此出發(fā)，逐步分析對行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問題。
一、對行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認(rèn)違法為前提
如上所述，按照現(xiàn)行《國家賠償法》，對行政法律行為和行政事實(shí)行為提起國家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認(rèn)違法，而后者則不然。于是，問題指向了識別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實(shí)行為。這種做法無疑會將問題復(fù)雜化，因?yàn)闇?zhǔn)確地區(qū)分兩者是一個非常困難的問題，我們不禁要問:這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對任何一種行政行為的確認(rèn)違法有必要嗎?
我們比較了西方國家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個特點(diǎn)，即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理，這顯然區(qū)別于我們國家將行為的違法性確認(rèn)作為申請國家賠償?shù)谋匾疤?。西方國家的制度設(shè)計(jì)實(shí)際上是區(qū)分了兩者的價值取向，因?yàn)樾姓袨楹戏ㄐ詫彶槭菫榱吮ＷC行為的公益取向，而國家賠償則強(qiáng)調(diào)對公民個體利益的保護(hù)，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當(dāng)某個行政行為在公法上沒有或不能被確認(rèn)違法時，受害的公民仍可能因?yàn)槠溥`反私法獲得救濟(jì)。在這方面，有一個例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認(rèn)指教賠償一案中，開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負(fù)責(zé)人的確認(rèn)指教后，違法侵占國家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分，雖然可以視為一個行為過程，但要根據(jù)當(dāng)事人請求分步審查，對于違法指導(dǎo)進(jìn)行公法上的復(fù)審確認(rèn)違法已無意義，因?yàn)樾袨橐呀?jīng)轉(zhuǎn)化，但從其對當(dāng)事人利益造成損失來看，在私法上確認(rèn)違法還是有意義的，最后，法院認(rèn)為:一方面，出于公益考慮，不能同意開發(fā)公司侵占國家森林公園；另一方面，出于當(dāng)事人利益保護(hù)的考慮，又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔(dān)開發(fā)公司的信賴?yán)鎿p失?？梢哉f是公私并行不悖。與日本相比，德國是做得相當(dāng)徹底而有前瞻性的，他們直接把國家賠償放在民法典里，與行政法規(guī)范作了分離。
將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認(rèn)行政行為在公法上違法的問題，對于像行政指導(dǎo)這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為，可以在它的實(shí)質(zhì)強(qiáng)制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且，行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因?yàn)樾姓笇?dǎo)是靈活的行政活動，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒有對應(yīng)的行政行為法規(guī)制的情況下，以我們簡易而又實(shí)用的私法來避免它對公民產(chǎn)生不當(dāng)損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。
二、不同類型行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件
當(dāng)我們解決了對行政指導(dǎo)提起賠償之訴的前置性問題后，接下來就應(yīng)當(dāng)探究它的賠償要件，行政指導(dǎo)有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)。
(1)規(guī)制性行政指導(dǎo)，是指以規(guī)制作為行政相對人的私人企業(yè)等的活動為目的而進(jìn)行的行政指導(dǎo)。有為維持居住環(huán)境而進(jìn)行的行政指導(dǎo)、圍繞提高收費(fèi)問題而進(jìn)行的行政指導(dǎo)等。規(guī)制性行政指導(dǎo)，有時在不存在規(guī)制法律的情況下進(jìn)行，但大多數(shù)是作為行使法律的正式規(guī)制權(quán)限的前階段來使用的。
(2)助成性行政指導(dǎo)，是指對私人提供情報，以助成私人某種活動的行政指導(dǎo)。例如，對欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶，進(jìn)行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營性建議的指導(dǎo)。這首先應(yīng)該和作為單純服務(wù)的情報提供區(qū)別開來。在前者的情況下，該情報的提供是實(shí)現(xiàn)政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進(jìn)行的服務(wù)活動。
(3)調(diào)整性行政指導(dǎo)，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導(dǎo)。如對建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進(jìn)行調(diào)整就是其例之一。
目前，對行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件，國內(nèi)外學(xué)者尚未從以上幾種類型進(jìn)行分析，筆者以為:在構(gòu)建救濟(jì)制度中，依照我們上文對于行政指導(dǎo)行為賠償?shù)亩ㄐ?，既然是一種民事賠償責(zé)任，那么就應(yīng)當(dāng)從四方面考慮:過錯、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個要件都是比較容易把握的，而第四個要件因果關(guān)系則根據(jù)指導(dǎo)行為類型的不同而有所區(qū)分。這里的過錯是一種職務(wù)上的過錯，具體判定要根據(jù)法律上對公務(wù)人員注意義務(wù)的規(guī)定，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取“同等條件下一般公務(wù)員”的標(biāo)準(zhǔn)。違法行為中“違法”的認(rèn)定如前文所述，不應(yīng)局限于違反行政法，而應(yīng)當(dāng)是違反保護(hù)相對人人身、財(cái)產(chǎn)等各項(xiàng)憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果，則既包括現(xiàn)實(shí)利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國家賠償都必須考慮的，不是行政指導(dǎo)特別予以關(guān)注的，而第四個要件——因果關(guān)系，是賠償責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)所在。對于規(guī)制型指導(dǎo)，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是權(quán)力背景(如不接受指導(dǎo)就強(qiáng)制)，因?yàn)樗苯記Q定了因果關(guān)系的成立，可以設(shè)想，如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機(jī)關(guān)的原因。至于助成型指導(dǎo)，雖然它仍有權(quán)力背景，(因?yàn)楂@得廣泛的信息要依憑公權(quán)力)，但是，它的強(qiáng)制力弱，不同于規(guī)制型指導(dǎo)，在規(guī)制型指導(dǎo)中，相對人如本可選擇一個更好的方案，但行政機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)氖聦?shí)強(qiáng)制使得他違心地選擇了一個次優(yōu)方案，造成損失，雖然行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)的內(nèi)容可能是合法的，但相對人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導(dǎo)中，相對人的意思是自由的，行政機(jī)關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的，但他接受指導(dǎo)就代表對行政機(jī)關(guān)的信任，只要指導(dǎo)的內(nèi)容不違法，行政機(jī)關(guān)也盡了客觀注意義務(wù)，哪怕造成損失，也不能追究行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。但是如果助成性指導(dǎo)的內(nèi)容本身就違法，而相對人善意并接受指導(dǎo)，由此造成損失顯然可以向行政機(jī)關(guān)追究賠償之責(zé)?？傊瑢σ?guī)制性指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)不接受指導(dǎo)就強(qiáng)制的權(quán)力背景，而助成性指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導(dǎo)則比較復(fù)雜，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并不當(dāng)然與雙方直接發(fā)生關(guān)系，行政機(jī)關(guān)往往居于相對中立的地位，在介入較淺，給雙方相對人較多選擇的時候，接近助成性指導(dǎo)的救濟(jì)思路；而介入較深，有事實(shí)上的強(qiáng)制力，則可借鑒規(guī)制性指導(dǎo)的救濟(jì)方法。
上述分析主要針對積極作為侵權(quán)的情況，如果不作為會不會產(chǎn)生責(zé)任?日本有一個例子:行政機(jī)關(guān)沒依法給相對人提供有關(guān)涯塌方的指導(dǎo)，也沒有預(yù)防措施的命令，使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導(dǎo)的義務(wù)而政府未履行，在追究責(zé)任方面和行政法律行為沒有差別，可見，行政指導(dǎo)對相對人可能是“軟”的，但對負(fù)有作為義務(wù)的政府并不“軟”。
還有一個容易忽視的問題是指導(dǎo)是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實(shí)強(qiáng)制力的指導(dǎo)，還有對某些個體好處的“誘導(dǎo)”，如果誘導(dǎo)不公平實(shí)施，會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導(dǎo)不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責(zé)任?在WTO規(guī)則中，進(jìn)口國可以針對出口國政府對出口企業(yè)的直接補(bǔ)貼發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查，并可以通過調(diào)高關(guān)稅來彌補(bǔ)國內(nèi)損失，這是否可以借鑒到國內(nèi)?而且，我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導(dǎo)”在我國國內(nèi)是十分普遍的，是地方保護(hù)的一個相對緩和的措施，如果出于拓展海外市場而對所有國內(nèi)的企業(yè)補(bǔ)貼尚有國家利益作為理由的話，那么，國內(nèi)的地方政府是否可以找到保護(hù)地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經(jīng)給競爭利益的妨害提訟開辟了途徑，那么作為內(nèi)容上相像，只是措施上有別的行政指導(dǎo)似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國家賠償，從保護(hù)相對人利益的角度出發(fā)，也不是沒有提起的可能。這就如同反補(bǔ)貼中征收的高關(guān)稅。:
行政的一種行為形式。”在我國學(xué)者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認(rèn)為:“行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為?！钡聡鴮W(xué)者毛雷爾在他所著的《行政法學(xué)總論》中指出:“非正式行政活動或非正式活動是德國行政法學(xué)討論的一個新課題，主要是指行政決定作出前，行政機(jī)關(guān)與公民之間進(jìn)行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為。”通過比較，我們發(fā)現(xiàn)有行政指導(dǎo)制度的這三個國家都把行政指導(dǎo)(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說，當(dāng)我們談及行政指導(dǎo)的賠償責(zé)任時，就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級間的指導(dǎo)”呢?如果下級因?yàn)閳?zhí)行了上級的“指示”或者“批復(fù)”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導(dǎo)”時。在考察《行政訴訟法》時，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)提起撤銷之訴時，是以最后作出行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告的，但在《國家賠償法中》，從最初到最后，只要對當(dāng)事人損失負(fù)有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)都會成為被告。(如復(fù)議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內(nèi)部行政指導(dǎo)”通過下級機(jī)關(guān)的行為對相對人造成損失，那么它就不應(yīng)該被排除在賠償責(zé)任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部”行政指導(dǎo)承擔(dān)責(zé)任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題:發(fā)出指導(dǎo)的上級行政機(jī)關(guān)到底承擔(dān)多少責(zé)任?在這方面是有國外經(jīng)驗(yàn)可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責(zé)任條款，如果下級官員因?yàn)榻邮苌霞壍闹甘径宰约旱拿x作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為，但是賠償之訴向上級提出。這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果，對于明確責(zé)任很有幫助，可以在相當(dāng)程度遏制上級機(jī)關(guān)及首長濫用自由裁量權(quán)，但是這種賠償制度設(shè)計(jì)的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來，并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規(guī)定如果一個行政處罰的決定經(jīng)過上級的復(fù)議而加重，那么加重部分由上級機(jī)關(guān)承擔(dān)。上級的復(fù)議決定是一個新的行政行為，那么上級在下級行為作出前的批復(fù)又是什么性質(zhì)呢?它如果對下級是有法律上或事實(shí)上的強(qiáng)制力，那么下級在服從了指示后作出違法行為，我們便無法排除上級的批復(fù)和相對人損害后果的因果關(guān)系。我國的《公務(wù)員法》54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！边@里區(qū)分了上下級官員的內(nèi)部責(zé)任，但是上下級機(jī)關(guān)的國家賠償責(zé)任是否也應(yīng)當(dāng)區(qū)分呢?德國法的規(guī)定顯然是受到特別權(quán)力關(guān)系說的影響，這種學(xué)說強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)及其官員體系內(nèi)部奉行命令服從的原則，所以在賠償責(zé)任要件中也有“組織過錯、首長責(zé)任”的概念，相當(dāng)明確地分清了上下級政府及官員的責(zé)任，防止下級為上級(包括公務(wù)員和政府)的錯誤買單。所以，參照德國的做法，我們也應(yīng)當(dāng)讓發(fā)出違法“內(nèi)部指導(dǎo)”的上級行政機(jī)關(guān)而不是它的下級承擔(dān)賠償責(zé)任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。
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權(quán)利和義務(wù)向來都是法律制度中的核心內(nèi)容，同時也是各部門
法學(xué)研究的中心。我國目前的競爭法學(xué)研究大多側(cè)重于具體反競爭行為的法律規(guī)制問題，尚缺乏對競爭法“權(quán)義結(jié)構(gòu)”的深入分析，反映在競爭立法上，則不像民法和行政法直接規(guī)定權(quán)利和權(quán)力，而只表明法律所要保護(hù)的利益。不正當(dāng)競爭和壟斷行為損害了經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，而公平競爭權(quán)是競爭法上獨(dú)立的權(quán)利類型，其權(quán)利的創(chuàng)設(shè)與生成并不是一種理論虛構(gòu)，而是立足于部門法權(quán)利體系的完善的主觀需要與立法、司法實(shí)踐中的客觀需要，具有堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。公平競爭權(quán)歸屬于經(jīng)營者，以競爭利益為客體，是一種社會性經(jīng)濟(jì)權(quán)利。當(dāng)公平競爭權(quán)受侵害時，可以通過民事訴訟、競爭公益訴訟、行政訴訟以及行政途徑等方式來救濟(jì)，并設(shè)置以懲罰性賠償為核心的法律責(zé)任制度來保障公平競爭權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
二、我國競爭法法律責(zé)任的特點(diǎn)及分析
我國競爭法的責(zé)任擁有民事、行政、刑事責(zé)任三種，但經(jīng)濟(jì)法上的市場規(guī)制制度擁有其特殊性，這就要求我們建立一種適合競爭法自身特點(diǎn)的法律責(zé)任。
1.競爭法律責(zé)任的特點(diǎn)
民事責(zé)任：①法定責(zé)任為主，約定責(zé)任為輔。體現(xiàn)法治的強(qiáng)制力，以便于更好的維持市場秩序②特別重視懲罰責(zé)任。民事懲罰在經(jīng)濟(jì)法的市場規(guī)制責(zé)任中體現(xiàn)為賠償損失，對于受害者來說是經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償③實(shí)施嚴(yán)格的歸責(zé)原則。對于生產(chǎn)者實(shí)行無過錯責(zé)任，而對于銷售者實(shí)行過錯責(zé)任④加重其實(shí)現(xiàn)保障的力度。
行政責(zé)任：①承擔(dān)此責(zé)任必須以違反市場規(guī)制法所規(guī)定的規(guī)制義務(wù)或受規(guī)制義務(wù)為前提②較多的具有經(jīng)濟(jì)利益的懲罰內(nèi)容，或表現(xiàn)為強(qiáng)制性財(cái)產(chǎn)給付，或表現(xiàn)為限制、取消經(jīng)濟(jì)活動資格（罰款、沒收財(cái)產(chǎn)、行政賠償、吊銷營業(yè)執(zhí)照或許可證、暫?；蛉∠麍?zhí)業(yè)資格③由經(jīng)濟(jì)行政部門實(shí)施。
刑事責(zé)任：①以嚴(yán)重違反市場規(guī)制法為前提。體現(xiàn)了刑法的不可侵犯性與強(qiáng)制力，除了刑法中明確規(guī)定的“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”外，還援引其他追認(rèn)的刑事責(zé)任②特別重視人的刑事責(zé)任。因?yàn)樵谑袌鲆?guī)制制度中，競爭法占據(jù)主導(dǎo)，而在此法中的正當(dāng)競爭法與反壟斷法都是針對企業(yè)展開的，重點(diǎn)就在于法人的責(zé)任③普遍適用財(cái)產(chǎn)性。對于達(dá)到犯罪的大多集中于罰款④集中立法為主，分散立法為輔。
2.競爭法中的法律責(zé)任
（1）反不正當(dāng)競爭法，民事責(zé)任包括停止侵害（《反不正當(dāng)競爭法》中沒有明確的規(guī)定此責(zé)任方式，只是在《民法通則》中作了一般規(guī)定，賠償損失，這是《反不正當(dāng)競爭法》中主要的民事法律責(zé)任。
（2）反壟斷法，民事責(zé)任主要是損害賠償，行政責(zé)任為《反壟斷法》中的主要責(zé)任，具體分為罰金與監(jiān)禁。
3.借鑒分析
競爭法的責(zé)任制度深受市場軌制規(guī)制制度的限制，主要注重于行政責(zé)任與民事責(zé)任，相對于其他國家，我們追究責(zé)任的力度不夠完善。在英美法系國家，當(dāng)我們將法律責(zé)任進(jìn)行歸類時，發(fā)現(xiàn)一種特殊的責(zé)任類型難以歸劃，這就是懲罰性賠償責(zé)任。但競爭法上的懲罰性責(zé)任是一種獨(dú)立的、特殊的責(zé)任類型。不正當(dāng)競爭行為應(yīng)重新規(guī)定計(jì)罰標(biāo)準(zhǔn)和處罰幅度，增加處罰的種類，加重違法人的行為法律責(zé)任。
三、對競爭法法律責(zé)任制度的控制和完善
（1）由于以上所述的一些原因，單純的民事、行政、刑事責(zé)任已經(jīng)不足以滿足市場的穩(wěn)定發(fā)展。我們不得不提倡懲罰性的法律責(zé)任，加強(qiáng)政府監(jiān)管力度。一是要對市場規(guī)制法律責(zé)任的研究，要注意結(jié)構(gòu)性分析方法，研究各種市場規(guī)制行為的法律責(zé)任組合的不同結(jié)構(gòu)；二要強(qiáng)調(diào)與訴訟制度相結(jié)合，探究如何運(yùn)用公益訴訟制度、訴訟保險制度來有效實(shí)施法律制度。我們的最終目的并非注重立法，而是確保法律制度能夠被市場合理運(yùn)用。不論國外經(jīng)濟(jì)制度如何完善與新穎，與我們而言也只是借鑒。只有實(shí)事求是，完善自身市場法律規(guī)制制度，制定真正符合我國國情的法律責(zé)任制度，才能體現(xiàn)法律的目的和精神，從而進(jìn)一步規(guī)范我國的市場秩序。
（2）完善民事責(zé)任制度。應(yīng)擴(kuò)大損害賠償?shù)脑V權(quán)主體。反不正當(dāng)競爭法不僅保護(hù)競爭者的利益，還保護(hù)消費(fèi)者和廣大公眾的合法權(quán)益，將起訴權(quán)并不僅賦予競爭者，對于有效實(shí)施反不正當(dāng)競爭法是至關(guān)重要的，我們可以借鑒先進(jìn)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，允許消費(fèi)者對不正當(dāng)競爭者提起民事訴訟，要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
（3）規(guī)定科學(xué)的侵權(quán)損失計(jì)算方法。如上，不正當(dāng)競爭行為對其他商業(yè)活動主體的最主要的侵害，是使其喪失了本可獲得的商業(yè)機(jī)會，或者可能使其承擔(dān)了本可避免商業(yè)風(fēng)險。因此，損害賠償范圍應(yīng)包括直接經(jīng)濟(jì)損失和預(yù)期可得利益損失，對于預(yù)期可得利益損失的衡量，可以參考其他國家、地區(qū)的立法，結(jié)合會計(jì)實(shí)務(wù)規(guī)定出可操作性的計(jì)算規(guī)則。
（4）建議提高罰款的額度，取消現(xiàn)行最高處罰額的規(guī)定。提高罰款的額度，加大對違法行為人的懲罰力度，使違法犯法成本過高而不敢輕易從事不正當(dāng)競爭行為。取消最高處罰額的限度，賦予工商行政管理部門自由裁量權(quán)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可根據(jù)違法行為人的違法經(jīng)營額和預(yù)期可得利益或?qū)嶋H收益來核準(zhǔn)罰款的金額。
四、總結(jié)
雖然法律制度急需完善，但是完善的法律制度的建立和完善不是一朝一夕的事情，應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)。一部制定成功的法律需要?dú)v經(jīng)繁瑣費(fèi)時的立法程序、廣泛細(xì)致的調(diào)查、成熟的基礎(chǔ)理論研究和科學(xué)縝密的技術(shù)論證。競爭法也是如此。這就需要各方人士對競爭法保護(hù)法律制度付出努力，為相關(guān)的法律理論研究和制度建設(shè)貢獻(xiàn)力量，促進(jìn)競爭法法律制度的不斷完善。
參考文獻(xiàn)：
王立國.《反不正當(dāng)競爭法》一般條款研究經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2008（2）
1 指導(dǎo)學(xué)生掌握科學(xué)的思維方法
教師要把培養(yǎng)富有創(chuàng)造性的學(xué)生作為教育的最高目標(biāo)。創(chuàng)造教育仍然注重知識的積累，因?yàn)榉e累知識是創(chuàng)造知識的基礎(chǔ)，沒有知識積累就沒有知識創(chuàng)造。但它更重視知識結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和實(shí)現(xiàn)知識向能力的轉(zhuǎn)化。有知識不一定有能力，但有能力必然擁有知識?？茖W(xué)方法是實(shí)現(xiàn)由知識向能力轉(zhuǎn)化的中間橋梁，是“知識的知識”。提高學(xué)生的思維能力，一是掌握必要的基礎(chǔ)知識；二是掌握辯證思維的方法論。恩格斯說過：“馬克思的整個世界觀不是教義，而是方法。它提供的不是現(xiàn)在的教條，是進(jìn)一步研究的出發(fā)點(diǎn)和供這種研究的方法?！笨梢?，掌握科學(xué)的方法，比掌握已有的真理更重要，比獲得現(xiàn)成的知識更有價值。教法與學(xué)法說到底是思維方法的指導(dǎo)。
教師要學(xué)會運(yùn)用十種基本思維的方式，即分析和綜合、比較和分類、抽象和概括、系統(tǒng)化具體化、歸納和演繹。教師掌握它們，就可以少走彎路，大大提高教學(xué)效果。教師要運(yùn)用系統(tǒng)觀點(diǎn)，精心設(shè)計(jì)出一整套訓(xùn)練學(xué)生科學(xué)思維方法的最佳實(shí)施方案。從課堂教學(xué)、活動課、校園文化、社會實(shí)踐、作業(yè)訓(xùn)練等方面周密安排，使教學(xué)活動的各個環(huán)節(jié)之間相互作用、多元互補(bǔ)。普及“創(chuàng)造學(xué)”的知識，把教學(xué)活動變成學(xué)生的“思維體操”，突出思維方法的訓(xùn)練。
2 鼓勵求異，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新思維
長期以來，思想政治課得不到人們的重視，僅僅只被老師和學(xué)生作為考試的拿分課。課堂上老師只需讓學(xué)生死記硬背理論、概念，特別是考試前搞“押題”。學(xué)生答題只按一個標(biāo)準(zhǔn)，無疑學(xué)生都被培養(yǎng)成為標(biāo)準(zhǔn)件，從而抹殺了學(xué)生潛在的智慧和創(chuàng)造，否定了學(xué)生個體差異的存在，這是應(yīng)試教育帶來的危害。因此，在實(shí)施素質(zhì)教育的今天，思想政治課課堂教學(xué)應(yīng)力求改變教育只強(qiáng)調(diào)發(fā)展學(xué)生的求同思維的現(xiàn)象，應(yīng)重視學(xué)生求異思維訓(xùn)練和創(chuàng)造力的開發(fā)，引導(dǎo)學(xué)生大膽質(zhì)疑，鼓勵求異。對回答問題新穎獨(dú)特、標(biāo)新立異、獨(dú)出心裁的學(xué)生，及時給予表揚(yáng)和鼓勵。同時，教師也應(yīng)克服思維定勢的干擾，排除由過去的思維活動而造成的固定、刻板、僵化的心理準(zhǔn)備狀態(tài)。當(dāng)然，求異不等同于否定，思想政治課教學(xué)在培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性思維中，還應(yīng)善于學(xué)習(xí)和借鑒前人、他人的優(yōu)秀思想和做法，取其精華，在繼承的基礎(chǔ)上推陳出新，這樣才能使我們的教育教學(xué)有所發(fā)現(xiàn)，有所發(fā)明，有所創(chuàng)造。
3 改革課堂結(jié)構(gòu)，注意社會實(shí)踐活動
思想政治課永恒的主題和靈魂就是理論聯(lián)系實(shí)踐，而對鮮活的現(xiàn)實(shí)生活，我們不可能禁錮學(xué)生的思想，對于學(xué)生提出的觸及社會生活的深層次問題。必須靠一系列的社會實(shí)踐活動，通過學(xué)生的主動思維，才能幫助他們解決思想上的困惑，也才能體現(xiàn)思想政治課的生命力，從而激發(fā)學(xué)生求知和探索的欲望。創(chuàng)造性思維能力也因此在實(shí)踐中得到培養(yǎng)。
關(guān)鍵詞： 翻譯 創(chuàng)造性叛逆 譯介學(xué)
一、譯介學(xué)與傳統(tǒng)翻譯的關(guān)系
譯介學(xué)是把翻譯視為一種文化交流溝通的現(xiàn)象，而不是研究翻譯技巧、翻譯藝術(shù)、翻譯理論的。它是在廣闊的歷史文化背景中捕捉和理解各種翻譯現(xiàn)象，它是跨民族、跨語言、跨文化、跨學(xué)科的文學(xué)研究實(shí)踐。［2］
從研究視角上看，譯介學(xué)研究是從不同民族、不同國家的文化角度出發(fā)，把翻譯看作為一種文化現(xiàn)象進(jìn)行探討；而傳統(tǒng)翻譯則是從翻譯本身出發(fā)，研究語言、理論、技巧等問題。打個比方，譯介學(xué)關(guān)注的是譯本在某國流傳所產(chǎn)生的文化溝通的影響，而傳統(tǒng)翻譯關(guān)心的是譯本是否忠于原著以及翻譯水平等。［4］
在研究目的上，譯介學(xué)研究翻譯的目的是把它作為不同民族、不同語言、不同國家文學(xué)、文化交流對話的一種手段，進(jìn)而考察它對改善文化生態(tài)和人文環(huán)境、傳播人文精神以及建設(shè)人類多元文化方面的作用和影響；傳統(tǒng)的翻譯則是總結(jié)翻譯理論和經(jīng)驗(yàn)來指導(dǎo)翻譯實(shí)踐，提高翻譯質(zhì)量為目的。另外，譯介學(xué)把研究翻譯的重點(diǎn)放在不同民族、不同國家文學(xué)、文化的互識、互補(bǔ)、互證、互融和共建上；而傳統(tǒng)翻譯的研究更多地注重語言的轉(zhuǎn)換過程、翻譯水平及翻譯經(jīng)驗(yàn)等。［6］
二、創(chuàng)造性叛逆
“創(chuàng)造性叛逆”這一說法是法國社會學(xué)家Robert Escarpit提出的。［1］他說：“翻譯總是一種創(chuàng)造性叛逆。說翻譯叛逆，那是因?yàn)樗炎髌分糜谝粋€完全沒有預(yù)料到的語言里；說翻譯是創(chuàng)造性，那是因?yàn)樗x予作品一個嶄新的面貌，使之能與更廣泛的讀者進(jìn)行一個嶄新的文學(xué)交流，它不僅延長了作品的生命，而且賦予了它第二次生命?！?/p>
可見，所謂“創(chuàng)造性叛逆”指的是文學(xué)翻譯采用本國讀者所能接受的形式，并對所要表達(dá)的內(nèi)容加以改造變形。所以譯文不是要如何達(dá)到最大限度的等值，而是譯文如何及為何偏離原文。正由于這一地位的確定，原作、譯作和創(chuàng)作處于系列關(guān)系之中。譯介學(xué)認(rèn)為在譯本中原作者及其文化語境不可能完全退場或消失，而是自始至終作為一種文化力在制約譯本的意義詮釋和讀解。另一方面，由于語言的置換，譯語文化的意義特征融于譯本之中，使譯本與原作得以區(qū)別開來，譯語文化和譯語讀者的特色闡釋都會給譯本涂上民族性色彩。因此，翻譯文學(xué)是具有民族性和異域性雙重特征的文本實(shí)體，應(yīng)該擁有與外國文學(xué)和民族文學(xué)三足鼎立的獨(dú)立地位?？梢?，從譯介學(xué)的角度來看，翻譯本身就是一種創(chuàng)造性叛逆，那是因?yàn)榉g造就了不同文化交流和碰撞。在這個碰撞過程中，譯者和讀者都參與了創(chuàng)造性叛逆，譯者的創(chuàng)造性叛逆各種各樣，具體表現(xiàn)為有意識的和無意識的。下面分成幾種情況來進(jìn)行闡述。
三、譯者的創(chuàng)造性叛逆
1.歸化與異化
歸化與異化是譯者翻譯的個性化體現(xiàn)。所謂“歸化”是譯者用極其自然流暢的譯語去表達(dá)原著的內(nèi)容，這樣會不同程度地存在譯語文化“吞并”原著文化的問題。［3］但主張以譯語文化為歸宿的譯者認(rèn)為：1）試圖把源語文化體系強(qiáng)加于譯語文化，一般來說是不現(xiàn)實(shí)的。因此，譯文不僅要克服語言的障礙，而且要克服文化的障礙；2）因?yàn)榉g就是交際，譯者的責(zé)任之一就是避免文化的沖突；3）如果譯文表達(dá)的內(nèi)容和形式在讀者對世界了解的知識范圍之內(nèi)，讀者就能更好地了解譯文；4）從交際的觀點(diǎn)來看，即使原文中每一個詞在譯文中都能用“對等詞”譯出來，也不一定保證譯文對讀者所起的作用能與原文對原文讀者所起的作用一樣，因?yàn)樽g文讀者往往用自己的文化觀念來理解譯文的內(nèi)容。因此，在翻譯界出現(xiàn)了一批以譯語文化為歸宿的“歸化派”。歸化翻譯隨處可見，比如，在英漢互譯中，“饅頭”與“steamed bread”，“一箭雙雕”與“kill two birds with one stone”都肯定了譯語文化的立場。還有站在產(chǎn)品促銷立場的“coca cola（可口可樂）”等。
正好相反，“異化”就是譯語文化“屈從”源語文化的現(xiàn)象。［3］主張?jiān)谧g文中保留源語文化的譯者認(rèn)為：1）有必要讓讀者了解異國文化，而且這也是讀者閱讀譯作的目的之一；2）譯者相信讀者有能力理解異國文化的特異之處；3）翻譯起到文化交流的作用，這是翻譯的主要目的；4）譯文如果不能傳達(dá)源語世界的現(xiàn)象，就不能算“忠實(shí)于原作”。像“武裝到牙齒”和“armed to teeth”，“一國兩制”和“One country，two systems”都體現(xiàn)了源語文化的特征。
可見，譯者的歸化和異化是譯者有意識的創(chuàng)造性叛逆，如果考慮到作者的意圖、文本的類型、翻譯的目的和讀者的要求，歸化和異化均有存在和應(yīng)用的價值。一方面，以介紹中國文化為目的的哲學(xué)著作、政治論文、歷史乃至民間故事，一般都以源語文化為歸宿，因?yàn)檫@類作品就是要把源語文化介紹給譯文的讀者。另一方面，一些實(shí)用性的文章，如宣傳資料、通知、公告、廣告、新聞報道乃至通俗文學(xué)和科普著作，一般可遵循以目的語為歸宿的原則。無論如何，一個譯者如果能夠通過技巧始終如一地為明確文化立場服務(wù)，而這種立場又能反映時代的發(fā)展趨勢，并被讀者理解接受，那么，他的譯文就是上品。
以楊憲益先生和霍克斯先生兩人所譯的《紅樓夢》為例，兩位譯者采取了不同的文化傾向。例如：
真是“天有不測風(fēng)云，人有旦夕禍?！?。
Truly，Storms gather without warning in nature，and bad luck befalls men overnight.（Yang：155）
I know “the weather and human life are both unpredictable”.（Hawkes：231）
癩蛤蟆想吃天鵝肉。
A toad hankering for a taste of swan（Yang：164）
A case of the toad on the ground wanting to eat goose in the sky.（Hawkes：242）
我們可以看到楊憲益先生基本遵循以源語文化為歸宿的原則，而霍克斯先生則遵循以目的語文化為歸宿的原則。當(dāng)然，“歸化”和“異化”不是矛盾的，而是互為補(bǔ)充的。對譯者來說，在翻譯過程中要有深刻的文化意識，一旦遵循了一種基本原則，就要盡可能保持這種傾向。
2.誤譯與漏譯
絕大多數(shù)的誤譯與漏譯都屬于無意識的創(chuàng)造性叛逆。除了純技術(shù)上的誤譯，比如把“億”翻成了million、把cow錯當(dāng)了crow等，其他誤譯反映了譯者對另一種文化的誤解和誤釋，是文化和文學(xué)交流的阻滯點(diǎn)，它能鮮明、突出地反映不同文化之間的碰撞、扭曲與變形。例如英譯者在翻譯陶詩《責(zé)子》中“阿舒已二八”譯成“Ashu is eighteen years old”，顯然譯者不知“二八”是十六的意思。還有前幾年Scott Turow寫的小說“Presumed Innocent”被譯成《假設(shè)的無辜者》，從字面上看好像不錯。其實(shí)它是由西方的法律術(shù)語presumption of innocence“無罪推定”變化而來的，所以正確的應(yīng)該譯成《推定無罪者》。
除了無意的誤譯，還存在有意的誤譯。原因有兩種，一是因?yàn)樽g者為迎合本民族文化心態(tài)和習(xí)慣，故意不用正確手段翻譯。如托爾斯泰的三部曲《苦難的歷程》英譯名是“Road to Calvary”，而Calvary是耶酥被釘上十字架的地方，在這里“苦難”被抹上宗教的色彩；二是譯者強(qiáng)行引入外來文化的模式和語言方式。例如美國詩人龐德翻譯的漢詩有意不理會英語語法的規(guī)則，將李白的“荒城空大漠”譯成“Desolate castle，the sky，the wide desert”有意仿效中國古詩的并置手法，從而引發(fā)了美國的一場新詩運(yùn)動。
有意的誤譯和無意的誤譯不同之處還在于后者是一眼便看出來的“硬傷”，前者從字面上看似不是錯誤，只是在強(qiáng)調(diào)文化意識的情況下才看出它的遺憾，因此叫“暗傷”。所以，譯介學(xué)把翻譯看作跨語言和文化的信息交流，從而時時保持警惕的文化意識，不以找到字面上的對應(yīng)為滿足，這應(yīng)該是比較健全的翻譯觀。
漏譯也分成無意和有意。無意的漏譯多為一言半語，通常不會產(chǎn)生什么文學(xué)影響。有意的漏譯又叫節(jié)譯。節(jié)譯的原因很多，考慮到接受地的風(fēng)俗習(xí)慣，為迎合接受地讀者的趣味，為便于傳播，或出于道德、政治原因，等等。例如蟠溪子翻譯的《迦因小傳》，譯者為了不與中國傳統(tǒng)道德相抵觸，故意把原著男女主人公兩情繾綣、未婚先孕的情節(jié)刪去。
3.轉(zhuǎn)譯與編譯
轉(zhuǎn)譯與編譯屬于特殊型的創(chuàng)造性叛逆，它們都使原作經(jīng)受了“兩度變形”。轉(zhuǎn)譯指的是借助一種語言去翻譯另外一種語言作品。在大多數(shù)情況下，轉(zhuǎn)譯是不得已而為之的，尤其是翻譯小語種的文學(xué)作品。但是，文學(xué)翻譯不可避免地融入譯者對原著的理解和闡述，甚至融入譯者的語言風(fēng)格、人生經(jīng)驗(yàn)?zāi)酥羵€人氣質(zhì)。因此，通過媒介語轉(zhuǎn)譯其他語種的文學(xué)作品會產(chǎn)生“二度變形”也就不難理解了。
編譯不僅包括語言文字的轉(zhuǎn)換，而且包括文學(xué)樣式和體裁的改變。例如林紓把易卜生的劇本《群鬼》譯成文言文小說《梅孽》。雖然編譯的叛逆表現(xiàn)在文學(xué)作品的樣式和體裁上，但文學(xué)作品翻譯本身就存在創(chuàng)造性叛逆，所以從嚴(yán)格意義上講，它也是對原作進(jìn)行了“兩度變形”。
四、讀者的創(chuàng)造性叛逆
如果我們承認(rèn)文學(xué)翻譯的最終目的是文學(xué)交流，那么脫離了讀者接受的文學(xué)翻譯就是一堆廢紙，因?yàn)橹挥性谧x者的接受中，文學(xué)翻譯才能實(shí)現(xiàn)其交流的目的。［5］我們都知道翻譯是一種再創(chuàng)造，但我們卻較少注意到當(dāng)譯者把譯作奉獻(xiàn)給讀者后，讀者以他自己的方式，并調(diào)動他自己的人生經(jīng)驗(yàn)，也加入了這個再創(chuàng)造過程。而讀者的再創(chuàng)造是在譯者翻譯的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的，因此他的再創(chuàng)造與譯者相比，就更富有創(chuàng)造性，更富有叛逆性。
1.主觀的創(chuàng)造性叛逆
讀者主觀的創(chuàng)造性叛逆主要來自他的世界觀、文學(xué)觀念、個人閱歷等。例如將“In the country of blind，the one-eyed man is king.”譯成：“蜀中無將軍，廖化充先鋒?！辈煌淖x者讀到譯文時會有不同的反應(yīng)：（1）自然，這種表達(dá)合情合理；（2）佩服，這位外國作家連中國的《三國演義》中的典故都知道；（3）懷疑，難道西方人也知道中國的《三國演義》中的典故嗎？可見，由于讀者各自特定的文化和社會身份，以及不同的受教育程度，他們無法在閱讀過程中產(chǎn)生相同的反應(yīng)。讀者的主觀叛逆可見一斑。
2.客觀的創(chuàng)造性叛逆
客觀的創(chuàng)造性叛逆，這里所指的客觀因素是指不同的文化環(huán)境與不同的歷史環(huán)境。我們知道，作者在從事文學(xué)創(chuàng)作時，他的心目中總是有其特定的對象，并相信作品可以被他們所理解。但由于翻譯給作品披上了另一種語言的外衣，被介紹給他所意料之外的對象閱讀，而這些對象與他處在不同的文化環(huán)境，有時甚至還處在不同的歷史時代，于是作品的變形就在這樣的接受中發(fā)生了。例如英國作家Swift的《格列佛游記》是一部政治諷刺小說，但小說被介紹到其他國家后，人們感興趣的是作者描寫出來的充滿怪異的大人國、小人國的故事，變成了一本輕松有趣的兒童讀物。英國小說《牛虻》在英國本土不十分出名，但在二十世紀(jì)五十年代，中國青年在學(xué)習(xí)蘇聯(lián)《鋼鐵是怎樣煉成的》的熱潮中，從小說主人公那里知道了這本英國小說，于是《牛虻》成了當(dāng)時青年的案頭必備讀物，當(dāng)時的青年從中學(xué)到了高昂的革命精神。但到了“”時期，在當(dāng)時的政治氣候下，青年不僅感受不到書中昂揚(yáng)的革命精神，相反覺得這本書充滿了資產(chǎn)階級人性論，甚至把它看作“黃”。接受環(huán)境的創(chuàng)造性叛逆由此赫然可見。
以上我們從譯介學(xué)的角度探討了翻譯中的創(chuàng)造性叛逆。但無論如何，翻譯策略的選擇最終還要視原作的文體和翻譯的目的而定。翻譯中所碰到的問題不外乎是語言差異和文化差異。就文化差異而言，不同的目標(biāo)文化對于出發(fā)文化有不同的接受狀態(tài)，而不同的文化狀態(tài)對于出發(fā)文化的文化因子又有一定的選擇偏向。因此，在文化交流中，翻譯的地位很重要，它不再被僅僅看作是語言符號的轉(zhuǎn)換，還是一種跨文化轉(zhuǎn)換的模式。
參考文獻(xiàn)：
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［6］Nida，Eugene.Language，Culture and Translating［M］.Shanghai：Shanghai Foreign Language Press，1993.摘 要： 在西方，翻譯常被看作是一種“創(chuàng)造性叛逆”。譯者翻譯原作是一個“創(chuàng)造性叛逆”的過程，讀者閱讀譯作也經(jīng)歷了一個“創(chuàng)造性叛逆”過程。本文從譯介學(xué)的角度，以譯者和讀者兩個身份來具體闡述譯者在翻譯中和讀者在閱讀譯作時的一些“創(chuàng)造性叛逆”特征。
關(guān)鍵詞： 翻譯 創(chuàng)造性叛逆 譯介學(xué)
一、譯介學(xué)與傳統(tǒng)翻譯的關(guān)系
譯介學(xué)是把翻譯視為一種文化交流溝通的現(xiàn)象，而不是研究翻譯技巧、翻譯藝術(shù)、翻譯理論的。它是在廣闊的歷史文化背景中捕捉和理解各種翻譯現(xiàn)象，它是跨民族、跨語言、跨文化、跨學(xué)科的文學(xué)研究實(shí)踐。［2］
從研究視角上看，譯介學(xué)研究是從不同民族、不同國家的文化角度出發(fā)，把翻譯看作為一種文化現(xiàn)象進(jìn)行探討；而傳統(tǒng)翻譯則是從翻譯本身出發(fā)，研究語言、理論、技巧等問題。打個比方，譯介學(xué)關(guān)注的是譯本在某國流傳所產(chǎn)生的文化溝通的影響，而傳統(tǒng)翻譯關(guān)心的是譯本是否忠于原著以及翻譯水平等。［4］
在研究目的上，譯介學(xué)研究翻譯的目的是把它作為不同民族、不同語言、不同國家文學(xué)、文化交流對話的一種手段，進(jìn)而考察它對改善文化生態(tài)和人文環(huán)境、傳播人文精神以及建設(shè)人類多元文化方面的作用和影響；傳統(tǒng)的翻譯則是總結(jié)翻譯理論和經(jīng)驗(yàn)來指導(dǎo)翻譯實(shí)踐，提高翻譯質(zhì)量為目的。另外，譯介學(xué)把研究翻譯的重點(diǎn)放在不同民族、不同國家文學(xué)、文化的互識、互補(bǔ)、互證、互融和共建上；而傳統(tǒng)翻譯的研究更多地注重語言的轉(zhuǎn)換過程、翻譯水平及翻譯經(jīng)驗(yàn)等。［6］
二、創(chuàng)造性叛逆
“創(chuàng)造性叛逆”這一說法是法國社會學(xué)家Robert Escarpit提出的。［1］他說：“翻譯總是一種創(chuàng)造性叛逆。說翻譯叛逆，那是因?yàn)樗炎髌分糜谝粋€完全沒有預(yù)料到的語言里；說翻譯是創(chuàng)造性，那是因?yàn)樗x予作品一個嶄新的面貌，使之能與更廣泛的讀者進(jìn)行一個嶄新的文學(xué)交流，它不僅延長了作品的生命，而且賦予了它第二次生命?！?/p>
可見，所謂“創(chuàng)造性叛逆”指的是文學(xué)翻譯采用本國讀者所能接受的形式，并對所要表達(dá)的內(nèi)容加以改造變形。所以譯文不是要如何達(dá)到最大限度的等值，而是譯文如何及為何偏離原文。正由于這一地位的確定，原作、譯作和創(chuàng)作處于系列關(guān)系之中。譯介學(xué)認(rèn)為在譯本中原作者及其文化語境不可能完全退場或消失，而是自始至終作為一種文化力在制約譯本的意義詮釋和讀解。另一方面，由于語言的置換，譯語文化的意義特征融于譯本之中，使譯本與原作得以區(qū)別開來，譯語文化和譯語讀者的特色闡釋都會給譯本涂上民族性色彩。因此，翻譯文學(xué)是具有民族性和異域性雙重特征的文本實(shí)體，應(yīng)該擁有與外國文學(xué)和民族文學(xué)三足鼎立的獨(dú)立地位?？梢?，從譯介學(xué)的角度來看，翻譯本身就是一種創(chuàng)造性叛逆，那是因?yàn)榉g造就了不同文化交流和碰撞。在這個碰撞過程中，譯者和讀者都參與了創(chuàng)造性叛逆，譯者的創(chuàng)造性叛逆各種各樣，具體表現(xiàn)為有意識的和無意識的。下面分成幾種情況來進(jìn)行闡述。
三、譯者的創(chuàng)造性叛逆
1.歸化與異化
歸化與異化是譯者翻譯的個性化體現(xiàn)。所謂“歸化”是譯者用極其自然流暢的譯語去表達(dá)原著的內(nèi)容，這樣會不同程度地存在譯語文化“吞并”原著文化的問題。［3］但主張以譯語文化為歸宿的譯者認(rèn)為：1）試圖把源語文化體系強(qiáng)加于譯語文化，一般來說是不現(xiàn)實(shí)的。因此，譯文不僅要克服語言的障礙，而且要克服文化的障礙；2）因?yàn)榉g就是交際，譯者的責(zé)任之一就是避免文化的沖突；3）如果譯文表達(dá)的內(nèi)容和形式在讀者對世界了解的知識范圍之內(nèi)，讀者就能更好地了解譯文；4）從交際的觀點(diǎn)來看，即使原文中每一個詞在譯文中都能用“對等詞”譯出來，也不一定保證譯文對讀者所起的作用能與原文對原文讀者所起的作用一樣，因?yàn)樽g文讀者往往用自己的文化觀念來理解譯文的內(nèi)容。因此，在翻譯界出現(xiàn)了一批以譯語文化為歸宿的“歸化派”。歸化翻譯隨處可見，比如，在英漢互譯中，“饅頭”與“steamed bread”，“一箭雙雕”與“kill two birds with one stone”都肯定了譯語文化的立場。還有站在產(chǎn)品促銷立場的“coca cola（可口可樂）”等。
正好相反，“異化”就是譯語文化“屈從”源語文化的現(xiàn)象。［3］主張?jiān)谧g文中保留源語文化的譯者認(rèn)為：1）有必要讓讀者了解異國文化，而且這也是讀者閱讀譯作的目的之一；2）譯者相信讀者有能力理解異國文化的特異之處；3）翻譯起到文化交流的作用，這是翻譯的主要目的；4）譯文如果不能傳達(dá)源語世界的現(xiàn)象，就不能算“忠實(shí)于原作”。像“武裝到牙齒”和“armed to teeth”，“一國兩制”和“One country，two systems”都體現(xiàn)了源語文化的特征。
可見，譯者的歸化和異化是譯者有意識的創(chuàng)造性叛逆，如果考慮到作者的意圖、文本的類型、翻譯的目的和讀者的要求，歸化和異化均有存在和應(yīng)用的價值。一方面，以介紹中國文化為目的的哲學(xué)著作、政治論文、歷史乃至民間故事，一般都以源語文化為歸宿，因?yàn)檫@類作品就是要把源語文化介紹給譯文的讀者。另一方面，一些實(shí)用性的文章，如宣傳資料、通知、公告、廣告、新聞報道乃至通俗文學(xué)和科普著作，一般可遵循以目的語為歸宿的原則。無論如何，一個譯者如果能夠通過技巧始終如一地為明確文化立場服務(wù)，而這種立場又能反映時代的發(fā)展趨勢，并被讀者理解接受，那么，他的譯文就是上品。
以楊憲益先生和霍克斯先生兩人所譯的《紅樓夢》為例，兩位譯者采取了不同的文化傾向。例如：
真是“天有不測風(fēng)云，人有旦夕禍?！?。
Truly，Storms gather without warning in nature，and bad luck befalls men overnight.（Yang：155）
I know “the weather and human life are both unpredictable”.（Hawkes：231）
癩蛤蟆想吃天鵝肉。
A toad hankering for a taste of swan（Yang：164）
A case of the toad on the ground wanting to eat goose in the sky.（Hawkes：242）
我們可以看到楊憲益先生基本遵循以源語文化為歸宿的原則，而霍克斯先生則遵循以目的語文化為歸宿的原則。當(dāng)然，“歸化”和“異化”不是矛盾的，而是互為補(bǔ)充的。對譯者來說，在翻譯過程中要有深刻的文化意識，一旦遵循了一種基本原則，就要盡可能保持這種傾向。
2.誤譯與漏譯
絕大多數(shù)的誤譯與漏譯都屬于無意識的創(chuàng)造性叛逆。除了純技術(shù)上的誤譯，比如把“億”翻成了million、把cow錯當(dāng)了crow等，其他誤譯反映了譯者對另一種文化的誤解和誤釋，是文化和文學(xué)交流的阻滯點(diǎn)，它能鮮明、突出地反映不同文化之間的碰撞、扭曲與變形。例如英譯者在翻譯陶詩《責(zé)子》中“阿舒已二八”譯成“Ashu is eighteen years old”，顯然譯者不知“二八”是十六的意思。還有前幾年Scott Turow寫的小說“Presumed Innocent”被譯成《假設(shè)的無辜者》，從字面上看好像不錯。其實(shí)它是由西方的法律術(shù)語presumption of innocence“無罪推定”變化而來的，所以正確的應(yīng)該譯成《推定無罪者》。
除了無意的誤譯，還存在有意的誤譯。原因有兩種，一是因?yàn)樽g者為迎合本民族文化心態(tài)和習(xí)慣，故意不用正確手段翻譯。如托爾斯泰的三部曲《苦難的歷程》英譯名是“Road to Calvary”，而Calvary是耶酥被釘上十字架的地方，在這里“苦難”被抹上宗教的色彩；二是譯者強(qiáng)行引入外來文化的模式和語言方式。例如美國詩人龐德翻譯的漢詩有意不理會英語語法的規(guī)則，將李白的“荒城空大漠”譯成“Desolate castle，the sky，the wide desert”有意仿效中國古詩的并置手法，從而引發(fā)了美國的一場新詩運(yùn)動。
有意的誤譯和無意的誤譯不同之處還在于后者是一眼便看出來的“硬傷”，前者從字面上看似不是錯誤，只是在強(qiáng)調(diào)文化意識的情況下才看出它的遺憾，因此叫“暗傷”。所以，譯介學(xué)把翻譯看作跨語言和文化的信息交流，從而時時保持警惕的文化意識，不以找到字面上的對應(yīng)為滿足，這應(yīng)該是比較健全的翻譯觀。
漏譯也分成無意和有意。無意的漏譯多為一言半語，通常不會產(chǎn)生什么文學(xué)影響。有意的漏譯又叫節(jié)譯。節(jié)譯的原因很多，考慮到接受地的風(fēng)俗習(xí)慣，為迎合接受地讀者的趣味，為便于傳播，或出于道德、政治原因，等等。例如蟠溪子翻譯的《迦因小傳》，譯者為了不與中國傳統(tǒng)道德相抵觸，故意把原著男女主人公兩情繾綣、未婚先孕的情節(jié)刪去。
3.轉(zhuǎn)譯與編譯
轉(zhuǎn)譯與編譯屬于特殊型的創(chuàng)造性叛逆，它們都使原作經(jīng)受了“兩度變形”。轉(zhuǎn)譯指的是借助一種語言去翻譯另外一種語言作品。在大多數(shù)情況下，轉(zhuǎn)譯是不得已而為之的，尤其是翻譯小語種的文學(xué)作品。但是，文學(xué)翻譯不可避免地融入譯者對原著的理解和闡述，甚至融入譯者的語言風(fēng)格、人生經(jīng)驗(yàn)?zāi)酥羵€人氣質(zhì)。因此，通過媒介語轉(zhuǎn)譯其他語種的文學(xué)作品會產(chǎn)生“二度變形”也就不難理解了。
編譯不僅包括語言文字的轉(zhuǎn)換，而且包括文學(xué)樣式和體裁的改變。例如林紓把易卜生的劇本《群鬼》譯成文言文小說《梅孽》。雖然編譯的叛逆表現(xiàn)在文學(xué)作品的樣式和體裁上，但文學(xué)作品翻譯本身就存在創(chuàng)造性叛逆，所以從嚴(yán)格意義上講，它也是對原作進(jìn)行了“兩度變形”。
四、讀者的創(chuàng)造性叛逆
如果我們承認(rèn)文學(xué)翻譯的最終目的是文學(xué)交流，那么脫離了讀者接受的文學(xué)翻譯就是一堆廢紙，因?yàn)橹挥性谧x者的接受中，文學(xué)翻譯才能實(shí)現(xiàn)其交流的目的。［5］我們都知道翻譯是一種再創(chuàng)造，但我們卻較少注意到當(dāng)譯者把譯作奉獻(xiàn)給讀者后，讀者以他自己的方式，并調(diào)動他自己的人生經(jīng)驗(yàn)，也加入了這個再創(chuàng)造過程。而讀者的再創(chuàng)造是在譯者翻譯的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的，因此他的再創(chuàng)造與譯者相比，就更富有創(chuàng)造性，更富有叛逆性。
1.主觀的創(chuàng)造性叛逆
讀者主觀的創(chuàng)造性叛逆主要來自他的世界觀、文學(xué)觀念、個人閱歷等。例如將“In the country of blind，the one-eyed man is king.”譯成：“蜀中無將軍，廖化充先鋒?！辈煌淖x者讀到譯文時會有不同的反應(yīng)：（1）自然，這種表達(dá)合情合理；（2）佩服，這位外國作家連中國的《三國演義》中的典故都知道；（3）懷疑，難道西方人也知道中國的《三國演義》中的典故嗎？可見，由于讀者各自特定的文化和社會身份，以及不同的受教育程度，他們無法在閱讀過程中產(chǎn)生相同的反應(yīng)。讀者的主觀叛逆可見一斑。
2.客觀的創(chuàng)造性叛逆
客觀的創(chuàng)造性叛逆，這里所指的客觀因素是指不同的文化環(huán)境與不同的歷史環(huán)境。我們知道，作者在從事文學(xué)創(chuàng)作時，他的心目中總是有其特定的對象，并相信作品可以被他們所理解。但由于翻譯給作品披上了另一種語言的外衣，被介紹給他所意料之外的對象閱讀，而這些對象與他處在不同的文化環(huán)境，有時甚至還處在不同的歷史時代，于是作品的變形就在這樣的接受中發(fā)生了。例如英國作家Swift的《格列佛游記》是一部政治諷刺小說，但小說被介紹到其他國家后，人們感興趣的是作者描寫出來的充滿怪異的大人國、小人國的故事，變成了一本輕松有趣的兒童讀物。英國小說《牛虻》在英國本土不十分出名，但在二十世紀(jì)五十年代，中國青年在學(xué)習(xí)蘇聯(lián)《鋼鐵是怎樣煉成的》的熱潮中，從小說主人公那里知道了這本英國小說，于是《牛虻》成了當(dāng)時青年的案頭必備讀物，當(dāng)時的青年從中學(xué)到了高昂的革命精神。但到了“”時期，在當(dāng)時的政治氣候下，青年不僅感受不到書中昂揚(yáng)的革命精神，相反覺得這本書充滿了資產(chǎn)階級人性論，甚至把它看作“黃”。接受環(huán)境的創(chuàng)造性叛逆由此赫然可見。
以上我們從譯介學(xué)的角度探討了翻譯中的創(chuàng)造性叛逆。但無論如何，翻譯策略的選擇最終還要視原作的文體和翻譯的目的而定。翻譯中所碰到的問題不外乎是語言差異和文化差異。就文化差異而言，不同的目標(biāo)文化對于出發(fā)文化有不同的接受狀態(tài)，而不同的文化狀態(tài)對于出發(fā)文化的文化因子又有一定的選擇偏向。因此，在文化交流中，翻譯的地位很重要，它不再被僅僅看作是語言符號的轉(zhuǎn)換，還是一種跨文化轉(zhuǎn)換的模式。
參考文獻(xiàn)：
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