序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的關于法律的知識大全樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

傳說中，雅典王提秀斯對氏族部落制度進行改革，摧毀了部落和氏族公社體制。在這一基礎上，公元前682年，雅典廢止了王政，開始從貴族中選舉執(zhí)政官治理國家，雅典進入了貴族政治時期。雖然只是傳說，但不可否認的是，這是古希臘的民主制度的開端，同時，這也是西方法治的開端。

公元前8世紀，古希臘開始進入城邦時代。城邦的出現(xiàn)為公民對于公共事務的思考以及法律思想提供了空間，希臘人注重法律，關注人和人類社會的觀念由此而生，并不斷發(fā)展，最終形成了城邦政治，這是古希臘民主制度的先驅(qū)。希臘的著名的城邦雅典，剛開始僅有習慣法，貴族會議決定國家大事，公民會議無實權(quán)，公元前621年，在平民的壓力下，雅典頒布了成文法，盡管對平民懲罰嚴厲，但限制了貴族的特權(quán)，這只是開始，而后經(jīng)過政府和民眾的長期努力，雅典開始進入法律“統(tǒng)治”的時期。自此，法治的意識在希臘人的思想中形成，他們關注法律的權(quán)威，強調(diào)執(zhí)政民眾對法律的服從，在人們的觀念中，法治逐漸取代了人治。

古希臘的文明盛極而衰，而此時，地中海上的亞平寧半島上，另一個國家正在迅速崛起，它就是羅馬。起先，它只是一個小小的城邦，誰也料不到，幾百年后，羅馬成為了征服全意大利半島的龐大帝國。在古羅馬時期，戰(zhàn)爭迭起，但硝煙中有一個人的光芒不容忽視，他，就是自然法之父，西塞羅。他認為，自然法恒存于世間，他以其自有的理性成為人類真正的行為準則，而無關乎國家與成文的法律。由此可知，理性是不成文的法律。西塞羅完善了法治的思想，使得理論上的法治觀念更加完備，與此同時，實踐上的法治也得到了更好的發(fā)展。由于羅馬的統(tǒng)治范圍不斷擴大，被統(tǒng)治的人民越來越多，社會糾紛也相應增多，法律就恰到好處地有了用武之地，于是，在帝國時代，羅馬法律逐步完善。一大批優(yōu)秀的法學家也應運而生，甚至出現(xiàn)了五大著名法學家。這些法學家協(xié)助國家立法，同時整理和解釋舊的羅馬法，這無疑促成了羅馬法學的中興，稍后，羅馬皇帝查士丁尼編纂了《查士丁尼法典》。

這是繼古希臘法治的誕生后，西方法治的又一次發(fā)展。

公元476年，統(tǒng)治歐洲達千年的西羅馬帝國結(jié)束了它的使命，這是歐洲古代的終結(jié)，也是中世紀的開始。

第2篇

實習是每個大學生必須面對和經(jīng)過的過程,正確認識實習對大學生的意義,對以后的就業(yè)和工作都會起到非常有利的推進作用。下面小編給大家分享一些202檢察院頂崗實習報告，希望能夠幫助大家，歡迎閱讀!

2020檢察院頂崗實習報告

我從到大，做大的夢想就是要成為一名為人民伸張正義的檢察官，就在20x年9月22日至20x年11月22日,我在海口市人民檢察民事行政檢察處進行了實習.這是我第一次來貴單位實習,對這里的一切還很陌生.學會去適應它,是一種鍛煉自我的過程.我的心情是非常地激動,因為貴單位能給我這種實習的機會,我想向所有為我的實習提供幫助和指導的?？谑腥嗣駲z察院的工作人員致謝,感謝你們?yōu)槲业捻樌麑嵙曀鞯膸椭团?讓我不斷地補充自己,完善自己!實習時間雖不長,只有2個月,但我心得甚多.

民行處工作是針對民事和行政案件終審作出后當事人申訴展開工作的.只有做好檢查工作才能真正的捍衛(wèi)法律的尊嚴,保障社會的正義,保衛(wèi)人民的生活.民行處的工作讓我了解到,檢察院的工作不一定處處直接與法相關,但處處都是為了更好的執(zhí)法而服務.司法工作不僅是正面與不法分子突擊,提高當事人對法律的認識,糾正錯誤,平息民怨也是依法治國的重要途徑.如何更好更有效的解決申訴問題是司法工作中不可忽視的環(huán)節(jié).經(jīng)過短短兩個月的見習,對此我有了深刻的了解.立志成為一名法律工作者的我也接受了一次無形的培訓.

學習法律的最終目的是要面向群眾,服務大眾,為健全社會法治,為我們的依法治國服務的.檢察院在推進法治建設過程中擔當著重要的角色,在社會上起到重要作用.現(xiàn)代的社會是一個開放的社會,是一個處處充滿規(guī)則的社會,我們的國家要與世界接軌,高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)必不可少.因此,對人才的培養(yǎng),應當面向?qū)嶋H,面向社會,面向國際.法學教育本身的實踐性很強,所以采用理論聯(lián)系實際,理論與實際相結(jié)合的辦學模式是比較可行的,所以,大學的法學院與公,檢,法,律師事務所等部門建立良好的關系,定期安排學生見習,讓學生更好的消化所學的知識,培養(yǎng)學生對法學的興趣,避免畢業(yè)后的眼高手低現(xiàn)象,向社會輸送全面,合格,優(yōu)秀的高素質(zhì)法學人才,現(xiàn)在我看來是非常有必要的.

我從學校走向臨時的工作崗位,在各級組織和領導的熱心關懷下,我堅持繼續(xù)學習,不斷提升理論素養(yǎng),努力實踐,自覺進行角色轉(zhuǎn)化,培養(yǎng)責任心,磨礪方法論,以不辜負組織和領導的殷切期望.在實習期間能夠遵守工作紀律,不遲到,早退,認真完成領導和檢察人員交辦的工作,得到院領導及全體檢察干警的一致好評,同時也發(fā)現(xiàn)了自己的許多不足之處.這次實習是我大學生活中不可缺少的重要經(jīng)歷,其收獲和意義可見一斑.

首先,"紙上得來終覺淺,絕知此事要躬行."在短暫的實習過程中,我深深的感覺到自己所學知識的膚淺和在實際運用中的專業(yè)知識的匱乏,這時才真正領悟到"學無止境"的含義.結(jié)合在民行處的工作和自身的專業(yè),我深刻地認識到法學是一門實踐性很強的學科,法學需要理論的指導,但是法學的發(fā)展是在實踐中來完成的.所以,我們的法學教育應當與實踐結(jié)合起來,采用理論與實際相結(jié)合的辦學模式,具體說就是要處理好"三個關系":即課堂教育與社會實踐的關系,以課堂為主題,通過實踐將理論深化;暑期實踐與平時實踐的關系,以暑期實踐為主要時間段;社會實踐廣度與深度的關系,力求實踐內(nèi)容與實踐規(guī)模同步調(diào)進展.

再次,"實踐是檢驗真理的標準",通過這次實習,我深覺自己有許多不足之處,在今后的生活中,我會朝著自己的目標,不斷努力學習,彌補不足,為自己的理想而奮斗!我將自己所學的知識應用于實際的工作中,在實踐中我的知識得到了鞏固,解決問題的能力得到了鍛煉;其次,本次實習開闊了我的視野,使我對檢察工作在現(xiàn)實中的運作有所了解,也對接人對事有了進一步的掌握;此外,我還結(jié)交了許多檢察員和優(yōu)秀的工作人員,他們對于我的實習提供了良好的環(huán)境和悉心的指導,在指導我理論學習的同時,也教了我很多做人的道理,心得體會良多.略述一二.

一,要認識自我,提高自身實踐能力.

在信息時代,學習是不斷地汲取新信息,獲得事業(yè)進步的動力.作為一名大學生更應該把學習作為保持自身先進性的重要途徑.在見習過程中,我結(jié)合工作實際,不斷學習理論,業(yè)務和社會知識,用理論知識武裝頭腦,用學來的業(yè)務知識提升能力,以有限的社會知識不斷拓展視野.社會本身就是一個大學堂.作為一名大學生,要經(jīng)常性地和社會打交道.與各種各樣的人交往,從某種程度上可以決定一個人工作的成功和失敗.因而,豐富的社會知識是工作順利開展的劑.我想只有以海納百川的開闊胸懷,接納吸收各種各樣的社會知識,才能豐富自己作為一個社會人的內(nèi)涵,拓展自己的視野,促進自己工作的順利開展.

自參加見習工作后,我繼續(xù)保持自己在上學期間養(yǎng)成的讀書看報的習慣,在工作之余,每天堅持一定時間的自學,以了解和吸收最新的信息.在各項工作中積極完成項目任務,參與各種會議,了解工作情況與工作要求,樹立工作責任心.對工作和生活進行經(jīng)常性的反思和總結(jié),在生活中學習生活,在工作中學習工作,在理論學習中關注理論的實踐特性,在實踐中對實踐進行理論反思,以提高實踐活動的品格."理論是灰色的,生活之樹常青".只有將理論付諸于實踐才能實現(xiàn)理論自身的價值,也只有將理論付諸于實踐才能使理論得以檢驗.同樣,一個人的價值也是通過實踐活動來實現(xiàn)的,也只有通過實踐才能鍛煉人的品質(zhì),彰現(xiàn)人的 意志.

二,在不同的社會環(huán)境中做好自己.

雖然自己是法律科班學生,從學校走向社會,首要面臨的問題便是角色轉(zhuǎn)換的問題.從一個學生轉(zhuǎn)化為一個單位人,在思想的層面上,必須認識到二者的社會角色之間存在著較大的差異.學生時代只是單純的學習知識,而社會實踐則意味著繼續(xù)學習,并將知識應用于實踐,學生時代可以自己選擇交往的對象,而社會人則更多地被他人所選擇.諸此種種的差異.不勝枚舉.但僅僅在思想的層面上認識到這一點還是不夠的,而是必須在實際的工作和生活中潛心體會,并自覺的進行這種角色的轉(zhuǎn)換.

三,做事先做人

這次實習也讓我深刻了解到,在工作中和他人保持良好的關系是很重要的.做事首先要學做人,要明白做人的道理,如何與人相處是現(xiàn)代社會的做人的一個最基本的問題.對于自己這樣一個即將步入社會的人來說,需要學習的東西很多,他們就是的老師,正所謂"三人行,必有我?guī)?quot;, 師之善教,曰如坐春風之中;感師之造成,曰仰沾時雨之化."我向他們學習到很多知識和做人的道理.

此外,一個大學生的個人形象直接影響著工作單位對海南大學學生的形象的認識.一個法科大學生的形象直接關系著人們對高等學校法學教育的公正的判斷.高尚的人格獲得工作單位認可的條件.真誠所至,金石為開.我在工作中,始終注意對自己人格的塑造,勤奮工作,謙虛謹慎,對人待事和顏悅色,以禮相待, 自覺以一名法科大學生的角色來要求自己.

"千里之行,始于足下",這兩個月短暫而又充實的實習,對我走向社會起到了一個橋梁,過渡的作用,是人生的一段重要的經(jīng)歷,也是一個必不可少的步驟,對將來走上工作崗位也有著很大幫助.向他人虛心求教,遵守組織紀律和單位規(guī)章制度,與人文明交往等一些做人處世的基本原則都要在實際生活中認真的貫徹,好的習慣也要在實際生活中不斷培養(yǎng).這一段時間所學到的經(jīng)驗和知識大多來自領導和干警們的教導,這是我一生中的一筆寶貴財富.我將會孜孜不倦的在這個領域內(nèi)不斷奮斗。

2020檢察院頂崗實習報告

大學的最后一個學期，根據(jù)學校的安排我被分配到開封市金明分局檢察院進行為期六周的實習，實習時間是從20x年3月13號至4月22號。進行此次實習的目的是為了將自己在學校所學的理論知識向?qū)嵺`方面轉(zhuǎn)化，盡量做到理論和實踐的結(jié)合，深化自己對所學知識的理解，為將來奠定良好的基礎。

在實習期間，我嚴格要求自己，遵守紀律，不遲到.不早退，認真完成領導和檢察院工作人員交付的工作，得到了領導和檢察人員的好評，但同時也發(fā)現(xiàn)了自己有許多不足之處。

一：實習單位情況

這次實習，我是被安排在檢察院公訴科，剛到科室的時候我主要從事的是內(nèi)勤工作。學習一些文書的制定，包括起訴書、公訴意見書不起訴書等,幫老師打印有關的案卷材料,做好卷宗的裝訂歸檔工作?？臻e時間向科室的老師們請教問題，得到很多的指點。在公訴處老師的知道下，很快我就熟悉了進行公訴的一系列法律程序。

二：實習過程的主要情況

在公訴科的實習過程中，我主要從事的是一些法律文書的處理，對一些沒有完全經(jīng)過程序的卷宗進行補充和修訂，以及一些輔質(zhì)的工作。在次期間，我又認真學習了刑法和刑事訴訟法，完備深化自己的法律知識，這對我的工作起了很大的作用。以下是具體的實習工作。

(一)學習公訴程序的具體規(guī)定

剛進入實習單位，領導給我介紹了一些關于公訴科工作的基本情況，又給我一些關于公訴工作的書籍讓我學習。我通過認真的學習理解，大致了解了公訴的具體工作范圍和內(nèi)容。同時也體會到自己知識的匱乏和淺薄，所學東西過于的膚淺。

(二)法律文書處理

在實習期間，我工作的重點就是法律文書的處理和卷宗的裝訂歸檔。例如起訴書.審問筆錄.裁決判定書等等，在經(jīng)過長時間的工作后，對這些文書有了更為深刻的理解，也更加熟悉了這些文書的書寫格式和內(nèi)容要點，極大的豐富了我的法律知識，對我有很大的幫助。在卷宗裝訂歸檔的過程中，我又學習到了在課堂上見不到的知識。例如公安局和法院等相關文件在檢察院文件提起公訴后，怎樣去整理?各種文件和文書在歸檔時是否都應該裝訂上?這些問題在檢察院老師的指點下，我慢慢地掌握了。

(三)協(xié)助辦案人員辦理相關案件

實習過程中，我跟隨檢察人員一起辦理了一起關于一起人身意外死亡的案件。在辦案期間，我深刻體會到理論知識和現(xiàn)實生活的差距。學校所學的法律專業(yè)知識有時候在辦案過程中完全沒有用處，而且我所學的知識也太過與膚淺，根本不能深層次的去理解，通過實踐接觸辦案過程，親身體會法律知識的運用，使我受益良多。

三：專業(yè)知識在實習過程中的應用

我在學校所學的是法學專業(yè)，所包括的法律門數(shù)相當?shù)膹V泛，可以說是面面俱到。正因為這樣，我在學習過程中不能更為深刻的理解各門法律知識，不能從本質(zhì)上掌握這些內(nèi)容?，F(xiàn)在能夠通過實習來是自己的理論知識轉(zhuǎn)化為實際需要，對我來說是個很好的時機。抓住這樣的機會，我能夠把理論和實踐相結(jié)合，從而使自己的知識上升一個層次。

在公訴科我從事的工作內(nèi)容基本上都是與刑法相關，所以在空閑時間我及時充電，又深入學習了刑法和刑事訴訟法。通過學習，使自己在工作中更加有把握，游刃有余。

首先，在整理案件和卷宗過程中，我留意了下起訴書和判決裁定書的制定和具體的內(nèi)容。把這些東西同我的刑法知識想結(jié)合，自己來判斷案件的性質(zhì)和判定結(jié)果，再與卷宗對比查出自己的不足之處，通過這樣的方法我對刑法的條文規(guī)定更加的熟悉。同樣，作為一門程序法的刑事訴訟，更加是不能缺少的。各種文書的制定都是要經(jīng)過法律規(guī)定的程序的。

其次，由于公訴科的案卷過于煩瑣，單純的刑法相關知識根本不能應對，其他的法律知識是不可或缺的。一個案件甚至有時候要運用幾門法律結(jié)合來判斷，這對我的理論知識是個很大的挑戰(zhàn)。我不斷的請教檢察院的老師們，請他們指點我的工作方法，暗地里和同學相互交流知識心得，經(jīng)過長時間的磨練，我有了長足的進步。

最后，文書的制定雖然在實踐中比在書本上的類型要多很多，但基本的格式內(nèi)容還是一樣，我在實習過程中也練習了下，感覺到文書制定也是一件很嚴肅的事情。

四：實習過程中發(fā)現(xiàn)的幾個問題

由于公訴案件的復雜性，加上我們國家體制的一些不完善地方，使得在處理相關案件的時候產(chǎn)生了很多的問題。通過我在實習過程的觀察，具體有以下幾個：

首先：對于案件的后續(xù)工作做的不是很充分。當相關的偵查人員偵查過后，對于案件中出現(xiàn)的有關問題處理，沒有及時的提出司法建議，這對以后犯罪的預防十分不利。

其次：在工作過程中，對于現(xiàn)在科技的東西運用手段不是很完善?？赡苁怯捎诮?jīng)濟或者其他什么因素的限制，檢察人員并沒有很多現(xiàn)代化的技術(shù)設備能夠運用。

最后，在各個檢察院之間的案件調(diào)動辦理過程中，不必要的程序過多，使得整個辦理過程拖延時間太長，影響了辦案的效率。

針對這些問題，檢察機關應該提出一個切實可行的辦法來，既要滿足檢察人員的需要，有不能過于的浪費。同時還應該加緊對檢察人員法律素質(zhì)的培養(yǎng)強化，培訓他們掌握新科技的運用，提高辦案效率。

五：實習的心得體會

通過這次實習，我真正的接觸到了法律的最前沿工作，提高了自己的認知水平，明白了許多新的道理，有了很多新的體會。

(一)在課堂中一定要刻苦學習理論知識，應當明白“書永遠都不白讀”的道理?，F(xiàn)在許多同學都說，實踐與理念是不同的，書上講的在實踐中是用不上的，看書沒什么作用。從我的實踐來看，課堂知識對于從總體上把握工作的方向，對于某些工作的指導作用，是實踐所不能代替的，加強課堂知識的學習，對于工作是很重要的。

(二)理論知識必須通過實踐的檢驗和認可，這樣才能與實踐結(jié)合，才能更好的指導實踐工作。雖然實習單位的工作，我在課堂上都有所聞，但到實際中，才發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實還是很復雜的，不是說光憑一些框架式的理論就能解決的。參加實踐對于理論知識的學習和深化，是很有幫助的。

(三)必須擴展知識面，增強綜合素質(zhì)。這次實習中接觸的案件，與其他各門科學都有聯(lián)系。在辦案過程中，偵查.證據(jù)的知識顯得極為重要，不明白，就不懂;還有其他相關知識對于了解當事人所處的環(huán)境，對于案件的偵查對有幫助。加強綜合技能的培養(yǎng)，擴大知識面，可以切實的開展實際工作。

六：實習結(jié)語

我們學習法律的最終目的是要面向群眾，服務大眾，為健全社會法治，為我們的依法治國服務的?，F(xiàn)代的社會是一個開放的社會，是一個處處充滿規(guī)則的社會，我們的國家要與世界接軌，高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)必不可少。因此，我們不僅要努力學習法律的理論知識，還要有相關的實踐體會。用理論聯(lián)系實際，理論與實際相結(jié)合的模式來深化自己的理解層次，提高自己的法律素養(yǎng)，為做一個合格的法律工作者奠定穩(wěn)定良好的基礎。

2020檢察院頂崗實習報告

不知不覺，歷時一個月的檢察院實習過程已經(jīng)結(jié)束。為了給自己的實習工作作一個交待，我特別擬寫了以下這份檢察院實習報告。

大學的最后一個暑假，我去區(qū)檢察院實習，時間是從二00二年七月十六日至八月九日。實習期間努力將自己在學校所學的理論知識向?qū)嵺`方面轉(zhuǎn)化，盡量做到理論與實踐相結(jié)合，在實習期間能夠遵守工作紀律，不遲到、早退，認真完成領導和檢察人員交辦的工作，得到院領導及全體檢察干警的一致好評，同時也發(fā)現(xiàn)了自己的許多不足之處，以下是我的畢業(yè)實習報告。

此次實習，主要崗位是審查起訴科，因此主要實習科目是刑法和刑事訴訟法，也涉及一些其他私法科目。在實習中，我參加了幾起案件的開庭審理，認真學習了正當而標準的司法程序，真正從課本中走到了現(xiàn)實中，從抽象的理論回到了多彩的實際生活，細致的了解了公訴起訴的全過程及法庭庭審的各環(huán)節(jié)，認真觀摩一些律師的整個舉證、辯論過程，并掌握了一些法律的適用及適用范圍。跟隨干警提審，核實犯罪事實，探詢犯罪的心理、動機。真正了解和熟悉了我國的公訴程序及法庭的作用和職能，同時還配合公訴人員做好案件的調(diào)查筆錄和庭審

實習期間，我利用此次難得的機會，努力工作，嚴格要求自己，虛心向領導和檢察干警求教，認真學習政治理論，黨和國家的政策，學習法律、法規(guī)等知識，利用空余時間認真學習一些課本內(nèi)容以外的相關知識，掌握了一些基本的法律技能，從而進一步鞏固自己所學到的知識，為以后真正走上工作崗位打下基礎。

“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。”在短暫的實習過程中，我深深的感覺到自己所學知識的膚淺和在實際運用中的專業(yè)知識的匱乏，剛開始的一段時間里，對一些工作感到無從下手，茫然不知所措，這讓我感到非常的難過。在學?？傄詾樽约簩W的不錯，一旦接觸到實際，才發(fā)現(xiàn)自己知道的是多么少，這時才真正領悟到“學無止境”的含義。這也許是我一個人的感覺。不過有一點是明確的，就是我們的法學教育和實踐的確是有一段距離的。法學是一門實踐性很強的學科，法學需要理論的指導，但是法學的發(fā)展是在實踐中來完成的。所以，我們的法學教育應當與實踐結(jié)合起來，采用理論與實際相結(jié)合的辦學模式，具體說就是要處理好“三個關系”：即課堂教育與社會實踐的關系，以課堂為主題，通過實踐將理論深化;暑期實踐與平時實踐的關系，以暑期實踐為主要時間段;社會實踐廣度與深度的關系，力求實踐內(nèi)容與實踐規(guī)模同步調(diào)進展。

在實習過程中，也發(fā)現(xiàn)法律的普及非常重要。我國政府為推進法治建設而進行的多年的普法教育活動，取得了很大成就。人們的法制觀念、法律意識都有了很大的提高。但是在普法的深度與廣度上還有一些不足。比如有些時候，人們對有些法律條文是知道的，但卻不知道如何適用它，以至于觸犯法律;有時候人們對兩個以上不同法律對同一問題的規(guī)定不明白，不知道該適用哪一部法律，有一個案件就是這樣的，被告人原是某村會計，后來在改選中落選，這樣一些會計帳簿、會計憑證需要移交，但是他一直認為《會計法》是規(guī)定的要等帳目清算后再移交，所以就堅持不交出，結(jié)果被以隱匿會計帳簿、會計憑證罪逮捕。這一個案例就說明我們的普法活動不能只做表面文章，要深入實際，真真正正的讓人們了解法律、法規(guī)的含義。并在這個基礎上，逐步確立人們對法律的信仰，確立法律神圣地位，只有這樣法治建設才有希望。

再有一個問題就是青少年犯罪。在實習中所接觸的案件中，有很大一部分案件的被告是八十年代以后出生的，甚至有兩個犯有搶劫罪的被告人是八七年的。不考慮被告人家庭和自身因素，從社會大環(huán)境來說，我覺得社會也有一些責任的。從八十年代初改革開始到八十年代末，這是一個重大變革的時期。這一段時間對精神文明建設有些放松，也就是說，有些犯罪人在童年時期就有可能已經(jīng)沾染上了一些不良習氣。所以說，教育從娃娃抓起，不能只是一個口號，要真正落到實處。

“千里之行，始于足下”，這近一個月短暫而又充實的實習，我認為對我走向社會起到了一個橋梁的作用，過渡的作用，是人生的一段重要的經(jīng)歷，也是一個重要步驟，對將來走上工作崗位也有著很大幫助。向他人虛心求教，遵守組織紀律和單位規(guī)章制度，與人文明交往等一些做人處世的基本原則都要在實際生活中認真的貫徹，好的習慣也要在實際生活中不斷培養(yǎng)。這一段時間所學到的經(jīng)驗和知識大多來自領導和干警們的教導，這是我一生中的一筆寶貴財富。這次實習報告總結(jié)也讓我深刻了解到，在工作中和同事保持良好的關系是很重要的。做事首先要學做人，要明白做人的道理，如何與人相處是現(xiàn)代社會的做人的一個最基本的問題。

第3篇

(一) 刑法自然科學思維揚棄著唯科學主義

根據(jù)刑法自然科學思維的主張:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法過程中, 應當以自然科學精神為要求, 以自然科學原理為指導, 以自然科學技術(shù)為手段, 有針對性地解決在刑法立法、刑法司法和刑罰執(zhí)行過程中的相關問題, 以使刑法合乎規(guī)律地發(fā)揮效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 雖然未必需要以自然科學原理為指導, 但仍應當遵循自然科學精神, 高度重視自然科學技術(shù)對刑事司法的幫助價值。

刑法自然科學思維的實踐價值實質(zhì), 是以科學新思維改變傳統(tǒng)刑法思維及刑事司法方法, 將社會科學和自然科學之知識, 包括自然科學規(guī)則、社會科學原理和自然科學精神, 引入到刑法方法論中。其服務目標是刑法司法實踐, 但它完全不同于西方法學方法論的唯科學主義, 而是揚棄著唯科學主義, 取其精華、去其糟粕。因此, 刑法自然科學思維秉持著自身的基本立場:提倡尊重科學規(guī)律, 積極運用自然科學思維, 而不唯科學主義;重視辦案邏輯, 運用辦案邏輯思維, 而不迷信邏輯經(jīng)驗主義;理性看待人文主義, 運用人文主義的優(yōu)秀成果, 而不刻意拔高人文主義。

唯科學主義, 是西方大陸法系法學方法論發(fā)展過程中的一種形態(tài)。唯科學主義與大陸法系的哲學觀念和成文法傳統(tǒng)有著密切關聯(lián)。由于司法是包含解決具體案件中技術(shù)方法的活動, 而每個時代的科學技術(shù)都可能為處理案件帶來一定的技術(shù)幫助, 于是隨著自然科學技術(shù)在歐洲的發(fā)達, 其吸引了法學家們的高度關注, 逐漸被引入和嫁接到法學方法論領域。有必要說明的是, 唯科學主義的問題不在于將自然科學的方法嫁接到法學方法論中來, 而在于相信社會科學如同自然科學那樣存在著亙古不變的規(guī)律, 通過自然科學的方法完全可以發(fā)現(xiàn)社會科學的普遍規(guī)律, 從而由自然科學方法帶來社會科學的萬能方法。這正如有人所言:受自然科學的影響, 大陸國家的法學家們相信人類社會發(fā)展有規(guī)律可循, 只要找到體現(xiàn)這種規(guī)律的知識, 就可以一勞永逸地、徹底地解決人類社會的秩序和發(fā)展問題。[3]

有人說:法律方法論很難提供一種尺牘范本大全之類的東西。[4]唯科學主義的思維把法律視為或等同自然規(guī)律, 那么法律制定者就會把自身上升為法律真理的發(fā)現(xiàn)者和把控者, 從而使法律掌握在少數(shù)人手中。在法典制定者身上, 尤其是法學家們, 由于對科學主義產(chǎn)生了可以促成社會科學知識法律萬能情節(jié), 于是對法律法典化產(chǎn)生了極端迷信, 聚集為法典萬能主義。對此刑法自然科學思維否定了唯科學主義論, 明確指出法典及其規(guī)則不能替代和包攬理性、經(jīng)驗、制度、政策、道德、習俗和傳統(tǒng)的社會治理功能, 單純地運用自然科學的方法去認知和服務社會治理, 終將事與愿違。歐洲大陸國家法律制度之所以出現(xiàn)合法性危機, 是因為本應以人為目的的合法性卻被科技知識殖民化了[2]。

刑法自然科學思維在克制和扭轉(zhuǎn)唯科學主義之時, 注意避免反唯科學主義過度化, 畢竟西方科學主義也含有合理的價值因素, 不可因噎廢食。伴隨高科技的迅猛發(fā)展和社會生活的深刻改變, 法律和法律方法都應以開放的姿態(tài)容納自然科學在自身發(fā)展中的一定空間。現(xiàn)在以網(wǎng)絡、淘寶、微信、電視電話、視頻直播等通訊方式為平臺的商業(yè)交易和金融往來異?；钴S, 相關的網(wǎng)絡犯罪活動也日益蔓延, 利用網(wǎng)絡實施的犯罪已經(jīng)并且繼續(xù)在以驚人的速度增加。相應的網(wǎng)絡警察已經(jīng)成為公安警力的重要新部分。僅此而見, 刑法也應借自然科學之手, 豐富、加強打擊科技化犯罪的手段, 以符合自然科學規(guī)則、規(guī)律及精神要求的法律方法應對犯罪和保護社會。

從我國刑事司法實踐和法學研究來看, 對自然科學思維的研究和應用不是太多, 而是太少。刑法方法理論在對科技成果的吸收和應用方面, 遠遠落后于科學技術(shù)本身的發(fā)展和應用。較之現(xiàn)代科技犯罪的層出不窮, 刑事司法的技術(shù)和方法應對顯得勉為其難力不從心。近年來, 中央政法高層已對此高度關注, 多次通過電視電話會議等方式, 對全國政法干警開展科技前沿培訓, 增強政法干警的科技意識, 并探討應對高科技犯罪的方法和理論。當然, 在刑事立法層面, 刑事法也并非無動于衷。但是, 在司法層面的自然科學思維方法依然滯后, 過于沉寂。

(二) 刑法自然科學思維超脫著人文主義

既然認識到唯科學主義是構(gòu)成法律合法化危機的根源, 那么危機的出路在于使西方的整個文化來一個根本轉(zhuǎn)變[5]3的觀點, 得到越來越多的關注和支持。但根本轉(zhuǎn)變的文化由何種文化來擔當又是個問題。法學家們從各個方面反思法律, 尋求法律觀念的轉(zhuǎn)變。在這一過程中, 逐漸樹立了人文主義的法律觀念, 法律方法開始從唯科學主義轉(zhuǎn)向法律人文主義。當法律人文主義地位得到確立時, 也就成為與唯科學主義對立的法律方法論。法律人文主義認為, 唯科學主義只見自然科學知識之物, 而不見法律對象之人的主體地位, 在研究方法和研究對象上就搞錯了方向。因為法律方法屬于人文科學, 所以在研究方法上當然也屬于人文方法, 于是完成了法律本體論轉(zhuǎn)向法律存在論, 從而顛覆了唯科學主義的屬性和立場。

在刑法自然科學思維看來, 法律人文主義把法律看作保護人的手段, 并把人作為法律的目的, 似乎又走向了與唯科學主義相反的另外一個極端。一方面, 法律人文主義徹底否定唯科學主義, 宣示人類社會的特殊性決定了認知和研究人類社會不能用自然科學方法[2]?？墒? 事實上研究人類社會的方法, 無論如何也離不開自然科學方法?？脊艑W對古人類、古生物的研究, 恰恰在使用著各種自然科學知識和科學技術(shù)設備, 從而得以推進考古學的發(fā)展, 并實現(xiàn)把對人的認識提升到了新高度。這表明人文主義無法脫離自然科學而獨自獲得良好發(fā)展, 反而是受到科學發(fā)展的深刻影響。因為人發(fā)展著科學, 又通過創(chuàng)造的科技來服務于人, 包括把科學技術(shù)運用到人所制定并遵守的法律, 而法律活動已處處顯示著科學的影子。所以, 科技服務法律, 法律運用科技, 二者之間似乎已經(jīng)完成了互相鑲嵌, 難以割舍。當前, 我們似乎已經(jīng)難以想象, 若沒有科技, 法律將如何生存和發(fā)展。

另一方面, 法律人文主義主張案件的辦理, 應當不折不扣地執(zhí)行同樣情況同樣處理、同案要同判, 對法律面前人人平等的理解有偏執(zhí)之嫌。刑法自然科學思維則指出, 相同情況相同處理是一項司法共識和原則, 這個原則建立在一般觀念的基礎上, 實質(zhì)是類似情況應當類似處理, 以發(fā)揮法的統(tǒng)一規(guī)范性, 保證法實施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前應該得到平等對待, 而非權(quán)利或權(quán)力的相等。然而, 司法活動中根本不存在絕對的相同情況, 而只有相似的情況?？茖W的法律觀應當是相同的情況大致相同處理, 不應超出公眾普遍的容忍底線, 裁判的結(jié)論應當遵守罪刑法定和罪刑相當原則, 并在刑罰的法定裁量幅度之內(nèi)作出判決。

在人文主義看來, 法律觀念中的人完全是自由、自主和自決的。情況果真如此嗎?刑法自然科學思維對此持有異議, 認為法律眼中的人其實是規(guī)范中的人, 要服從社會秩序和公共利益。人之自由、自主、自決的人文法律觀, 實為西方自由主義之浪漫, 它在不自覺中把人之自由視為凌駕于社會生活規(guī)則之上。但它忽略了一點, 作為社會生活規(guī)范的法律, 不是憑空用來設計和規(guī)范社會生活的秩序、和諧及糾紛處理規(guī)則, 而是人在享有自由的基礎上達成的超越個體自由的群體自由及其規(guī)范。它既能保障個人自由, 又使得個人自由不至于過于出格, 否則要受到一定的制約或制裁;同時, 該規(guī)范也保障地域共同體社會生活的整體自由。

二、刑法自然科學思維之方法論

(一) 刑法自然科學思維的法律發(fā)現(xiàn)觀

對司法人員而言, 在論及刑事司法方法之法律發(fā)現(xiàn)問題時, 首先面臨的是從何處發(fā)現(xiàn)法律以及如何發(fā)現(xiàn)所需要之法律規(guī)范。有學者指出:法官從哪里發(fā)現(xiàn)法律, 其實質(zhì)是法官法源的理論問題法官法源的核心是法官尋找發(fā)現(xiàn)法律的思維方法。[6]275這一觀點表明了發(fā)現(xiàn)法律的思維方法對司法工作的不可或缺性, 同時也折射出應對司法中各種難以預料之問題或疑難復雜之問題, 同樣需要形成并應用某種科學的司法思維。而在刑事司法方法論中, 司法人員尋找、發(fā)現(xiàn)和應用何種刑事司法方法思維, 就成為迫切需要解決的任務。

對于以判例法為主要淵源的國家而言, 司法人員在辦理個案中是采取先例的原則, 因此需要找到恰當?shù)南惹芭欣? 從相似判例中發(fā)現(xiàn)可以遵循的判決規(guī)則和裁判原理。這也是判例法國家司法人員發(fā)現(xiàn)法律的思維方式。而對于以制定法為主要法律淵源的國家而言, 司法人員在發(fā)現(xiàn)法律時, 應當而且必須以立法機關所創(chuàng)設的法律典本為根本依據(jù), 尋找到具體案件事實所需要的法律規(guī)范并將其適當?shù)赜枰赃m用。由于制定法在形式上一般都較為具體和完備, 司法人員發(fā)現(xiàn)有關法律條文幾乎并不費力。但問題是, 司法人員想找到最合適的先例或制定法條文, 卻難免遇到各種困惑。在兩大法系互有吸取借鑒的發(fā)展趨勢下, 司法人員似乎都在從制定法和判例兩個側(cè)面著手尋求法律發(fā)現(xiàn)的新思路。

在刑法自然科學思維看來, 由于法律發(fā)現(xiàn)僅是法律涵攝的一個步驟, 而法律涵攝又與法律解釋和法律論證密切關聯(lián), 甚至還與法律續(xù)造不可分離。因此, 若要處理好法律發(fā)現(xiàn)問題, 就有必要同時理順法律發(fā)現(xiàn)與法律涵攝、法律解釋、法律論證或法律續(xù)造之間的關系。鑒于法律涵攝注重的僅是通過法律發(fā)現(xiàn)把選定的法律規(guī)范運用到個案事實, 其思維程式過于簡單化和機械化, 所以選擇的法律規(guī)范及產(chǎn)生的法律后果, 經(jīng)常在新型犯罪面前顯得心有余而力不足, 不得不借助法律解釋、法律論證等其他法律方法來解圍。刑法自然科學思維主張, 為避免法律發(fā)現(xiàn)的錯誤或偏差, 關鍵在于克服機械化的法律涵攝活動, 從而避免司法機械主義。刑法自然科學思維不認為會存在普世統(tǒng)一的法律發(fā)現(xiàn)模板, 強調(diào)法律發(fā)現(xiàn)一方面要堅持罪刑法定原則, 另一方面要善于發(fā)現(xiàn)司法規(guī)律和依據(jù)司法規(guī)律辦案。特別是要把科技創(chuàng)新的最新成果作為司法技術(shù)手段的組成部分, 善于運用到具體司法活動中來。最終, 以符合科技規(guī)律的刑法思維, 對辦理具有科技含量的犯罪案件進行類型化牽引和指導。

(二) 刑法自然科學思維的刑法解釋觀

有觀點認為, 在司法裁判過程中, 法律解釋只是法官解決問題的策略[7]。不過, 如果只看到法律解釋是法官的策略, 那就沒有關注到其背后的法官思維。也有觀點認為, 司法裁判不單純是致力于對法律的正確理解和運用, 而是法官根據(jù)特定場域的權(quán)力話語所作的策略和使選擇的權(quán)力話語合法化的法律技術(shù)[8]。該觀點在把司法裁判視為一種法律適用策略的同時, 又理解為是一種法律技術(shù)的應用, 但這種觀點同樣沒有認識到法官法律思維的重要性。如果撇開法律思維, 倒不如說法官的任務在于通過理性的論證來證明其具體的裁判的正當性[9]447來得更加直接。

法律解釋是在法律規(guī)定不明確時, 由有關主體對法律文本或法律條文的解讀和說明。在刑法自然科學思維看來, 刑法解釋是刑法思維在刑法解釋學上的展現(xiàn), 是刑事司法裁判方法的必然演進結(jié)果, 刑事裁判活動已經(jīng)離不開刑法解釋的助攻或主攻作用。在我國, 刑法解釋首先包括對刑法典的解釋和單行刑法的解釋, 這是最主要的構(gòu)成部分。其次, 刑法解釋還包括有關部門所作的司法解釋。一般來講, 立法機關所作的刑法解釋有著非常嚴格的程序規(guī)定, 最高人民法院和最高人民檢察院作為有權(quán)的司法解釋機關, 同樣對刑法解釋采取非常嚴謹?shù)膽B(tài)度和嚴格的程序規(guī)范, 并把大量的刑事司法實踐經(jīng)驗納入到司法解釋參考之中。由于立法機關解釋法律的不定期性和非常態(tài)性, 在實務中兩高的司法解釋就有著非同一般的地位和影響力。由于解釋主體的不同和相對分散性, 刑法解釋的法律思維也就發(fā)生了顯著的區(qū)別, 其直接表現(xiàn)為某些立法解釋和司法解釋的不銜接或不調(diào)和, 難免有時會對司法適用產(chǎn)生副作用。

不過, 刑法解釋主體不同所產(chǎn)生的刑法思維差別, 更多表現(xiàn)在司法活動中兩種看待司法解釋的態(tài)度上。首先, 一種態(tài)度認為, 刑事法官首先應當在刑法的正式淵源即刑法典和單行刑法中尋找裁判規(guī)范, 不過在尋找中自然離不開借助非正式法源如司法解釋、非正式的司法解釋等[10]?？梢? 依該觀點的理解, 刑事司法裁判中的法律適用, 其裁判規(guī)范有著正式淵源和非正式淵源的等級和位階差別, 刑法典和單行刑法高于司法解釋, 應當優(yōu)先考慮和適用。但是, 根據(jù)我國法律規(guī)定, 刑法典、單行刑法和兩高的司法解釋卻具有同等的法律效力。如此看來, 在不區(qū)分案件適用的具體情況, 而直接武斷地把司法解釋視為次等考慮位階, 不僅人為降低了司法解釋的效力層級, 還容易對刑事司法裁判產(chǎn)生錯判的結(jié)果。事實上, 兩高的司法解釋, 包括兩高的會議紀要、對下級院請示給予的批復等, 往往是對刑法典 (包括刑法修正案) 和單行刑法的含義不明確或遇到新情況而作出的進一步規(guī)定, 其實踐指導價值有著不可替代性。而否認其法律效力地位, 必然會降低其適用的機會和所應當發(fā)揮的效用。

其次, 另一種態(tài)度認為, 各省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院在其召開的座談會或研討會之后形成的會議紀要, 以及高院作出的各種指導意見或量刑意見, 甚至最高人民法院所作出的會議紀要, 也不具有適用法律淵源的性質(zhì)。而在刑法自然科學思維看來, 刑事法律適用的淵源問題, 應當根據(jù)定罪和量刑作出兩個不同層面的區(qū)分:一是就定罪而言, 刑法適用的正式淵源不僅包括刑法典和單行刑法, 也必然包括兩高的司法解釋;二是就量刑而言, 應當給地方高院的會議紀要、量刑指導意見等規(guī)范性法律文件以一席之地。這些會議紀要往往是針對各省、自治區(qū)、直轄市范圍或全國范圍內(nèi)的一些共性問題, 提出一些具有見地和可接受性的司法實務標準, 在下發(fā)各級地方司法機關后就可以被遵照執(zhí)行。其實, 這種情況并不奇怪。即便是否定論者也不得不承認:雖然不出現(xiàn)在判決中, 但是其在實踐中的作用相當大, 其中一些共性問題的實踐做法和掌握標準可以成為法官裁判的論據(jù)。這也可以說是中國刑事司法中隱形的法律發(fā)現(xiàn)場所。[2]

刑法自然科學思維非常重視經(jīng)驗法則, 認為刑法思維在很大程度上是基于刑事司法的實踐經(jīng)驗而發(fā)生和提升, 而地方高院的會議紀要等規(guī)范性法律文件的產(chǎn)生, 則是根源于豐富的地方司法實踐, 在一定程度上也可以說是地方司法經(jīng)驗匯編及其官方認可。刑法自然科學思維反對司法解釋非正式淵源論。在刑法自然科學思維視域下, 上述兩種否認觀點有著深刻的偏見根源, 這就是法典完美主義。在它們視野中, 只有立法機關制定的表現(xiàn)形式不同的刑法, 才稱得上是司法適用的正式法律淵源, 并明確申明司法解釋的法源地位與刑法本身的法源地位是在不同位階上。當下, 法典完美主義仍有很大市場。

刑法自然科學思維認為, 法典完美主義是法典主義強迫思維的體現(xiàn), 其奉行法典至上、法律規(guī)范優(yōu)先, 在不自覺中輕視司法解釋的效能和地位, 把司法解釋看作是低法典一級的二等公民。實務中, 有的司法人員在司法過程中很少考慮司法解釋的適用空間, 形成了制定法優(yōu)先的慣性思維, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不論司法解釋功能得到何等充分利用, 其刑法適用正式淵源身份都無法被認同, 只能低調(diào)默默運行。實際上, 這就造成了刑法適用方法的壓抑和埋沒。尤其是對于省級高院制定的量刑意見等規(guī)范性文件, 包括省級地方公檢法司等部門聯(lián)合制定的意見, 整體上呈現(xiàn)出地方范圍內(nèi)的功能化運行, 卻又帶來極大的不確定性, 其司法適用的前途命運面臨著隨時被替換或被終止。

對司法解釋和地方規(guī)范性法律文件的這些遭遇, 刑法自然科學思維持批判態(tài)度。之所以如此認為, 是因為法律淵源與司法中適用法律的淵源是既有區(qū)別又有聯(lián)系的不同概念。法律淵源是法律的表現(xiàn)形式, 具有不同來源的法律淵源, 其效力和作用也有所不同。而司法適用中的法律淵源, 因包含著司法人員的一定自由裁量因素, 從而應當具有更加廣泛的內(nèi)涵。此外, 需要指出的是, 當法律解釋已經(jīng)不能解決案件問題, 無法適用社會發(fā)展對法律補充或變通的需要, 刑法自然科學思維強調(diào)此種情況下要尊重司法規(guī)律, 如同尊重自然科學規(guī)律, 切不可以法律解釋方式強拉硬上進行判決。若對該法律確實有需要增加, 則可以通過立法、法律續(xù)造等方式去實現(xiàn)。對我國而言, 由于不像判例法國家那樣存在法律續(xù)造的制度基礎, 法官既沒有續(xù)造的法律依據(jù), 也沒有獲得續(xù)造的授權(quán), 因此只能通過立法形式來實現(xiàn)。

(三) 刑法自然科學思維的法律推理觀

法律推理是法律適用的一種方法, 包括法律的形式推理和法律的實質(zhì)推理。在刑法自然科學思維看來, 法律的形式推理包括演繹、歸納和類推方法, 但認為形式推理更在意法律的形式正義;而法律的實質(zhì)推理則涉及到法律的解釋、論證, 其更關注法律的實質(zhì)正義。有人認為真正的法律推理就是三段論的推理過程, 這一過程所解決的是判決的合法性問題[6]198, 從而反對法律的實質(zhì)推理。不過, 該觀點值得商榷。一般而言, 一種法律方法是否有價值, 不是根據(jù)個人的好惡, 而是源自司法實踐的客觀需要。如果司法現(xiàn)實中沒有被需要的法律方法, 人們就會不自覺地在實踐中創(chuàng)造相關法律方法;如果司法實踐認為某種法律方法不完全符合實踐需要, 但仍然存在一定價值, 那么人們便會對這種法律方法進行改造和完善。從法律方法發(fā)展的歷程來看, 法律方法從法律涵攝、法律解釋、法律續(xù)造到利益衡量的逐步發(fā)展和完善, 就足以說明法律方法的歷史性、客觀性和時代性, 而不以個人的意志為轉(zhuǎn)移。

刑法自然科學思維主張以案件的客觀事實為基礎, 在查明事實后再根據(jù)更能實現(xiàn)正義的方式來取舍法律推理方法, 而不是在一開始就預先給法律推理方法確定位置。這體現(xiàn)出刑法自然科學思維的實用主義立場的側(cè)面。事實也是如此, 法律的形式推理和法律的實質(zhì)推理各有其獨特優(yōu)勢, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法實踐中, 罪刑法定原則對法律的形式推理更有需求, 因為形式推理有助于貫徹罪刑法定, 這是定罪的需要;但是, 罪責刑相適應原則, 卻對法律的實質(zhì)推理更有偏好, 因為實質(zhì)推理更注重罰當其罪, 這是量刑的需要。所以, 不同的刑法原則、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人員, 都可能導致類似案件會選擇不同的推理方法。但這正是符合刑法自然科學思維的要求, 正是由于罪刑法定、罪責刑相適應等不同的刑法原則, 從不同側(cè)面對法律推理提出了不同要求, 從而使得法律推理的結(jié)果更加具有合法性和合理性。

刑法自然科學思維深刻反映了法律存在的社會基礎。法律只能是社會事實的客觀摹狀者, 而不是社會事實的刻意創(chuàng)造者。因此, 法律必須奠定在社會事實基礎上, 而不能背離社會事實, 突發(fā)奇想, 創(chuàng)造一種社會事實。[11]盡管事實是一個充滿爭議的概念[12]324, 但事實關涉案件的本質(zhì)。事實可以猜測, 案件本質(zhì)可以推定和論證, 但終不能容忍類推。所以, 刑法自然科學思維反對在刑法適用方法中采用類推推理。刑事司法最關乎人的尊嚴和權(quán)利, 對法律方法的適用要求也就最為嚴格。以尊重人權(quán)作為理念的刑法自然科學思維, 當然不敢怠慢。

(四) 刑法自然科學思維的利益衡量觀

利益衡量是價值衡量的重要方面。有學者提出:利益衡量是各種法律方法的最高境界, 但也是經(jīng)過慎思后才能運用的方法。法律價值反映法律與人的關系范疇, 體現(xiàn)著人類對法律目標的追求, 具有目的的屬性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的漸進嬗變, 經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋和法律續(xù)造后的完善而達致法律方法的新高度。在刑法自然科學思維看來, 這是刑法方法的表層完善或技術(shù)性進步, 除此之外刑法方法還有著本質(zhì)的層面。在探討刑法方法的本質(zhì)時, 如果說一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人民的生存利益。保護人們的利益是法的本質(zhì)特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是為了在實踐中更好地落實保護人民的利益。保護人民的利益或是多數(shù)人的利益, 而不是保護少數(shù)特權(quán)人的利益, 從個人上升到人類, 才是利益衡量的本質(zhì)所在。

也有學者認為:應擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛, 而探求立法者于制定法時衡量各種利益所為之取舍, 設立法者本身對各種利益已經(jīng)衡量, 而加取舍, 則法義甚明若有許多解釋可能時, 法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化, 以探求立法者處于今日立法時, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此觀點從立法者的立場考察利益衡量, 并結(jié)合現(xiàn)實之實際情況, 自有可取之處。但根據(jù)刑法自然科學之思維, 過于看重立法者的立場也值得商榷。一則立法者過去的利益基礎隨著主客觀環(huán)境的變化很難探求到位, 彼時的法義明確不表明此時法義仍然明確;二則對所應考察的現(xiàn)行環(huán)境和各種利益變化并沒有特別所指, 也容易發(fā)生不同法官可依個人所好而自由裁量, 從而使得利益衡量的標尺發(fā)生各種偏移。

在刑事司法中, 利益衡量也體現(xiàn)著司法人員內(nèi)心對正義的價值判斷。正義有不同的表現(xiàn)形式, 包括法律的正義和自然的正義。刑法自然科學思維堅持法律正義和自然正義的利益平衡, 在法律正義優(yōu)先的同時, 兼顧自然正義的考量。法律正義是最注重法律程序的正義, 貫徹法律的程序本身也是正義;而自然正義包含有樸素正義的因子, 具有原始或原本的側(cè)面, 與法律正義有重合部分。但自然正義主要是邏輯正義, 缺乏明確的法律意義上的標準, 在實務中難以實際把握, 故不宜作為主要的正義考量因素。

三、刑法自然科學思維之實踐原則

(一) 區(qū)別經(jīng)驗法則和經(jīng)驗主義

法律上的經(jīng)驗主義是英美法系的一種偏向, 一般指英美法系法官的辦案方法和思維模式。經(jīng)驗主義與判例法傳統(tǒng)密不可分, 判例法是最為經(jīng)典的法律經(jīng)驗主義之表達。依據(jù)當代經(jīng)驗主義, 若遵循先例原則, 關鍵在于尊重先前判決及其裁判理由。由于經(jīng)驗主義過于看重具體特殊性, 時有否定經(jīng)驗的普遍性, 不利于法官在浩如煙海的案件中發(fā)現(xiàn)、鑒別和甄選先例, 產(chǎn)生需求的標準不一與時間耗費等缺陷。因此經(jīng)驗主義逐漸關注和部分采納理性主義的做法, 制定一些理性主義的成文法作為判例法的補充。從表象來看, 代表判例法的經(jīng)驗主義和呈現(xiàn)成文法的理性主義有著部分融合的趨勢。事實上, 在英美法系國家, 先例在司法實踐中的地位并非總是唯一選擇;而在大陸法系國家, 法官也未必一定會否定先前判決。但由于經(jīng)驗主義憂慮理性主義有培養(yǎng)威權(quán)主義的危險性, 以及理性主義顧忌經(jīng)驗主義操作性之繁瑣和不確定性, 所以經(jīng)驗主義和理性主義各自特征依然明顯, 外在上還是有著較為明顯的分野。

在刑法自然科學思維看來, 經(jīng)驗主義未能妥善看待經(jīng)驗法則, 在司法實踐中容易產(chǎn)生兩種偏差。一是導致司法形式主義。形式主義司法有其不可行和不合理一面, 對于一個形式主義法官而言, 在做出判決結(jié)論過程中所犯的典型錯誤是:在對一個一般性法律術(shù)語進行解釋時忽視這種解釋可能帶來的社會后果或其他愚蠢后果[15]。二是實證主義思維過于濃重。對英美法系法官而言, 由于深受實證主義方法論影響, 司法中往往認為只有可實證的法律才是裁判依據(jù), 法官不應陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影響。雖然實證主義并不必然意味著形式主義, 但它們在英美法系司法思維中并不鮮見。

刑法自然科學思維主張司法不能忽視經(jīng)驗法則, 而不主張西方的司法經(jīng)驗主義?，F(xiàn)代司法已經(jīng)非常注重司法技術(shù)化, 司法包含豐富的裁量性技術(shù)是常態(tài)。經(jīng)驗法則是司法裁量技術(shù)的方式方法, 而不是感覺經(jīng)驗、唯經(jīng)驗。經(jīng)驗法則也不屬于邏輯經(jīng)驗主義, 邏輯經(jīng)驗主義是經(jīng)驗主義的發(fā)展分支, 它意圖揭示科學知識與感覺經(jīng)驗的邏輯關系。邏輯經(jīng)驗主義堅持:科學理論和定律的唯一認識論來源就是觀察和經(jīng)驗, 科學的命題必須是可證明的, 否則就沒有意義。[16]所以, 邏輯經(jīng)驗主義認為真理就是經(jīng)驗證明的科學。但是, 有時經(jīng)驗法則和真理可以認識或推理得出, 而無法實質(zhì)性驗證。邏輯經(jīng)驗主義自認為有一套邏輯分析的方法, 但因很難找到對應原則或橋接原理而陷入困境。

與之不同的是, 刑法自然科學思維主張從實踐和哲學層面看待經(jīng)驗法則, 透過常識、常理、常情的角度尊重經(jīng)過深刻積淀而成的經(jīng)驗法則。在我國法律制度中, 經(jīng)驗法則從不被法典化認可, 發(fā)展為在實體法和程序法中均有體現(xiàn)。比如, 兩高三部《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定, 根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程要符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則。一般來說, 證人的猜測性、評論性、推斷性的證言不能作為證據(jù)使用, 但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的, 則可以適用。可見, 經(jīng)驗法則并不是非要潛行于刑法司法實踐, 而是可以通過證據(jù)的審查判斷, 進入案件的事實認定之中。

(二) 遵循法治思維和法治方式

作為法治的構(gòu)成要素, 法治思維和法治方式是治國理政的基本要求。因而, 法治思維是監(jiān)察體制改革、深化司法體制改革、以庭審為中心的審判改革、化解社會矛盾以及全面推進法治建設應當遵守的法律思維。雖然法治思維有多種不同理解, 但法治思維具有四個方面的特征:一是受規(guī)范和程序約束, 二是限制權(quán)力的任意行使, 三是追求公平正義和保護自由, 四是講究邏輯和解釋技術(shù)。[]法治思維包括蘊含在法治原則、法律概念、法律原理、法律方法之中的權(quán)力約束和權(quán)利保障觀念, 要求司法人員在辦案過程中兼顧實體正義和程序正義, 滿足個體正義和一般正義, 注重法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。在二者關系上, 是法治思維決定法治方式, 雙方共同啟動以法律治國理政。

根據(jù)刑法自然科學思維的主張, 刑事司法過程中的思維、方法、手段均不應違反科學規(guī)律和科學精神。刑法自然科學思維倡導的法治方式, 包含著法律手段、法律技術(shù)和司法方法論, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具體化的法治方式。刑法自然科學思維拒絕并防范司法人員的專權(quán)和擅斷, 強調(diào)首先要從思維層面隔斷司法擅斷的思想基礎, 加強對司法人員的法治思維教育和培養(yǎng)。其次, 在法治方式上, 刑法自然科學思維可以基于科學精神的優(yōu)勢, 創(chuàng)新科學的制度機制, 并發(fā)展完善的權(quán)力分工框架和權(quán)力制約方式。

對于刑事司法遭遇的犯罪技術(shù)的激烈對抗, 特別是網(wǎng)絡犯罪高發(fā)態(tài)勢, 迫切要求刑法方法轉(zhuǎn)向新方向、新思考和新理念。刑法自然科學思維積極應和著這些思考和理念, 但不主張嚴打式的司法掃蕩。法的權(quán)威不是來自嚴厲, 而是來自穩(wěn)定、明確、可靠。因此, 刑法司法方法應當從破除舊觀念、樹立新觀念、提升司法人員能力和司法技術(shù)水平等方面尋求突破。刑法自然科學思維倡導大力加快推進司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打擊犯罪的技術(shù)手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈現(xiàn)象。以科技的司法應對犯罪的技術(shù), 不僅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所獲得的相關證據(jù), 具有彌足珍貴的涵攝意義。可見。僅在涉及高科技犯罪領域, 刑法自然科學思維就有著廣闊的用武之地。

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第4篇

一、契約自由原則的含義:

契約自由作為近代私法三大基本原則之一，是私法自治（意思自治）的必然結(jié)果，又是其核心部分，正如我國臺灣民法學者陳自強指出的：“契約自由原則，雖然不是私法自治原則的全部，但卻是最重要的內(nèi)涵。”按照意思自治的理論，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權(quán)利義務，當事人的意志不僅是權(quán)利義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。這一原則在私法領域普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由原則。按通常的理解，契約即當事人意思表示一致，依此，債權(quán)契約、物權(quán)契約、身份契約乃至行政法上的行政契約，均屬契約之列，契約非民法所獨有。然縱觀各國民法之規(guī)定來看，契約均歸屬于債權(quán)部分，或者將契約法單獨立法以規(guī)范債之發(fā)生（如我國《合同法》之單獨立法，合同與契約只是對英文詞contract的不同譯文，含義相同）?！耙虼酥剩瑢W說上稱債權(quán)契約為狹義契約，任何當事人互相意思表示一致的合意，稱為廣義契約。契約原則與契約自由原則的所謂契約，毫無疑問，都是債權(quán)契約?！币嗉次覀兝斫獾膫陌l(fā)生原因之一的合同。關于契約自由的含義，依筆者所覽之范圍，有的將其概括為“定約自由”和“成約自由”兩個方面，有的從契約本質(zhì)出發(fā)，將契約自由歸結(jié)為締約不受強制，約定應當遵守，違約應負責任三個方面，有的將其區(qū)別為是否締約、與誰締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式四方面自由，有的學者概括為六方面自由，即在四方面自由上再加了兩個自由：變更自由、結(jié)束自由。本文以為最后一種概括最能全面闡述契約自由原則：

1、是否締結(jié)契約的自由。這是最大的自由選擇權(quán)，即任何人均能自由決定是否要成立一定的契約，不受締約或不締約的強制。這在古典自由主義者看來是順理成章的事情。

2、選擇締約相對人的自由。通常的理解為當事人有權(quán)決定與誰締約的自由，完備的解釋是：當事人有權(quán)決定與誰締約和不與誰締約的自由。這種權(quán)利的行使，得由客觀的條件輔助，即客觀上存在多個可選擇的締約相對人，否則這種自由將無法真正存在。

3、契約形式的選擇自由。締約當事人對契約的形式可以協(xié)商一致決定，法律不得強制當事人采用固定的契約形式。由此推之，法律上要實現(xiàn)這一目的，得規(guī)定兩方面的內(nèi)容：契約以不要式為原則，當事人自由約定的契約形式受法律保護。原因在于，既然契約的成立以當事人意思表示一致為核心，契約自合意達成即成立，故強加形式于契約之上就是限制了當事人的意思自由。各國對契約形式上的限制，本無契約法上的原因，而多出自訴訟法上的考慮。

4、決定契約內(nèi)容的自由。“契約內(nèi)容自由，為契約自由的靈魂”[7]，即使契約有嚴重的不公平，如果是當事人的真實意思表示，就具有強制力。當事人首先可以自由決定所締結(jié)契約的類型，同時還可以創(chuàng)設法律上沒有規(guī)定的契約類型，其次當事人可以自由決定是否適用法律上的任意規(guī)范，任意規(guī)范意在補足當事人意思表示之欠缺，但其無強制變更當事人意思表示之功能，故當事人得約定排除適用。

5、變更自由。在契約履行過程中，當事人可以合意的方式就契約的給付方式、標的物、價金、債之關系的轉(zhuǎn)移等事項進行調(diào)整，此乃契約自由原則的當然內(nèi)涵。因為在契約履行過程中契約目的、市場環(huán)境、社會政治等情勢都有可能改變，因時而修正契約使之適合新的情勢乃契約自由的必然要求。

6、終結(jié)契約的自由。契約的終結(jié)往往是因債的履行，對于即時清潔的契約，無所謂終結(jié)的自由。此處所說的終結(jié)契約的自由，是指在契約關系存續(xù)中，當事人可以合意解除或終止契約的自由。如租期未屆滿的租賃契約，雙方當事人可合意提前終止租賃契約，因為隨著情勢的改變，契約的繼續(xù)履行不再給當事人帶來利益，甚至給當事人帶來不利益，故當事人享有終結(jié)契約的自由能使當事人的目的更可能得以實現(xiàn)。

二、契約自由原則的形成：

一般認為，契約自由的思想最早起源于羅馬法，在查士丁尼《民法大全》有關諾成契約的規(guī)定中已基本包含了現(xiàn)代契約自由的思想，《法學階梯》中的自然法思想及其倡導的自由平等權(quán)利的自然法規(guī)則，也成了契約自由的出發(fā)點。但應當看到，古代私法中主體的不自由性是顯而易見的，宗法統(tǒng)治、人身依附的身份觀念在社會生活中起著主導作用，自然經(jīng)濟排斥了生產(chǎn)活動的社會化，契約以及契約自由并未成為社會的強烈需要，所以羅馬法也并未形成真正的契約自由原則。

一般學者認為，古典契約理論是在18、19世紀發(fā)展和完善起來的契約理論。正是在這個時候才具備了契約自由原則所需要的經(jīng)濟、政治和理論基礎。

（一）契約自由原則形成的經(jīng)濟基礎

契約自由原則存在一個假定的基礎——完備的自由市場，在資本主義以前，完備的自由市場是不可能存在的，就是在資本主義的15世紀到18世紀，也不存在這樣一個市場，那時的資本主義生產(chǎn)關系還很脆弱，經(jīng)濟只有借助國家行政權(quán)力的幫助才能確保自己的發(fā)展，這種要求的體現(xiàn)是經(jīng)濟學上的重商主義以及以此為據(jù)的經(jīng)濟管制政策，故而無從談起契約自由。19世紀，資本主義生產(chǎn)關系不斷成長壯大，單純地依靠經(jīng)濟關系上的無聲強制，就足以保證榨取剩余價值的實現(xiàn)。商品生產(chǎn)和交換的進一步發(fā)展，資本的觸須伸向了更廣闊的空間，要求擺脫束縛和發(fā)展，要求充分實現(xiàn)自由競爭。[8]而長期發(fā)展而目臻成熟的自由市場已經(jīng)能較好地適應資本自由發(fā)展的要求：1、經(jīng)濟主體的自由性和平等性得以實現(xiàn)。18、19世紀是資本主義自由競爭的鼎盛時期，從經(jīng)濟學的角度，自由競爭的主體具有平等性和自由性，競爭的雙方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契約自由的先決條件已經(jīng)具備，與此相適應，契約法沒有具體瑣細的規(guī)定，也不借助社會政策來限制個人的自治和市場的自由。2、大量的締約當事人可供選擇。資本主義經(jīng)過長期發(fā)展，自由競爭的結(jié)果導致各種經(jīng)濟主體大量涌現(xiàn)，社會分工的細化、新的行業(yè)不斷產(chǎn)生、國際貿(mào)易的發(fā)展和世界市場的出現(xiàn)，極大地拓展了人們實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益的空間，人們根據(jù)市場規(guī)則選擇最合適的締約相對人實現(xiàn)利益最大化才得以實現(xiàn)，契約自由才可能實現(xiàn)。

（二）契約自由原則的政治、法律基礎

契約自由雖然屬于私法領域，但它從根本上離不開政治自由的實現(xiàn)和法律制度的保障。契約自由無非是政治自由在私法中的體現(xiàn)，是政治自由權(quán)的變種。考察一下“交換自由”的發(fā)展史，它和政治的發(fā)展是一致的，在奴隸制社會和封建制社會里，奴隸與奴隸之間、平民之間、奴隸主之間、封建主之間可能存在平等自由的交換關系，但它 不具有普遍性，社會兩大對立的陣營不可能平等，就連形式上的平等也不可能。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，當初號召人民起來斗爭的“天賦人權(quán)”理論溶于《獨立宣言》、《人權(quán)宣言》以及各國憲法之中，融入了政治國家和市民社會——一切人生而平等，人們對財產(chǎn)、自由和自下而上有著不可否認的自然權(quán)利，政府的正當職責是承認和保護這些權(quán)利以及保證人們相互之間的平等。[9]只有在這種制度下，契約自由才能實現(xiàn)。同時，法律觀念以及法律制度的進一步發(fā)展，尤其是保障自由、公平的法律制度不斷完善，為市場主體的行為自由、交易的公正提供了保障，為主體追求經(jīng)濟利益提供了合理的預期。當然，這與政治上的自由、平等得以實現(xiàn)密不可分，但正是這樣一種符合自由競爭時代的法律制度，保障了自由，促進了契約自由的形成和發(fā)展。

（三）契約自由原則形成的理論基礎

按照資產(chǎn)階級法學家的觀念，契約自由原則在法律上的確認得益于以下三個方面的理論：

第一，18世紀至19世紀的理性哲學。根據(jù)理性哲學，人生而平等自由，追求幸福和財產(chǎn)是個人不可剝奪的天賦人權(quán)。每個人都有自己的意志自由，這種意志自由是個人行為的基礎，個人必須在自己自由的選擇下，按照自己的意志才能承擔義務、接受約束。法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的自由意志以法律效力。對這種自由的限制則是愈少愈好。正是在這種自由意志的理論基礎上，契約乃是自由意志的產(chǎn)物。因此，尊重當事人的意思自由成為近代契約法的首要原則。

第二，社會契約理論。社會契約理論在契約自由原則的形成過程中，起了重要作用。自然法的社會政治理論發(fā)展的黃金時代是17、18世紀，而這也是社會契約論盛行的年代，此時它常常和社會契約理論結(jié)合在一起，社會契約理論提供框架和程序性解釋，自然法提供實質(zhì)性的精神。在社會契約理論和自然法之間形成了一種興衰與共的關系。如自然法的主要代表人物格老秀斯認為，遵守契約也是自然法的組成部分，因為除了訂立契約的方法，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關系。在18世紀末，當社會契約理論在古典自然法學派和啟蒙思想家的長期努力下，在歐洲已成為一種時尚的政治學說。它是與契約自由并列的理論，只不過它是針對公共權(quán)力而言，而契約自由是針對個人的權(quán)利而言，是市民社會中的規(guī)則。進一步看，社會契約理論為意思自治（契約自由）提供了更為有利的論據(jù)。這表現(xiàn)為，如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造一個社會及法律上的一般義務的話，那么人的意志毫無疑問地能夠創(chuàng)設約束當事人特別的權(quán)利義務。

第三，經(jīng)濟學領域中以亞當斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想。這一思想是契約自由觀念的思想淵源。亞當·斯密在其1776年出版的《國富論》一書中猛烈抨擊了重商主義的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策，提倡徹底的自由放任的經(jīng)濟，廢除限制。[10]他認為每一個經(jīng)濟主體在追求自己的利益時都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此，最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義，政府對人類事務的干預具有百害而無一利。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可以使個人利益得到滿足，國家的任務主要在于保護自由競爭，而非干預自由競爭。正如我國臺灣學者蘇明詩所指出的：“各個人不分強弱、賢愚，均得以自己之意思活動，而社會之利益，亦當與其構(gòu)成員之個人利益相一致，故自由競爭，應為社會之最好指導原理?！盵11]因此，自由主義經(jīng)濟思想為契約自由原則提供了經(jīng)濟理論的根據(jù)。

三、契約自由原則發(fā)展中的困惑：

契約自由原則，依現(xiàn)代學者之眼光，其在形成之初帶有諸多理想化的東西，這為其在發(fā)展之中遇到重重困難埋下了伏筆。這些思想化的東西包括了一系列假設：假設人是理性的、抽象平等的；假設市場環(huán)境中沒有不利的第三方效應、充分的信息、眾多可選擇的契約伙伴以及零交易成本。這些假設在今天紛紛受到了質(zhì)疑：

（一）主體絕對理性和抽象平等的非現(xiàn)實性

我國民法學家梁慧星曾這樣評價契約自由原則：“按照契約自由的原則，自由訂立的契約就等于是法律，當事人必須嚴格按照契約的約定履行，即所謂契約必須嚴守，正是體現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約約定的條款進行，至于當事人的利害關系，訂立契約時是否一方利用自己的優(yōu)勢地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗，或者履行契約時的社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變更等，均不應考慮在內(nèi)?！盵12]顯然，這種邏輯在現(xiàn)代社會已經(jīng)沒有生存的土壤。這種矛盾的出現(xiàn)，正是契約自由原則關于“人是一種抽象存在，舍卻了其固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別?！钡某橄笃降群兔總€主體都是追求自身權(quán)益最大化的絕對理性的必然結(jié)果。實際上，即使在古典契約理論建立之初主體間的不平等就是存在的。因為古典契約法很少注意到締約人之間的不平等關系。契約自由意味著可以自由地選擇與之訂立合同的人，可以通過相互之間的協(xié)議按其所希望的條款訂立合同，這種含義即使在19世紀，也僅僅在某種狹義上來說是正確的。它只是在假定所有簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的時候才是正確的，而這種平等正是古典契約法所大量采用的一種假定。不可否認，在古典契約理論的創(chuàng)立之初，正是自由競爭時代，經(jīng)濟活動的主體主要為個人，其相互間的差距并不像今天這樣巨大。所以這種帶有偏差的假設能為人所接受。但隨著工商業(yè)的迅猛發(fā)展，壟斷時代的出現(xiàn)，經(jīng)濟活動的主體由個體發(fā)展為大公司、大企業(yè)集團，形成了普通消費者與財力雄厚的公司企業(yè)的對抗，雙方平等的機會只具有形式意義，所謂的契約自由受到真正的威脅。

（二）完備市場的假設被否定

在契約自由理論形成之初是有一個完備的自由、競爭的市場的假設，即：1、契約不得涉及當事人外的任何第三人，也就是說基于契約的相對性，契約不會對第三人構(gòu)成損害；2、充分的信息，市場主體只有了解其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息，才能使其自由的契約行為符合目的性具有必要的基礎；3、眾多可選擇的契約伙伴，這無疑是契約當事人擁有自由選擇權(quán)的客觀要求，否則交易雙方無法充分行使自由選擇的權(quán)利。

無疑，這些假設在自由競爭時期是比較符合客觀條件的，所以自然能被人們所接受，這些假設與“契約即正義”這樣一個命題是相輔相成的。如果沒有這些假定的前提，契約即正義這個命題是不會被人心悅誠服地接受，契約自由的原則也無從建立。然而，這些假定的條件，隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，社會分工和交換的進一步加強，其基礎已經(jīng)發(fā)生動搖了。

首先，關于契約不涉及第三人的假定，雖然今天大量的法學教材、著作中都在講述契約相對性的理論，但是絕對的相對性已然不復存在，涉及第三人利益的契約比比皆是，不論這個“第三人”是抽象的如社會、公共利益、國家還是具體的個人、企業(yè)、組織，契約當事人因此不得我行我素，法律的干預卻顯得理所當然。今天，“契約對第三人效力”的命題已被學者們廣為研究。

其次，關于充分信息的假定，在自由競爭時期，簡單的生產(chǎn)與交換、不發(fā)達的技術(shù)、單一的生產(chǎn)、交換和消費市場使得充分掌握信息成為可能，但是今天的市場信息量之 大、信息關系之復雜遠不是當初的學者所能想像，人們因信息的失真而意思表達錯誤已是平常之事。

第三，關于眾多可選擇的契約伙伴的假定，現(xiàn)實的和潛在的交易伙伴在一個完全自由的競爭市場上是存在的，但隨著自由競爭的加劇，為避免兩敗俱傷而出現(xiàn)了壟斷，不僅如此，隨著社會的發(fā)展，除了人為的壟斷之外，還出現(xiàn)了自然壟斷和國家為了國計民生而制造的強制壟斷。壟斷的出現(xiàn)可以說是對這一假定條件最主要的否定，在壟斷面前，你所謂的選擇自由已蕩然無存了。

不僅在理論上契約自由遇到了麻煩，在現(xiàn)實中，“契約正義”思想已經(jīng)在立法和司法中發(fā)揮作用。立法上，集中體現(xiàn)在勞動法領域中對勞動者訂立勞動契約的單向保護和消費者立法中對消費者這一弱者的諸多的保護以及對提供消費或服務的企業(yè)的諸多限制之上；在司法上，誠實信用原則、情更原則、客觀解釋契約原則被廣泛地運用于審判實踐。契約仿佛真的已走向死亡？

四、契約自由原則并未衰落：

由于契約自由必然面對種種困惑，許多學者紛紛表示：“契約自由已經(jīng)衰落”，契約已經(jīng)死亡，由契約向身份的轉(zhuǎn)變已然發(fā)生。但事實并非如此。

首先，對契約自由的限制盡管在具體形態(tài)上的確有所增多，但在原則上卻沒有太大變化。比如，作為對“是否締結(jié)契約的自由”的約束，權(quán)利能力和行為能力制度長期以來并沒有實質(zhì)上的變化；對于當事人的契約行為要符合誠信、不得欺詐、脅迫或乘人之危等的限制長期以來幾乎沒有什么改變；有關對契約內(nèi)容進行規(guī)制的“不違反公序良俗和不損害國家、社會及第三人利益”的原則始終如一，只是將其運用到具體條件所產(chǎn)生的具體的限制類型有所變化，況且其運用范圍也極為有限。

其次，契約自由的真實的、核心的理念并非是“完全不要限制”，而是要“盡量減少干預”，這里的“盡量”是有條件的，即限制是正當?shù)?，限制的量要與社會生活條件相適應，合適的干預是“對契約自由原則真實意義的恢復和匡正?！盵13]因為沒有任何干預的契約，實際上已不自由了。

第三，越來越多的國家干預，并不足以證明契約自由正在走向衰落，對契約自由限制的增加并不意味著對契約自由的否定，因為理想的市場經(jīng)濟下的自由，本身就應該是法治下的自由，這是“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”的必然結(jié)論，完備的市場經(jīng)濟要求盡可能運用競爭機制協(xié)調(diào)人類的各種努力，而不主張放任自流，甚至為了保證競爭的有益進行往往需要一種精心設計的法律框架，契約只是排斥國家在法律框架之外的肆意干預，并不排斥以法律手段對契約進行一般的規(guī)制。如果我們作出“契約依法成立而在當事人之間具有相當于法律的效力”這樣的理解，那么契約自由似乎從未動搖過。

換一個思考的視角，從哲學上看，自由從來都不是絕對的，契約自由亦如此，當自由所擴展的范圍越大，它所觸及到的邊界——限制就越多，相反，當限制越多的時候，我們所享有的自由越大。試想在馬車都還屬于奢侈品的時候，交通規(guī)則不可能出現(xiàn)，人們似乎很自由，但人們的出行自由卻遠比不上有交通規(guī)則的今天。

事實上，契約并未衰落，正如市場經(jīng)濟未衰落一樣，只是在新的社會條件下獲得了新的表現(xiàn)形式。市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟的邊界，也正是契約自由與不自由的邊界。只要市場經(jīng)濟沒有蛻變，契約仍將是而且應當是自由的。應當堅信，在現(xiàn)代契約法中，“契約自由仍然是一個最基礎的出發(fā)點?！盵14]

[參考文獻]

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第5篇

內(nèi)容提要: 署名權(quán)的法律意義之一在于明確作品的權(quán)利歸屬、維護作品創(chuàng)作的特定風格。冒名侵權(quán)作為一種新的侵權(quán)形態(tài)，具有形式上的合法性、主觀上的故意性、侵權(quán)對象的特定性和行為上的隱蔽性等特點，其實質(zhì)是以不知名的某特定主體的姓名或署名(與知名作家的姓名或署名完全相同)冒稱知名作家的姓名或署名發(fā)表、出版、復制、銷售作品的侵權(quán)行為。冒名侵權(quán)的構(gòu)成要件包括知名作家權(quán)利受損事實的存在、以知名作家為侵害對象、隱性的外在冒名行為和有冒名的故意等幾個方面?，F(xiàn)行著作權(quán)侵權(quán)救濟法律制度有其不周延性，只有建立和完善著作權(quán)登記制度，充實現(xiàn)有的著作權(quán)法規(guī)，增加作者或著作權(quán)人署名的特定附隨義務，才能有效地防止冒名侵權(quán)行為的發(fā)生、保護知名作家的署名不被冒用，激發(fā)創(chuàng)作者的積極性和創(chuàng)作潛能的充分發(fā)揮。

 

 

    一、文字作品冒名侵權(quán)的法律分析

 

    （一)署名權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容和法律意義

 

    署名權(quán)是著作權(quán)權(quán)人一項基本的人身權(quán)利，保護署名權(quán)是世界各國通例，我國著作權(quán)法第10條第2項規(guī)定“署名權(quán)，即表明作者身份、在作品上署名的權(quán)利。”從這一條可以看出，所謂署名權(quán)，即作者在特定作品表明其真實身份、并將其姓名(真實姓名、別名、筆名、化名等)表征作品之上，以證明或宣示此作品為該作者所創(chuàng)作而非彼作者所創(chuàng)作的權(quán)利。署名權(quán)的權(quán)利主體必須是作品的真實作者；署名權(quán)必須與作品相聯(lián)系，用來表明具體作品作者的真實身份，不與作品相聯(lián)系的署名，不是著作權(quán)法意義上的署名。

 

    署名權(quán)的主要內(nèi)容之一，就是作者有權(quán)禁止他人假用、盜用和套用自己的署名或特定身份以發(fā)表、復制、銷售作品；并對他人侵犯上述原權(quán)利和派生權(quán)利的請求和選擇以特定方式、途徑和法律程序進行救濟的權(quán)利。

 

    署名權(quán)作為作者的專有權(quán)利，無疑意味著作者有權(quán)選擇以何種方式署名或者不署名。但是，作者的署名權(quán)應當善意行使，必須符合誠實信用原則，即作者行使署名權(quán)的同時，不得侵害他人的署名權(quán)，不得包含有為法律禁止或社會公共道德不相容的名字。署名權(quán)重要的法律意義，要求作者的署名行為必須符合著作權(quán)法規(guī)定的基本要求和基本精神。從著作權(quán)法律意義上之署名權(quán)的表現(xiàn)形式來分析，作者的署名行為包括對作者署名的表征和對署名作者的介紹等，因之完整意義上的署名行為應當符合以下實質(zhì)條件：（1）署名應當具有真實性。作品上的署名必須是作者真實的姓名或表明具體作品作者的真實身份。作者在作品上所署之名可以為作者的真實姓名，也可以是作者的別名、筆名、化名或綽號等，但作者的真實姓名或作者的別名、筆名、化名或綽號首先必須是本人的，而不是他人的；其次，該署名必須是真實的，而不是虛假的。（2）署名應當具有識別性。即作者在作品上所署之名必須與其他作者在作品上所署之名嚴格區(qū)分開來，不得與其他作者的署名相混淆。同名作者在署名時應當表明其與其他同名作者的不同特征，特別是應當在署名作者的介紹中對作者的主體特征如性別、籍貫、出生地、居住地、職業(yè)、工作單位、經(jīng)歷、業(yè)績等事項作必要的說明，以使自己與其他同名作者相區(qū)別。（3）署名應當具有顯著性。即作者應當在作品的顯著位置或以其他能為讀者、社會公眾容易知悉的方式表征作者真實的姓名或表明具體作品作者的真實身份。

 

    （二)冒名侵權(quán)及其基本特征

 

    冒名，又稱署名的冒用，即侵權(quán)人濫用姓名權(quán)或姓名變更權(quán)，通過變更姓名等方式規(guī)避法律的行為，將作品——往往是偽劣作品，冒用知名作家或暢銷書作者的姓名或署名發(fā)表、出版，以獲得名譽、牟取不合法經(jīng)濟利益的侵權(quán)行為。冒名侵權(quán)是近年來著作權(quán)領域中的一種新的侵權(quán)形態(tài)，且有愈演愈烈之勢。冒名侵權(quán)具有以下幾個方面的法律特征：

 

    1、形式上的合法性。冒名從署名的形式特征上看，似乎沒有侵犯其他作者的權(quán)利，因為在冒名侵權(quán)中，冒名侵權(quán)人在特定作品上所署之名為該作者自己通過合法程序登記或變更的姓名。單從姓名權(quán)的角度來分析，行為人通過合法程序登記或變更的姓名、或取得他人的姓名使用權(quán)的行為是合法的。如從署名權(quán)的形式來看，行為人作者或著作權(quán)人使用自己通過合法程序登記或變更的姓名發(fā)表作品，也具有形式上的合法性。它與未經(jīng)他人許可，擅自以他人的名義發(fā)表、復制、銷售作品的署名盜用行為有根本的不同。

 

    2、主觀上的故意性。冒名侵權(quán)人通過合法程序登記或變更自己的姓名、取得他人的姓名使用權(quán)的真正目的，不在于正當?shù)匦惺棺约旱男彰麢?quán)或姓名變更權(quán)，而往往是為利用名人效應，套用知名作家的署名這一搭便車行為以牟取不法經(jīng)濟利益和特定社會地位，達到擠占作品市場的非法目的。

 

    3、侵權(quán)對象的特定性。冒名侵權(quán)的對象無一例外地為知名作家、著名作家或者暢銷書作家以下簡稱知名作家的署名。這是因為知名作家的署名具有一般作者的署名所不具有的社會聲譽和市場影響力，只有采取冒用知名作家的署名發(fā)表、復制、銷售作品，才能給侵權(quán)人帶來最大的經(jīng)濟利益，謀取自己不能用正常手段和程序獲得的非法利益與社會地位。

 

    4、行為上的隱蔽性。與盜用他人署名、姓名混同、掛名、將合作作品作為單獨作品署名等侵權(quán)行為相比較，冒名侵權(quán)人采取的侵權(quán)手段一般具有相當?shù)碾[蔽性。

 

    二、文字作品冒名侵權(quán)的構(gòu)成要件

 

    冒名侵權(quán)的實質(zhì)是以不知名的某特定主體的姓名或署名（與知名作家的姓名或署名完全相同)，冒稱知名作家的姓名或署名發(fā)表、出版、復制、銷售作品的權(quán)利濫用行為。其形式可以說有很多種類，手段可謂相當隱蔽，其社會危害性極大。它損害了讀者的利益，擾亂了正常的著作權(quán)市場秩序，侵害了知名作家的合法權(quán)益和社會形象。冒名侵權(quán)作為一種新的著作權(quán)侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件包括以下幾個方面：

 

    （一）損害事實的存在

 

    冒名的損害事實即冒名給被冒名的知名作家造成了人身、財產(chǎn)的實質(zhì)性損害，這種損害事實包括：（1）知名作家在財產(chǎn)方面的損失，即因冒名著作擠占了知名作家的圖書市場空間；或因冒名的著作的泛濫而降低了知名作家的社會聲譽而使知名作家的讀者群減少或使出版商不再與該知名作家合作等，從而現(xiàn)實地侵害了該被冒名作家的經(jīng)濟利益。（2）知名作家在精神方面的損失，即因冒名的著作的泛濫而貶損了知名作家的社會形象，招致社會和讀者對該知名作家的否定性評價等，給該知名作家造成精神上的痛苦。如由于冒名作品的質(zhì)量低劣，毀損了被冒名作家的聲譽，減少了消費群體，招致消費者的誤解和批評;又如冒名行為導致的作家之間的矛盾和誤解等。單從這一點看，有學者認為冒名者侵害的是原告的名譽權(quán)，似乎不無道理。［1］筆者對此不敢茍同。畢竟被告的姓名與假冒作品聯(lián)系在一起，在法律上以署名權(quán)糾紛定性更有說服力。

 

    （二)侵害的對象是知名作家或者暢銷作品作家

 

    從行為效益最大化原則出發(fā)，冒名侵權(quán)的對象無一例外地為知名作家的署名，這是冒名侵權(quán)的最大特點。因此，對“知名作家”和“知名作品”的判斷和認定就成為認定冒名侵權(quán)的重要根據(jù)?！∫话阏J為，判斷和認定“知名作家”和“知名作品”的基本依據(jù)主要有：（1）讀者和特定領域的社會受眾對作家姓名和作品名稱有較高的知曉程度。楊志祥論文字作品的冒名侵權(quán)這是知名、暢銷作品的重要標準。這里的讀者和特定領域的社會受眾，是指特定作家作品在社會上的讀者、某一學科領域的專業(yè)人員和該作品的經(jīng)銷者等。冒名侵權(quán)中的“知名”僅僅是享有較高社會知名度和社會影響力的某特定作家的姓名、筆名或其他冠名方式。（2）作家創(chuàng)作的作品影響廣泛。作家必須通過作品廣泛的影響范圍才能拓寬自己的影響力，才會為廣大公眾熟知和接受，才會“知名”?！爸蓖c作品的質(zhì)量相關而與數(shù)量無關，很多作家往往因為一件作品而一舉成名。（3）一定的地理范圍和時間范圍的限制。知名作家的作品影響往往是全國性的，甚至是世界性的，并能超越時間的限制持久地發(fā)揮影響力。但是某些暢銷書作家的作品只在一定時期內(nèi)、一定空間里有著輝煌的成績和較大的市場空間。那么，這些作家在特定的時空中也可認定為“知名”作家，從而成為冒名侵權(quán)的對象。

 

    （三)隱性的外在冒名行為

 

    冒名是一種侵權(quán)行為，必然要以一定的外在形式表現(xiàn)出來。與一般著作權(quán)侵權(quán)行為相比較，冒名侵權(quán)行為具有典型的隱蔽性。一般來講，隱性的外在冒名行為可從以下幾個方面進行判斷：（1）侵權(quán)行為人在自己的作品上署上了自己的、但與知名作家完全相同的姓名或名稱，且該作品為公開出版并已大量發(fā)行。（2）該侵權(quán)行為人之作品的選材、故事情節(jié)、敘事方式、作品風格甚至作品的裝幀設計與知名作家已公開發(fā)表、出版的作品極為相似。（3）侵權(quán)行為人對此一特定署名因其與知名作家完全相同的真實性、可識別性和顯著性未盡必要的說明和告知義務。（4）在書的內(nèi)容介紹方面，侵權(quán)行為人往往有很多根本與作品無關、嚴重誤導讀者的陳述與說明，它們均與知名作家的姓名或名稱以及其作品風格有一定的關聯(lián)性，其目的在于進一步排除讀者的盜版懷疑心理，促使讀者在沒有閱讀冒名作品之前，會誤認為是知名作家的作品或新作，從而毫不猶豫地購買該作品。

 

    （四)有冒名的故意

 

    冒名故意是冒名侵權(quán)的主觀因素。如前所述，冒名侵權(quán)的實質(zhì)是以不知名的某特定主體的姓名或署名（與知名作家的姓名或署名完全相同)冒稱知名作家的姓名或署名發(fā)表、出版、復制、銷售作品的權(quán)利濫用行為。冒名侵權(quán)行為人之冒名故意，集中地表現(xiàn)在其姓名或名稱變更行為和姓名或名稱使用許可等行為的不合法的目的性這一點上，因為冒名侵權(quán)行為人通過法定程序變更姓名或名稱和取得他人姓名或名稱的使用權(quán)，其目的不在于正當?shù)亍⒑戏ǖ匦惺剐彰蛎Q使用權(quán)，而在于看到了該姓名或名稱與知名作家的姓名或署名具有同一性，將之署在侵權(quán)行為人自己的作品上，以期產(chǎn)生同知名作家發(fā)表、出版、復制、銷售作品一樣的社會效果和市場影響力。冒名侵權(quán)行為人所追求的就是這種與知名作家發(fā)表、出版、復制、銷售作品一樣的社會效果和市場影響力。

 

    如何認定故意，大陸法系的學者們向來存在意思主義與觀念主義之爭。依意思主義，行為人不但要知道行為的后果，而且還要證明其對后果的發(fā)生持有追求或放任之心理，才能認定主觀上有故意。觀念主義則認為，行為人對結(jié)果所持之心理狀態(tài)應從其認識因素與其行為本身來判斷，因此，故意之證明以行為人對行為結(jié)果之預見為已足。由于署名權(quán)的原權(quán)利來自于民事主體的姓名權(quán)或名稱權(quán)，且由于我國姓名的特點與漢字的外在特征，使我國客觀上存在大量的同名同姓現(xiàn)象。因此，在一般情況下，與知名作家姓名或署名完全相同的自然人，以自己的名義發(fā)表、出版、復制、銷售作品，而不具有追求與知名作家發(fā)表、出版、復制、銷售作品一樣的社會效果和市場影響力的非法目的，則不應認定為有過錯。故從理論上而言，意思主義當然更符合故意的定義，因為它既強調(diào)了行為人心理狀態(tài)中的認識因素，也強調(diào)了意志因素。但從證據(jù)的角度而言，有時很難探求行為人行為時的真實意志，此時則需要從當事人的認識因素與行為中推知其意志因素。冒名侵權(quán)的故意，冒名者不僅具有認識冒名侵權(quán)的行為能力且已認識到冒用知名作家的署名是對知名作家署名權(quán)的侵犯，同時冒名者對這種侵犯后果是持一種積極的追求態(tài)度。可以這樣認為，冒名侵權(quán)的主觀過錯必須為故意，過失不構(gòu)成冒名侵權(quán)。

 

    三、文字作品冒名侵權(quán)的法律救濟與立法對策

 

    （一)冒名侵權(quán)諸種立法規(guī)制傾向的缺陷分析

 

    1、有觀點認為，冒名侵權(quán)侵犯了著作權(quán)，應由著作權(quán)法調(diào)整。在冒名作品非被冒名者作品情況下，認為侵犯的是著作的整體，模仿假冒把侵害的矛頭指向了被冒名者作品的整體，包括作者已有作品和將來作品，或者說侵犯了作者精神權(quán)利。其實“精神權(quán)利”亦稱“著作人格權(quán)”，它和民法上的“人格權(quán)”在性質(zhì)上是一致的，屬于民法上的人格權(quán)。法國科隆貝認為，精神權(quán)利實際上是人身權(quán)的一部分。誠然，保護人身權(quán)的、精神性權(quán)利的法律不僅是版權(quán)法，民法也保護，刑法也保護，反不正當競爭法、商標法、質(zhì)量法、名稱立法等種種法律都可保護。況且冒名侵權(quán)精神權(quán)利被侵犯時，完全可以對財產(chǎn)權(quán)造成侵犯，就更可以由經(jīng)濟法調(diào)整了。

 

    2、有觀點認為，假借他人姓名、名稱發(fā)表自己的作品或非侵權(quán)人作品侵犯了民法上的姓名權(quán)，此時的冒名侵權(quán)與版權(quán)無關，應受民法規(guī)制而不受版權(quán)法管制，那種精神權(quán)利的說法只是基于其證明需要的抽象假說，不存在脫離作品而存在的所謂的精神權(quán)利。對這一觀點，筆者認為，除可用第一種觀點來否定外，還可以從另一角度來反對即除版權(quán)外，與版權(quán)有關的侵權(quán)行為完全可由版權(quán)法設“反不正當競爭”條款來規(guī)制這種冒名行為。

 

    3、另有觀點認為，應由商標法、反不正當競爭法、名稱立法等與市場、商品、商業(yè)有關的經(jīng)濟立法來調(diào)整，即由其中某種或某幾種來調(diào)整。筆者認為，上述法律的適用是有限的，應僅限于商標、商品、市場各相關領域內(nèi)的相關的冒名問題，且它們的重點在于保護財產(chǎn)權(quán)有關的經(jīng)濟利益和經(jīng)濟秩序，缺乏對精神權(quán)利、人身權(quán)利的充分關懷，不能很好保護它們，不夠全面。

    （二)現(xiàn)行著作權(quán)侵權(quán)救濟制度設立的局限性

 

    著作權(quán)侵權(quán)中的署名侵權(quán)行為，在目前的著作權(quán)侵權(quán)救濟法律框架下，能適用的主要是我國《著作權(quán)法》第46條第3項和第47條第8項規(guī)定，“制作、出售假冒他人署名的作品的”行為為侵權(quán)行為。但由于該規(guī)定的“假冒他人署名”所針對的是盜用、假借或擅自以他人署名發(fā)表、制作、出售作品的行為，規(guī)范本身就具有模糊性，其適用的邊界并不十分清楚。顯然，對以合法的姓名權(quán)或名稱權(quán)為規(guī)避法律的基礎性手段，冒稱知名作家的姓名或署名發(fā)表、出版、復制、銷售作品的冒名侵權(quán)行為，能否援用這一條款進行認定和處理存在爭論。如此以來，對冒名侵權(quán)這一種新的著作權(quán)侵權(quán)行為，缺乏直接的法律適用依據(jù)和具體的操作規(guī)范，這無疑不利于追究冒名侵權(quán)行為人的法律責任，自然也不能有效地保護知名作家的署名權(quán)和其他合法權(quán)益。因此，在國內(nèi)圖書市場中知名作家署名被大量冒用的情況下，囿于現(xiàn)行直接的法律適用依據(jù)和具體的操作規(guī)范的空缺，即使在接到知名作家申訴和其他知情人的舉報，發(fā)現(xiàn)地的市場管理部門和著作權(quán)維權(quán)部門也難以依據(jù)明確的法律條款，對冒名侵權(quán)行為進行查處。同樣，由于法律本身的空缺，被侵權(quán)的知名作家行使當事人訴權(quán)即署名司法救濟權(quán)利也不能得到法院的有力支持。從現(xiàn)有的民事侵權(quán)立法精神和相關規(guī)定來看，無論法院援用《民法通則》第條所強調(diào)的“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，以冒名侵權(quán)行為人違背公序良俗原則，濫用姓名權(quán)或名稱權(quán)為由，判決冒名行為人承擔著作權(quán)侵權(quán)民事責任還是依據(jù)誠實信用原則，判決冒名行為人承擔違反著作權(quán)誠信義務的民事責任，均要冒法官造法的風險?？梢?，在具有特別法效力的著作權(quán)侵權(quán)救濟法律框架下，或者在具有一般法效力的民事侵權(quán)救濟法律制度范圍內(nèi)，均難以找到解決文字作品冒名侵權(quán)的直接法律條款和有效制度方案。基于此，完善現(xiàn)行著作權(quán)侵權(quán)的法律救濟制度，把包括文字作品冒名侵權(quán)等新型的著作權(quán)侵權(quán)形式納入到著作權(quán)侵權(quán)的法律救濟制度框架內(nèi)，是十分必要的。

 

    （三)完善文字作品冒名侵權(quán)之法律救濟的立法對策

 

    1、文字作品冒名侵權(quán)規(guī)制的博弈基礎分析。法律的現(xiàn)實條文對行為人規(guī)制的完善程度決定了該規(guī)制的實際效果。而要提高其完善程度又必須對規(guī)制過程以及規(guī)制者與被規(guī)制者的行為進行綜合而細致的分析，只有這樣，規(guī)制條文才可能對被規(guī)制者形成實質(zhì)意義的約束作用。因此，完善文字作品冒名侵權(quán)規(guī)制的問題實質(zhì)上是對冒名侵權(quán)行為發(fā)生過程中仿冒者、被仿冒者以及規(guī)制者三個主體之間的博弈關系的認識問題。從博弈論的角度來看，該博弈屬于多方博弈，而且屬于多重博弈。首先，被仿冒者與仿冒者存在著第一重博弈關系。在理性預期的假設之下，被仿冒者為維護自身利益，在法律許可的范圍內(nèi)根據(jù)自身的閱歷、創(chuàng)作風格、寫作技巧，將其文字作品盡可能個性化、特色化，從而增加仿冒者實施冒名侵權(quán)行為的時間及經(jīng)濟成本，這實際上是一種輔助規(guī)制行為。其次，就是規(guī)制者與仿冒者之間的第二重博弈關系。規(guī)制者從仿冒者侵權(quán)行為的特征事實出發(fā)，試圖找出被仿冒者與仿冒者的文字作品署名行為楊志祥論文字作品的冒名侵權(quán)的本質(zhì)差異，并以立法的形式對這種差異予以制度上的肯定，逐步完善文字作品冒名侵權(quán)的法律救濟。仿冒者則會盡量地模糊這種差異，往往以合法登記或變更姓名等方式，使其仿冒行為更具隱蔽性和合法性，其目的在于使被仿冒者無法對其仿冒行為進行法律控訴，從而使自己的侵權(quán)行為被排除在規(guī)制者的規(guī)制范圍之外。由博弈論的知識可知，博弈的最終均衡結(jié)果既取決于該博弈的博弈類型（即博弈結(jié)構(gòu))，又取決于各參與方的支付矩陣（成本收益）。為了使最終博弈的均衡結(jié)果中包含仿冒者的收益最少和被仿冒者的收益最大（從而規(guī)制者規(guī)制的收益最大)，所以從該博弈的兩個子博弈來看，作為規(guī)制者應在第一重子博弈中通過立法的形式擴大被仿冒者與仿冒者的文字作品署名行為的本質(zhì)差異，并在第二重子博弈中對仿冒者的冒名侵權(quán)行為進行司法制裁。唯有如此，才有可能從本源上切斷仿冒者對文字作品侵權(quán)行為的實現(xiàn)途徑?；诖?，下文中對文字作品冒名侵權(quán)之法律救濟的立法對策部分擬按這個思路進行展開。

 

    2、建立和完善著作權(quán)登記制度。我國以及世界上大部分國家在著作權(quán)的保護上均采用創(chuàng)作主義或自動保護主義，即作品作者自作品創(chuàng)作完成之日就依法享有對該作品的著作權(quán)，并自動獲得法律對該作品之著作權(quán)的保護。但是創(chuàng)作主義也不是盡善盡美的，比較而言，著作權(quán)登記制度在保護作者權(quán)利方面特別是保護特殊作品著作權(quán)和知名作家署名權(quán)方面有其獨特的作用。我國著作權(quán)登記制度最早始于年實施《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》（2002年修訂）所規(guī)定的計算機軟件著作權(quán)登記制度，1994年月日國家版權(quán)局《作品自愿登記試行辦法》，其中第2條規(guī)定“作品實行自愿登記。作品不論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)不受影響。”國家版權(quán)局在《關于〈作品自愿登記試行辦法〉的通知》(以下簡稱《通知》)中指出“為維護作者和其他著作權(quán)人的合法權(quán)益，更有效地解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)，決定試行作品自愿登記制度?！钡?，由于《作品自愿登記試行辦法》仍然只是一個試行辦法，而且是一個部門規(guī)章，法律位階不高，操作性不強，更何況其適用范圍只包括作品著作權(quán)的登記，對作者之特定署名權(quán)特別是知名作家署名權(quán)的登記與保護則沒有充分考慮。因此，筆者認為，在維持現(xiàn)行的著作權(quán)保護上的創(chuàng)作主義或自動保護主義的前提下，應當借鑒日本和美國的著作權(quán)立法，完善我國現(xiàn)有的著作權(quán)登記制度，特別是建立署名登記制度。

 

    關于署名的登記，如1989年修訂的日本《著作權(quán)法》專列了著作權(quán)登記一節(jié)，該法第75條規(guī)定了真名登記，即“以署假名或不署名方式發(fā)表著作物的著作人，不論現(xiàn)在是否還享有其著作權(quán)，都可就其著作物進行真名登記”；“登記真名的人，即推定為與該登記有關著作物的著作人。”［2］又如1987年9月30日修訂的美國《版權(quán)法》第408條至第412條分別規(guī)定了一般的版權(quán)登記和版權(quán)要求的登記，一般的版權(quán)登記只要符合形式要件即可受理，但“版權(quán)是否受到保護不以此項登記為條件”；版權(quán)要求是版權(quán)權(quán)屬登記，因而登記是提出侵權(quán)訴訟和對某些侵權(quán)行為取得補救方法的前提條件。但“須經(jīng)審查，如果版權(quán)局局長斷定，根據(jù)本法各項規(guī)定，交存的材料構(gòu)成可有版權(quán)的客體，而且符合本法的其他各種法律要求和正式要求，版權(quán)局局長即應辦理版權(quán)登記，并向申請登記者頒發(fā)蓋有版權(quán)局印章的登記證明。”［2］美國版權(quán)法中的版權(quán)要求登記，就包括有署名的登記。署名登記制度具有初步證明效力，不僅有利于證明作者與作品的關系，而且能夠減少、甚至杜絕冒名現(xiàn)象。又因署名登記與創(chuàng)作、發(fā)行日期登記的公示性，使讀者通過網(wǎng)絡查詢比較容易鑒別真?zhèn)?。?］對于知名作家而言，通過署名的登記，雖不能就此推定該知名作家享有對登記的署名的專用權(quán)，但可取得證明他人冒名侵權(quán)的初步證據(jù)。

 

    3、充實現(xiàn)有的法律規(guī)定，增加著作權(quán)人署名的特定附隨義務。如前所述，署名的重要法律意義要求作品的署名應當具有真實性、可識別性和顯著性特征。［4］鑒于我國特定的姓名傳統(tǒng)與漢字的外在特征所決定的、客觀上存在大量的同名同姓現(xiàn)象，在既尊重民事主體和作者正當、合法的姓名權(quán)或名稱權(quán)的前提下，又能有效地防止冒名侵權(quán)行為的發(fā)生，保護知名作家的署名不被冒用，以激發(fā)創(chuàng)作者的積極性和創(chuàng)作潛能的充分發(fā)揮，充實現(xiàn)有《著作權(quán)法》的相關規(guī)定，保持作品署名的真實性、可識別性、顯著性和嚴肅性，應當增加著作權(quán)人署名的特定附隨義務。其內(nèi)容包括：（1）署名、署名權(quán)內(nèi)容的列舉以及真實說明義務。我國《著作權(quán)法》只規(guī)定了署名權(quán)，但是對署名與署名權(quán)的內(nèi)容沒有作出進一步的規(guī)定。筆者認為，在我國《著作權(quán)法》暫時不便修改的情形下，有必要在《著作權(quán)法》有關實施細則中對署名與署名權(quán)的內(nèi)容加以補充，使之具體化。特別是應規(guī)定作品作者的署名應當具有真實性，對作品作者介紹的內(nèi)容必須真實、明確、具體并應在作品顯著的位置標明而為讀者或社會公眾所識別，不得含有明身份時可用本人的全名或縮寫名，也可使用本蒙騙、虛假、誤導的文字或說明。如果和已知的其他作者特別是知名作家姓名或其經(jīng)常使用的署名相同，在新近創(chuàng)作、發(fā)表作品上署名的作者或著作權(quán)人則必須對作品上署名的作者的性別、籍貫、出生地、居住地、文化程度、經(jīng)歷、職業(yè)、工作單位、業(yè)績等事項作必要的說明，特殊情況下還有必要配上作者近期照片，以示區(qū)別。（2）作品和作者的介紹不得有誤導的內(nèi)容，特別是在有同名作者以及有同名知名作家的作品面世的情況下，在新近創(chuàng)作、發(fā)表作品上署名的作者或著作權(quán)人負有對署名做必要的、真實的介紹與說明，且其介紹掃與說明不得包含有使讀者誤認為該作品為先前的同名作者或知名作家的最新作品的內(nèi)容或暗示，也不能僅僅以不顯眼的文字來說明。否則，在該作品上署名的作者或著作權(quán)人應承冒名侵權(quán)的民事責任。

 

    進而言之，署名智力作品的作者，無論是個人還是單位，都可以按照慣例在作品上署名或在表演、吟唱、朗誦作品時使用本名或筆名。作者在表明身份時可用本人的全名或縮寫名，也可使用本人姓名開頭的幾個字母、筆名或任一符號。如果出現(xiàn)相同署名，先用者可禁止后用著繼續(xù)使用，并可強制后用者以其他署名代替，以免在公眾中引起混亂。如果作者與以前已經(jīng)聞名的另一同姓名作者有親戚關系，署用本名時可在名字上加以指示，以示區(qū)別。作者在署名時，不得用文學、藝術(shù)、科學史上著名作者的名字或筆名。如果作者以筆名或匿名形式發(fā)表作品，出版者有義務按作者的要求保護其著作權(quán)，除非作者有相反表示，否則出版人應在第三者面前把自己看作是作者的代表。作者也可隨時披露自己的身份，并可用公民名字表示自己系作品的作者，此權(quán)利也可由作者的繼承人或其代表行使。

 

 

 

注釋:

  ［1］張新寶．中國侵權(quán)行為法［m］．北京：中國社會科學出版社，1998:247．

  ［2］沈仁干．著作權(quán)實用大全［m］．南寧：廣西人民出版社，1996．

第6篇

在學科自我要求和外界環(huán)境的共同作用下，圖書館學理論研究正在蓬勃發(fā)展，界內(nèi)學者紛紛以圖書館學和情報學的期刊和論文為對象，對學科研究熱點、研究前沿和發(fā)展趨勢進行總結(jié)、分析、評估與反思，為促進學科的自我完善做出了巨大貢獻。但是，縱觀這些學者們的努力，不難發(fā)現(xiàn)大家的討論往往是基于歸納邏輯進行的推理，然而歸納邏輯對于預測發(fā)展趨勢是有局限的，鑒于此，筆者試從演繹邏輯的角度對圖書館的發(fā)展趨勢進行推理，借以完善對圖書館學發(fā)展趨勢的預測。

2對圖書館學發(fā)展趨勢研究的分析

長期以來，學界一直對圖書館學的發(fā)展趨勢做著深入、細致且全面的研究，經(jīng)分析，不難發(fā)現(xiàn)其中大多數(shù)學者是通過分析總結(jié)圖書館學的研究熱點和研究前沿進而完善對發(fā)展趨勢的預測，但實際上研究熱點和前沿能否準確地反映發(fā)展趨勢是值得商榷的。

2．1研究熱點、研究前沿和發(fā)展趨勢的含義與關系

對于研究熱點和研究前沿人們通常不仔細加以甄別。這里，我們可以通俗的理解為：研究熱點是一個學科中研究數(shù)量多的領域；研究前沿是一個學科中研究時間新的領域；發(fā)展趨勢是一個學科未來的研究方向。圖書情報學領域的學者之所以一直以來對本學科的研究熱點和前沿給予高度的重視，是因為對于研究熱點的把握和研究前沿的追蹤，有利于學術(shù)共同體更加精準地分析與掌握圖書館學研究的發(fā)展趨勢，并在一定程度上促進本學科的繁榮與發(fā)展。

2．2關于圖書館學發(fā)展趨勢的研究觀點

關于圖書館學發(fā)展趨勢的研究，學界提出了很多觀點。筆者在中國知網(wǎng)（CNKI）上以“圖書館學”并且“發(fā)展趨勢”和“圖書情報學”并且“發(fā)展趨勢”分別作為“篇名”、“主題”、和“關鍵詞”對2009－2013年的文獻進行檢索，并在所得出的近200篇文獻中，經(jīng)過、僅選擇圖書情報學核心期刊的文獻、刪除會議報告和征文啟事、剔除沒有直接言明圖書館學發(fā)展趨勢的文獻四個步驟，最終選定核心期刊上具有代表性的14篇文獻進行了深入的分析。在這14篇文獻中，筆者發(fā)現(xiàn)學者們基本上以下述三種表述形式對圖書館學的發(fā)展趨勢加以概括：一是從影響因素的角度來表述，如李娜認為信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡技術(shù)的不斷升級都會對圖書情報學的研究主題產(chǎn)生巨大影響，有關信息資源、信息檢索、信息服務的研究一直是本領域的研究重點，而且其相關研究內(nèi)容將隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)的進步不斷進入新的探索空間；〔1〕二是從研究內(nèi)容的角度來表述，如劉曉波認為機構(gòu)知識庫、云計算、質(zhì)量控制、手機圖書館等領域?qū)⒊蔀閳D書館學研究未來發(fā)展趨勢，總體上認為技術(shù)已成為我國圖書館學研究的主角；〔2〕三是從研究特點的角度來表述，如歐朝靜、許洪軍認為網(wǎng)絡化和知識化環(huán)境下，圖書館學與情報學、檔案學和文獻學之間的聯(lián)系更加緊密，基礎理論、應用技術(shù)手段相互借鑒，互相影響，研究內(nèi)容互相重疊，界限模糊不清，很難劃分，逐漸形成密不可分的圖書情報學科群。〔3〕此外，筆者通過分析這些文獻發(fā)現(xiàn)學者們所析出的圖書館學的發(fā)展趨勢不盡相同，各有千秋，但是也有幾種觀點是研究者們所反復提到的，在此，筆者對這幾種觀點集聚起來進行簡要的介紹與分析。

2．2．1學科融合

肖希明、盧婭認為從圖書館學情報學的歷史淵源、網(wǎng)絡環(huán)境下圖書情報工作一體化的實踐以及增強學生職業(yè)競爭力的角度來看，圖書館學情報學教育整合是必然的發(fā)展趨勢?！?〕歐朝靜、許洪軍認為網(wǎng)絡化和知識化環(huán)境下，圖書館學與情報學、檔案學和文獻學之間的聯(lián)系更加緊密，基礎理論、應用技術(shù)手段相互借鑒，互相影響，研究內(nèi)容互相重疊，界限模糊不清，很難劃分，逐漸形成密不可分的圖書情報學科群?！?〕何南洋認為目前圖書情報學對圖書館、信息資源和信息理論等的研究已形成一定規(guī)模，學科的未來發(fā)展傾向于數(shù)字技術(shù)化和功能服務細致化，因此，圖書情報學的研究必將向?qū)W科融合的方向發(fā)展，形成更加細分而完整的大系統(tǒng)?！?〕

2．2．2知識管理

李廣立認為未來的圖書館學情報學將融入知識管理，其理論核心是通過促進知識流來實現(xiàn)知識的增值，理論研究的關注點主要包括知識生命周期問題，知識管理流程的規(guī)范化、精細化、科學化、定制化、自動化和簡潔化，知識管理流程與業(yè)務流程的協(xié)同，知識管理流程的信息技術(shù)支持和網(wǎng)絡化運營，知識應用指導和知識價值實現(xiàn)問題，圖書館學情報學作為一個跨學科的研究領域，仍將是一門處于發(fā)展變化中的學科，不管其將來的名稱如何定，它終將成為一門綜合性的大學科，將越來越趨向于知識管理?！?〕劉良璧認為在今后的一段時間內(nèi)，知識管理一定會成為圖書情報文獻學領域的研究熱點，并將以知識管理應用研究、基于知識管理的圖書情報文獻學的變革和創(chuàng)新研究、知識管理系統(tǒng)、知識服務等為中心展開。〔8〕柯平認為圖書館知識管理研究的繼續(xù)深化是非常有必要的，而且也是未來研究亟需重點關注的。〔9〕

2．2．3數(shù)字圖書館

李娜認為信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡技術(shù)的不斷升級都會對圖書情報學的研究主題產(chǎn)生巨大影響，有關信息資源、信息檢索、信息服務的研究一直是本領域的研究重點，而且其相關研究內(nèi)容將隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)的進步不斷進入新的探索空間。自20世紀末以來有關數(shù)字圖書館的研究一直是圖書館研究與實踐的最熱門的課題，數(shù)字圖書館仍將是圖情領域未來的研究熱點?！?0〕劉良璧認為數(shù)字圖書館研究將繼續(xù)成為圖書情報文獻學領域的研究熱點，研究的重心將放在數(shù)字圖書館基礎研究、數(shù)字圖書館技術(shù)研究、數(shù)字圖書館資源整合研究、數(shù)字圖書館模型與多媒體資源庫建設等方面?！?1〕

2．2．4其他

雖然有些觀點出現(xiàn)的次數(shù)較少，但是同樣也凝結(jié)了作者的心力與智慧，是值得我們借鑒的。如歐朝靜，許洪軍認為理論和實踐應用研究都是未來圖書情報學研究的重點和熱點，網(wǎng)絡化和知識化時代的圖書情報學理論和實踐應用研究并重，理論和實踐是圖書情報學健康發(fā)展的兩翼，偏一不可?！?2〕何南洋認為在Glanzel、Leydesdorff、Egghe等國際知名計量學家的推動之下，圖書情報學將以引文分析、h指數(shù)等主題為研究前沿，進入新一輪的繁榮階段。與此同時，圖書情報學的學科發(fā)展也將隨之進入成熟期和完善期?！?3〕劉良璧認為隨著社會的發(fā)展、圖書館及情報機構(gòu)社會化服務的深入開展，企業(yè)競爭情報、競爭情報流程、競爭情報服務、競爭情報系統(tǒng)、反競爭情報以及情報采集技術(shù)方法、情報分析處理技術(shù)等將越來越受到圖書情報學領域的學者的重視。〔14〕

2．3圖書館學發(fā)展趨勢研究方法

在選取的文獻中，有些文獻沒有提到研究方法，直接言明是歸納出來的；但大多數(shù)圖書情報界的學者通過不同的研究方法（詞頻分析方法〔15〕，詞頻和關鍵詞共現(xiàn)方法〔16〕，文獻調(diào)研與歸納法〔17〕，實證研究法〔18〕，高頻關鍵詞的聚類分析法和知識圖譜分析方法〔19〕，引入CiteSpaceII工具并結(jié)合傳統(tǒng)文獻計量的方法〔20〕，析出各年的高頻關鍵詞并借用布拉德福定律、比較分析法〔21〕等）對不同來源的研究論文（CNKI，SCI，SCIE，SSCI等數(shù)據(jù)庫中的研究論文，國家人文社科基金項目，國內(nèi)外圖書情報類全部核心期刊、部分核心期刊、特定核心期刊所刊載的研究論文，碩士論文等）進行某一年度、短期、長期的分析，得出研究熱點、研究前沿，部分學者通過研究熱點得出學科發(fā)展趨勢。盡管學者們所使用的研究方法多種多樣，但是包括諸如詞頻分析方法（對2004－2009年圖書情報學核心期刊論文關鍵詞的詞頻分析），統(tǒng)計分析方法（借助SPSS統(tǒng)計分析工具對從數(shù)據(jù)庫中獲得的大量數(shù)據(jù)進行了因子分析、聚類分析以及多位尺度分析）在內(nèi)的選取的14篇文獻中所有關于發(fā)展趨勢的研究方法實際上都是對已有事實的歸納總結(jié)，而通過這些方法析出研究趨勢的過程總之都是基于歸納邏輯的推理。

3歸納邏輯對于學科發(fā)展趨勢研究的局限

歸納邏輯在一般的邏輯教科書上通常被定義為，從特殊到一般的邏輯推理，也常被稱之為一種或然性（概然性、蓋然性）推理或擴展性推理?！?2〕一般認為，歸納邏輯指的是以個別知識作為前提推出一般性知識作為結(jié)論的一種認知方法。歸納推理的前提是一些關于個別事物或現(xiàn)象的判斷，而結(jié)論是關于該事物或現(xiàn)象的普遍性判斷。根據(jù)歸納邏輯的屬性，歸納邏輯對于研究學科的發(fā)展趨勢有以下兩種局限性：

3．1歸納邏輯研究結(jié)論的或然性

按照歸納推理的前提所斷定的是否涉及了某類事物的全部對象和歸納推理的具體形式，可以把歸納邏輯分為完全歸納推理和不完全歸納推理?！?3〕雖然完全歸納推理考察了某類事物的全部對象，結(jié)論具有必然性和可靠性，但是不完全歸納推理才是歸納邏輯的代表，科學研究中學者們也多采用不完全歸納推理。然而，它只是斷定了某類事物中的部分對象具有某種屬性，而結(jié)論卻是斷定該類全部對象都具有某種屬性，結(jié)論所斷定的范圍超出了前提所斷定的范圍，因此，前提與結(jié)論之間的聯(lián)系是或然性的。在筆者選取的上述文獻中，研究者使用的方法全部都是基于歸納邏輯，采用不完全歸納推理（完全歸納推理雖然結(jié)論具有必然性，但需要考察對象的數(shù)量極多甚至是無限的，很難或者根本無法使用完全歸納推理，除非是在普遍調(diào)查研究中），運用詞頻分析方法，文獻調(diào)研與歸納法，統(tǒng)計分析方法，比較與綜合分析法，實證研究法等方法，進而得出圖書館學的研究熱點、研究前沿，并在此基礎上析出圖書館學的發(fā)展趨勢。由于不完全歸納推理的前提與結(jié)論之間的聯(lián)系是或然的，因此通過分析圖書館學研究熱點和研究前沿而得出的本學科的發(fā)展趨勢只具有一定程度的可靠性，必然需要進一步的檢驗和證明。

3．2歸納邏輯不能用于對未發(fā)生科學事實的研究

在《人類理解研究》〔24〕一書中，著名哲學家大衛(wèi)•休謨（DavidHume）提出：歸納的思考基本上是先驗的，我們不能以先驗的知識證明未來就會和過去一致，因為（在邏輯上）可以思考而出的明顯事實與世界早已不是一致的了。但是休謨并不是主張歸納法并不可行，相反的，休謨主張的是這種歸納思考在事實上并不是由理性所構(gòu)成的。休謨理論中的另一個重點在于：雖然休謨對于歸納法屬于理性思考的可能性抱持悲觀態(tài)度，他仍認為歸納推理帶有相當值得注意的、也是相當神奇的預見未來的能力。所以，基于歸納邏輯對學科研究熱點、研究前沿的分析能夠使該學科的學術(shù)共同體更好地把握學科發(fā)展的趨勢，更好地確定學科未來的發(fā)展方向。圖書情報界學者也是致力于分析研究本學科的研究熱點和研究前沿，以期為今后的研究提供參考，為圖書館學的繁榮和完善付諸努力。而歸納邏輯主要是用于歸納已經(jīng)發(fā)生的事實，它在概括事物的共性時，把事物的屬性看作某種既成的東西、靜態(tài)的東西，它所概括的是事物的過去，難以概括它的發(fā)展和未來。由于圖書館學的研究熱點和前沿是既成和靜止的，使用歸納邏輯加以分析的合理性是毋庸置疑的，而用其預測本學科的發(fā)展趨勢則略顯牽強。吳慰慈、羅志勇在2000年發(fā)表的《面向21世紀圖書館學研究的新趨向》一文中指出文獻構(gòu)建、元數(shù)據(jù)、搜索引擎、數(shù)字圖書館、知識管理將成為21世紀圖書館學研究的新趨向〔25〕，然而在李娜2011年發(fā)表的《2004－2009年我國圖書情報學研究熱點及發(fā)展趨勢分析》〔26〕中通過高頻關鍵詞統(tǒng)計得出的在2004－2009年我國圖書情報學17種核心期刊中，排序前20位的高頻關鍵詞中“元數(shù)據(jù)”僅在2004年有所涉及且排序19位，另外“文獻構(gòu)建”則從未出現(xiàn)在排序表中，誠然，不可否認的是其余的“搜索引擎”、“數(shù)字圖書館”、“知識管理”在排序表中多次出現(xiàn)。這表明，歸納邏輯在預測學科發(fā)展趨勢時，有其一定的利用價值，但是得出的結(jié)果是或然的，會有所偏差。在預測圖書館學未來發(fā)展趨勢時，圖書情報界學者所用的方法，歸根結(jié)底是在歸納邏輯的基礎上衍生出的方法，而圖書館學的研究熱點和研究前沿是既成事實，是靜態(tài)的事物，毫無疑問可以也必須是通過歸納推理得到。但是圖書館學發(fā)展趨勢卻不是單單通過歸納就可以得到的，而且通過歸納推理得出的研究熱點和研究前沿是無法推理出發(fā)展趨勢的。另外，科學研究中一種重要的科學哲學就是證偽主義。證偽主義認為科學只能被證偽，不能被證實，其邏輯依據(jù)就是科學命題的提出總是在歸納邏輯的基礎上提出的，而科學研究所采用的推理基本都是不完全歸納推理，結(jié)論具有或然性而且也不能歸納出未發(fā)生的科學事實，因此它的結(jié)論是不可靠的。正是基于這種考慮，波普爾才提出科學只能被證偽，不能被證實。這種科學哲學實際上也側(cè)面的反映了歸納邏輯的局限。

4基于演繹邏輯的分析

與歸納邏輯對應的是演繹邏輯，筆者竊以為通過演繹邏輯來推理圖書館學的發(fā)展趨勢未嘗不是一種好的辦法。所謂演繹推理，就是從一般性的前提出發(fā)，通過推導即“演繹”，得出具體陳述或個別結(jié)論的過程。它是一種必然性推理，推理的前提是一般，推出的結(jié)論是個別，一般中概括了個別。因為任何一門學科的發(fā)展都是源自于人類社會發(fā)展的需要和其自身所承載的能力，因此，采用演繹邏輯推理最主要的三段論形式從社會發(fā)展需要和圖書館學自身能力作為大小前提來推理圖書館學的發(fā)展趨勢是有跡可循的。

4．1大前提：社會發(fā)展要求圖書館學研究什么

首先，從圖書館學的學科性質(zhì)談起。一個學科的學科性質(zhì)反映了該學科的歸屬，了解圖書館學的學科性質(zhì)，有利于確定其今后的研究方向，把握其未來的發(fā)展趨勢。關于圖書館學的學科性質(zhì)，主流觀點認為“圖書館學具有應用科學的性質(zhì)”〔27〕。圖書館學來自實踐，反映實踐，具有強烈的實踐性，技術(shù)性和應用性。其理論基礎能很好地應用于社會實踐，這不僅僅表現(xiàn)在圖書館采訪、編目等本職工作中離不開圖書館學理論的指導，政府部門的電子政務，企業(yè)的競爭情報也同樣如此，除此之外人類社會發(fā)展的許多方面需要應用圖書館學的相關理論，需要應用圖書館學的相關理論來說明社會實踐中的各種現(xiàn)象，解決社會實踐中的各種問題。其次，至于社會需要圖書館學具體研究什么，目前尚未有一個具體規(guī)范。從廣義上講，一切關乎人類社會發(fā)展，促進人類文明進步，提高人民生活水平的內(nèi)容都需要圖書館學去研究；但是從狹義上講，社會需要圖書館學具體研究什么，我們可以從圖書館學萌芽時期說起：從圖書館出現(xiàn)到19世紀初施萊廷格提出“圖書館學”概念的這段時期，已有關于文獻收集、整理、存儲和利用方面的經(jīng)驗和知識，為圖書館學的產(chǎn)生準備了必要的條件。而人們將圖書館學作為一門科學去獨立研究是從近代開始的，施萊廷格在1808年《試用圖書館學教科書大全》一書中第一次全面論述了圖書館目錄編制原理，將圖書館學的研究對象確定為“圖書整理”〔28〕。這表明古代至中世紀無論中外，圖書館學的知識都是在文獻整理，尤其是在文獻編目的基礎上首先積累起來的。過渡到今天的信息社會，物質(zhì)、能源和信息并稱為世界三大要素。物質(zhì)是賴以生存的基礎，能源是生命體的條件，信息是構(gòu)建世界的橋梁，三者缺一不可，統(tǒng)一為一個體系。人類社會需要圖書館學去研究的遠遠不僅僅是文獻的收集和整理那樣簡單，而是需要研究關于對人類社會發(fā)展有益的信息資源的方方面面。但是關于信息資源管理的研究涉及到一個社會分工的問題，這也就引發(fā)了圖書館學發(fā)展趨勢研究的小前提“圖書館學能研究什么”。

4．2小前提：圖書館學能研究什么關于“圖書館學能研究什么”，不像“社會需要圖書館學研究什么”那樣不明確，要分析清楚前者，還要從圖書館學的原問題“圖書館學的研究對象”談起。學科的“研究對象”是一門學科奠

定的基石與研究的起點，對學科的構(gòu)建和發(fā)展方向有著決定性的作用，也是科學部類之間、門類之間、學科之間相互區(qū)別的內(nèi)在依據(jù)?！?9〕“圖書館學”從誕生至今的200多年的時間中，其研究對象一直是圖書館學界所關心的核心問題，筆者也對于此問題做出過深入的探討。本著保證研究對象的特殊性、不能直接概括為圖書館或圖書館事業(yè)、不能等同于研究內(nèi)容、以及表述為一種社會行為的四個原則，〔30〕筆者將圖書館學的研究對象概括為“面向信息檢索的信息組織”〔31〕，這便是圖書館學所能研究的。而信息資源管理分工中關于“基于信息組織的信息開發(fā)”和“面向信息利用的信息保存”〔32〕則需要圖書館學的同宗學科情報學和檔案學去研究。圖書館學具體能研究的領域有很多，如圖書館經(jīng)濟，圖書館建筑，圖書館管理等等。但是能夠成為圖書館學研究的發(fā)展趨勢的，一定要抓住圖書館學研究內(nèi)容中最核心的東西，也就是圖書館學的研究對象。如圖1所示，兩條直線中間代表圖書館學的研究對象，隨著時間的發(fā)展其并不會發(fā)生任何改變；螺旋曲線代表圖書館學的研究內(nèi)容，隨著學科的不斷發(fā)展與繁榮，研究內(nèi)容會越來越多，所示的螺旋曲線的直徑也越來越大。從研究對象出發(fā)，圍繞研究對象所產(chǎn)生的眾多的研究內(nèi)容中，有的研究內(nèi)容和研究對象關系緊密，有的研究內(nèi)容與研究對象關系疏遠，而那些與圖書館學研究對象關系緊密的研究內(nèi)容會成為圖書館學長期的研究領域，反之，與研究對象關系疏遠的研究內(nèi)容則會慢慢消失在人們的研究視野中。圖1研究對象與研究內(nèi)容示意圖近幾年人們重點關注的IT技術(shù)之一———云計算正逐漸滲入到醫(yī)藥醫(yī)療、制造、金融、教育科研、電子政務等各個領域，各種云計算的服務范圍正日漸擴大，影響力也無可估量；而后又被IT行業(yè)津津樂道的大數(shù)據(jù)，其應用并不僅僅局限于電子通信、網(wǎng)絡技術(shù)產(chǎn)業(yè)，而是正在逐步深入到工業(yè)、重工業(yè)等眾多行業(yè)，大數(shù)據(jù)里面隱藏著巨大的商業(yè)價值，在未來經(jīng)濟中會起到不可替代的作用?！?3〕像云計算、大數(shù)據(jù)等技術(shù)的研究能否成為今后圖書館學所關注的熱點一直存在爭議，有些學者認為這是其他學科的研究內(nèi)容，有些學者認為既然圖書館學能夠涉及到這些技術(shù)，那它們則理應成為圖書館學所研究的內(nèi)容。但是依照我們的思路，我們評價一個領域能否在今后的一段時期內(nèi)成為圖書館學的關注熱點，就要看它的核心內(nèi)容是否能夠為信息組織———圖書館學這個最核心的研究領域提供支撐服務。

4．3推理結(jié)論

綜上所述，按照上述大小前提，圖書館學發(fā)展一直會按照人類社會的要求和“信息組織”的道路發(fā)展，而且會一直沿著這個趨勢發(fā)展下去。歷史也恰恰證明了這一點：從最初的施萊廷格在1808年出版的《試用圖書館學教科書大全》一書中認為，“圖書館學是符合圖書館目的整理方面所必要的一切命題的總和”，據(jù)此這位圖書館學之父認為圖書館學的研究對象是“圖書館整理”，其主體內(nèi)容是圖書的配備和目錄的編制。隨后圖書館學的研究對象又經(jīng)過了杜威的“技術(shù)說”，帕尼茲和愛德華茲的“管理說”，巴特勒的“社會說”，我國學者杜定友、劉國鈞的“要素說”，以及現(xiàn)在被廣泛接受的“圖書館學的研究對象是圖書館事業(yè)及其相關因素”〔34〕，此外還有交流說、事業(yè)說、信息資源說、知識集合論、可獲得性論、知識資源說等“圖書館學研究對象”主要觀點和流派。雖然研究對象的討論呈現(xiàn)出“百家爭鳴”、“百花齊放”的態(tài)勢，但總之離不開“對信息的組織”。在科學研究的道路上，我們在無限趨近于“真理”而永遠不可能觸及它。同樣隨著時代的變遷，在圖書館學發(fā)展至今的200年中，其有著太多研究內(nèi)容，時間證明了那些沒有生命力的研究內(nèi)容終究會曇花一現(xiàn)消失在圖書館學研究的視野中，而圖書館學也一直會伴隨著人類社會的需要以及沿著“面向信息檢索的信息組織”的道路不斷繁榮。同樣，以后的研究領域是否屬于圖書館學研究的發(fā)展方向，要看其是否符合“圖書館學研究對象———面向信息檢索的信息組織”這一標準。

5圖書館學發(fā)展的重要領域

遵循上述推理結(jié)論，筆者認為以前的事實證明了這一點，今后的方向也定不會改變，只不過“信息組織”的面貌會煥然一新。當前一個富有勃勃生機的領域開始嶄露頭角，筆者曾經(jīng)對其進行過很苛刻的審視，認為其的確屬于圖書館學而且符合“面向信息檢索的信息組織”這一標準，也定會在未來圖書館學的舞臺上大有作為，它就是循證圖書館學。循證圖書館學（Evidence－BasedLibrarianship，簡稱EBL）受循證醫(yī)學（Evidence－BasedMedicine，簡稱EBM）的影響，后者是循證實踐（Evidence－BasedPractice，EBP）在醫(yī)學中的應用，是最為重視科學證據(jù)的臨床醫(yī)學。在信息科學領域，醫(yī)學圖書館員的職責之一就是幫助醫(yī)生查找需要的醫(yī)學文獻，以保障EBM順利實施，這種早期的信息服務促進了循證圖書館學（EBL）的產(chǎn)生?！?5〕但EBL并非是EBM在信息科學領域的簡單移植，EBM是使用最好的證據(jù)來決定病人的治療方案，而EBL是使用最好的證據(jù)來指導圖書館以及其他非常多領域的實踐。另外，也有國家稱循證圖書館學（EBL）為EBP（EvidenceBasedPractice，循證實踐）或EBIP（EvidenceBasedInformationPractice，信息循證實踐），由此可見EBL并非是圖書館學的新的分支學科，而是圖書館學的一種獨特研究方法，本質(zhì)上是為了信息檢索而對信息的組織，所以循證圖書館學的應用不單單局限于尋找出最佳證據(jù)服務于圖書館的用戶，協(xié)助圖書館制定決策和指導實踐，只要是需要獲取證據(jù)的科學實踐，循證圖書館學都能組織信息，獲取最佳證據(jù)給用戶以高效的信息服務。圖書館學具有很強的實踐性并處于管理、搜索、評價證據(jù)非常便利的獨特位置，〔36〕因此，筆者預測循證圖書館學已經(jīng)或?qū)谝韵骂I域大有作為。

5．1循證醫(yī)學

循證醫(yī)學（EvidenceBasedMedicine，EBM）是遵循科學證據(jù)的臨床醫(yī)學。它提倡將臨床醫(yī)師個人的臨床實踐和經(jīng)驗與客觀的科學研究證據(jù)結(jié)合起來，將最正確的診斷、最安全有效的治療和最精確的預后估計服務于每位具體患者。它不同于傳統(tǒng)醫(yī)學，后者是以經(jīng)驗醫(yī)學為主，即根據(jù)非實驗性的臨床經(jīng)驗、臨床資料和對疾病基礎知識的理解來診治病人。循證醫(yī)學并非要取代臨床技能、臨床經(jīng)驗、臨床資料和醫(yī)學專業(yè)知識，它只是強調(diào)任何醫(yī)療決策都應建立在最佳科學研究證據(jù)基礎上。這些證據(jù)包括隨機對照實驗，病例對照研究，基于臨床經(jīng)驗的權(quán)威意見和專家委員會的描述性研究或報告〔37〕等等。如上，我們了解到循證的過程是將這些證據(jù)組織起來，按級分類并找出最佳證據(jù)服務于每位患者，實際上主要是為了檢索而進行信息組織的一個過程。這也就表明了雖然是循證醫(yī)學帶動循證圖書館學成為了近年來圖書館學的研究熱點，但循證醫(yī)學的本質(zhì)其實是循證圖書館學在醫(yī)學中的應用。不僅如此，循證圖書館學在醫(yī)學中所運用的相似方法可以為今后打開多學科合作的大門。

5．2循證法學

基于循證圖書館學在法學中應用，筆者提出了“循證法學”這一概念。大陸法系與英美法系是當今世界的兩大主要法系，涵蓋了世界上一些主要的國家。大陸法系是成文法系，英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。雖然中國所屬的大陸法系，不講求判例制，但是我們?nèi)绻軐⒁呀?jīng)結(jié)案的判例組織起來供司法人員、審判人員、以及其他的法律工作者、當事人使用，也會對司法的客觀公正起到積極作用。例如：以前同樣是醉酒駕車造成多人死亡的事故，有的案件就以交通肇事罪來判罰，有的則是以危害公共安全罪來判罰，這就使我們法律的客觀性、公正性受到了質(zhì)疑。如果有循證法學，我們就可以借鑒以前的判例，使得訴訟的標準尺度更加統(tǒng)一，更加有據(jù)可循。如果循證法學開展得好，以前的像類似的案件判決，將得以迅速地提供給司法判決的各方，也將會增加更加嚴格的定量研究證據(jù)的比例，以彌補傳統(tǒng)方法在支持案件決策中的不足，并選擇最相關的證據(jù)來解決問題，確保在法律糾紛中正確決策而減少判決的隨意性，可成為司法判決中重要的依據(jù)。

5．3循證史學

文獻學的一個重要分支是歷史文獻學。歷史文獻學是對文獻的產(chǎn)生發(fā)展、表現(xiàn)方式、流傳情況，以及文獻的內(nèi)容類別、整理利用乃至文獻數(shù)據(jù)化進行探討和研究，并闡述其發(fā)展規(guī)律，總結(jié)其實踐經(jīng)驗，進而加以理論說明的一門綜合性的學問。文獻學工作之所以一直是圖書館學研究的一個重要分支，其實際上就是在做循證史學的工作，是將文獻中找到的有價值的東西組織起來。通過循證史學可以解決社會中許多難以解決、爭議頗多的問題。例如，關于領土爭端問題，我們可以到以往的文獻中尋找證據(jù)。問題近期一直是我國政治的焦點問題，是我國的固有領土這是毋庸置疑的。如何證明是我國的固有領土，如“最早明確記載的文獻《順風相送》”、“歷代往琉球冊使記載”、“歸屬中琉海溝———歷史上明確記載的‘中外之界’”，這些都是證明歸屬權(quán)的最佳證據(jù)。鑒于此，循證史學應該明晰自己的使命，并防患于未然，事先將文獻信息有規(guī)律地按照專題組織起來供人們查找利用。盡管EBP在圖書館學的應用目前還處于初始階段，鑒于循證法的科學性和普適性，循證研究已經(jīng)成為了圖書館界理論研究的一個趨勢。筆者相信，循證研究可以使圖書館學更具專業(yè)性和科學性，更易被其他專業(yè)所接受與認可，更利于圖書館學的良性發(fā)展。〔38〕

6結(jié)論

第7篇

（一）視聽資料應當屬于書證范疇

關于書證內(nèi)涵的認識，我國學者與其他國家學者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內(nèi)容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等作為一種獨立的證據(jù)種類加以規(guī)定，即視聽資料。在理論上，我國學者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等視聽資料不應當作為獨立的證據(jù)種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質(zhì)特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據(jù)種類。不可否認，表現(xiàn)事物內(nèi)容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態(tài)的，也可以是動態(tài)的。但表現(xiàn)方法本身的區(qū)別，并不影響其以所表達的內(nèi)容來證明案件事實這一書證最本質(zhì)的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等須借助一定的設備才能知曉其內(nèi)容，但畢竟同樣是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內(nèi)容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學藥劑中才能顯現(xiàn)。這些微雕作品或用化學藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等，并不因此成為一種獨立證據(jù)的理由。

我國的《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其本質(zhì)特征仍是以電子記錄所記載的內(nèi)容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據(jù)應歸屬于書證。

對于書證而言，最重要的就是查明其內(nèi)容的真實性，因此，就適用的證據(jù)規(guī)則來看，書證通常適用最佳證據(jù)規(guī)則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以提交復印件。視聽資料也同樣適用這一規(guī)則。學者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復制和偽造的特征，主要應當審查其真實性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規(guī)定：“人民法院對于視聽資料，應當辨別真?zhèn)巍保鎰e真?zhèn)蔚淖詈梅椒ň褪且螽斒氯颂峤灰暵犢Y料的原件。最高人民法院《關于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規(guī)定的拒不提供原件的法律后果，應當包括視聽資料在內(nèi)。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規(guī)則，都適用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，應當屬于同一種類的證據(jù)。

（二）書面證言應當歸入書證范疇

1．書面證言的性質(zhì)屬于書證

目前，我國民事訴訟法學界的權(quán)威學者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據(jù)，證人應當親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當事人的詢問。

我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第25條中規(guī)定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應當當庭宣讀。當事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當事人宣讀后提交法庭，對方當事人可以質(zhì)詢；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質(zhì)詢”。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規(guī)定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現(xiàn)形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。

我國現(xiàn)行立法對提供書面證言規(guī)定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應當作為證人證言的證據(jù)種類，本質(zhì)上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質(zhì)特征產(chǎn)生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據(jù)的要求，應當將其視為書證接受為適格證據(jù)。其實，就證據(jù)種類的劃分而言，我們的目的應當是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學地評判證據(jù)價值或證明力，運用證據(jù)最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實。為此，就必須考慮不同證據(jù)所具有的不同特征，針對不同特征的證據(jù)設立不同的證據(jù)規(guī)則。因此，證據(jù)本身所具有的本質(zhì)特征和所適用的證據(jù)規(guī)則就成為劃分證據(jù)種類的內(nèi)在依據(jù)和外在標準。據(jù)此，書面證言應當屬于書證，其理由是：

首先，證人證言作為一種言詞證據(jù)，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內(nèi)容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真?zhèn)芜M行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，卻與書證具有共同的本質(zhì)特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內(nèi)容證明案件事實。書證制度的內(nèi)在機理及外化規(guī)則研究

其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據(jù)能力的判斷要求。對于書證，舉證的當事人應當首先證明該書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據(jù)能力，因此，舉證人原則上應當提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復印件，必須在符合法律關于書證的規(guī)定，才具有證據(jù)能力。[6]

最后，就證據(jù)方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據(jù)自由心證原則對書面證言所記載的內(nèi)容進行評判，以形成對案件事實真?zhèn)蔚膬?nèi)心確信。

2．書面證言的證據(jù)能力依據(jù)書證規(guī)則評判

“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規(guī)定是書面證言具備證據(jù)資格的前提條件？就我國現(xiàn)行立法規(guī)定及審判實務來看，實際上已經(jīng)把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據(jù)，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務中，有些法院對此做了明確的規(guī)定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第21條規(guī)定：“證人應當出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應的證據(jù)予以證明”。沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》對此規(guī)定更加詳盡，該規(guī)則第39條關于證人證言的性質(zhì)中規(guī)定：“證人證言由證人到庭作出，并經(jīng)雙方當事人質(zhì)詢，證人出庭作證應經(jīng)法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言：……?！痹撘?guī)則一方面明確規(guī)定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據(jù)。這些規(guī)定都表明，在司法實務中，實際上已經(jīng)把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據(jù)予以排除。

3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎

如果把沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據(jù)而予以排除，在理論上是否有充分的根據(jù)？在審判實務方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據(jù)能力的限制在向減少的方向發(fā)展，即所謂傳聞規(guī)則自由化。自1968年的民事證據(jù)法以來，英國民事訴訟已經(jīng)沒有傳聞規(guī)則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據(jù)，而不設例外規(guī)定的限制。[8]大陸法系對民事證據(jù)資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據(jù)自由心證的原則，對證據(jù)力的大小進行自由評判。對于沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據(jù)資格，與國際社會證據(jù)制度的發(fā)展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據(jù)。

就我國現(xiàn)實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據(jù)能力予以排除，無疑是大大阻礙了當事人的舉證和法院對案件真實的發(fā)現(xiàn)，不利于司法公正的實現(xiàn)。因此，筆者認為，不管是從理論根據(jù)上講，還是從現(xiàn)實的合理性出發(fā)，對書面證言都不應當排除其作為證據(jù)的資格。

對《民事訴訟法》第70條的規(guī)定，應當給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！惫P者認為，對該條規(guī)定應當理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當事人雙方詢問的義務。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務，但負有提供書面證言的義務。即在證人出庭確有困難，經(jīng)法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務，但仍然負有提出書證義務。

究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準許免除其出庭作證義務。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據(jù)方法，免除出庭提供口頭證言義務，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應當出庭作證，并已發(fā)出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據(jù)方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據(jù)方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務，當然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務。審判實務中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務，于是，為了強調(diào)證人出庭作證的義務，就主張嚴格限制提交書面證言的條件。[10]

我國臺灣地區(qū)也有學者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據(jù)的規(guī)定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據(jù)。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則的要求，同樣具有證據(jù)能力。

《法國民事訴訟法》也有關于書面證明的規(guī)定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規(guī)定書面證言?！斗▏袷略V訟法》第199條規(guī)定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經(jīng)調(diào)查途徑收集之”。該條規(guī)定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據(jù)的程序進行審理。如該《民事訴訟法》第200條規(guī)定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當事人閱知?！苯划斒氯碎喼翘幚砦臅C據(jù)的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關于書證程序的第132條有明確的規(guī)定：“援用某項文件、字據(jù)的當事人應將此文件、字據(jù)送交訴訟的其他當事人閱知。相互傳達書證應當自動進行?！庇捎跁孀C明直接提交給法院，因此，由法官送交各當事人閱知?！斗▏袷略V訟法》第203條還規(guī)定：“法官得始終經(jīng)調(diào)查途徑聽取出據(jù)書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據(jù)種類；提交書面證明法院固然要接受為證據(jù)，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務?！度毡久袷略V訟法》也有類似的規(guī)定，但沒有《法國民事訴訟法》規(guī)定得詳細和具體?！度毡久袷略V訟法》第205條規(guī)定：“法院認為適當，當事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問?！币簿褪窃诋斒氯藳]有異議的情況下，改變證據(jù)方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務。

以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據(jù)，有利于劃分證據(jù)種類標準的統(tǒng)一；其次，有利于當事人舉證以及法院獲得更充分的證據(jù)資料，也就有助于發(fā)現(xiàn)案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據(jù)能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學、更合理地運用證據(jù)規(guī)則，對書面證言的證據(jù)效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規(guī)則，對其通過詢問的方式進行質(zhì)證，于是，就忽視書面證言的證據(jù)效力，甚至導致極端地、片面地運用證明責任分擔的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎所追求的價值目標。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據(jù)方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。

二、書證效力的評判

關于書證的證據(jù)效力，有書證的形式證據(jù)力和書證的實質(zhì)證據(jù)力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據(jù)資料，判斷其證據(jù)力必須經(jīng)過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據(jù)力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內(nèi)容的證明價值進行判斷，稱為實質(zhì)上的證據(jù)力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關聯(lián)，該項書證才能論及其證據(jù)力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據(jù)力可言。一項書證系書證制作者真實作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據(jù)力。有形式上證據(jù)力的書證，而且其內(nèi)容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質(zhì)上的證據(jù)力。書證必須先有形式上的證據(jù)力，然后才有實質(zhì)上的證據(jù)力。當然，具有形式上的證據(jù)力，未必一定有實質(zhì)上的證據(jù)力。形式上證據(jù)力涉及書證存在的真?zhèn)螁栴}，而實質(zhì)上的證據(jù)力涉及書證內(nèi)容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質(zhì)上的證據(jù)力，往往由法院根據(jù)經(jīng)驗法則，依自由心證進行判斷。

（一）公文書證證據(jù)效力的評判

1．公文書證形式證據(jù)力的推定

公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據(jù)力。日本學者三個月章認為，“有關形式上證據(jù)力的認定，或多或少都存有推定。亦即，如根據(jù)文書的方式即內(nèi)容認定為公文時，則推定為真實成立?！盵18]記載公共管理機關（如行政管理機關、司法機關等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關在該公文書載內(nèi)容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應當直接認定其具有形式上證據(jù)力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學者認為，對于這類公文書形式證據(jù)力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導致訴訟遲延。[19]

記載公共管理機關觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關在其權(quán)限內(nèi)，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據(jù)力）。例如根據(jù)《日本民事訴訟法》及其他應該法律的規(guī)定，檢記記錄、送達書證、執(zhí)行記錄、票據(jù)拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應當推定其具有形式證據(jù)力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據(jù)力可以根據(jù)文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當事人對此有爭執(zhí)，認為其不真實者，可以提出反證予以推翻。需要注意的是，這里“提出反證予以推翻”，并不是指對此有爭執(zhí)的對方當事人僅僅承擔反證的證明責任，實際上負有本證的證明責任。也就是說對方當事人提出的證據(jù)，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對方當事人并沒有完成舉證責任，法官必須采信公文書為真實。

公文書證之所以能夠產(chǎn)生形式證據(jù)力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：

首先，公文書是公共管理機關行使公權(quán)力而形成的文書證據(jù)，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規(guī)范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。

其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關于偽造文書罪的規(guī)定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。

最后，由于公文書是公共管理機關制作的，是運作公共管理權(quán)力，履行管理職責的結(jié)果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發(fā)現(xiàn)和查明。

2．公文書證實質(zhì)證據(jù)力的推定

公文書證是具有公共信用的公共管理機關在其權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據(jù)力，是有所不同的。依據(jù)文書的程式及意旨認定為公文書的，推定其內(nèi)容為真實。如果對公文書證的真?zhèn)萎a(chǎn)生懷疑時，法院應當請相應的制作機關或公務員陳述其真?zhèn)巍Υ?，提出該證據(jù)的一方當事人不必證明公文書證為真實。如果對方當事人仍然對此有爭執(zhí)，應舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務員于職務上作成的公文書證，不能當然推定為真實，應當由法院審酌情形斷定其真?zhèn)?。如果法院審酌情形，依自由心證不能判斷其真?zhèn)蔚模岢鲈擁棔C的當事人對該外國書證的真實性負有舉證責任。[20]但如果經(jīng)駐在該國的本國大使、公使或領事證明的，應當推定為真實。我國“民事訴訟證據(jù)法專家建議稿（第四稿）”第170條關于公文書效力的規(guī)定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真實性發(fā)生懷疑的，人民法院應當依職權(quán)調(diào)查核實。當事人任何一方對公文書的真實性提出質(zhì)疑的，對此負擔證明責任?！边@也表明我國學者也大都認同實質(zhì)證據(jù)力的推定。

根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)法》第902條的規(guī)定，蓋章的國內(nèi)公文、無印章的國內(nèi)公文、經(jīng)過證實的公共記錄、官方出版物、經(jīng)過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據(jù)之前有其他外來證據(jù)證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據(jù)效力。根據(jù)《法國民法典》第1319條的規(guī)定，只要在形式上符合規(guī)范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產(chǎn)生證據(jù)效力。因為根據(jù)《法國民事訴訟法典》的規(guī)定，必須通過起訴方式才能達到否認其真實性的目的。根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，公文書證的證據(jù)力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關或制作文書的人以文字記載的事項，將當然確認其證據(jù)力。但對文書內(nèi)所記載的事項，對方當事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關制作的載有公務性命令、處分或裁判的公文書，應當認定其為真實。此外，其他具有內(nèi)容的公文書，如送達書證、郵局收據(jù)、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。[21]

日本學者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據(jù)之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應證意思表示之存在及內(nèi)容，不能謂無實體之證據(jù)力也?！盵22]但認為這種推定證據(jù)力僅及于該書證內(nèi)容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內(nèi)容是否正當，對方當事人可以進行爭執(zhí)，并可以提出反證予以推翻。如，經(jīng)過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據(jù)效力。

我國臺灣學者在論述評判公文書實質(zhì)上證據(jù)力時，認為生效性文書，因其文書內(nèi)容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內(nèi)容即存在，不得再存疑義，即當然有實質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內(nèi)容。對于報導性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內(nèi)容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當然有實質(zhì)上證據(jù)力。例如醫(yī)生的診斷書，即使為真正，并非當然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當然具有實質(zhì)上證據(jù)力。若為報導性文書，除有反證推翻公文書內(nèi)容與待證事實不符之外，通常均有實質(zhì)上證據(jù)力。我國臺灣地區(qū)“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據(jù)力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應認為有證據(jù)力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據(jù)力。[23]

我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！痹摋l第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規(guī)定了國家機關、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應當如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規(guī)定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應當從不同證據(jù)比較的角度，而是從證明責任分配的視角來規(guī)定公文書證的證明力。本文認為，這樣的規(guī)定不是科學合理的，明顯具有法定證據(jù)的色彩。

《證據(jù)規(guī)定》第77條第（二）項規(guī)定，“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據(jù)力大小的角度，明顯帶有法定證據(jù)色彩成分的規(guī)定。該條列舉規(guī)定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規(guī)定一部分書證的證據(jù)力大于另一部分書證的證據(jù)力，而又沒有設置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據(jù)法學理論層面上講，以法定證據(jù)形式機械的規(guī)定不同種類書證的證據(jù)力大小，有悖于書證證據(jù)效力評判的基本規(guī)律，違背自由心證原則的要求，最終導致背離對客觀真實的追求。

在自由心證原則下，證據(jù)力的大小由法官自由評判?！蹲C據(jù)規(guī)定》第64條明確了證據(jù)力的批判原則：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！蓖耆梢越梃b其他國家或者地區(qū)的有關規(guī)定，從證明責任分配的角度，規(guī)定公文書證的形式推定力和實質(zhì)推定力。

（二）私文書證證據(jù)力的評判

關于私文書證形式證據(jù)力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執(zhí)的，應當由爭執(zhí)的一方當事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責任，須提出證據(jù)證明其為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執(zhí)，僅負反證的證明責任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關在其權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程式制作的，是行使公共管理職權(quán)的一種形式，具有公信力，當然應推定其證據(jù)力。而私文書不具有這樣的特點，當事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責任。與公文書不同，對私文書的形式上證據(jù)力有疑義的，對方當事人僅負有反證的舉證責任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真?zhèn)?，應由舉證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執(zhí)其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執(zhí)者，即系有訴訟上之自認或視同自認?！盵24]

有學者認為，如果對方當事人認為該文書并非制作人簽名，或內(nèi)容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應當提出反證予以推翻。[25]筆者認為并不盡然，如果對方當事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔反證的證明責任，使爭執(zhí)的事項陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即完成其證明責任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或人所為，該爭執(zhí)的一方當事人須承擔本證的證明責任，亦即必須提出證據(jù)證明其不真實，僅僅提出證據(jù)使法官對爭執(zhí)事項的判斷陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，并未完成其證明責任，法官將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當事人雖承認簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執(zhí)，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或人所蓋時，則應由為此爭執(zhí)之當事人負舉證之責”。[26]

對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內(nèi)的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當事人之間已不存在爭執(zhí)，或者已經(jīng)舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數(shù)國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規(guī)定：“由制作人署名或者經(jīng)過公證人認證的私文書，完全能證明文書內(nèi)所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規(guī)定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經(jīng)過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第358條規(guī)定：“私文書經(jīng)本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規(guī)定?！度毡久袷略V訟法》沒有對此作出明確的具體規(guī)定，有學者認為，“不設是種區(qū)別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據(jù)力”。[27]

關于私文書的實質(zhì)證明力，即私文書記載的內(nèi)容，是否與待證事實相一致，應由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據(jù)價值（即實質(zhì)上證據(jù)力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據(jù)力），應認定其具有實質(zhì)上證據(jù)力。但對于報導性文書，如商業(yè)帳簿等，不能從其形式上證據(jù)力推定其實質(zhì)上證據(jù)力。私人商業(yè)帳簿即使經(jīng)稅捐機關蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質(zhì)上證據(jù)力而已，并非當然具有實質(zhì)上證據(jù)力。

（三）書證復印件及副本的證據(jù)力評判

在英美法系國家的證據(jù)制度中，當事人向法院提供書證時，應當遵循最佳證據(jù)規(guī)則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復印件。最佳證據(jù)規(guī)則是有關書面證據(jù)材料的一個規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)時優(yōu)于其復制品。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的要求，當事人提供證據(jù)時，應當提交原件；在不能提交原件而提交復印件時，應當說明理由，或者須符合法律規(guī)定的情形，否則，將不被接受為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則實際上是確定原始文字材料與副本、復印件等先后順序的證據(jù)規(guī)則。也就是說，文字材料在作為證據(jù)時，原始文字材料優(yōu)于復印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍主要局限于書證領域，即關于文書的內(nèi)容或其存在的真實性的最佳證據(jù)方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據(jù)規(guī)則在其現(xiàn)代的應用中僅指這樣一條規(guī)則，即一份文字材料的內(nèi)部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由?！盵28]因此，有人認為，最佳證據(jù)規(guī)則應當稱為“原始文書規(guī)則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發(fā)生錯誤的危險大，尤其是當其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]

英美法系中的最佳證據(jù)規(guī)則主要是解決文書證據(jù)資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據(jù)規(guī)則的另外情形的，當事人提供的原始文書證據(jù)復印件或者副本的，則會因為不具有證據(jù)資格而被排除，不被法院接受為適格證據(jù)而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)，沒有象英美法國家那樣從證據(jù)資格或者證據(jù)能力方面明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，而是從審查書證的真實性角度出發(fā)，要求當事人提供書證時，原則上應當提交書證原件。但提供復印件并不當然不具有證據(jù)資格，法官仍然根據(jù)當事人提供復印件的具體情況來評判其證據(jù)力的大小。日本證據(jù)法學者松崗義正認為，判斷書證的證據(jù)力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據(jù)力，而書證的復印件則不具有證據(jù)力。所以，在理論上，應當以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內(nèi)容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據(jù)力。所以在實際上，應提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據(jù)《日本民事訴訟法》第322條的規(guī)定，文書的提出或送交應當以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規(guī)定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當事人提出其所有引用文字的副本或節(jié)錄本。對于原本以外的其他復制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規(guī)定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當事人提出正本，如果當事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據(jù)力。關于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規(guī)定，對于公文書，可以提出原本或提出經(jīng)認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。

當事人提出書證時，是否應提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應當提出原本或經(jīng)認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執(zhí)時，可以提出繕本。[34]但法院認為必要時，仍然可以要求當事人提出文書原本。[35]如果是準公文書，須以科技設備才能呈現(xiàn)其內(nèi)容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內(nèi)存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內(nèi)容與原件相符。當事人不服從法院命令的，并不完全排除復制件的證據(jù)力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]

對于私文書證，如非原本，則要求當事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據(jù)效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當事人彼此發(fā)生爭執(zhí)的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發(fā)生是否為正當產(chǎn)生疑惑時，才要求當事人提出原本。若應當舉證的當事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據(jù)力。可見，德、日民事訴訟法對文書復制件證據(jù)力的評判并不象英美法系國家那樣規(guī)定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權(quán)，缺少具體的規(guī)則。

我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定，“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“當事人向人民法院提供證據(jù)，應當提供原件或原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品”；第49條規(guī)定：具有下列情形之一的，當事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或原物已經(jīng)不存在，但有證據(jù)證明復制件或者復制品與原件或原物一致的?！边@些規(guī)定表明，根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法解釋的規(guī)定，要求當事人在提交書證時，應當提供書證原件。[38]

但這里規(guī)定的內(nèi)容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據(jù)規(guī)則，盡管要求當事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復印件具備證據(jù)能力的前提條件。但如果當事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當然喪失證據(jù)資格。最高人民法院《關于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)；”《證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定，無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。這說明當事人在不具備“確有困難”的情況下提供復印件而不提供原件，法官將結(jié)合其他證據(jù)，根據(jù)自由心證評判其證據(jù)力的大小。此種情況下，其證據(jù)力將受到一定的影響，沒有其他證據(jù)而當事人又不認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據(jù)?？梢姡覈P于書證的規(guī)定接近大陸法系國家或者地區(qū)的規(guī)定，但遺憾的是，我國沒有區(qū)分公文書證和私文書證分別予以規(guī)定。

三、文書提出義務及其法律后果

在民事訴訟中，文書系重要的證據(jù)方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關的文書，如果不是被作為當事人的原告、被告持有，就是被當事人之外的第三人持有。持有文書的當事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務提出文書？設定此項義務的法理價值何在？如有提出義務，其應提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產(chǎn)生怎樣的法律效果？

（一）提出文書義務的性質(zhì)

在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務。故證書提出義務，與證人作證義務相同，屬于一般公法上的義務，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關于提出證書義務的性質(zhì)，學者們認為提出證書義務，是證書所有者為使舉證者用作為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務，此義務屬限制公法上之義務，非一般的公法上義務，[40]也不是私法上的義務。[41]當事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務的問題。如果舉證的當事人欲使用的證書屬于他人（對方當事人或第三人）時，舉證的當事人就當然不能隨意使用，于是就發(fā)生了該證書的所有者是否須對舉證的當事人負有將證書提交到法院的義務的問題。根據(jù)德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，對方當事人和第三者才負有提出證書的義務。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務，而不是一般公法上的義務，也不是私法上的義務，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權(quán)、導致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調(diào)提出證書為公法上的義務，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現(xiàn)訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務不能作為一般公法上的義務。

在訴訟上提出證書的義務，盡管往往基于私法的規(guī)定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務，[42]旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務就屬于私法義務。私法上規(guī)定的證書引渡或提出義務，只不過是訴訟上提出證書義務的原因。[43]

因此，證書持有人提出證書的義務，系證書持有人為使舉證當事人用作為證據(jù)方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務。此種義務的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當事人的對方當事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當事人所欲使用的證書，即舉證的當事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內(nèi)被對方當事人或第三人持有。第二、舉證當事人必須有證據(jù)上的主張，如果舉證當事人沒有主張該項證書，該證書持有人當然也就不具有提出證書的義務。

（二）拒絕文書提出義務的法律后果

正是基于這樣的理論基礎和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規(guī)定，文書持有人（不管是當事人還是第三人）都有義務提交持有的文書證據(jù)。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構(gòu)成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當事人可以通過發(fā)現(xiàn)程序獲取各種證據(jù)資料，包括向?qū)Ψ疆斒氯税l(fā)出質(zhì)詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴格區(qū)分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔的法律后果統(tǒng)一進行規(guī)定。因此，只能從拒不履行發(fā)現(xiàn)命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務的法律后果。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定，對拒絕答復當事人發(fā)現(xiàn)要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contempt of court），[45]當事人或不是當事人的人沒有正當?shù)睦碛刹环姆ㄔ旱膫髌保òㄌ岢鑫臅膫髌保鸵暈榉赣袑Πl(fā)出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經(jīng)得到證明；禁止提出證據(jù)；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔費用等。

在大陸法系國家，往往依據(jù)民法或其他私法的規(guī)定，證書持有人在訴訟外對舉證的當事人負有引渡或提出所持有證書的義務。在這種情況下，不管是對方當事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權(quán)利是物權(quán)的請求權(quán)或債權(quán)的請求權(quán)，持有證書的人均對舉證的當事人負有提出證書的義務。[46]

對方當事人拒絕文書證據(jù)提出義務，往往承擔私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，《德國民事訴訟法》第427規(guī)定，如果對方當事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規(guī)定的情況下，法院相信對方當事人持有舉證方當事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責任。從其立法效果規(guī)定可知，對方當事人不遵守法院要求其提出文書證據(jù)的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發(fā)生證據(jù)法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關于文書性質(zhì)及其內(nèi)容的主張視為已獲證明。

根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第345第一項的規(guī)定，當事人無正當理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關于文書的性質(zhì)、內(nèi)容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應證之事實為真實，從而對違反文書提出義務者發(fā)揮制裁之實效。[47]但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當事人的訴訟權(quán)利，當事人對此有辯論的機會。臺灣學者認為“不從文書提出之命時，應止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內(nèi)容為真實即足，而不應擬制其主張之待證事實為真實?！盵48]究竟如何認定主張文書內(nèi)容的真實，還是應當根據(jù)自由心證原則，充分考慮經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則的要求，“應依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據(jù)之重要性，取代可能性，他造接近證據(jù)之程度等各因素，兼顧證明權(quán)保障，真實發(fā)現(xiàn)，促進訴訟，當事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調(diào)整當事人兩造之利害而平衡各種利益?！劣诳煞駬?jù)此進而認為認定依該文書應證之事實為真實，仍應由法院依自由心證判斷?！盵49]

關于第三人違背文書提出義務的法律后果，各國或者地區(qū)有不同規(guī)定。有的規(guī)定第三人違背文書提出義務要受到法律制裁，承擔公法上的法律后果。根據(jù)《法國民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟過程中，需要對方當事人或第三人提交其持有的證據(jù)材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據(jù)。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定，第三人拒不履行提出文書義務，將受到罰款處罰。[51]

通過訴訟程序或者強制執(zhí)行程序獲得文書證據(jù)。根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，當事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據(jù)申請；第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；如果應以證書證明的事項是重要的，而當事人的申請也符合條件，法院應當命令持有證書的第三人在規(guī)定期間內(nèi)提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規(guī)定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]

我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定：第三人無正當理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執(zhí)行，即強行扣押第三人持有的文書。[54]

我國現(xiàn)行立法及有關司法解釋沒有明確規(guī)定當事人及文書持有提出文書的義務及其法律后果。但是，《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@里“一方當事人持有證據(jù)”當然應當包括文書證據(jù)，這僅僅是從證據(jù)妨礙的角度規(guī)定當事人不提出證據(jù)的法律后果，沒有從文書提出義務的視角來設置文書持有人提出文書的義務。而且這里僅僅是對方當事人持有證據(jù)的情況，如果證據(jù)被當事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應的規(guī)定。

我國《民事訴訟法》第65條雖然規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關單位和個人調(diào)查取證，有關單位和個人不得拒絕”，但并沒有規(guī)定拒不協(xié)助法院調(diào)查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規(guī)定，有關單位拒不協(xié)助法院調(diào)查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強制措施。這僅僅是對當事人以外的有協(xié)助義務的有關單位作出了規(guī)定。就這些規(guī)定看，實質(zhì)上并沒有直接規(guī)定違背文書提出義務的法律后果。本文認為，為了更多的獲取訴訟證據(jù)資料，最大限度地追求案件客觀真實，實現(xiàn)訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，對方當事人持有文書證據(jù)無正當理由不提供的，適用證據(jù)妨礙規(guī)則，直接認定舉證一方當事人提供的書證復印件為正當，或者推定舉證當事人就書證的性質(zhì)、內(nèi)容為真實等，但必須根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行判斷，并給予對方當事人辯論的機會。 【注釋】

[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現(xiàn)行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨立的證據(jù)加以規(guī)定，但并不因此就必然限制學者們在理論上的探討和認識，導致這種結(jié)果也反映出了我國證據(jù)理論研究的不深入，明顯體現(xiàn)出了“注釋法學”的特征，對證據(jù)種類及其劃分標準認識上的模糊。

[2]書證與其他種類證據(jù)最本質(zhì)的區(qū)別或特征是以其所記載或記錄的內(nèi)容來證明案件的事實，至于采用何種方法、狀態(tài)來記載或記錄其內(nèi)容，并不能改變本質(zhì)特征。如鑒定結(jié)論的本質(zhì)特征是有關專門人員利用其專業(yè)知識，對專門性問題進行分析研究所得出的意見性結(jié)論，采用什么樣的方式來表達，不能改變其證據(jù)種類的性質(zhì)。

[3]不少學者認為視聽資料至少應當包括兩個特征：一是視聽資料的真實性和可靠性；一是視聽資料的可復制性和易偽造性，均強調(diào)從其來源審查其客觀真實性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實務》，北京大學出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據(jù)在訴訟中的運用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。

[4]《適用意見》第78規(guī)定：“證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)?！?/p>

[5]其實，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產(chǎn)繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產(chǎn)繼承沒有直接利害關系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。

[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現(xiàn)出其書證特征。審判實務中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負責人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據(jù)。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第57條明確規(guī)定：“有關單位出具的證明文書，應當由單位負責人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實際上就是必須證明文書作成的真實性，否則就不具有證據(jù)資格。

[7]證人證言作為人證的證據(jù)方法，非常強調(diào)出庭證人的口頭表達或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規(guī)定：“證人不得宣讀事先準備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規(guī)定：“證人不得照文書進行陳述?！?/p>

[8]See McCormick，Evidence，p．915（3rd Ed．1984）．

[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導致受到刑事追訴或承擔民事上的責任，以及其他國家關于證人拒絕證言權(quán)的情形。審判實務中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第39條規(guī)定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便的；因自然災害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實無法出庭的等。也有人認為，還應當包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內(nèi)容的真實性已為對方所認可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據(jù)的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版。

[10]這種限制，一方面表現(xiàn)在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據(jù)，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經(jīng)人民法院許可的書面證言，一律否認其證據(jù)力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第27條規(guī)定：“證人無正當理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第52條規(guī)定：“當事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當事人不予認可的，該證言不能單獨作為認定事實的根據(jù)”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第51條規(guī)定：“證人應當出庭接受當事人對其證言的質(zhì)證。除法律另有規(guī)定或經(jīng)人民國法院準許外，證人無正當理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其證言不具有證明力”。這些規(guī)定，實際上否定了書面證言的證據(jù)資格，其目的是重視和強調(diào)證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當事人的舉證和對案件真實的發(fā)現(xiàn)。要求證人出庭作證，必須建立相應的保障制度和懲罰制度來實現(xiàn)。

[11]參見周叔厚：《證據(jù)法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。

[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛(wèi)平主編： 《外國證據(jù)法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。

[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務及違背該義務的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規(guī)定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。

[14]由于把書面證言誤認為是證人證言的表現(xiàn)形式，也就認為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據(jù)能力，才能接受為證據(jù)。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據(jù)資料之外。

[15]審判實務中，只要書面證言，對方當事人又不認可的，又沒有其他證據(jù)，法官對書面證言的證據(jù)力往往不進行評判，而是直接認為案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分擔原則，判決負有舉證責任的一方當事人敗訴。這樣的裁判，實際上放棄了對案件客觀真實的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責任進行裁判的條件。關于舉證責任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責任的適用條件》，載《現(xiàn)代法學》2000年第5期。

[16]有學者認為，我國現(xiàn)階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發(fā)揮其應有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現(xiàn)形式直接帶來的后果，認為提交書面證言，就是當事人履行作證義務，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現(xiàn)象無能為力。

[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。

[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。

[19]參見松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據(jù)《匈牙利民事訴訟法》第316條的規(guī)定，認為處分性公文書，亦不免有記載不真實處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據(jù)力，提出反證，否則將有害于實體之正當。

[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。

[21]參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第14頁。

[22]前引[19]，第306頁。

[23]前引[20]，第536頁。

[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。

[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。

[26]前引[24]，第281頁。

[27]前引[19]，第308頁。

[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家宏譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第335—336頁。

[29]前引[28]，第335頁。

[30]參見（美）Edmund M．Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局發(fā)行1982年版，第385頁。

[31]前引[19]，第282頁。

[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。

[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。

[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內(nèi)容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指?。?，則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。

[35]參見臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第352條、353條。

[36]參見前引[24]，第275頁。

[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。

[38]我國有觀點認為我國現(xiàn)行關于復印件的規(guī)定存在以下問題：其一，現(xiàn)行立法及司法解釋沒有給書證復制件一個準確的定義；其二，我國三個司法解（即關于三大訴訟法的司法解釋）釋不規(guī)范、不統(tǒng)一；其三，對書證復制件的使用條件規(guī)定含糊。參見宋強：《我國書證復制件相關問題研究》，載《社會科學研究》2004年第2期。

[39]參見前引[19]，第248頁。

[40]我國臺灣地區(qū)有學者認為：“執(zhí)有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務，固亦認為公法上之義務”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執(zhí)有人之秘密保護之利益”，應當給予一定限制。因此，同樣主張?zhí)岢鲎C書義務并非一般公法上的義務。參見前引[24]，第278頁。

[41]松岡義正認為：“提出證書之義務者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務也。此義為限制公法上之義務，非一般是公法上之義務，亦非私法上之義務。”參見前引[19]，第248頁。

[42]根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務，往往最終源于私法上的義務。該法第422條規(guī)定：“依照民法里的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”。德國一些私法有不少關于交還證書的規(guī)定，如《德國民法典》第371條規(guī)定，債務人清償債務后，有權(quán)要求債權(quán)人交還債務證書（借據(jù)）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據(jù)法》第50條等都有關于交還證書的規(guī)定。關于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規(guī)定：“第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務也同樣必須源于私法上的義務。

[43]參見前引[19]，第249頁。

[44]美國民事訴訟盡管實行當事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當事人的行為進行任何的制約。事實上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權(quán)力，都能對當事人的訴訟行為繼續(xù)約束，不過法官行使權(quán)力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權(quán)采取具體的制裁措施，只要在當事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經(jīng)過審查以后，從而作出決定進行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權(quán)力很大，可以宣告當事人構(gòu)成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第98頁。

[45]藐視法庭罪（contempt of court）是制裁損害法院權(quán)威或者妨礙法院司法運作的行為，包括兩種：一種是以實行法院命令的事項為目的而采取的間接強制手段，稱為民事藐視法庭罪（civil contempt of court）；另一種是對已經(jīng)作出行為所采取的，以制裁為目的的強制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminal contempt）。參見前引[4]，第100頁。

[46]根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，負有證明責任的一方當事人在調(diào)查收集證據(jù)時，可以申請文書提出命令。該法第422條規(guī)定“舉證之當事人基于民法之規(guī)定，锝請求對造當事人交付或提出文書時，該對造當事人，即負有文書提出之義務?！碧岢鑫臅牧x務源于民法有關查閱證書的規(guī)定。但對于與訴訟無利害關系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規(guī)定該第三人有提出文書的義務，當?shù)谌司芙^提出時，可依法提起獨立的訴訟，并依強制執(zhí)行的方法，強制第三人交出有關文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據(jù)強制執(zhí)行法物的執(zhí)行方法予以實現(xiàn)。

[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯(lián)恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。

[48]前引[47]，邱聯(lián)恭書，第186頁。

[49]許士宦：《證據(jù)開示制度與秘密保護程序》，臺灣大學博士論文1999年，第400—401頁，轉(zhuǎn)引自姜世明：《文書提出義務之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。

[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。

[51]《日本新民事訴訟法》225條規(guī)定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗?！蔽覈_灣民事訴訟法第349條規(guī)定：第三人無正當理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應當表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內(nèi)容；3．該文書所要證明的事實；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權(quán)的濫用，以及避免延遲訴訟的進行。對于舉證當事人的申請如果認為不具備法院要件時，法院應于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當事人之間就此項申請有爭執(zhí)時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應證之事實是否重要進行審查。若法院認應證之事實非常重要，且舉證人的申請也屬正當者，應以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。

[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。

第8篇

［關鍵詞］制度變遷，市場機制，公民社會，政府管制限度

環(huán)境污染，不論是在先發(fā)展國家，還是在后發(fā)展國家，都是經(jīng)濟發(fā)展過程中不可回避的嚴峻事實。不過，與先發(fā)展國家比較，后發(fā)展國家的環(huán)境污染顯得更為突出和嚴重。針對環(huán)境這一公共物品，政府如何在環(huán)境管制和對環(huán)境污染管理中發(fā)揮有效作用值得引起人們的高度重視，但同時，也離不開市場機制的經(jīng)濟功能與公民社會自組織的參與監(jiān)督。排污許可證制度是實行環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的一項基本制度，而水污染物排放許可證制度是整個排放許可證制度的一部分，也是整個排放許可證制度最先實施的一項制度。水污染物排放許可證制度，自1985年在上海率先實施，然后國家環(huán)境保護局在1987年作為一項新的環(huán)境管理制度開始在部分城市試行，到1990年已取得了一些經(jīng)驗，后逐漸在全國推廣。從時間上看，水污染物排放許可證制度從試點、推廣到現(xiàn)在已快十五年了?？紤]到沿海地區(qū)尤其是農(nóng)村地區(qū)水污染物排放的普遍性以及其對人們生存狀態(tài)的嚴重危害性，因此，有必要對此類問題進行調(diào)查和研究，以便發(fā)現(xiàn)問題尋找有關對策，并從理論上加以闡述與分析。通過描述水污染物排放許可證制度的現(xiàn)實，探討排放許可證制度的演變過程，分析政府在水污染物排放管理中所起作用及其限度，呼喚市場機制的經(jīng)濟功能和公民社會的參與監(jiān)督。[3]

一、排放許可證制度安排、現(xiàn)實困境與制度變遷

改革開放以后，我國實施以經(jīng)濟建設為中心的發(fā)展戰(zhàn)略，因此，工業(yè)生產(chǎn)是發(fā)展經(jīng)濟的唯一選擇。在農(nóng)村，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在充分利用廉價的勞動力、充沛的資源與寬松的管理環(huán)境（包括稅收、土地與服務費用方面的優(yōu)惠等）過程中得以起步與壯大，城市也以發(fā)展重工業(yè)與化學工業(yè)為主，但經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果是自然環(huán)境的破壞與人們生活質(zhì)量的下降。農(nóng)村地區(qū)水污染特別嚴重，而城市地區(qū)受水污染困擾的同時，也面臨著噪音污染、大氣污染等，環(huán)境污染已經(jīng)影響著城鄉(xiāng)居民的身體健康與生存質(zhì)量。這樣，八十年代中葉以后，由于水污染、固體污染、大氣污染、噪聲污染和放射性污染等生產(chǎn)性污染大量出現(xiàn)，國家環(huán)境保護局為了扭轉(zhuǎn)環(huán)境惡化的趨勢，在國家有關法律法規(guī)的基礎上，先后制訂了八項管理制度，其中排污許可證制度是一項具有法律效力的政府環(huán)境管理制度。由于排污的種類較多，本文限定在水污染物排放許可證制度上。

水污染物排放許可證制度是當?shù)丨h(huán)境保護部門根據(jù)排污單位申報登記經(jīng)審核批準，發(fā)放排放許可證，并對排污單位進行監(jiān)督管理的一項制度。1985年，排污許可證制度（主要是水污染物排放許可證制度，下同）首先在上海、徐州、常州、金華等地試點，后來逐漸推廣，作為一項基本制度存在。

排污許可證制度在實踐過程中逐漸得到完善。這一制度建立在三個基礎之上。第一個基礎是手段，通過濃度控制與總量控制的辦法來測定排污總量；第二個基礎是配套制度，排污申報登記制度和限期治理制度對排放許可證制度有直接的影響；第三個基礎是側(cè)重點的選擇，飲用水源的強管制與一般水源的軟約束。

（一）在手段基礎上，排放許可證制度由單一的濃度控制向濃度控制與總量控制兩者并存的測量方法轉(zhuǎn)變

開始，排放許可證制度以濃度控制為主。國家環(huán)境保護總局根據(jù)國家水環(huán)境質(zhì)量標準和國家經(jīng)濟、技術(shù)條件，制定國家污染物排放標準，省級政府可以制定地方水污染物排放標準。濃度控制的優(yōu)點是比較簡單、管理方便，可以根據(jù)它的排放濃度來決定它對水質(zhì)的影響程度。一般而言，排放濃度越大，對水質(zhì)的破壞程度越大。因此，只要監(jiān)測出排放濃度，就能計算出受污水質(zhì)的損害程度。不過，這種控制方式的不足之處在于：一是沒有將污染源削減與水體環(huán)境目標相聯(lián)系。實際上，污染源由于它們在地區(qū)上、時間上和排放去向及方式的差異，使其對水體環(huán)境污染的影響是不相同的。如季節(jié)因素影響。水質(zhì)對濃度的稀釋常受季節(jié)的制約，汛期時稀釋快，一般情況下，稀釋慢；二是濃度控制所確定的污染源治理方案不具有經(jīng)濟優(yōu)勢。在濃度控制的管理戰(zhàn)略下，污染源治理方案是工廠達標排放的點源單獨處理方案，沒有考慮到污染單位的經(jīng)濟技術(shù)條件、生產(chǎn)規(guī)模和廠群之間的聯(lián)系；三是濃度控制管理方式缺少針對性和靈活性，沒有經(jīng)濟刺激作用。所有環(huán)境保護工作都圍繞“達標”來進行，沒有考慮到局部與整體、重點與非重點的區(qū)別。[4]由于濃度控制方法存在著上述缺陷，而且在實際管理中兩個問題較突出：一是污染源達標，但水體繼續(xù)惡化；二是按排放標準進行污染源削減，所需投資大，污染單位無力承擔。因此，總量控制方法就提到了議事日程。國家環(huán)境保護總局于1988年頒發(fā)《水污染物排放許可證管理暫行辦法》，提出“在污染物排放濃度控制管理的基礎上，通過排污申報登記，發(fā)放水污染物《排放許可證》，逐步實施污染物排放總量控制?！?989年全國有60多個城市實行了以總量控制為基礎的環(huán)境保護制度。1991年又在總量控制的基礎上，相繼推出了行業(yè)總量控制、目標總量控制和容量總量控制為基礎的不同形式的排放許可證制度。這樣，濃度控制與總量控制并存的格局基本形成。具體的分布特點是：在區(qū)域上，農(nóng)村地區(qū)以濃度控制為主，城市地區(qū)以總量控制為主；在排污單位大小上，小型排污單位以濃度控制為主，大型排污單位以總量控制為主；在污染源重點非重點上，非重點污染源實行濃度控制，重點污染源實行總量控制。

污染物排放總量控制方式是根據(jù)環(huán)境目標的預期目的，事前測算出本環(huán)境目標所允許的污染物最大排放量，再將污染物指標分配到各個區(qū)域并進行分散管理的一套管理辦法。行業(yè)總量控制、目標總量控制和容量總量控制是總量控制的具體表現(xiàn)方式。1、行業(yè)總量控制。針對各地不同的工業(yè)行業(yè)，環(huán)境保護部門有選擇地對重點行業(yè)污染物進行控制。如浙江平陽縣，它的主要產(chǎn)業(yè)是制革行業(yè)，因此，環(huán)境污染控制以制革行業(yè)為主兼顧其他行業(yè)；2、目標總量控制。國家環(huán)境保護總量根據(jù)1995年的排放總量作為基數(shù)，每年設定比上年遞減的排放量目標?？偭靠刂频霓k法，首先在各省區(qū)市申報基礎上，核定省區(qū)市排放量基數(shù)。經(jīng)全國綜合平衡，編制全國污染物排放總量控制計劃，把“九五”期間主要污染物排放量分解到各省區(qū)市，作為國家控制計劃指標，然后由各省區(qū)市把省級控制計劃指標分解下達，逐級實施總量控制計劃管理。實行污染物總量控制是強化水環(huán)境管理的有效措施。為了保證水體質(zhì)量，必須嚴格控制排放污染負荷量（即污染物總量），使其不超過自然環(huán)境的凈化能力；3、容量總量控制。根據(jù)河流水質(zhì)承受污染的最大容量來決定排污單位的排污量。

在實際環(huán)境管理中，目標總量控制是最主要的手段。但目標總量的制定可能與以下三個問題有關：第一，排污總量如何確定。如果按照每一個排污單位總量相加，就牽及到每一個排污單位排污總量如何測定的問題。在實際過程中，自動化的監(jiān)測儀器還沒有成批的使用，僅憑人工監(jiān)測有它一定的偶然性。第二，水體納污容量如何確定。排污總量與水體納污容量有密切的關聯(lián)，在測定排污總量之前，首先應該確定水體納污容量。第三，排污總量該由哪級政府部門確定。主要在上級環(huán)境保護部門和當?shù)丨h(huán)境保護部門中選擇確定。由上級環(huán)境保護部門決定，主要考慮的是整個行政區(qū)域的排污總量，這樣，在分配當?shù)嘏盼劭偭繒r可能會有高低之分，也會出現(xiàn)與事實不符的狀態(tài)。如果由當?shù)丨h(huán)保部門自行確定，在現(xiàn)行的平行管理體制（一級政府直接管理當?shù)丨h(huán)保部門的體制）下難免會出現(xiàn)地方保護主義的弊病。

水污染物排放許可證制度是建立在濃度符合標準與確定污染物目標總量控制和排污總量削減基礎上的。這一制度的關鍵是確定污染物排放總量，分配污染物總量削減指標。另外，水污染物總量控制還應涉及到流域、區(qū)域水量水質(zhì)、總用水量和排水量等諸多因素。

（二）在配套制度上，排放許可證制度與排污申報登記制度、限期治理制度緊密相聯(lián)

從水污染物排放許可證制度的變遷情況表明，國家首先實施的是排污申報登記制度，這在《環(huán)境保護法》和《水污染防治法》中有明確的規(guī)定，其次才開始推行排放許可證制度。可以說，排污申報登記制度是排放許可證制度的前提和基礎。眾所周知，排污申報登記制度不同于工商行政管理部門企業(yè)登記制度，因此，它的效力受到嚴重削弱。由于企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是由工商行政管理部門辦理的，因此，為了有效控制污染企業(yè)的“出生”，在實行“三同時”制度的基礎上對某些污染領域采取一定的措施。國家環(huán)境保護總局、國家工商行政管理局《關于加強飲食娛樂服務企業(yè)環(huán)境管理的通知》（1995年）指出：“新建、改建（含翻建）、擴建、轉(zhuǎn)產(chǎn)的飲食、娛樂、服務企業(yè)，有涉及污染項目的，應按環(huán)境保護法及有關行政法規(guī)，向當?shù)丨h(huán)境保護行政主管部門辦理環(huán)境影響申報登記或?qū)徟掷m(xù)。……工商行政管理部門在審核企業(yè)登記申請和對企業(yè)的監(jiān)督管理工作中，可以要求企業(yè)就污染及防治情況作出說明，發(fā)現(xiàn)有可能存在污染或已存在污染的，要及時向環(huán)境保護行政主管部門通報情況。”明確提出工商行政管理部門應與環(huán)境保護部門合作，共同預防環(huán)境污染。但這些規(guī)定都建立在與工商行政管理部門合作順利的基礎上。溫州市鹿城區(qū)采取與工商行政管理、消防、勞動、防疫等部門聯(lián)合審批的辦法，行使自己的環(huán)境污染評估權(quán)，效果良好。問題是，若工商行政管理部門不執(zhí)行這一方面的規(guī)定，可能出現(xiàn)辦理營業(yè)執(zhí)照或年檢時環(huán)境保護部門無力干預的狀況。而排放許可證的年審，不象工商執(zhí)照年審那樣有強制力。有的地方也嘗試著另外的辦法。從2000年10月始，杭州市環(huán)境保護局與市計委、經(jīng)委、建委、規(guī)劃、土管、工商等17家部門實行聯(lián)合投資項目審批一條龍服務。杭州市將投資項目審批的政府部門安排在同一地點辦工，也把環(huán)保部門納入，這對環(huán)保部門的事前管理是有效果的，也便于處理好與其他職能部門，尤其與工商行政管理部門的關系。當然，所有的制度都有可能會發(fā)生變化，最好的辦法是，把相關職能部門共同處理環(huán)保事務的有關規(guī)定，不僅僅體現(xiàn)在部門規(guī)章中，而且應在法律法規(guī)中加以明確。

不少排污單位在申報登記之前已經(jīng)在生產(chǎn)，這在浙江溫州、嘉興的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)最為明顯。當然，如果排污單位超濃度或超總量排放，就面臨著罰款和限期治理的處罰。國務院的《水污染防治法實施細則》（2000年）規(guī)定，縣級以上地方政府環(huán)境保護部門根據(jù)總量控制實施方案，審核本行政區(qū)內(nèi)向該水體排污的單位的重點污染物排放量，對不超過排放總量控制指標的，發(fā)給排放許可證；對超過排放總量控制指標的，限期治理，限期治理期間，發(fā)給臨時排放許可證。在這里，已經(jīng)將排放許可證制度與限期治理制度相聯(lián)結(jié)。只有符合達標排放的排污單位，才能領取到正式排放許可證，而沒有達標的排污單位處于限期治理階段，只能領取臨時排放許可證。

（三）在側(cè)重點的選擇上，飲用水源的強管制與一般水源的軟約束

一般來說，一旦涉及到當?shù)仫嬘盟吹奈廴締栴}，各地都會采取強管制的方式，在城市地區(qū)，重點保護的是飲用水源。上海市政府對黃浦江上游水源保護十分重視，對水源保護區(qū)的198家重點企業(yè)全部實施了排放許可證制度。針對飲用水源污染問題，有的地區(qū)還出臺了局部性水域的地方性法規(guī)。如1990年上海市通過了《黃浦江上游水源保護條例》。1993年2月杭州市政府《杭州市苕溪水域污染防治管理規(guī)定》，1996年杭州市人大常委會通過，浙江省人大常委會批準通過《杭州市苕溪水域水污染防治管理條例》，規(guī)定：“污染物排放管理實行污染物排放總量控制制度。……環(huán)境保護部門根據(jù)苕溪水域地面水環(huán)境質(zhì)量標準和污染物排放總量控制限值對排污單位核發(fā)排污控制證，排污控制證由杭州市環(huán)境保護部門統(tǒng)一制定?！瓕ω熈钕奁谥卫淼模谙奁谥卫砥陂g必須嚴格按照排污控制證規(guī)定的要求排污；對責令停產(chǎn)治理的，在治理期間不得排污；對責令關閉的，應停止生產(chǎn)，吊銷排污控制證?！痹谶@里充分反映出對水源保護區(qū)實行的是強制性的管制，對排污單位的進入作出了禁止性限制，而對一般水源的管理，實行的是誘導性的管制，大都以收繳排污費和實施污水處理為主，屬于軟約束。這兩種許可證在實際上是有嚴格區(qū)別的。前者管理力度強，涉及到居民的生活用水和社會的穩(wěn)定，行政措施到位率高。而后者則沒有這種要求，往往使管理流于形式。

在討論排放許可證制度時，切不可忘記現(xiàn)實生活的殘酷無情。在對浙江省有關市縣調(diào)查后，人們發(fā)現(xiàn)許可證制度事實上處于“名存實亡”的境地。

一是嚴格按規(guī)章制度發(fā)放許可證的市縣比例不高。在調(diào)查的八個市縣中，就有五個沒有按規(guī)范操作，見表一。

浙江省按規(guī)范發(fā)放許可證的有關市縣分類（表一）

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| 按規(guī)范發(fā)放許可證的市縣 |

溫州、杭州、寧波

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|不按規(guī)范發(fā)放許可證的市縣| 金華、嘉興、海寧、瑞安、平陽[5]|

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二是發(fā)放許可證的數(shù)字與實際排污企業(yè)數(shù)差別太大。溫州市（不包括區(qū)，只統(tǒng)計市本級）96年開始發(fā)放污染物許可證，97年到99年的統(tǒng)計數(shù)字包括正式許可證和臨時許可證，共316個。據(jù)有關領導直觀的估計，領取許可證的排污單位僅占排污單位總數(shù)的20%左右。那就意味著許多排污單位根本就沒有到環(huán)保局領取許可證，但仍照樣經(jīng)營與生產(chǎn)。

三是有的市縣根本就沒有真正落實過這項制度。瑞安市從96年開始實施許可證制度，但只發(fā)放不超過40份的臨時許可證，從97年到2000年間基本上沒有發(fā)放過許可證。

當然，得出許可證制度“名存實亡”結(jié)論的更為充足的一個理由，那就是，現(xiàn)行的排放許可證制度不是真正意義上的排放許可證制度。排放許可證制度在實施過程中出現(xiàn)了制度變遷，使原先設計的制度安排發(fā)生重大的變化。

行政許可是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，經(jīng)審查依法賦予行政相對人從事一般法律所禁止的權(quán)利和資格的行為。按照行政法的基本原理，結(jié)合排放許可證制度的實際狀況，人們可以得出以下六個方面的判斷：

1、許可應該是依申請事先批準，而不是事后核查?，F(xiàn)行的許可證制度僅僅是一種事后同意，沒有事先的批準。排污單位在水污染物排放之前根本就沒有向環(huán)境保護部門提出申請，而只是在事中或事后才由環(huán)境保護部門消極被動地去監(jiān)督，這在農(nóng)村地區(qū)水污染物排放管理中尤為明顯。

2、許可是一種賦予權(quán)利的活動，應該賦予相應的權(quán)利。但現(xiàn)行的許可制度沒有做到這一點，排污單位沒有合法的排污權(quán)。在實際過程中，國家只是默認這種權(quán)利而已。

3、許可應該是賦予的特殊性權(quán)利，因此，發(fā)放的許可證應該受到嚴格的數(shù)量限制。目前，環(huán)保部門所發(fā)放的排污許可證不受數(shù)量限制。

4、許可應該建立在審查手段確定這一前提下，而不能建立在不確定的結(jié)果基礎上。從上述得知，排放許可證制度基本步驟有四：一是排污單位申報；二是當?shù)丨h(huán)境保護部門審核批準；三是發(fā)放排放許可證；四是監(jiān)督管理。其中第二個步驟審核批準的依據(jù)是什么，這很重要。排放許可證制度剛推行時，審核的依據(jù)是濃度控制，后改為總量控制。（農(nóng)村地區(qū)仍是濃度控制）。但現(xiàn)在的問題是，在農(nóng)村無法做到總量控制，只能根據(jù)濃度控制，即使在城市地區(qū)，其總量控制也難以確定每個排污單位到底排放了多少污水。因為現(xiàn)行的監(jiān)測手段做不到這一點。這樣，發(fā)放的許可證實際上是建立在審查手段不確定的基礎上進行的。

5、許可是一種審批行為，因此，它會產(chǎn)生批準或不批準兩種結(jié)果。作為行政許可，它以“禁止義務”的存在為前提。義務分兩種：作為義務與不作為義務。禁止義務屬于不作為義務。行政許可不是對一般義務的免除，而是對禁止義務的免除。如果沒有禁止義務，也就無所謂行政許可。排放許可證應該以禁止一般單位排污為前提，如果只存在批準，不存在不批準，事實上就與政府確立許可證制度的本義相違背。

6、許可是一種要式行政行為，一般要求許可證有統(tǒng)一的格式，而排放許可證格式不統(tǒng)一。盡管國家環(huán)保局規(guī)定水污染排放許可證要有統(tǒng)一的格式，國家環(huán)保局也提供過統(tǒng)一的排放許可證的書面格式，但沒有要求統(tǒng)一印制，結(jié)果，各地按照自己的理解制作許可證格式。盡管許可證所反映的具體內(nèi)容大同小異，但名稱上就存在著不同。有的是許可證，有的是注冊證，如浙江金華和嘉興。

考慮到排放許可證制度在實施過程中的困難，無法真正按照許可證的要求來推行，所以，有關市縣（如金華、嘉興，包括下屬縣）在放棄排放許可證制度的同時，就發(fā)明了另外一種制度形式，那就是注冊證制度。

注冊證制度的基本內(nèi)容如下：1、注冊證制度規(guī)定，排污單位排污不需要由環(huán)保部門批準或許可，排污單位只是向環(huán)保部門注冊，然后就表示排污單位的合法存在。這種注冊實際上就是行政確認，而不是許可。許可是環(huán)保部門對排污單位申請的事先批準，而確認是事后同意。當然，其排污費、超標超量排放費仍要按規(guī)定交納。2、由于環(huán)保部門對排污單位排放污水總量難以核定，因此，采取排污單位自報或環(huán)保部門根據(jù)排污單位用水量或用電量來折算出一個概率值。對于濃度控制的排污單位，濃度的比例由排污單位自測或環(huán)保部門抽檢所獲得的數(shù)據(jù)確定。3、根據(jù)排污單位申請或備案，環(huán)保部門就發(fā)給注冊證，不受數(shù)量上的限制。也就是說，任何排污單位都可以拿到注冊證。

通過以上的分析，結(jié)合許可證理論的規(guī)范與許可證實踐的操作，我們認為，現(xiàn)行的許可證制度僅僅是一種注冊證制度，沒有達到由環(huán)保部門行使真正管理權(quán)力的狀態(tài)?，F(xiàn)行的注冊證制度是水污染物排放管理最初步的管理，尚需依托相關的管理內(nèi)容與規(guī)范，才能進入到真正的許可證制度。即制度變遷將呈現(xiàn)的趨勢是：第一步，排污企業(yè)先注冊，環(huán)保部門備案后就發(fā)給注冊證；第二步，排污企業(yè)先申請，環(huán)保部門核實審查，再由環(huán)保部門批準同意或不同意核發(fā)許可證。可以肯定，這種許可證制度，一方面不完全具備規(guī)范性許可證制度的本質(zhì)特征，但同時又具有許可證制度特殊的具體形式。這樣，現(xiàn)階段的許可證制度實際上屬于過渡性的制度安排，具有承上啟下的特殊價值和意義。

二、制度需求與制度供給：政府管制失靈

如何處理環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展的關系，世界各國有不同的做法。象日本和匈牙利實行的是“目的一元論”，這些國家的環(huán)境法律規(guī)定，環(huán)境保護法的唯一目的是保護人群健康。因此，一旦經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護總原則相抵觸時，人們除了選擇環(huán)境保護外別無選擇。不過，世界上大多數(shù)國家實行的“目的二元論”，即既保護人體健康，又促進經(jīng)濟發(fā)展。[6]

中國是后發(fā)展的社會主義國家，必然把保護人體健康與經(jīng)濟發(fā)展有機結(jié)合起來。但不管怎樣，政府對于已經(jīng)產(chǎn)生污染的企業(yè)管理來說，事實上仍走上了一條“先污染”的道路，沿襲著“后治理”的舊模式。

我國經(jīng)濟發(fā)展以粗放的外延發(fā)展為其特征，通過高投入、高消耗和高污染實現(xiàn)經(jīng)濟的較高增長。因此，對于環(huán)境公共物品的自然保持只有一個底線，就是不以嚴重影響人們的基本生活和降低生活質(zhì)量為界。各地在發(fā)展經(jīng)濟過程中，不論是損耗資源型的產(chǎn)品，還是損耗環(huán)境型的產(chǎn)品，只要能取得一定的經(jīng)濟效率就能得到政府的鼓勵與百姓的歡迎。

制度變遷的需求產(chǎn)生于內(nèi)在變量與外在變量的雙重作用。排放許可證制度的內(nèi)在變量指制度本身安排及其存在的合理性程度，外在變量是經(jīng)濟發(fā)展過程中，人們所面臨的社會生存與社會發(fā)展的壓力。據(jù)上所述，排放許可證制度在內(nèi)在變量方面已經(jīng)存在著制度安排設計上和技術(shù)上的漏洞，外在變量上更與制度原設定的目標大相徑庭。當然，任何制度都會出現(xiàn)不足，這是正常現(xiàn)象?！鞍阎贫雀阏_是一個困難的、耗時的和引發(fā)矛盾的過程。這個過程既需要能在文化上被認同的規(guī)則，又需要有關于時間變量和空間變量的可靠信息。[7]”水污染物排放許可證制度在現(xiàn)實生活中所遇到的尷尬，主要原因在于制度需求不足，制度供給困難，內(nèi)在變量與外在變量發(fā)生變異，最終導致政府管制失靈。

（一）制度安排的需求不足。對排放許可證的需求不僅對排污單位來說沒有強烈的依賴性，而且對政府環(huán)境保護部門來說也嫌底氣不足。

1、排污單位需求不足。環(huán)境是公共物品，任何人都可以享受，但沒有人愿意承擔治理成本。正如布坎南所言，每一個理性人，都是以獲取經(jīng)濟利益最大化為其宗旨和目標的。這樣，針對水污染物排放問題，就排污單位本身而言，最好的處理辦法是只管排放而不管治理，只要獲取所得，不支付任何成本，這是最佳的選擇。不過，如果聽任排污單位自以為是，為所欲為，那么，人類就無法再繼續(xù)生存和發(fā)展，公有地的悲劇必將發(fā)生。[8]這時候，作為公共事物的管理者-政府被迫對環(huán)境污染進行管制，約束人們的生產(chǎn)與經(jīng)營活動，保護環(huán)境。既然政府加入了對環(huán)境的管制，排污單位就被迫交納相應的排污費和超標超量排污費，但排污單位的環(huán)境保護意識卻沒有相應提高，認為交納排污費和超標超量排污費后，排污單位就已經(jīng)履行了保護環(huán)境的義務，有的還對環(huán)保部門污染物申報登記工作不配合。1996年1月1日，湖北省環(huán)境保護局向鐵道部第四勘測設計院等16家企業(yè)事業(yè)單位發(fā)出排污申報登記通知書及排污申報登記表。3月1日又發(fā)出催報通知。各排污單位均逾期未報。湖北省環(huán)境保護局于1996年6月18日分別對各排污單位作出行政處罰決定，認定其行為已構(gòu)成“拒絕申報”，并分別對其罰款3000元。[9]

對治污設備的興建也持消極態(tài)度。這與企業(yè)發(fā)展預期與貼現(xiàn)率高低有關。大中型企業(yè)與小型企業(yè)對預期與貼現(xiàn)率態(tài)度是有差別的。大中型企業(yè)對企業(yè)發(fā)展有較高的預期，因此，重點放在企業(yè)長遠的發(fā)展利益上，不僅僅著眼于追求近期的貼現(xiàn)率。小型企業(yè)則有所不同，它對未來的預期收益評價較低，對自身的生產(chǎn)與經(jīng)營狀態(tài)沒有長期的發(fā)展計劃，囿于近期利益，因此，對近期的預期收益評價較高，這導致小型企業(yè)關心的僅僅是近期的貼現(xiàn)率，其直接后果便是這類企業(yè)行為的短期化。顯而易見，大中型企業(yè)對興建治污設備行動積極，小型企業(yè)持觀望拖拉的消極態(tài)度。而且，治污設備的投入也是一筆較大的開支。據(jù)市場調(diào)查，自動監(jiān)測設施，即便最低的國內(nèi)產(chǎn)品也需要花費每臺4萬元，而且性能不穩(wěn)定。國外的產(chǎn)品價格更高，每臺10-20萬元不等。比較而言，大中型企業(yè)對高性能的治污設備需求可能會迫切得多，對投入舍得花錢，財力上也能夠承擔；對小型企業(yè)來說，沒有企業(yè)存在的穩(wěn)定性需求，談不上長遠利益的考慮，而且購買價格不菲的設備，畢竟是一筆不小的成本開支，費用承擔上較困難，這樣，小型企業(yè)對自動監(jiān)測設備的內(nèi)在需求不足。

當然，低層次的排污單位對許可證臨時應景式的需求還是存在的。如有的排污企業(yè)（在浙江省瑞安市）在從事國際貿(mào)易時，為了使外商感覺到它是合法企業(yè)，做貿(mào)易伙伴較安全可靠，出于這樣的動機，才主動地向環(huán)境保護部門“索要”許可證。有的排污企業(yè)由于是“五小”企業(yè)[10]，工商行政管理部門登記時需要環(huán)境保護部門的證明，企業(yè)才被迫來向環(huán)境保護部門申報。象這些需要許可證的，并不是治理本身的需要，而僅僅是在國際貿(mào)易與工商行政管理部門企業(yè)登記與年檢壓力下被迫領取的，是一種非自愿的行為。轉(zhuǎn)貼于

2、社會公眾的需求不足。眾所周知，新辦企業(yè)的產(chǎn)生在本區(qū)域內(nèi)肯定會形成一定的資金流、物資流、人力流與就業(yè)流。隨著生產(chǎn)、銷售服務的規(guī)?；?，運輸業(yè)發(fā)達，帶動了第三產(chǎn)業(yè)如飲食業(yè)、賓館業(yè)的發(fā)展，有的地方還出現(xiàn)交易市場，如浙江溫州皮革市場、紹興柯橋中國輕紡市場、嘉興皮衣市場等。很明顯，當?shù)嘏盼燮髽I(yè)在增加就業(yè)與提高經(jīng)濟收入方面對本地居民有較大的吸引力，因此，社會公眾對環(huán)境保護方面的需求相對顯得不足。盡管《環(huán)境保護法》中規(guī)定，一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告。不過，社會公眾對環(huán)境污染的容忍程度與環(huán)境污染對生活造成的損害程度有密切關聯(lián)。也就是說，對生活與生產(chǎn)損害程度較低，沒有產(chǎn)生直觀的副作用，社會公眾對環(huán)境污染的包容在容忍程度范圍內(nèi)。正像美國學者所言，人們?nèi)绻黄葹楂@取生活必需品而不停地奔忙的話，人們可能無暇或無意顧及污染問題?？墒?，在生活逐漸富裕的社會里，教育水平、生活條件和個人利益直接損害程度都會有助于引起人們對環(huán)境污染問題的關注。[11]一旦無法容忍或直接損害了個體利益，有關居民首先就會與排污企業(yè)交涉，如果交涉無效，就會考慮投訴，向環(huán)境保護部門或新聞媒介或通過區(qū)長熱線、市長熱線等投訴，反映社會公眾對環(huán)境污染的不滿，有的提出制止污染或索賠要求。

不管怎樣，從總體上說，不論是排污企業(yè)，還是生活在污染源區(qū)域的居民，都對排放許可證制度缺乏足夠的認識，也對排放許可證制度的有效性感到懷疑。

3、政府需求不足。政府與制度存在著一定的依存度。政府需要制度來維護秩序，而制度又需要政府加以完善與落實。但在實際工作中，政府與制度間并不是系統(tǒng)平衡的，有時政府可能會出于主觀上的原因，對制度建設本身顯示出需求不足。在環(huán)境保護領域，相當多的一級政府或環(huán)境保護部門對環(huán)境保護制度缺乏需求，具體表現(xiàn)在兩方面：

一是沒有直接自身利益需求。剛一開始發(fā)放排放許可證時規(guī)定可以收取一定的成本費，一般每本收取20到30元不等。成本費中應該既包括印刷的成本費又內(nèi)含發(fā)放的勞務費，而現(xiàn)行規(guī)定不能收取此類成本費。這樣，不僅許可證印制的成本要由環(huán)境部門內(nèi)部承擔，而且連勞務費也無法獲取，對環(huán)境保護部門來說，失去了發(fā)放許可證的利益沖動。

二是怕影響當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和官員升遷。改革開放以來，中國政府始終將經(jīng)濟建設作為其中心工作，只有到“九五”時期才將可持續(xù)性發(fā)展作為政府工作目標的一部分，不過與經(jīng)濟建設相比較，還是處于主流與支流的關系。以發(fā)展經(jīng)濟為中心的制度安排，憑借其較大的影響力左右著政府收入與分配狀態(tài)，直接關系到資源的有機配置效率。對地方政府來說，這種以經(jīng)濟效率為中心的制度安排創(chuàng)造的機會大大超過因創(chuàng)造這些機會而支付的單純經(jīng)濟成本，則被認為提供了凈利益，而不考慮環(huán)境成本，或忽視環(huán)境成本。相反，由于保護自然環(huán)境，而沒有出現(xiàn)經(jīng)濟的有效發(fā)展則被認為是引起了凈損失，在經(jīng)濟發(fā)展中往往處于劣勢。在評價政府管理行為時，眾多政府較多地注重當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展速度、國民生產(chǎn)總值和居民生活水平程度。據(jù)統(tǒng)計，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在溫州市工業(yè)經(jīng)濟中占有較重要的地位。1997年全市鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)總產(chǎn)值達819.23億元，占全市工業(yè)總產(chǎn)值（1242.40億元）的65.94%.[12]這對溫州市政府來說處于兩難境地：一方面財政稅收來源高度依賴鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，沒有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展，就無法保證政府管理所需龐大開支的財力支持，另一方面鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)往往又是污染大戶，影響當?shù)厮?、氣資源環(huán)境。如果一旦關停大量污染企業(yè)，對當?shù)囟愂諘休^大沖擊，而且對當?shù)亟?jīng)濟持續(xù)發(fā)展與社會穩(wěn)定也會有負面影響，這是地方政府所不愿看到的結(jié)局。從這方面觀之，地方政府對環(huán)境污染所采取的被動消極態(tài)度不足為怪。

其實，在一級政府與環(huán)境保護職能部門之間，對環(huán)境保護的態(tài)度不可相提并論，兩者之間是有差別的。環(huán)境保護部門出于職能動機的推動往往會采取一些措施治理污染，但一進入一級政府層面，阻力就會逐漸增大。根據(jù)《環(huán)境保護法》和《水污染防治法》的規(guī)定，關停并轉(zhuǎn)的權(quán)力在一級政府，而不在環(huán)保部門。對造成環(huán)境嚴重污染的企事業(yè)單位，能夠采取限期治理措施。由于限期治理是一種具有強制性的行政措施，而且還有相應的法律后果，因此，對排污單位影響較大的，法律規(guī)定了較具體的報批程序：中央或省級政府直接管轄的企事業(yè)單位的限期治理，由中央或省級政府決定；市、縣或市、縣以下政府管轄的企事業(yè)單位的限期治理，由市、縣政府決定；對經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務的企事業(yè)單位，責令停業(yè)、關閉，由作出限期治理決定的人民政府決定。一般來說，環(huán)境保護部門對治理污染有強烈的職責意識，但一級政府可能會過多考慮地方經(jīng)濟發(fā)展和政府官員升遷的因素。[13]因為，在中國政治權(quán)力安排過程中，越來越反映出一種趨勢，那就是地方政府官員的提升與當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展是成正比例關系的，地方經(jīng)濟發(fā)展了，地方官員升遷和進京做官的機會就會增大。這是中國地方政府從傳統(tǒng)的“服從中央型”向現(xiàn)代“政績顯示型”轉(zhuǎn)化的一個很重要的標志。

而且，環(huán)境保護部門在一級政府組成部門中的排名相對較后，其行政地位不高。在中央政府中，國家環(huán)境保護總局屬于國務院的直屬部門，不少地方政府環(huán)保局在地方政府職能部門的排名序列中也較后。溫州市政府有45個局級機構(gòu)，市環(huán)境保護局列15位。一級政府對環(huán)保不夠重視以及環(huán)境保護部門地位較低由此可見一斑。鑒于一級政府掌握著限期治理和關停并轉(zhuǎn)的批準決定權(quán)，所以水污染嚴重而得不到有效治理，或治理后又回潮的，其責任更多的應該在一級政府上。也就是說，政府需求不足的主體首先應該是一級政府，其次才是環(huán)境保護部門。

（二）制度安排的供給不足

制度變遷的供給依賴于制度設計的“成本”以及尋找可選擇目標的知識基礎。設計制度的政府，盡管環(huán)境保護意識觀念在逐漸增強，但在制度安排上仍缺乏周全的思考，甚至正是由于這種制度安排上的某些缺陷，使整個制度出現(xiàn)較多的弊病，無法在實際執(zhí)行中產(chǎn)生出高效率。

1、法律規(guī)范供給不足。我國由于地域遼闊，各地自然條件、經(jīng)濟發(fā)展狀態(tài)與環(huán)境污染程度存在著較大差別，國家環(huán)境保護法律法規(guī)不能一刀切，只能對一些原則性的問題作出規(guī)定，不可能涉及到非常具體的細節(jié)?，F(xiàn)較突出的問題是，能夠?qū)Ω黜椌唧w制度安排產(chǎn)生較大影響的基本制度沒有從法律法規(guī)上得到保障?！董h(huán)境保護法》與《水污染防治法》都沒有具體規(guī)定許可證制度。1989年的《環(huán)境保護法》規(guī)定“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，必須依照國務院環(huán)境保護行政主管部門的規(guī)定申報登記?！边@可以理解為是排放許可證的低級形式。[14]1990年12月《國務院關于進一步加強環(huán)境保護工作的決定》提出各級環(huán)境保護部門要逐步推行污染物排放總量控制和排放許可證制度。由國家環(huán)境保護總局的《工業(yè)污染源監(jiān)測管理辦法》（1991年）中規(guī)定：“對企業(yè)發(fā)放或更換‘排污許可證’時，對其所申報的污染物排放設施和處理設施必須經(jīng)環(huán)境保護行政主管部門環(huán)境監(jiān)測站的核查監(jiān)測合格，否則，不予發(fā)放或更換?！眹鴦赵河?989年批準并由國家環(huán)境保護總局的《水污染防治法實施細則》明確規(guī)定，排污許可證制度的管理辦法由國務院環(huán)境保護部門另行制定。這是對《水污染防治法》的一個重要補充。顯然，國家法律法規(guī)對水污染物排放許可證制度的規(guī)定幾乎是空白，但作為行政規(guī)章的規(guī)定還是有的。國家環(huán)境保護局總《水污染物排放許可證管理暫行辦法》（1988年）規(guī)定：“在污染物排放濃度控制管理的基礎上，通過排污申報登記，發(fā)放水污染物《排放許可證》，逐步實施污染物排放總量控制。”并在該辦法中第一次把“排放許可證制度”單獨作為一章來規(guī)定， 1990年國家環(huán)境保護總局《關于下發(fā)排放水污染物許可證和申報登記表的通知》提出排污單位在排污申報登記的基礎上，向當?shù)丨h(huán)保部門申請排污許可證。1993年國家環(huán)境保護總局發(fā)出《關于進一步做好建設項目環(huán)境保護管理工作的幾點意見》，要求開發(fā)區(qū)污染物排放要實行總量控制與集中治理。在總量控制的原則指導下，對開發(fā)區(qū)內(nèi)新建項目污染物排放實行合理分配，并積極推行排放許可證制度。直到2000年3月，國務院在《水污染防治法實施細則》上才有新規(guī)定：“向水體排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，必須向所在地的縣級以上地方人民政府環(huán)境保護部門提交《排污申報登記》?！h級以上地方人民政府環(huán)境保護部門根據(jù)總量控制實施方案，審核本行政區(qū)域內(nèi)向該水體排污的單位的重點污染物排放量，對不超過排放總量控制指標的，發(fā)給排污許可證；對超過排放總量控制指標的，限期治理，限期治理期間，發(fā)給臨時排污許可證。具體辦法由國務院環(huán)境保護部門制定?！辈贿^對于水污染物排放許可證的規(guī)定，不像《固體污染防治法》、《大氣污染防治法》等中明確規(guī)定實行許可證制度。[15]這樣，就產(chǎn)生兩大問題，一是行政法規(guī)沒有法律的權(quán)威性，在執(zhí)行中可能會遇到困難；二是對許可證制度的規(guī)定缺乏操作性，沒有具體的步驟與措施。國家立法主要針對的大型企業(yè)，對小型企業(yè)的操作性與有效性顯得差一些。而且，對地方環(huán)境保護部門來說，僅有國家和政府的法律法規(guī)不行，應該有地方性法規(guī)來保證它的實施，以加強水污染物排放許可證制度的力度。目前，省一級有關許可證制度的地方性法規(guī)沒有出臺。

2、配套的技術(shù)規(guī)范供給不足。環(huán)境保護法律規(guī)范需要通過制定相應配套的技術(shù)規(guī)范來實現(xiàn)。如環(huán)境保護制度的建設項目“三同時”審批，就涉及到大量的技術(shù)規(guī)范；環(huán)境噪聲污染源防治與規(guī)劃布局空間距離有密切關系；水污染物排放去向與受納水體不同，對技術(shù)標準要求有別[16].目前，國家環(huán)境保護部門單一性的技術(shù)規(guī)范已經(jīng)大量存在，但相配套性的技術(shù)規(guī)范有機銜接的較少。環(huán)境保護制度這方面技術(shù)規(guī)范供給的不足，容易產(chǎn)生執(zhí)法上的隨意性和制度本身的不嚴密，使環(huán)境保護制度缺乏操作性，易使基層環(huán)境保護部門在實踐中無從著手。

3、排污收費標準供給不足。由于現(xiàn)行收費標準大大低于治理設備運行費用，遠離經(jīng)濟價值規(guī)律，失去經(jīng)濟手段的懲罰作用，不利于對污染的有效控制。

4、政策規(guī)范供給不足。為了有效抑制污染惡化，一方面需要政府采取嚴厲的管制辦法限期治理污染嚴重的企業(yè)，另一方面應制訂配套政策規(guī)范，大力發(fā)展質(zhì)量效益型、科技先導型、資源節(jié)約型的環(huán)境保護產(chǎn)業(yè)或企業(yè)，實現(xiàn)環(huán)境資源與人力資源、財力資源的優(yōu)化組合與高效利用。目前，政府對環(huán)保產(chǎn)業(yè)或環(huán)保產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)支持與扶植不夠，又無法做到優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和工業(yè)布局，反映出政策規(guī)范供應的嚴重不足。

三、對策措施：政府管制、市場機制與公民社會有機一體

對水污染物排放管理問題，政府應該健全法律規(guī)范，制定切實可行的措施，同時，又要適應社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，通過經(jīng)濟收益與成本之間的核算，用市場機制的辦法完善排放許可證制度，同時，要加強公民環(huán)境保護意識的教育，通過有效手段調(diào)動社會公民參與環(huán)境保護的積極性。當然，僅僅憑政府管制與市場機制單一因子無法徹底解決環(huán)境污染問題，只有使政府管制、市場機制與公民社會三者的有機合作，才能從源頭、源流和終端三者上真正解決水污染物排放問題。

（一） 健全法律規(guī)范

為了提高水污染物排放許可證的權(quán)威性，加強制度的嚴肅性，應由國務院頒布《排放許可證制度條例》，對有關重大制度作出具體的安排。地方尤其是省級政府或省級人大也應制定相應的《排放許可證制度條例》，以規(guī)范本區(qū)域內(nèi)排放許可證制度的具體執(zhí)行與落實。

（二）制訂嚴密而符合實際的政策措施，充分發(fā)揮市場機制

1、針對大中型企業(yè)與小型企業(yè)的實際情況，制定相關的差別政策。對大中型排污企業(yè)，政府可采取提供低息貸款或無息貸款等措施支持它購置自動監(jiān)測設備，盡量購買性能穩(wěn)定、監(jiān)測準確的設備。對小型排污企業(yè)，政府可采用區(qū)域排污集中處理的辦法，如平陽水頭鎮(zhèn)興建的大型污水處理中心，集體分攤相應成本。同時，考慮到小型企業(yè)的排污量和濃度的測算存在著不穩(wěn)定的情況，環(huán)保部門可以模擬體育比賽常用的興奮劑檢測手段-“飛行檢測”進行監(jiān)測，以體現(xiàn)公平性與公正性，一旦查實有關排污企業(yè)有超標超量排放的，應加重處罰。

2、提高排污收費標準。環(huán)境管制的一個重要內(nèi)容是對環(huán)境污染的控制。按照誰污染誰負責承擔成本的原則，這些污染者應該支付由它們的污染而產(chǎn)生的額外處理成本。對排污單位一定要在經(jīng)濟上采取嚴厲的給付政策，提高排污收費，尤其要提高超標超量排污的收費，使環(huán)境污染成本逐漸做到內(nèi)部化，使排污終端制度安排有所成效。[17]

3、實行有償且限額發(fā)放排污許可證。對自然環(huán)境而言，污染單位越多，對環(huán)境的破壞作用越大。政府既然在排污的終端規(guī)定了相關的收費制度，那么在排污的始端也應該作出限制進入的安排，以保護環(huán)境不受過多污染單位的侵擾。這種限制進入制度安排可以體現(xiàn)在水污染物排放許可證的有償且限額發(fā)放上。政府可以通過競拍的制度安排，使排污許可證從一開始就內(nèi)含價值，獲取排放許可證的排污單位應支付相應的成本代價，而且獲取時也不是無限獲取，應該有限發(fā)放。這方面可以參照城市出租車運營投放數(shù)量限制辦法，用競拍方式來決定其價格。

4、探索排放許可證的交易制度。既然排放許可證是一種排污權(quán)，那么，它也就是一種產(chǎn)權(quán)，就可以按照市場法則進行轉(zhuǎn)讓或拍賣，政府只能在制定交易規(guī)則上加強管理，沒必要在排污權(quán)的交易價格上進行干預。排污權(quán)的“成交價格必定界乎高成本與低成本之間，這樣的價格必定能被雙方都接受，而且雙方都通過排污權(quán)的交易獲利。所以排污權(quán)的交易不必由政府從中撮合。”[18]目前，北京環(huán)境與發(fā)展研究會同美國環(huán)境保護基金（Environmental Defense Fund ，USA）合作，在遼寧省本溪市和江蘇省南通市開展排污權(quán)交易的試驗。杭州市也有意向進行這方面的試點。由于排放許可證發(fā)放時沒有收取資源使用費，這樣，許可證交易后所得的歸屬問題就成為人們爭論的話題。這實際上涉及到資源初始分配權(quán)的問題。一種觀點認為，排污單位獲取排放許可證后，就獲得了它的所有權(quán)，因此，交易后所得應該歸屬出讓方；另一種觀點認為，排放許可證發(fā)放是資源配置權(quán)的發(fā)放，通過發(fā)放活動，使排污單位優(yōu)先擁有了資源，但排污單位擁有的僅僅是資源的使用權(quán)，不是資源的所有權(quán)。鑒于排污單位在領取排污許可證時沒有付出任何初始的成本，因此，交易后所得應該歸排放許可證發(fā)放的政府所有，交易后所得也是國有資產(chǎn)的一部分。浙江金華某縣級市于2000年下半年進行了這方面的試點，一化學工業(yè)公司欲購買一化工企業(yè)的排放許可證，其價格是每噸排污量為5萬元，共6噸，計30萬元。由于環(huán)境保護局領導班子調(diào)整，再加上交易后所得歸屬棘手，一下子難作決斷，這一交易行為只得作罷?？梢?，市場力量與社會力量已經(jīng)在迫使政府管理部門盡快從解放思想、實事求是精神出發(fā)，探索出一條適合中國國情的排放許可證交易之路，妥善處理好許可證交易所得的歸屬問題，從而產(chǎn)生既能確保國有資產(chǎn)的保值和增值，增加國家對環(huán)境保護的投入資金，又能使許可證轉(zhuǎn)讓方有利可圖，啟動市場的逐利動力，促使市場發(fā)展活力的效果。

（二） 確立公民參與環(huán)境保護的監(jiān)督制度

美國著名經(jīng)濟學家劉易斯認為“如果沒有一個明智的政府的積極促進，任何一個國家都不可能有經(jīng)濟進步，……另一方面，也有許多政府給經(jīng)濟生活帶來災難的例子，以致于要寫滿幾頁警惕政府參與經(jīng)濟生活的話也是很容易的。”[19]這一段話告訴人們，政府在經(jīng)濟發(fā)展過程中的作用盡管有其積極作用，但其在一定條件下也會產(chǎn)生副作用。實際上，政府在環(huán)境保護過程中的作用也是特定的，不是無限的。市場機制只能發(fā)揮經(jīng)濟本身的作用，無法解決人們觀念的調(diào)整與彌補排污許可證制度本身的缺陷，再加上環(huán)境資源公共物品與行為外部性兩大特點，市場價格只能反映局部性私人成本，不能充分反映全部整體性成本，這樣，導致經(jīng)濟行為失去制約，產(chǎn)生市場失靈。

為了矯正兩者的不足，需要充分發(fā)揮公民社會能動性的參與特點，加強對環(huán)境污染單位個人和群體的監(jiān)督，利用公民社會的自主力量，確立起公民社會參與環(huán)境保護的監(jiān)督制度，彌補政府管制與市場機制的不足。

這方面的監(jiān)督制度隨著創(chuàng)建國家環(huán)境保護模范城市活動的開展已經(jīng)在部分城市中逐漸形成。如浙江富陽和杭州先后于2000年、2001年開展環(huán)境違法行為公眾有獎舉報制度。根據(jù)杭州市環(huán)保局2月12日的有獎舉報通告（第一號），市民對環(huán)境違法行為舉報踴躍。據(jù)最新統(tǒng)計，環(huán)保有獎舉報中心已接到舉報電話279件，屬“工業(yè)企業(yè)水污染有獎舉報”范圍的有23件，已查明18家單位為污水超標排放，處罰金額總計約37萬元，已有10位舉報人領取了1000元的獎金。[20]考慮到政府管理人員少和管理手段的局限，無法及時了解排污單位的違法信息，同時，公民關心公共事務需要時間、精力甚至包括金錢上的投入和開支，因此，推行有獎舉報制度有利于解決政府管理不力與公民參與不夠之間的矛盾。通過這一制度進一步促使公民關心環(huán)境保護，關心社會，提高公民自治與自律的能力，彌補政府治理不足，推動政府積極主動地做好環(huán)境保護工作。

總之，通過水污染物排放許可證制度的考察，我們認識到環(huán)境保護制度是一項政府管制制度，它可以在適度的范圍內(nèi)獲取最大效果，但這種效果是有限度的。可以說，不僅是環(huán)境保護制度本身存在著缺陷，而且政府管制本身也有失靈的地方，甚至這種失靈比市場失靈的后果更嚴重和更可怕。這就需要借助市場機制本身的力量來彌補政府管制的不足。事實已經(jīng)有力地證明，市場力量與政府力量最終仍無法從根本上解決環(huán)境污染問題，只有憑借社會力量，即通過公眾群體的努力，才能使環(huán)境保護真正發(fā)揮出社會自主的力量。環(huán)境保護是每一個社會成員應盡的職責，同樣也是應盡的義務。每一個社會成員都有權(quán)監(jiān)督污染單位的排污行為，督促政府采取措施使排污單位做到污染成本內(nèi)部化。

通過政府、市場與社會的多方努力，并且實施以市場機制為基礎的政策措施，才能使環(huán)境保護制度真正趨向成熟。

注釋：

[1]本課題是北京天則經(jīng)濟研究所資助的“政府體制改革”研究項目子課題的研究成果，在此特表謝意。感謝茅于軾、鄭易生、時和興等先生對本文的初稿提出了非常有價值的意見。

[2] 徐家良，浙江大學政治學與行政管理系副教授，北京大學政治學博士候選人。Email：xujial@263.net

[3] 本報告對調(diào)查地所進行的僅僅局限于制度實施有效性的分析，并不包含對調(diào)查地環(huán)境保護工作的優(yōu)劣評價問題。

[4] 祝興祥等編著：《中國的排污許可證制度》，中國環(huán)境科學出版社1991年版，第3－5頁。

[5] 這里暫且將與發(fā)放許可證不同名稱的發(fā)放注冊證的金華、嘉興列入不規(guī)范分類中。規(guī)范是指能夠按照有關規(guī)定每年正常發(fā)放許可證的，包括臨時許可證，若有一年沒有發(fā)放，就算不規(guī)范。

[6] 王燦發(fā)編著：《環(huán)境保護四法一條例詮釋》，中國人民公安大學出版社1993年版。

[7] [美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，上海三聯(lián)書店2000年版，第30頁。

[8] [美]V·奧斯特羅姆、D·菲尼、H·皮希特：《制度分析與發(fā)展的反思》，商務印書館1992年版，第83頁。

[9] 國家環(huán)境保護局政策法規(guī)司編：《中國環(huán)境保護法規(guī)全書》，化學工業(yè)出版社1997年版，第303頁。

[10] “五小”指小制革、小電鍍（小煉焦）、小造紙、小印染、小化工。

[11] [美]詹姆斯。E.安德森：《公共決策》，華夏出版社1990年，第78頁。

[12] 溫州市1999年軟科學研究項目：《溫州市環(huán)境污染與生態(tài)破壞經(jīng)濟損失研究》專題之二“環(huán)境污染經(jīng)濟損失研究”，溫州市環(huán)境保護設計科學研究院（1999年12月）。

[13] 瑞安市1999年限期治理時，準備關閉三個電鍍企業(yè)，但上報到瑞安市政府法制局后遲遲不見回應，最后不了了之。

[14]國務院環(huán)境保護委員會秘書處、中國人民大學人口環(huán)境與發(fā)展研究室編：《中國環(huán)境資源政策法規(guī)大全》，中信出版社1996年版，第1089頁。

[15] 《固體廢物污染環(huán)境防治法》（1995年）規(guī)定，“確有必要進口列入前款規(guī)定目錄中的固體廢物用作原料的，必須經(jīng)國務院環(huán)境保護行政主管部門會同國務院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查許可，方可進口。”“從事收集、貯存、處置危險廢物經(jīng)營活動的單位，必須向縣級以上人民政府環(huán)境保護行政主管部門申請領取經(jīng)營許可證，具體管理辦法由國務院規(guī)定。”

[16] 金華市環(huán)境保護科學研究所：“金華江流域水環(huán)境季節(jié)容量的研究”（總量控制研究課題鑒定、排污許可證試點工作驗收材料之四），1990年5月。

[17] 茅于軾：“造路用地和排污付費”，《中國21世紀城市交通可持續(xù)發(fā)展》，瓊斯基金會、天則經(jīng)濟研究所，1999年9月。

[18] 茅于軾：“排污權(quán)交易”，北京天則經(jīng)濟研究所網(wǎng)站，1998年7月15日。