發(fā)布時間：2023-09-01 16:48:27
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的工程索賠的法律規(guī)定樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞:路橋工程;合同管理
1路橋工程合同管理的必要性
1.1是路橋工程項目順利施工的保障
在路橋工程施工中，所有生產(chǎn)經(jīng)營活動的開展都以合同為基礎(chǔ)，工程項目的施工進(jìn)度需要結(jié)合合同規(guī)定來進(jìn)行，是得以順利實施工程的一大動力，所以在路橋工程中做好合同管理十分關(guān)鍵［1］。同時，合同管理還會牽涉施工企業(yè)經(jīng)營計劃和目標(biāo)，這對于工程管理也會帶來很大作用。從合同管理與內(nèi)容牽涉范圍而言，路橋工程合同與其他合同有不同之處，這就需要路橋工程合同管理在管理中需要針對性區(qū)分和對待，以達(dá)到工程施工的現(xiàn)實需求。
1.2迎合市場經(jīng)濟發(fā)展的需求
隨著市場環(huán)境日益開放化，市場競爭越發(fā)自由化，在實施路橋工程中也需要結(jié)合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，為了滿足新時代法治社會建設(shè)需求，在簽訂路橋工程合同中要結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，做好合法施工。同時，路橋工程合同書雙方還需要結(jié)合相關(guān)規(guī)定，在確保施工合法下，合同雙方對自身合法利益切實維護，所以需加強路橋工程合同管理，減少因為合同問題而為施工企業(yè)帶來的損失，提高企業(yè)競爭優(yōu)勢。
1.3路橋工程合同自身的特殊性
一般而言，在逐漸加強當(dāng)事人意愿下，在簽訂合同中隨意性很強，但由于路橋工程合同與其他工程合同有所不同，這就導(dǎo)致在簽訂合同之前會審核雙方的資格，在嚴(yán)格評判后才可確定合同雙方的主體。此外，簽訂路橋工程合同程序十分復(fù)雜，這樣要求在路橋合同管理中需制定完善的管理方案，達(dá)到合同嚴(yán)格審核的要求。
1.4路橋工程合同的特殊內(nèi)容
從多方面而言，路橋工程合同管理牽涉了很多方面內(nèi)容，從實地勘測路橋、設(shè)計施工圖紙，之后到具體施工以及工程驗收等活動，在這一系列過程中，逐漸形成了結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容完善的動態(tài)系統(tǒng)。在路橋工程項目實際施工過程中，需要工程合同對路橋工程進(jìn)行指導(dǎo)，確保可以順利進(jìn)行工程各個環(huán)節(jié)，并銜接好各大環(huán)節(jié)，保證路橋工程朝著良好趨勢發(fā)展。
2路橋工程合同管理的現(xiàn)狀
1)對合同管理認(rèn)識不足。路橋工程大多數(shù)情況下都是在合同管理要求下開展的，進(jìn)行評審工程的標(biāo)前以及標(biāo)后，在檢查合同中，在對合同評審嚴(yán)密進(jìn)行下，消除一系列不安全隱患。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前承包工程的負(fù)責(zé)人缺乏對合同管理重要性的認(rèn)知，也沒有意識到合同管理中存在的風(fēng)險，缺乏防范風(fēng)險意識，也沒有對合同內(nèi)容深入探索。2)合同管理人員素質(zhì)素養(yǎng)不高。很多企業(yè)合同管理人員業(yè)務(wù)水準(zhǔn)并不高，文化水平較低，對法律認(rèn)識不足，難以準(zhǔn)確判斷合同中牽涉的法律問題，進(jìn)而難以有效管理合同。3)合同管理機制缺乏完善性?，F(xiàn)如今很多路橋企業(yè)在承接工程中，合同管理制度制定不完善，由于合同依據(jù)缺乏統(tǒng)一性，各大部門出現(xiàn)權(quán)責(zé)不清晰情況，難以統(tǒng)一意見，最后導(dǎo)致出現(xiàn)權(quán)責(zé)不清的情況，這是路橋企業(yè)管理最不愿意面對的情況，情況嚴(yán)重時會導(dǎo)致企業(yè)面臨舉步維艱的困境。4)合同管理機構(gòu)缺乏權(quán)威性［2］。合同管理機構(gòu)不但需要發(fā)揮仲裁以及監(jiān)督管理職能，而且還需要糾正不科學(xué)的條款，在這方面上合同管理機構(gòu)還需要加強。5)合同管理力度執(zhí)行缺乏可行性。眾所周知，合同雙方都需要嚴(yán)格按照合同條款辦事。但當(dāng)前，工程施工中很多路橋施工企業(yè)沒有深入執(zhí)行合同條款，甚至有很多企業(yè)不按照合同辦事，出現(xiàn)了嚴(yán)重的合同違約情況，造成工程難以按期交工和按時撥付工程款，合同管理形同虛設(shè)。6)合同管理與其他管理部門溝通途徑不順暢。造成合同管理機構(gòu)與相關(guān)管理部門出現(xiàn)嚴(yán)重脫節(jié)情況。7)審查缺乏嚴(yán)格性。對于簽約雙方缺乏嚴(yán)格審查，并沒有詳細(xì)跟蹤調(diào)查合同雙方的資質(zhì)，合同中很多條款約定缺乏明確性，很多內(nèi)容模棱兩可。
3加強路橋施工合同管理的相關(guān)措施
3.1健全相關(guān)領(lǐng)域法律法規(guī)
想要提高路橋工程施工合同管理效率，就需要高度重視施工合同管理，制定相應(yīng)的法律規(guī)定，使路橋施工合同管理有法律依據(jù)。在制定法律規(guī)定中，還需嚴(yán)格遵循編制規(guī)定，防止出現(xiàn)內(nèi)容上的重復(fù)，形成相應(yīng)的法律機制，并落實好已經(jīng)出臺的路橋工程合同管理法律規(guī)定。
3.2做好跟蹤管理合同工作
做好跟蹤管理施工現(xiàn)場工作，對比施工現(xiàn)場具體情況與合同內(nèi)容，判斷合同履行情況。對于施工中與合同規(guī)定不符合之處，及時發(fā)現(xiàn)，并制定相應(yīng)糾正措施。
3.3提高合同管理人員整體水平
路橋工程施工具有周期長、質(zhì)量高等特征，因此想要提高路橋工程合同管理質(zhì)量，需提高合同管理人員專業(yè)水準(zhǔn)［3］。在合同管理工作人員引進(jìn)中，要引進(jìn)水準(zhǔn)高、專業(yè)技術(shù)強的人才，還需要懂得一點法律知識。同時，路橋企業(yè)定期或者不定期培訓(xùn)合同管理人員，豐富合同管理人員知識體系，拓展其工作視野，使其能夠更好地掌握合同管理知識。
3.4做好防范合同違約情況工作
制定合同條款需要合理、細(xì)致，尤其是對于違約情況的條款，更加需要制定防范對策。如果出現(xiàn)違約情況，應(yīng)結(jié)合合同條款內(nèi)容嚴(yán)格判斷有錯誤的一方，并給予其處罰。同時合同管理機構(gòu)還要對合同工作進(jìn)行審查，保證合同合理、公平，若是雙方有利益矛盾，結(jié)合相關(guān)法律協(xié)調(diào)合同雙方的利益，注意維護承包方的利益工作。
3.5做好合同索賠工作
凡索賠工作都有一定的難度，若是索賠，就會對合同雙方合同關(guān)系有著很大影響;反之不索賠，就需要承包方承擔(dān)損失，所以在開展索賠中，承包方需要兼顧長久與眼前經(jīng)濟效益，結(jié)合相關(guān)規(guī)定來合理索賠［4］。另外，在進(jìn)行合同索賠中，合同雙方盡可能多考慮長遠(yuǎn)利益，互相協(xié)調(diào)，盡可能不要影響雙方的順利合作，以免最終影響路橋工程建設(shè)質(zhì)量。
3.6做好路橋工程招投標(biāo)管理規(guī)范工作
在路橋工程招投標(biāo)管理過程中，應(yīng)結(jié)合招投標(biāo)流程來實施操作，在這個過程中，需秉持公開、公正原則，確保整個工程招投標(biāo)過程的合法性、嚴(yán)謹(jǐn)性。在招投標(biāo)管理過程中，首先考察路橋承包方，嚴(yán)格審核承包方的資質(zhì)，從根本上強化合同管理有效性、科學(xué)性，從而把控好施工隊伍規(guī)模，避免出現(xiàn)惡性競爭情況，防止由于逐級壓價導(dǎo)致難以確保施工質(zhì)量。其次在招投標(biāo)中把握好原則性，同時考慮好合同雙方的經(jīng)濟效益，不能由于過度審核而導(dǎo)致承包方施工熱情逐漸降低。最后，有關(guān)部門需加大力度開展施工監(jiān)管，堅決抵制違法行為，嚴(yán)肅處理惡劣情況，以維護市場環(huán)境穩(wěn)步、有序地向前運作。
3.7充分學(xué)習(xí)其他國家合同管理經(jīng)驗
結(jié)合我國在路橋工程合同管理中遇到的問題，在做好自我總結(jié)下，積極學(xué)習(xí)其他國家合同管理經(jīng)驗，在面對相同合同管理問題中，借鑒發(fā)達(dá)國家合同管理意見，之后結(jié)合我國路橋工程實際情況，在合同管理中找到相同之處，以此強化我國路橋合同管理整體水準(zhǔn)。同時，在參考其他國家管理經(jīng)驗中，逐漸深入完善市場經(jīng)濟現(xiàn)代化需求，在合同管理中不可避免會有經(jīng)濟索賠情況出現(xiàn)，所以在結(jié)合相關(guān)經(jīng)驗中，制定完善的管理方案，在合同雙方互相協(xié)調(diào)中妥善解決問題，確保索賠的科學(xué)性。
4結(jié)束語
總而言之，在路橋交通工程中，合同管理扮演著重要角色，其合同管理水準(zhǔn)關(guān)系著工程建設(shè)進(jìn)度與質(zhì)量，因此，需要加強力度進(jìn)行合同管理，分析當(dāng)前路橋工程合同管理中的問題，并制定可行的措施，以此提高路橋工程整體經(jīng)濟效益。同時，路橋工程合同管理并不是一蹴而就的，這是一項長期的工作任務(wù)，需要我國合同管理人員由淺入深、循序漸進(jìn)的開展，結(jié)合自身合同管理經(jīng)驗，完善路橋工程合同管理工作，推動路橋工程建設(shè)得到質(zhì)的飛躍。［ID:009139］
參考文獻(xiàn):
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一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限
我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國對建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫龋?zé)任者未限定在施工方。
可見，我國的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。
（一） 質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個質(zhì)量責(zé)任期。我國法律規(guī)定，工程通過竣工驗收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳?yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。
質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”所以，對保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質(zhì)量責(zé)任期，各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。 轉(zhuǎn)貼于
我國的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。
按照我國法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：
1、業(yè)主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；
2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；
3、業(yè)主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；
4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時頒發(fā)的完工證書應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國，達(dá)到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發(fā)“實際完工證明”。而在美國，工程達(dá)到“實質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：
1、交付意味著保修責(zé)任的開始；
2、交付意味著承包商無權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；
4、工程交付時以下問題一般得以解決：
（1）實際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。
（3）工程款結(jié)算安排。法國標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個月內(nèi)提交。
5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔(dān)保護建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。
比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國立法根據(jù)決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過程中競爭以及在設(shè)定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國家，業(yè)主都可以在一段時期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國規(guī)定了十年責(zé)任期。法國的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數(shù)國家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對結(jié)構(gòu)的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。
我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國立法對建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見，不遠(yuǎn)的未來，因建筑物質(zhì)量不合格而請求賠償?shù)陌讣蟠笤黾印．?dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？
二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體
由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類：
（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計單位、施工單位，監(jiān)理單位等。
按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購各方簽訂合同，建筑法對業(yè)主與合同對方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。
但國外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia - Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項法律規(guī)定：主要設(shè)計人、項目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現(xiàn)場監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。
（二）與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系者，包括：
1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門
在有些國家，當(dāng)?shù)卣块T有義務(wù)核查所有或部分建筑項目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進(jìn)行驗收并出具驗收結(jié)果說明：合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。
在英國，法律規(guī)定了對政府部門的責(zé)任限制，而在有些國家政府部門的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔(dān)責(zé)任的機制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。
2、質(zhì)量檢測機構(gòu)
我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質(zhì)量狀況的錯誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰來承擔(dān)？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測的合同自質(zhì)量檢測機構(gòu)索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關(guān)系，業(yè)主無法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateral warranty ）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價工程師、設(shè)計師等）、
設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數(shù)十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國的“法律委員會”提出關(guān)于《合同相對性：關(guān)于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》?？梢灶A(yù)見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。
在我國，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決。《建筑法》第55條規(guī)定：“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”據(jù)此，總包單位和分包單位對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4、供應(yīng)商
在國外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時對業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。
在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對該材料進(jìn)行檢驗，或核實有關(guān)質(zhì)保書和檢測報告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。
三、質(zhì)量缺陷的分類
《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運作習(xí)慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。
任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設(shè)計和技術(shù)監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場施工過程；3、移交時關(guān)于維護和使用建筑物的指導(dǎo)過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：
（一）設(shè)計缺陷
記載在設(shè)計圖紙和設(shè)計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對通風(fēng)的設(shè)計考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計師無疑是承擔(dān)設(shè)計錯誤的責(zé)任主體。
但是，在很多情況下，設(shè)計錯誤帶來的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計師一方。在美國，工程邊設(shè)計邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計工作是在工程進(jìn)行施工過程中通過獨立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯而導(dǎo)致設(shè)計錯誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。
承包商也會被要求承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。在英國，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計時檢查設(shè)計師的設(shè)計。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計和監(jiān)理過程中的所有錯誤和疏忽的責(zé)任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責(zé)任的個人直接承擔(dān)設(shè)計錯誤的責(zé)任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計錯誤的合理比例。
我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議。”應(yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯后方有義務(wù)及時提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計有差錯而不及時提出意見和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒有作進(jìn)一步規(guī)定。
（二）施工缺陷
施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。
我國的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計要求施工技術(shù)材料和合同約定，對建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗，檢驗應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。
但在法國有一項特殊的規(guī)定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責(zé)任。
（三）指導(dǎo)缺陷
工程交付時建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。
法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時，沒有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
我國建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料。上海市還實行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
四、推行工程保修保險和工程質(zhì)量綜合保險
從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對象。問題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計商，在經(jīng)過幾年的營運后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購買的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險期限太短或保險金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找 轉(zhuǎn)貼于
不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問題呢？
一些法語國家政府通過強制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險，有效地解決了這一現(xiàn)實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質(zhì)量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過十年后，即免除其對于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)。”法國《建筑職責(zé)與保險法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計商、承包商、專業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險公司進(jìn)行投保?！督ㄖ氊?zé)與保險法》還規(guī)定，工程項目竣工后，承包商應(yīng)對該項工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險費率根據(jù)建筑物的風(fēng)險程度、承包商的企業(yè)聲譽、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費用則由保險公司承擔(dān)。
在我國，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過工程擔(dān)保或保險分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長的時限內(nèi)，要真正落實責(zé)任的承擔(dān)，必須通過保險來解決。
鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險種。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險種。
【關(guān)鍵詞】合同；糾紛；索賠
引言
改革開放以來，我國逐漸開始步入市場經(jīng)濟社會，各企業(yè)也紛紛扭轉(zhuǎn)過去的思想拘束，中國企業(yè)的競爭力在不斷增強，同樣，作為國有企業(yè)的電力企業(yè)也要競爭，更要加強管理。無論是電力工程建設(shè)單位還是施工單位或貨物供應(yīng)商等，都需承擔(dān)工程建設(shè)項目在實施過程中產(chǎn)生的不確定性風(fēng)險，不確定的風(fēng)險發(fā)生后，就要依據(jù)合同、按照責(zé)任要求對對方不履行合同或?qū)贤男胁划?dāng)造成的己方損失，給予經(jīng)濟和工期等賠償。工程糾紛處理是一項法律性和技術(shù)性很強的工作，必須有合同依據(jù)、有事實、有證據(jù)。電力建設(shè)項目建設(shè)中要時刻注意對方的違約行為，記錄、收集有效證據(jù)，同時自己一方要嚴(yán)格按合同工作，對引起對方可能糾紛的事情及時處理，避免釀成不良后果。
1 常見造價糾紛分類
電力建設(shè)項目是一個很廣泛的概念，涉及到變電工程，送電線路工程，火力發(fā)電廠工程等一系列內(nèi)容。但是我們在實際情況中也發(fā)現(xiàn)，無論是哪種工程項目，造價糾紛往往出現(xiàn)在合同執(zhí)行或變更中出現(xiàn)造價增加的情況，與原有預(yù)算不符等等，最終產(chǎn)生糾紛，具體來說可以分為如下幾類
1.1 按糾紛的起因劃分:
1.1.1 合同文件錯誤。合同文件中的錯誤最容易導(dǎo)致糾紛，合同錯誤是致命的。
1.1.2 變更導(dǎo)致。這一條是承包人和賣方提出糾紛最多的理由。
1.1.3 不利自然條件和客觀障礙。不可預(yù)見的自然條件以及客觀障礙引起糾紛，主要是糾紛工期。
1.1.4 付款引起的糾紛。常見于承包人或賣方對發(fā)包人或買方付款時間、數(shù)量等事項提出的糾紛。
1.1.5 工程師錯誤。工程建設(shè)中由于工程師錯誤指令、做出錯誤決定，導(dǎo)致施工期拖延、費用增加以及安全質(zhì)量事故的發(fā)生。
1.1.6 工期拖延的糾紛。承包人或賣方拖延合同規(guī)定的履行義務(wù)時間以及發(fā)包人或買方提供技術(shù)資料、圖紙、場地等拖延導(dǎo)致工程延誤。這類糾紛最常見。
1.1.7 質(zhì)量低劣的糾紛。承包人負(fù)責(zé)的施工質(zhì)量不符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，賣方供應(yīng)的貨物質(zhì)量或性能不滿足合同規(guī)定。這是發(fā)包人(買方)最經(jīng)常進(jìn)行的糾紛。
1.1.8 發(fā)生風(fēng)險事故的糾紛。這類糾紛主要是發(fā)生在工程保險中，如設(shè)備材料的運輸保險、設(shè)備及材料的儲存風(fēng)險，事故發(fā)生后當(dāng)事人按保險合同規(guī)定向保險公司糾紛。由于保險合同中對賠償?shù)囊?guī)定比較詳細(xì)、明確、且發(fā)生事件的機率不大。
1.2 按糾紛當(dāng)事人劃分:
1.2.1 施工承包人向發(fā)包人糾紛。主要是工程量計算、工程變更、工期、質(zhì)量和價款以及圖紙、貨物供應(yīng)、施工條件等等而引發(fā)的。這類糾紛情況最易發(fā)生，在電力建設(shè)項目建設(shè)中發(fā)生量最大。
1.2.2 工程發(fā)包人向承包人糾紛。一般是以承包人承建的工程未達(dá)到規(guī)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期拖期等違約行為或安全環(huán)境等原因引發(fā)。在國內(nèi)一般習(xí)慣上稱之為“反糾紛”。在實際工作中因發(fā)包人有支付價款的主動權(quán)，所以這類糾紛經(jīng)常以延遲付款、扣除保留金(質(zhì)保金)、扣減工程款等方式或以履約保函糾紛的形式處理。
1.2.3 貨物賣方向買方糾紛。主要原因是:付款、變更、工期拖延等原因引發(fā)的事項。
1.2.4 貨物買方向賣方糾紛。針對賣方在履行合同中，所供貨物質(zhì)量低劣、供貨期拖延、貨物短缺、性能達(dá)不到合同規(guī)定等原因。買方一般以扣除質(zhì)保金、要求賠償、延遲付款、更換貨物或?qū)ω浳镔H值等方式處理。
2 造價糾紛處理工作的開展
2.1 造價糾紛處理應(yīng)遵循的基本原則
合同造價糾紛處理的目的是維護自身合法權(quán)益，其中以索賠為主。索賠應(yīng)是一種理智行為，切不能盲目、沖動，應(yīng)遵循的原則:
2.1.1 真實性。糾紛事件必須是己經(jīng)發(fā)生，并且有證據(jù)能夠證實方能索賠。決不能憑空想象或把自身原因造成的損失建立在虛無的事實基礎(chǔ)上，而事實是要靠證據(jù)，因此發(fā)生索賠事件后，應(yīng)認(rèn)真、及時、全面地收集證據(jù)。
2.1.2 合法性。只有當(dāng)糾紛事件的發(fā)生是違反法律規(guī)定或合同約定的，索賠方合法。當(dāng)事人的任何索賠都要限定在法律許可的范圍內(nèi)，沒有法律或合同依據(jù)時不能亂索賠，至少索賠要求不為法律所禁止。
2.1.3 合理性。索賠時希望得到的賠償數(shù)額與索賠事件的損失之間要有合理的因果關(guān)系;還要理智索賠，要結(jié)合實際情況，避免因小利失大利。
2.2 索賠程序
一般的程序分為如下六個階段:
2.2.1 索賠意向通知。當(dāng)索賠事件發(fā)生后，在合同規(guī)定期限內(nèi)，當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢鏊髻r意向性的函件。
2.2.2 索賠資料準(zhǔn)備。主要是收集與索賠有關(guān)的文件、資料，認(rèn)真進(jìn)行索賠分析。
2.2.3 提交索賠文件。
2.2.4 接受方對索賠文件進(jìn)行審議，并提出反駁索賠事件理由或確認(rèn)索賠，及時向?qū)Ψ桨l(fā)出相應(yīng)通知。
2.2.5 索賠談判。通常接受方是不會全部確認(rèn)索賠報告內(nèi)容，于是需要就索賠進(jìn)行談判。這種談判可能是一次性，也可能是反復(fù)多次。
談判所要解決的主要問題:
（1）索賠事件發(fā)生的責(zé)任承擔(dān)方或各自承擔(dān)的部分。
（2）索賠的依據(jù)和證據(jù)是否合適或充分。
（3）索賠提出的時間是否符合合同規(guī)定。
（4）索賠方是否采取減少損失的措施。
（5）索賠的數(shù)額計算是否真實。
（6）工期改變要求是否恰當(dāng)。
（7）對索賠是否有其它解決方式。
如果經(jīng)此過程仍然無法達(dá)成一致，則:
2.2.6 仲裁或訴訟。通過談判、協(xié)商不能解決索賠事件的可按合同規(guī)定方式選擇仲裁或法院訴訟。但應(yīng)特別注意:不因小利失大利，保持良好的合作關(guān)系才有利于工程的進(jìn)行，索賠應(yīng)著重調(diào)解、談判，不到萬不得己時不要輕易采用仲裁和訴訟方式。
2.3 索賠依據(jù)
索賠能否成立，關(guān)鍵是索賠有否依據(jù)及證據(jù)是否具有法律性。
常見的依據(jù)和證據(jù)包括:
2.3.1 法律依據(jù)。國家乃至國際法律、政府行政規(guī)定和規(guī)章以及其它規(guī)范性文件;合同以及合同中規(guī)定有效的文件，包括投標(biāo)文件、圖紙資料、技術(shù)規(guī)范、工程量清單、雙方工作中簽訂的補充協(xié)議、有雙方簽字的會議紀(jì)要以及日常往來的函件等。
2.3.2 現(xiàn)場記錄?？赡馨?施工記錄、質(zhì)量簽證、工程照片(注意應(yīng)有拍攝日期)、聲像、氣象、地質(zhì)資料，以及工程過程中的停水、停電、道路開通(封閉)和臺風(fēng)、地震、洪水等不可抗拒力記錄與證明，當(dāng)事人損失(包括經(jīng)濟、工期)等等記錄。
2.3.3 鑒定文件。各種鑒定報告，如政府規(guī)定或被雙方接受的技術(shù)鑒定部門所出具的經(jīng)濟、工程質(zhì)量和性能、工程量及材料等核算、評估報告等。因為各方的爭議有時需第三方的有效鑒定。
3 常見索賠事例
電力建設(shè)項目工程建設(shè)中大多數(shù)的索賠發(fā)生在工程施工和貨物供應(yīng)的合同中。
3.1 施工合同
3.1.1 發(fā)包人對承包人的索賠。在處理這類索賠中發(fā)包人地位較主動，索賠的內(nèi)容主要表現(xiàn)為經(jīng)濟性質(zhì)。
（1）工期索賠。承包人未按合同要求的規(guī)定期限完成合同規(guī)定應(yīng)完成的工程施工，而且拖延工期的責(zé)任是在承包人，發(fā)包人按合同約定追究承包人拖期違約賠償責(zé)任(扣承包人拖工款)或在工程尚未竣工前提出趕工要求等。
（2）質(zhì)量索賠。合同規(guī)定承包人在工程施工期間和保修期內(nèi)要對施工質(zhì)量負(fù)責(zé)，如果質(zhì)量達(dá)不到合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)即質(zhì)量低劣，承包人應(yīng)按發(fā)包人或其代表工程師的指令進(jìn)行自費、返工、修理直至推倒重建。
如果在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行指令或不能使工程滿足質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則發(fā)包人按合同規(guī)定暫停支付工程款或從工程款和其它款項中扣除足夠進(jìn)行修理或返工的費用。
（3）擔(dān)保索賠。當(dāng)承包人不能履約或不適當(dāng)履約時，發(fā)包人從擔(dān)保人處獲得賠償或由擔(dān)保人替承包人履約。
（4）反索賠?？梢杂行У胤乐钩邪怂髻r，反擊對方索賠要求。反索賠是發(fā)包人非常重要的工作，面對己發(fā)生或即將發(fā)生或有可能發(fā)生承包人索賠時進(jìn)行反索賠，能打亂對方的索賠工作，爭取在索賠發(fā)生時處于有利地位，為推掉或減少自己的賠償責(zé)任爭取主動，以得到雙方都不賠償或自己少賠償甚獲得對方賠償?shù)哪康?。所以在實際合同管理中反索賠是避免承包人索賠的重要合同管理手段。
3.1.2 承包人對發(fā)包人的索賠
承包人索賠的主要目的是要發(fā)包人賠償其經(jīng)濟損失和延長工程竣工時間。
（1）發(fā)包人沒按合同規(guī)定時間交付或交付不正確的設(shè)計圖紙、文件等資料，致使工程不能正常施工，導(dǎo)致承包人損失。這類事情在實際工作中發(fā)生較多。
（2）發(fā)包人未按合同約定按時移交施工場地、道路、水、電、氣等，致使工期拖延或造成承包人經(jīng)濟損失。
（3）發(fā)包人未能正確提供或按時提供所負(fù)責(zé)采購的設(shè)備及材料，影響工程進(jìn)度或?qū)е鲁邪私?jīng)濟損失。
（4）發(fā)包人或工程師指令錯誤或拖延履行合同責(zé)任范圍內(nèi)的工作，造成工程停工、延誤、返工、報廢、窩工等。
（5）發(fā)包人未按合同規(guī)定的時間和數(shù)量支付工程款。
（6）工程變更或增加工程。
3.2 貨物供應(yīng)合同
3.2.1 買方對賣方的索賠主要是:
（1）延期交貨。賣方未按合同規(guī)定期限向買方交付貨物。
（2）短缺交貨。賣方提供給買方的貨物不完整，出現(xiàn)短缺。
（3）質(zhì)量低劣。賣方所供貨物不符合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和要求，買方可要求賣方在規(guī)定的期限內(nèi):
①更換質(zhì)量低劣的貨物;
②對其貨物進(jìn)行修復(fù)或變更。
如仍不能達(dá)到買方要求，買方可對貨物拒收，或?qū)λ峁┴浳镔H值后接受。
（4）性能指標(biāo)不符合合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)及要求。這種索賠在貨物供應(yīng)合同履行中最常見。要證明貨物的性能是需要一定的時間，也需要對很多性能指標(biāo)進(jìn)行測試的配合工作。如電力建設(shè)項目一臺鍋爐設(shè)備要在保修期內(nèi)測驗它的性能，需要運行人員對其操作、試驗人員對其性能指標(biāo)進(jìn)行測量，而這些操作和測量，特別是操作人員的技術(shù)水平高低和鍋爐附屬設(shè)備的技術(shù)性能好壞等對鍋爐性能有較大的影響。所以貨物性能確定是最復(fù)雜的工作，此類索賠難度也最大。實際實施中主要是對貨物的重大性能、較易測試的性能和性能數(shù)據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定偏差明顯的部分進(jìn)行索賠。
3.2.2 賣方對買方的索賠主要是:
（1）付款時間和數(shù)量違反合同規(guī)定或買方未按合同規(guī)定開據(jù)保函。
（2）買方或工程師錯誤指令導(dǎo)致貨物損壞、拖延供貨或工地安裝調(diào)試的時間。
（3）買方未履行或拖延履行合同規(guī)定的責(zé)任，增加賣方工地現(xiàn)場服務(wù)人員的數(shù)量和工作時間等。
（4）買方及其代表未正確運輸(FOB形式供貨)、貯存、安裝、調(diào)試、使用設(shè)備或在貨物不符合開啟條件下使用而造成該貨物損壞，由此造成賣方損失。
4 結(jié)束語
作為建設(shè)單位在日常工作中應(yīng)盡力避免對自己不利的合同糾紛事件的發(fā)生，一旦糾紛事件發(fā)生也要正確對待積極處理或進(jìn)行索賠與反索賠，努力減少損失。所以一定要加強合同管理，從工程的招標(biāo)、合同談判、簽約到合同執(zhí)行都要從法律的角度來維護自身的利益。
參考文獻(xiàn)
[1]李光亮. 電力建設(shè)項目工程建設(shè)單位的合同管理工作[D]. 華北電力大學(xué)(北京)，2001
[2]中國涉外經(jīng)濟合同法律實務(wù)[M].中國政法大學(xué)出版社1994年6月。
關(guān)鍵詞：施工合同 簽訂技巧 管理提高措施
施工合同規(guī)定工程的造價、工期和質(zhì)量,這是普遍存在于建筑業(yè)的觀點。在這一認(rèn)識的支配下,當(dāng)事人往往把施工合同所表達(dá)的豐富內(nèi)容抽象化,肢解為幾個支離破碎、互不相關(guān)的概念和數(shù)字。于是,合同簽訂后,即束之高閣;糾紛臨頭時,又手忙腳亂,筆者通過對部分施工企業(yè)合同管理狀況的調(diào)查,都印證了這一問題。工程實踐中存在的施工合同無管理、施工合同掛歷與施工項目管理分離、施工合同管理與施工企業(yè)管理相脫節(jié)的情況,既源于對施工合同作用的偏頗之見,又對工程建設(shè)承發(fā)包雙方的利益造成損害。
針對這種情況,施工單位在推行項目法施工、實行管理層與作業(yè)層分離等轉(zhuǎn)換內(nèi)部經(jīng)營機制改革的同時,重新認(rèn)識施工合同在建筑市場管理、施工企業(yè)管理、施工項目管理中的作用,重視改善施工合同在簽訂和管理過程中的法律問題,對于提高企業(yè)經(jīng)營效益具有重要意義。
一、施工合同的作用
1.合同是項目施工的依據(jù)。項目管理部門要根據(jù)工程規(guī)模、難易程度組建,工程的施工組織設(shè)計、計劃、報表、竣工結(jié)算等要按合同的約定編制、報送,工程的質(zhì)量、進(jìn)度等都需按合同的要求組織施工,工程的材料、設(shè)備等應(yīng)按合同約定的規(guī)格、數(shù)量、價格進(jìn)行購買。
2.合同是發(fā)生糾紛時企業(yè)進(jìn)行索賠的依據(jù)。索賠合同索賠主要包括三個方面的內(nèi)容:一是由于業(yè)主違約引起,主要指業(yè)主未按《示范文本》規(guī)定完成應(yīng)該完成的工作以及未能按時撥付預(yù)付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答復(fù)等;二是由于工程項目本身變更引起,如工程量的變化、材料價格變化、現(xiàn)場簽證等;三是由施工條件和環(huán)境變化引起,如一周內(nèi)連續(xù)停水、停電超過8小時,連續(xù)大雨不能進(jìn)行室外作業(yè)等。
3.合同能夠有效轉(zhuǎn)移企業(yè)風(fēng)險。《示范文本》中有違約、索賠、爭議、保險、擔(dān)保等轉(zhuǎn)移風(fēng)險條款,如能將這些內(nèi)容協(xié)商并寫進(jìn)合同,那么就可將業(yè)主違約、工程變更以及自身在施工中發(fā)生的一些意外傷害向業(yè)主或第三方轉(zhuǎn)移。
二、施工合同簽訂過程中應(yīng)注意的問題
通過合同作用的敘述可以看出,合同關(guān)系到施工企業(yè)的工程進(jìn)度、風(fēng)險轉(zhuǎn)移和爭議處置等涉及企業(yè)生存和發(fā)展的關(guān)鍵問題,對施工企業(yè)意義重大。因此,對合同簽訂的注意事項和技巧進(jìn)行歸納和總結(jié)是十分必要的。
1.合同內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)性和合法性
(1)確保合同措辭的嚴(yán)謹(jǐn)性
目前簽訂建設(shè)工程施工合同,普遍采用建設(shè)部與國家工商局共同制定的《建設(shè)工程施工合同》示范文本,但也有使用業(yè)主與承攬方協(xié)商起草的其它合同文件。建設(shè)部與國家工商局共同制定的示范文本,簽訂合同前仔細(xì)閱讀和理解通用條款十分重要,如果使用由業(yè)主起草的合同文本,則更應(yīng)該仔細(xì)研究,對關(guān)鍵詞和關(guān)鍵語句含義要達(dá)成共識,避免在理解合同條款時產(chǎn)生多義性和隨意性。
(2)確保簽訂合同的合法性
簽訂合同的內(nèi)容要合法,內(nèi)容的合法性具體表現(xiàn)在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù),反映了當(dāng)事人對合同的要求,工程合同價款中,履行方式及違約責(zé)任等必須符合法律規(guī)定的要求。關(guān)系到有關(guān)雙方權(quán)利和義務(wù)等各項條款,在訂立合同時應(yīng)考慮全面、細(xì)致,避免出現(xiàn)責(zé)任不清。
2.審查發(fā)包人和分包人的資質(zhì)等級及履約能力和信用
施工單位在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時,對發(fā)包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準(zhǔn)備工作。我國法律規(guī)定,從事建筑工程設(shè)計、房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)或從事工程監(jiān)理、建筑施工的企業(yè)都必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級,承包人承包的項目應(yīng)當(dāng)是依法批準(zhǔn)的合法項目。違反這些規(guī)定,將因項目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否取得相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書,審查建設(shè)單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性以及發(fā)包方的履約能力和信用情況。在現(xiàn)實工程中對分包方的審查相對審查發(fā)包方更為重要,施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手,如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關(guān)重要。
3.施工合同最重要的幾項內(nèi)容
【關(guān)鍵詞】工程承包合同 合同風(fēng)險 管理措施
中圖分類號： TU723.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：
工程施工合同是發(fā)包人、承包人為完成特定項目，進(jìn)一步明確雙方責(zé)任權(quán)利關(guān)系的一種協(xié)議，是工程階段制約雙方行為的文件，也是雙方在施工過程中遵循的最高行為準(zhǔn)則。規(guī)模較大、工期長、材料設(shè)備的消耗大、產(chǎn)品比較固定、施工生產(chǎn)的流動性強、易受環(huán)境因素影響等是建筑工程幾大特點，所以，合同風(fēng)險是存在的，本文將對工程合同風(fēng)險的管理進(jìn)行詳細(xì)分析并進(jìn)一步給出對策和建議。
一、施工合同的作用
工程施工承包合同一般依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)、條例、規(guī)章等，結(jié)合中標(biāo)通知書、招標(biāo)文件、施工圖紙、施工規(guī)范等國家規(guī)范性文件，由施工承包、發(fā)包雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上訂立。首先，工程施工承包合同是項目施工的依據(jù)，項目管理部門要根據(jù)工程規(guī)模、難易程度組建，工程的施工組織設(shè)計、計劃、報表、竣工結(jié)算等要按合同的約定編制、報送，工程的質(zhì)量、進(jìn)度等都需按合同的要求組織施工,工程的材料、設(shè)備等應(yīng)按合同約定的規(guī)格、數(shù)量、價格進(jìn)行購買。其次，工程施工承包合同是發(fā)生糾紛時企業(yè)進(jìn)行索賠的依據(jù)，由于業(yè)主違約、工程項目本身變更、施工條件和環(huán)境變化等引起的費用索賠都將依據(jù)合同條款予以解決。最后，合同能夠有效轉(zhuǎn)移企業(yè)風(fēng)險?！妒痉段谋尽分羞`約、索賠、爭議、保險、擔(dān)保等轉(zhuǎn)移風(fēng)險內(nèi)容如能雙方充分協(xié)商并寫進(jìn)合同，那么就可將業(yè)主違約、工程變更以及自身在施工中發(fā)生的一些意外傷害向業(yè)主或第三方轉(zhuǎn)移。
二、施工工程合同管理的現(xiàn)狀
1、合同簽訂雙方地位不對等
建筑行業(yè)競爭非常激烈，市場秩序不夠規(guī)范，雖然國家合同法規(guī)定合同簽訂雙方要在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂，但業(yè)主方掌握資金等大量資源，而承包商往往是迫于生計，不得不接受發(fā)包商的霸王條款。例如某某高速公路路面工程合同條款11.3款，“合同計劃交工時間為2011年11月20日至2012年10月20日。其中開工時間可以根據(jù)實際情況進(jìn)行調(diào)整，但是最后交工日期可以由發(fā)包人要求提前，承包商均無權(quán)因此對發(fā)包人提出索賠”。從字面上就可以看出這是霸王條款，實際的中標(biāo)通知書上的日期為2012年1月10日，下發(fā)開工令的時間是2012年3月15日，此時路基標(biāo)段大部分都未施工到路槽標(biāo)高，這意味著路面標(biāo)段只有增加較大成本才能完成合同工期，業(yè)主隨時可能還要求提前完成工期，這種霸王條款如果不規(guī)范，承包商不單面對沒有利潤或虧損的問題，而且還要考量趕出來的工期質(zhì)量能否保證、工程安全是否可靠等，這都是雙方地位不對等說造成的現(xiàn)狀。
2、合同管理的意識不強，合同的作用發(fā)揮不充分
由于合同文本較長、合同附件較多，且簽訂時間較短，一般承包商在簽訂合同時都不能非常認(rèn)真、仔細(xì)閱讀合同文件，反復(fù)琢磨是否有不妥之處，是否有合同風(fēng)險存在。承包商會存在這種問題最初是由于業(yè)主合同條款基本是不讓修改造成的，久而久之承包商便也逐步形成了不看條款的不良習(xí)慣，使得很多本可以在合同簽訂之前便可以規(guī)避的風(fēng)險不能及時被發(fā)現(xiàn)，在合同履行過程中造成一定的經(jīng)濟損失。
3、合同管理人才比較匱乏
合同管理人才要求同時具備專業(yè)技術(shù)知識、造價知識、法律知識，是從事項目策劃和全過程管理的復(fù)合型人才。而就法律一項涉及面就較廣，在短時間內(nèi)是無法掌握所有的法律知識的，一般學(xué)習(xí)法律的人才很少能同時具備專業(yè)技術(shù)知識和造價知識，而合同管理目前還沒有被提升到項目管理中的足夠高度，合同管理人員待遇也普遍較低，所以導(dǎo)致從事合同管理的人才相對匱乏且質(zhì)量不高，大多數(shù)都是只懂技術(shù)知識半道出家，不都法律知識或造價知識。此外，專門的培訓(xùn)合同管理人員培訓(xùn)機構(gòu)極少，且一般建筑施工單位的合同管理人員工作量較大，工作時間較長，學(xué)習(xí)的機會較少，這就造成了人才培養(yǎng)的瓶頸，合同管理人員的素質(zhì)和數(shù)量都需要進(jìn)一步的提高。
三、工程承包合同各階段存在的問題
1、投標(biāo)階段中的問題
一是承包人沒有對市場進(jìn)行周密的調(diào)查，對一些工程的特點、性質(zhì)、規(guī)模等不夠了解，不加思考的投標(biāo)。二是沒有了解發(fā)包人對于招標(biāo)工程的難度系數(shù)、對承包人資質(zhì)的要求以及中標(biāo)后所存在的合同風(fēng)險等。最后是沒有對招標(biāo)文件以及合同文本認(rèn)真分析、審查。
2、在合同審查和簽訂階段存在的問題
我國的《合同法》規(guī)定: 建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但是在實踐中許多先施工再補簽的情況，使得法律規(guī)定只存在于形式，工程項目比較復(fù)雜，風(fēng)險因素多，一旦發(fā)生糾紛，將對建筑施工單位維權(quán)非常不利。為了能夠有效控制風(fēng)險，應(yīng)該堅決避免這種情況，且合同正式簽訂前必須進(jìn)行嚴(yán)格的審查把關(guān)。
3、合同履約階段存在的問題
這個過程中如果存在矛盾，應(yīng)積極協(xié)調(diào)，盡力達(dá)成補充協(xié)議。但是如果無法協(xié)調(diào)成功，那么就應(yīng)通過索賠這種方式，來維護自己權(quán)益。貫穿項目實施的全過程的是工程索賠，重點是施工階段，涉及的范圍廣。對承包商來說，不擅長工期索賠必然會有工期延誤的風(fēng)險。不擅長費用索賠就會導(dǎo)致經(jīng)濟損失，乃至虧本。若善于施工索賠，索賠的金額會往往大于報價中利潤部分，也就是把風(fēng)險轉(zhuǎn)化成利潤。
4、合同備案中的問題
法律意識比較淡薄，對于發(fā)包人和分包人的資質(zhì)等級及履約能力和信用等缺乏深度的調(diào)查和詳細(xì)的審查。合同在履行過程中，實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生重大變更不能及時進(jìn)行重新備案，或者當(dāng)事人根本性改變了已備案合同的相關(guān)約定并已簽訂了補充協(xié)議，對此是否需要重新備案當(dāng)事人莫衷一是，有的對補充協(xié)議進(jìn)行了重新備案；有的則沒有。一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人都會以補充合同未經(jīng)備案對合同變更是否生效提出異議，造成司法審判的疑難和復(fù)雜問題。
四、建筑企業(yè)加強合同管理、防范合同風(fēng)險的措施
社會主義新形勢下，合同法、建筑法等有關(guān)法律的出臺一定程度上地規(guī)范了施工合同的管理和實施，但效果不盡如人意，施工合同管理意識淡薄、管理水平低等問題依然存在。為提高合同管理質(zhì)量，保證合同的全面履行，維護合同雙方的合法權(quán)益，提高企業(yè)經(jīng)濟效益，還應(yīng)該從以下幾個方面做好工作。
1、提高合同意識
提高合同意識，不僅是施工企業(yè)規(guī)范經(jīng)營、降本增效的主觀要求，也是市場經(jīng)濟法治環(huán)境中依法治企的客觀要求。其中一個重要的途徑是加強合同管理教育，建立全員合同管理培訓(xùn)機制，培訓(xùn)的內(nèi)容要適應(yīng)國家法律及相關(guān)知識完善和發(fā)展的需要，使各個層次人員都能牢固樹立合同意識和法治觀念，營造良好的企業(yè)合同管理氛圍。
2.建立管理體系
施工企業(yè)必須在深入研究企業(yè)自身的體制、機制、規(guī)模和現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，結(jié)合施工企業(yè)合同管理的一般特點，有針對性地建立起符合本企業(yè)實際情況和要求的合同管理體系，理順信息流通渠道，適應(yīng)施工合同動態(tài)管理、過程管理、風(fēng)險管理的需要。設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)，統(tǒng)一管理和保存合同，配備專門的專業(yè)人員具體負(fù)責(zé)合同管理工作，強化合同管理過程中企業(yè)內(nèi)各部門之間的分工、協(xié)調(diào)與合作。隨著科技的發(fā)展進(jìn)步,以及《合同法》對電子、傳真、數(shù)據(jù)交換等新型合同訂立的確認(rèn)，可以適當(dāng)推行合同管理的計算機信息系統(tǒng)，以提高工作效率、節(jié)約社會資源。
3、做好投標(biāo)談判
加強工程招投標(biāo)管理，建立與工程量清單相配套的合同管理制度和合同管理方法，業(yè)主應(yīng)該在投資預(yù)算中把可能存在的風(fēng)險考慮進(jìn)去，并留有風(fēng)險準(zhǔn)備金。承包商可以在報價方面采用一些報價策略，以降低、避免以至轉(zhuǎn)移風(fēng)險。合同中應(yīng)有保全措施，業(yè)主可以設(shè)置保全措施，來防止承包商風(fēng)險。又或者通過談判來逐步完善合同。減少或者避免風(fēng)險，是承包合同談判的重中之重。雙方都希望轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，合同談判能夠完善合同，從而體現(xiàn)雙方責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的合理。
4、加強合同對方審查
簽訂合同前，加強對發(fā)包人或分包人主體資格的審查，我國法律規(guī)定,從事建筑施工的企業(yè)都必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人承包的項目應(yīng)當(dāng)是依法批準(zhǔn)的合法項目。違反這些規(guī)定，將因項目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。在現(xiàn)實工程中對分包方的審查相對更為重要，施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手。因此，要加強對建設(shè)單位、分包單位的調(diào)查了解，審查簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性以及發(fā)包方的履約能力和信用情況。
5、注重合同細(xì)節(jié)
簽訂合同要用語準(zhǔn)確、內(nèi)容合法，關(guān)系到有關(guān)雙方權(quán)利和義務(wù)等各項條款，在訂立合同時應(yīng)考慮全面、細(xì)致，避免出現(xiàn)責(zé)任不清。施工合同糾紛多數(shù)情況下源于價款結(jié)算方式的糾紛，如工程款如何撥付，設(shè)計變更單價如何審定，停工窩工造成的損失如何計算、材料價格異常變動的處理辦法等。這就需要在合同管理上要有一定的遠(yuǎn)瞻性，盡量在合同中把此類問題的解決方案具體化，盡量避免給結(jié)算方式留下盲點。當(dāng)施工過程中發(fā)生設(shè)計變更或停工窩工，施工合同中又無明確表達(dá)時，應(yīng)及時簽訂補充協(xié)議，避免日后發(fā)生糾紛。明確界定開工、竣工日期，明確約定交竣工驗收的條件、參加驗收的單位、人員，以及采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗收程序、須簽署的文件和產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等；合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認(rèn)做出明確的規(guī)定，對后續(xù)結(jié)算工作的順利進(jìn)行提供依據(jù)。
6、加強合同風(fēng)險管理
合同簽訂之后在實施過程中，施工單位采取有效的措施，加強對合同風(fēng)險的監(jiān)控，提高對風(fēng)險的抵抗力，配備精通合同的專業(yè)人員，加強對其工程技術(shù)、法律等綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，以增強談判力量，及時反饋信息，進(jìn)一步提高識別風(fēng)險能力。此外，工程保險是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的重要方式，承包工程保險主要包括工程一切施工設(shè)備保險、第三方責(zé)任險、人身傷亡保險，在合同中業(yè)主已指定投保種類的，開工后要及時做好審查，并結(jié)合自身情況選擇多種保險組合。要組織合同管理人員對工程保險進(jìn)行學(xué)習(xí)，發(fā)生理賠事項及時通知保險公司出險，認(rèn)真收集過程證據(jù)，有技巧性地編制理賠資料，將工程風(fēng)險進(jìn)行有效轉(zhuǎn)移。
7、加強索賠管理
發(fā)包方風(fēng)險和承包方風(fēng)險主都需要進(jìn)一步加強索賠，以便在一定程度上贏得最大的利潤。各級合同管理人員要全面掌握和熟悉主合同、補充合同、施工圖紙，以及工程保險合同，項目部要反復(fù)多次組織對各級管理及施工人員進(jìn)行學(xué)習(xí)、交底，掌握合同條款和設(shè)計意圖，分析變更索賠點，提前有針對性地與業(yè)主、設(shè)計人員做好協(xié)調(diào)溝通，及時收集變更索賠依據(jù)，特別要做好圖紙外現(xiàn)場變更和業(yè)主臨時指令增量的簽證，為費用索賠奠定基礎(chǔ)。
五、結(jié)論
總的來看，要做好合同管理工作，施工企業(yè)就必須進(jìn)一步熟悉掌握與工程合同相關(guān)的法律法規(guī)，對招標(biāo)文件進(jìn)行全面、深入的研究和分析，爭取標(biāo)書做到最優(yōu)，最合理的合同報價；增強合同談判，吃透施工合同；在合同執(zhí)行的全過程中，進(jìn)一步加強合同管理以及分析工程的風(fēng)險；做好合同變更索賠管理，采取多種靈活方式應(yīng)對合同風(fēng)險。要選擇合適健康科學(xué)的合同管理組織結(jié)構(gòu)，既堅持合同中既定的各項相關(guān)規(guī)定，又能夠在實踐中加以靈活的應(yīng)用，，從而達(dá)到提高合同管理水平的目的，實現(xiàn)合同雙方的最終“雙贏”
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索賠是目前我國工程項目管理最薄弱的環(huán)節(jié)之一，由此造成的直接經(jīng)濟損失十分巨大，有時甚至危及企業(yè)的正常生產(chǎn)活動。這不僅只是技術(shù)與理論上的不足，而且是與許多司題諸如法律、經(jīng)濟、文化等多種因素相牽連造成的。如何按照國際通用的合同條件和國際慣例來實施項目管理，更新觀念、提高認(rèn)識、強化索賠能力是提高我國工程管理整體水平的一個重要環(huán)節(jié)。
目前工程項目索賠管理的常見問題
索賠管理意識淡薄，重視程度不高。公司自身未將索賠管理納入項目執(zhí)行的日常管理工作。在項目開始前對工程項目合同分析不夠，對合同本身存在的很多缺陷未能制定有效的針對性措施，對項目部成員沒有進(jìn)行系統(tǒng)的項目管理培訓(xùn)，沒有培養(yǎng)項目部成員的索賠管理意識。在項目的執(zhí)行中沒有重視動態(tài)的合同管理過程和 些有利的索賠證據(jù)，忽視了工程索賠管理這一對承包商至關(guān)重要的維護自身利益、實現(xiàn)風(fēng)險分?jǐn)偟氖侄巍?/p>
索賠管理信息溝通不夠，過程控制不嚴(yán)。一般來講，合同條款的措辭必須嚴(yán)謹(jǐn)，在合同各處含義應(yīng) 致。這是因為合同買方有諸如預(yù)付款保函、履約保函或者尾款等項目。而保函中的條款往往是對買方有利，保證買方只要在有效的時間范圍內(nèi)提供有第三方出具的證明就可通知銀行扣款。
嚴(yán)格來說，公司索賠的成功幾率除了有利的書面證據(jù)，還要積極與業(yè)主工程師、項目經(jīng)理保持良好的關(guān)系，形成有效的溝通和給予及時澄清，避免不必要的誤解。即使相互妥協(xié)的項目也要留下諸如會議紀(jì)要等文件，以避免合同收尾之時產(chǎn)生遺留問題。培養(yǎng)合同執(zhí)行人員有效的工程索賠意識，積極溝通，取得各個方面的理解與支持，為項目繼續(xù)開展做好準(zhǔn)備。此外，工程建設(shè)與法律都是專業(yè)性很強的學(xué)科，往往是“懂技術(shù)的不懂法律，懂法律的不懂技術(shù)”，很容易導(dǎo)致工程項目合同執(zhí)行中與現(xiàn)實情況的脫節(jié)，缺乏必要的索賠證據(jù)。
沒有深層次去挖掘潛在機會。一是對于因合同技術(shù)變更可能造成的工程索賠，需要謹(jǐn)慎對待和處理。一般來說，技術(shù)變更意味著費用的變化，尤其是合同標(biāo)的物在制造或施工過程中的技術(shù)變更必然會引起返工或報廢，這不僅會引起費用的增加，而且交貨期限也會做相應(yīng)的延長。所以，賣方一定要適時地向買方提供相應(yīng)的變更內(nèi)容和相關(guān)的變更費用，提出索賠，以免將來買方逃避責(zé)任和不支付相關(guān)費用。
二是對于設(shè)備倉儲費用和物流費用的索賠，應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。在FOB的出口合同中，由于賣方的疏忽而導(dǎo)致未在規(guī)定的時旬安排到工廠目睹試驗或出廠檢驗，或者未簽發(fā)貨物發(fā)行單，或者未及時安排租船訂艙或者所訂艙位不足，都會引起相關(guān)的倉儲費用。
確保索賠成功的主要對策分析
了解和熟悉工程項目合同的法律環(huán)境。法律高于合同，合同受法律管理。合同的生效、解釋、變更、索賠和爭議解決等各環(huán)節(jié)追究起來無不涉及法律的原則和解釋，工程項目合同與法律有矛盾時，通常以所在國的法律規(guī)定為準(zhǔn)。因此，搞好合同管理就必須在相應(yīng)的程度上研究法律問題。
建立全面系統(tǒng)的動態(tài)合同管理體系。對于項目建設(shè)管理，目前推行“四項制度”，即項目法人責(zé)任制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、工程監(jiān)理制度和合同管理制度。合同管理制度在四項制度中雖位居最后，但它作為工程建設(shè)管理的重要部分，與工程建設(shè)、項目管理等交織在一起，在建設(shè)管理機構(gòu)中所占的權(quán)重越來越大。相應(yīng)的，承包商的合同管理的制度化、科學(xué)化、專業(yè)化已被提上議事日程。
在合同執(zhí)行中，會出現(xiàn)各種各樣的干擾事件，從而影響合同的執(zhí)行。因此要不斷地與合同目標(biāo)進(jìn)行對照，掌握合同完成情況，及時克服各種干擾事件的影響。工程實施的合同管理就是為保證工程項目能夠按既定目標(biāo)進(jìn)行，或者出現(xiàn)干擾事件時能適時調(diào)整合同目標(biāo)。
目前，合同管理部門僅限于合同簽訂時的靜態(tài)評審工作，合同管理人員只是簡單地審核合同采購金額是否超出成本計劃、技術(shù)參數(shù)是否符合業(yè)主要求。
事實上，合同管理部門可以派專人跟蹤項目進(jìn)展情況，定期到項目現(xiàn)場收集資料，定期參加項目現(xiàn)場會議，及時更新合同執(zhí)行情況，獲得第一手資料，提前做好工程索賠準(zhǔn)備工作。
另外，合同管理人員應(yīng)當(dāng)熟悉通曉工程項目的全部合同文件，能夠從索賠的角度解釋合同條款，不失去任何應(yīng)有的索賠機會；從投標(biāo)報價階段開始仔細(xì)分析和掌握全部合同文件，了解合同中存在的各種隱蔽風(fēng)險，并有預(yù)見地避開一切可以防范的風(fēng)險，把自己承擔(dān)的風(fēng)險及風(fēng)險損失減少到盡可能少的程度：對合同規(guī)定操作范圍了如指掌，隨時注意業(yè)主和工程師的變更指令或口頭要求，一旦發(fā)現(xiàn)實際工程超出合同規(guī)定的范圍時，及時地提出索賠要求：在編寫索賠報告文件和進(jìn)行索賠談判時，運用合同知識來解釋和論證自己的索賠權(quán)，使用正確的計價方法來提出自己應(yīng)得的工期延長和經(jīng)濟補償。
培養(yǎng)成熟的專職化索賠管理團隊。在工程項目管理中，一個合格的索賠人員能夠及時發(fā)現(xiàn)索賠機會，促進(jìn)索賠工作的順利開展，為企業(yè)挽回?fù)p失、獲取更多的利潤。索賠管理人員必須既懂工程技術(shù)、具備豐富的施工管理經(jīng)驗、熟悉現(xiàn)場施工的各個環(huán)節(jié)、有工程造價知識，又懂合同法律法規(guī)、具備財會貿(mào)易、以及公共關(guān)系等多方面的知識，還要具備良好的溝通協(xié)調(diào)能力、領(lǐng)導(dǎo)組織能力和談判能力，并且有著強烈的索賠管理意識，這樣才能使索賠工作得以順利進(jìn)行。
夯實基礎(chǔ)，認(rèn)真做好檔案管理。公司在深化設(shè)計階段索賠不成功一個主要原因是沒有保存好索賠的證據(jù)，在索賠事件發(fā)生時無法向業(yè)主證明事情的真實性。
FIDIC合同條件中對索賠的證據(jù)提出了真實性、全面性、關(guān)聯(lián)性、及時性、以及具有法律效力性這五點要求。FIDIC合同條件下索賠證據(jù)的種類非常多、非常復(fù)雜，承包商應(yīng)當(dāng)將這些資料按照資料存檔的形式保存好，建立文字檔案體系和電子信息檔案。存檔資料由專人負(fù)責(zé)管理，并且要進(jìn)行校核、比對，將各類資料串成一個完整的體系，挖掘每一個索賠機會，提煉出有用的資料作為索賠證據(jù)，以便一擊即中。
索賠管理應(yīng)全盤統(tǒng)籌、抓住時機、及時報送。工程索賠時，凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應(yīng)進(jìn)行索賠時，均應(yīng)隨時上報，避免將數(shù)項索賠合并提出，使問題復(fù)雜化，難以解決。在每月申報工程進(jìn)度款時，同時報送索賠報告，使索賠當(dāng)月發(fā)生當(dāng)月完成。
對于已經(jīng)出現(xiàn)的索賠，一般應(yīng)著眼于重大的、有影響的、索賠數(shù)額較大的事件，對于小的事件不要斤斤計較，但是對于小事又不能不聞不問，要做相應(yīng)的處理。既可以在必要時向業(yè)主提出愿意放棄這些索賠，以顯示良好的合作意愿，又可以在談判僵持時提及，作為讓步的籌碼，或者是向業(yè)主發(fā)動心理攻勢。
對索賠管理的體會
合同管理在工程項目的實施過程中占有重要地位，也是索賠成功的必要條件。合同管理制度作為工程建設(shè)管理的重要分支，與工程建設(shè)、項目管理等交織在一起—，在建設(shè)管理機構(gòu)中所占的權(quán)重越來越大。承包商的合同管理的制度化、科學(xué)化、專業(yè)化已被提上議事日程。
關(guān)鍵詞:監(jiān)理工程師;索賠;管理
中圖分類號:F27文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
改革開放以來,我國基本建設(shè)管理體制改革的重大舉措之一就是實行了工程監(jiān)理制度,經(jīng)過十多年來的試點先行、穩(wěn)步提高和全面推行三個階段,工程監(jiān)理制度從無到有、從探索實踐到完善提高,在提高工程質(zhì)量、建設(shè)管理水平和投資控制等方面發(fā)揮了重要作用。特別是隨著交通運輸業(yè)的發(fā)展,公路工程建設(shè)日新月異、突飛猛進(jìn),在市場經(jīng)濟的形式下,監(jiān)理工程師正確運用法律、合同條款處理工程索賠尤為重要。
一、工程監(jiān)理的概念
工程監(jiān)理是指具有相應(yīng)資質(zhì)的工程監(jiān)理單位受工程項目建設(shè)單位的委托,承擔(dān)其項目監(jiān)理工程,并代表建設(shè)單位,依照國家有關(guān)工程建設(shè)的法律、法規(guī),經(jīng)建設(shè)主管部門批準(zhǔn)的工程建設(shè)文件、工程建設(shè)監(jiān)理合同及其他工程建設(shè)合同,對承建單位的建設(shè)行為進(jìn)行監(jiān)督和管理的專業(yè)化服務(wù)活動。
二、工程索賠
(一)索賠的概念。索賠通常指在經(jīng)濟合同的實施工程中,合同一方因?qū)Σ宦男谢蛭茨苷_履行合同規(guī)定的義務(wù)而受到損失,憑有關(guān)證據(jù),按一定程序,向?qū)Ψ教岢稣埱蠼o予補償?shù)囊蟆?/p>
(二)索賠的特征。索賠具有以下幾點本質(zhì)特征:1、索賠是要求給予補償(賠償)的權(quán)利主張;2、索賠的依據(jù)是合同文件及適用法律的規(guī)定;3、承包商沒有過錯;4、導(dǎo)致索賠事件發(fā)生的責(zé)任應(yīng)由業(yè)主(包括其人)承擔(dān);5、與合同標(biāo)準(zhǔn)相比較,已經(jīng)發(fā)生了實際損失,包括工期和費用損失;6、必須有切實證據(jù);7、協(xié)議尚未達(dá)成。
(三)索賠條件。1、客觀性。承包商在工程工期和成本上確定受到索賠事件的影響,且遭受了損失;2、合法性。索賠必須是非自身責(zé)任原因引起,且按合同條件和法律規(guī)定,對方應(yīng)給予補償;3、合理性。索賠額的計算結(jié)果必須符合實際情況。
三、監(jiān)理工程師在處理工程索賠時應(yīng)具備的道德素質(zhì)
我國工程監(jiān)理制度的發(fā)展雖然經(jīng)歷了十幾年的改革,全國已有數(shù)以萬計的公路工程監(jiān)理人員,人員結(jié)構(gòu)相當(dāng)復(fù)雜,由于我國市場經(jīng)濟建設(shè)的不成熟,社會上各種不良現(xiàn)象不可避免地滲透到監(jiān)理行業(yè)中。監(jiān)理工程師不僅要具有相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)知識和法律知識,豐富的實踐經(jīng)驗,還要有高度的責(zé)任感,廉潔自律的工作作風(fēng),實事求是的工作態(tài)度。只有具備了良好的道德素質(zhì),監(jiān)理工程師才能公正、合理地處理工程索賠事件。
四、監(jiān)理工程師在處理索賠事件時應(yīng)遵循的依據(jù)
(一)合同文件。在工程索賠中,合同文件是最直接、最主要的依據(jù),包括合同協(xié)議書、投標(biāo)書及附件、中標(biāo)通知書、合同的通用條款和專用條款、有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及技術(shù)文件、圖紙、工程量清單、工程報價單或預(yù)算書以及合同履行過程中發(fā)包人、監(jiān)理工程師、承包人之間有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議和變更通知書等內(nèi)容。
(二)依據(jù)有關(guān)法律和法規(guī)的規(guī)定。有關(guān)法律和法規(guī)主要包括:工程合同文件適用的國家法律、法規(guī),雙方在專用條款中約定的法律和行政法規(guī)及適用的國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范名稱。
(三)可作為依據(jù)的有關(guān)索賠賬單和證據(jù)資料。主要有:1、工程進(jìn)度計劃;2、施工日志;3、工程所在地的政治經(jīng)濟的基本資料;4、施工過程中的往來文件和信函等;5、相關(guān)的會議紀(jì)要和備忘錄;6、投標(biāo)時的基礎(chǔ)資料;7、技術(shù)規(guī)范和工程圖紙;8、工程報告及工程照片;9、工程財務(wù)報告。
五、工程索賠的工作程序
當(dāng)索賠事件發(fā)生時,承包人應(yīng)在索賠事件首次發(fā)生后規(guī)定的時間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交索賠意向書,并保存當(dāng)時的記錄,作為申請索賠的憑證。監(jiān)理工程師在接到索賠意向書時,應(yīng)先審查這些當(dāng)時記錄,并可指示承包人進(jìn)一步做好當(dāng)時記錄,在發(fā)出索賠意向書后規(guī)定的時間內(nèi),承包人應(yīng)送交監(jiān)理工程師一份擬索賠款額的詳細(xì)賬目,并說明索賠所依據(jù)的理由。若索賠事件具有連續(xù)性,承包人應(yīng)在監(jiān)理工程師要求的時間內(nèi)送出最后賬目。監(jiān)理工程師對承包人提交的索賠報告進(jìn)行審定,看承包人的索賠報告是否符合規(guī)定,并將承包人有權(quán)得到的全部或部分索賠款額根據(jù)有關(guān)規(guī)定列入支付證書,予以支付。
六、工程索賠的分類
(一)工期索賠。工期索賠實際上就是指工程延期,工期延期是指由于業(yè)主的原因或者雙方不可控制的因素引起的工程延誤時,承包人向業(yè)主提出的延長工期的要求。值得注意得是,不是所有的工程延誤都能得到延長工期索賠。如,某高速公路施工過程中,現(xiàn)場周圍居民稱承包人施工噪音對他們造成干擾,阻止承包人的混凝澆筑工作,事后工程承包人提出工程延期5天,這是承包人本身施工組織不善所造成的,故不予給予延期索賠。
1、監(jiān)理工程師審批工程延期的程序與依據(jù)
(1)審批工程延期的程序。①收集資料,做好記錄。監(jiān)理工程師應(yīng)在收到承包人延期意向后,做好工地實際情況的調(diào)查和記錄,收集各種相關(guān)的文件及信息;②審查承包人的延期申請。監(jiān)理工程師收到承包人延期意向后,應(yīng)注意從以下幾方面進(jìn)行審查:A:延期申請的格式應(yīng)滿足監(jiān)理工程師的要求;B:延期申請應(yīng)延期的細(xì)目和編號,闡明延期發(fā)生、發(fā)展的原因及申請所依據(jù)的合同條款,附有延期測算方法和延期涉及的有關(guān)證明、文件、資料圖紙等;③通過延期評估確定延期天數(shù)。
(2)審批依據(jù)。承包商延期申請能夠成立并獲得監(jiān)理工程師批準(zhǔn)依據(jù)是:①工程延期事件是否屬實;②是否符合本工程合同規(guī)定及非承包人原因造成的延期;③延期事件是否發(fā)生在工期網(wǎng)絡(luò)計劃圖的關(guān)鍵線路上,即延期是否有效合理;④延期天數(shù)的計算是否正確,證據(jù)資料是否充足。
2、工程延期的計算。根據(jù)引起工程延期的原因不同,工程延期的計算方法有:(1)工期分析法;(2)實測法;(3)類推法;(4)工時分析法;(5)造價比較法;(6)折合法。
(二)費用索賠
1、費用索賠的概念。費用索賠是指承包商在由于業(yè)主的原因或雙方不可控制的因素發(fā)生變化而遭受損失條件下,向業(yè)主提出補償其費用損失的要求。因而,索賠費用應(yīng)是承包商根據(jù)合同條款的有關(guān)規(guī)定,向業(yè)主索取的合同價以外的費用。
2、引起費用索賠的原因。總的來講,引起費用索賠的原因是由于合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生變化使承包商遭受了額外損失,主要有以下原因:
(1)工程量增加。①設(shè)計變更:在工程實施過程中,無論是完善性還是修改性設(shè)計變更都可能引起新增合同外工程,新增單項工程或變更單項工程等,從而引起承包商工程量的增加;②指令性變更:指業(yè)主或其代表在合同規(guī)定的限度內(nèi)指令增加工程量;③制定性變更:由于業(yè)主的規(guī)范缺陷、要求變更施工方法、過度檢查等非正式的變更引起的承包商工程量的增加;④不可預(yù)見性或不確定:對不可預(yù)見性或不確定的處理往往不能預(yù)先準(zhǔn)確地計算工程量,因而實施處理的結(jié)果常常引起工程量的增加;⑤合同規(guī)定的其他變更引起的工程量增加。
(2)加速施工。通常情況下,承包商在合同要求加速施工,以及在業(yè)主直接指令或隱含指令加速施工時,都可以引起費用索賠。
(3)其他方面的原因。主要包括:①業(yè)主或與業(yè)主直接關(guān)系的第三方原因;②不可預(yù)見或不確定;③特殊惡劣的氣候條件;④特殊社會經(jīng)濟條件;⑤合同的終止或解除及與工期無關(guān)的業(yè)主違約。
3、費用索賠的計算
(1)人工費的計算
C1=C11+C12+C13
式中:C1索賠的人工費;C11人工單價上漲時引起的費用;C12人工工時增加引起的費用;C13勞動生產(chǎn)率降低引起的人工損失費。
(2)材料費的計算
Cm=Cm1+Cm2
式中:Cm索賠的材料費;Cm1材料用量增加費;Cm2材料單價上漲費。
(3)施工機械費
Ce=Ce1+Ce2+Ce3+Ce4
式中:Ce索賠機械費;Ce1承包人自有機械工作時間增加費;Ce2外來機械臺班費率上漲費;Ce3外來機械租賃費(含必要的進(jìn)出場費用);Ce4機械設(shè)備閑置損失費用。
(4)分包費
Cs=Cs1+Cs2
式中:Cs索賠的分包費;Cs1分包工程增加費用;Cs2分包工程增加費用的相應(yīng)管理費,有時可含相應(yīng)利潤。
(5)融資成本(利息)
Cr=A×[(1+i)t-1]
式中:Cr索賠利息額;A本金;i利率;t利息發(fā)生時間周期。
(6)利潤
①提出或額外成本支出的利潤索賠計算
Cp=(Cd+C0)×Rp
式中:Cp利潤索賠額;Cd索賠的直接費;C0索賠管理費;Rp承包商投標(biāo)報價時所采用的利潤率。
②合同延期導(dǎo)致機會利潤損失:承包人延期利潤索賠為其工程合同機構(gòu)本可以在合同按期完工后在其他工程項目上贏得的利潤。
③合同終止帶來預(yù)期利潤損失計算
Cp=T-M-N
式中:Cp索賠的利潤數(shù);T工程全部完工情況下的合同總價值;M業(yè)主已支付的工程款數(shù)額;N剩余工作的成本。
七、減少工程索賠事件的方法
(一)預(yù)測和分析導(dǎo)致索賠的原因和可能性。在施工階段,監(jiān)理工程師根據(jù)自己的技術(shù)知識,現(xiàn)場管理經(jīng)驗,對可能導(dǎo)致的索賠事件進(jìn)行預(yù)測和分析,采用必要的措施對索賠事件的發(fā)生予以控制,使索賠事件不致發(fā)生,或把對經(jīng)濟和人民生命財產(chǎn)的損失控制在最小的范圍內(nèi)。
(二)通過有效的合同管理減少索賠事件的發(fā)生。監(jiān)理工程師通過對合同文件的理解和靈活運用,特別是有關(guān)工程索賠部分的理解掌握,通過組織協(xié)調(diào)等手段有效地進(jìn)行合同管理,從而減少索賠事件的發(fā)生,能有效地進(jìn)行投資控制,幫助承包商實現(xiàn)成本管理。
(三)公平合理的處理工程索賠。監(jiān)理工程師在處理索賠事件時,應(yīng)該堅持公平、公正、實事求是的原則,既要維護業(yè)主的利益,又不能損害承包商的合法權(quán)益。
八、工程索賠的作用
(一)正確處理工程索賠有利于對工程質(zhì)量和進(jìn)度的管理。對承包商而言,由于非自身原因而造成的經(jīng)濟損失和工程延期,如果不能通過合理的索賠而得到補償,就可能導(dǎo)致偷工減料、盲目趕工,造成質(zhì)量隱患,使工程產(chǎn)品達(dá)不到預(yù)期的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和使用功能,嚴(yán)重時甚至危及人民的生命財產(chǎn)安全。如通過合理索賠得到應(yīng)有的補償,使工程的建設(shè)有一個合理的價格,承包商就可能規(guī)范施工,使工程質(zhì)量得到保障。
(二)工程索賠中存在的問題。目前,由于工程建設(shè)管理制度的不完善,監(jiān)理工程師往往不能客觀、公正地處理工程索賠事件。一方面監(jiān)理人員本身的知識水平、思想素質(zhì)、業(yè)務(wù)能力不高,致使對工程索賠的處理不合理;另一方面監(jiān)理人員在處理索賠時還常常受到業(yè)主的干涉或阻撓,致使監(jiān)理工程師在工程索賠事件中無法發(fā)揮作用。
(作者單位:重慶新時代工程咨詢有限公司)
主要參考文獻(xiàn):
[1]公路工程施工監(jiān)理規(guī)范.北京:人民交通出版社,2007.
第一章
總則
第一條
定義
結(jié)算：指工程竣工驗收通過后，根據(jù)合同、竣工圖紙、變更簽證等與工程造價相關(guān)的資料編制的最終工程造價文件，為項目造價及付款提供確定的數(shù)據(jù)。
第二條
目的
規(guī)范結(jié)算工作流程，有效控制工程造價。
第三條
適用范圍
所有地產(chǎn)開發(fā)的項目凡需簽訂合同的，均需進(jìn)行結(jié)算，包括固定總價合同。
第四條
職責(zé)
部門（單位）名稱
職
責(zé)
施工單位
施工完成后按建設(shè)單位要求提報結(jié)算資料及填寫《工程結(jié)算申請單》；
項目部
1.確認(rèn)施工單位結(jié)算前需移交建設(shè)單位的資料是否按要求完全移交；
2.審核結(jié)算資料是否齊全、完整、真實；
3.審核實際施工內(nèi)容與合同約定內(nèi)容是否相符；
4.審核在施工過程中是否存在相關(guān)扣款，包括罰款；
5．收集、審核結(jié)算資料及《工程結(jié)算審批單》，填寫《工程結(jié)算資料交接單》，將所有結(jié)算資料移交工程管理部；
工程管理部
審核項目公司申報資料
財務(wù)管理部
審核是否存在建設(shè)單位代繳等相關(guān)扣款；
成本管理部
1、編制項目《工程類型合同年度結(jié)算計劃》及《工程類型合同季度結(jié)算計劃》；
2、根據(jù)工程管理部、財務(wù)管理部對結(jié)算申請的審核意見、施工單位提報的結(jié)算資料、按結(jié)算計劃對工程結(jié)算進(jìn)行審核；
第五條
工作程序與方式
1.根據(jù)合同規(guī)定，竣工項目滿足結(jié)算條件后，施工單位收集整理好結(jié)算資料后，申請工程結(jié)算，根據(jù)《工程結(jié)算申請單》要求，報建設(shè)單位審核；
2.工程管理部收到結(jié)算申請及相關(guān)資料后，對需審核內(nèi)容逐項進(jìn)行確認(rèn)、對結(jié)算申請做出審核意見；
3.成本管理部收到經(jīng)上述部門（單位）審核完畢的結(jié)算申請及資料后，對結(jié)算資料對應(yīng)造價進(jìn)行審核，負(fù)責(zé)編制結(jié)算，與施工單位核對并確認(rèn)造價；填報《工程結(jié)算審批單》、《工程結(jié)算審定表》進(jìn)行審批，施工單位簽字蓋單，作為雙方結(jié)算的最終結(jié)算文件。
4.工程結(jié)算完成后成本管理部將施工單位最終確認(rèn)的結(jié)算文件分至相關(guān)各部門（單位）進(jìn)行存檔，最終結(jié)算文件存檔單位包括但不少于以下部門：施工單位、成本管理部、財務(wù)管理部及檔案室。
第六條
工程結(jié)算計劃管理
1.結(jié)算計劃的編制、審批與實施
成本管理部應(yīng)于項目開發(fā)計劃執(zhí)行書下達(dá)之日起20日內(nèi)編制《項目工程類型合同年度結(jié)算計劃》；并于每季度末月25日前編制下季度《項目工程類型合同季度結(jié)算計劃》
2.結(jié)算審核參考時限表：
結(jié)算項目
審核時間
工程總包施工合同
100天
工程指定分包施工合同
60天
工程材料設(shè)備采購合同
45天
工程咨詢服務(wù)及其它合同
20天
第七條
工程結(jié)算的質(zhì)量控制
1.結(jié)算計劃的可行性
結(jié)算計劃應(yīng)當(dāng)充分考慮到合同結(jié)算的復(fù)雜性，制訂切實、合理的審核完成時間。
2.結(jié)算資料的及時、完整、準(zhǔn)確性
結(jié)算資料應(yīng)力求及時、完整、準(zhǔn)確，如因合作單位提交的審核資料不夠完整、準(zhǔn)確，所引起的不良后果由其自行負(fù)責(zé)。
3.合同結(jié)算報告的組成部分
合同結(jié)算報告是合同簽署、履行和結(jié)算全過程的完整回顧和總結(jié)，應(yīng)當(dāng)包括合同標(biāo)的概況、合同簽訂與結(jié)算金額、合同結(jié)算審核過程、合同相對方履約情況評估、合同遺留事項及待付款項說明等內(nèi)容。合同結(jié)算報告應(yīng)成為以后類型似標(biāo)的招標(biāo)或直接委托確定標(biāo)底和選擇投標(biāo)單位的依據(jù)。
第八條
結(jié)算資料管理
合同結(jié)算審核的所有資料均應(yīng)提供原件并附結(jié)算資料清單，對于非原件資料應(yīng)由工程管理部負(fù)責(zé)人簽字確認(rèn)并在資料清單中說明。全部結(jié)算文件審核批準(zhǔn)加蓋結(jié)算單位公章后，由成本管理部專人經(jīng)辦移交檔案室、財務(wù)管理部等存檔。
第九條
工程結(jié)算審查內(nèi)容
成本管理部對結(jié)算所需資料審查包括但不限于以下內(nèi)容：
1.招標(biāo)文件、招標(biāo)文件答疑、中標(biāo)通知書；
2.中標(biāo)單位的投標(biāo)文件和評標(biāo)過程中的對清標(biāo)文件確認(rèn)和澄清；
3.施工合同及補充協(xié)議。
4.工程竣工驗收資料。
5.工程檔案移交的建設(shè)單位確認(rèn)文件。
6.建設(shè)單位確認(rèn)的施工組織方案。
7.竣工圖紙。
8.施工圖紙、圖紙會審紀(jì)錄。
9.設(shè)計變更和現(xiàn)場簽證的資料。
10.甲供材料領(lǐng)用量確認(rèn)單。
11.建設(shè)單位限價材料設(shè)備通知單。
12.工程質(zhì)量、安全、現(xiàn)場文明施工和工期獎罰通知單及其他相關(guān)資料。
13.施工單位的結(jié)算書。
第十條
工程結(jié)算的審查要點
1.審查結(jié)算書編制說明是否完整、詳細(xì)，其內(nèi)容應(yīng)包括：圖紙名稱、計費標(biāo)準(zhǔn)、人工補差、材料價格、未含項目等。
2.審查編制結(jié)算書的各種原始資料是否正確有效，以及其它辦理結(jié)算手續(xù)的相關(guān)資料是否完備。
3.結(jié)算工程量的審查，要求審查人員逐項審查工程量計算書，發(fā)現(xiàn)差錯立即與對方核對認(rèn)可簽字。
4.結(jié)算的工程量以施工圖、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證為準(zhǔn)，竣工圖不能作為結(jié)算的依據(jù)，但結(jié)算時可以參考。
5.施工圖或設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證表達(dá)不清之處，結(jié)算工程師應(yīng)到工地現(xiàn)場實地測算。
6.嚴(yán)格按合同單價逐一對照審核結(jié)算單價和計算方法。
7.單價審查
(1)結(jié)算單價在合同中有規(guī)定的，則按合同規(guī)定執(zhí)行。
(2)結(jié)算單價在合同中未規(guī)定的，則參照定額和市場合理低價進(jìn)行確定。
8.總價審查
按合同確定的結(jié)算方式計算結(jié)算總價。由造價工程師負(fù)責(zé)審核結(jié)算書并與施工單位核對，并參照合同進(jìn)行甲供材、工期獎罰、質(zhì)量獎罰、安全獎罰、水電費、扣款項目、配合管理費、總包服務(wù)費、保修金等費用的計算和扣除。
9.審查工程價款調(diào)整（增加或減少）是否嚴(yán)格執(zhí)行了合同條件。如合同規(guī)定“唯有設(shè)計變更才能調(diào)整工程價款”，則凡不是設(shè)計變更的調(diào)整均不能計價。
10.嚴(yán)格審查施工單位的索賠要求（包括工期索賠要求和費用索賠要求）是否成立，主要應(yīng)從以下幾方面著手進(jìn)行反索賠工作：
(1)充分了解合同條款，分析引起索賠的干擾事件（如未按規(guī)定提供設(shè)計文件、未按合同規(guī)定支付工程款、下達(dá)錯誤指令、設(shè)計錯誤造成返工等）是否符合合同條款規(guī)定的索賠范圍和索賠條件。
(2)分析合同條款的法律基礎(chǔ)，尋找對方是否有在法律上不能立足的漏洞。
(3)索賠的程序、時限是否符合合同條款和法律規(guī)定。
(4)索賠的計算方法和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)是否符合規(guī)定，有否重復(fù)計算。
(5)索賠的書面證據(jù)是否是有效文件。
(6)通過合同狀態(tài)分析，進(jìn)行索賠責(zé)任的界定，剔除對方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任的索賠額。
第十一條
本制度包含附件：
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