發(fā)布時(shí)間：2023-09-26 17:58:18
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的公司法的法律法規(guī)樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】消費(fèi)金融公司；消費(fèi)者信貸；法律規(guī)制
一、消費(fèi)金融公司的法律界定
消費(fèi)金融公司迄今已有400多年的發(fā)展歷史，這種金融服務(wù)方式目前在很多發(fā)達(dá)國家的市場中已經(jīng)被廣泛應(yīng)用并且日漸成熟。發(fā)達(dá)國家的消費(fèi)金融公司一般指：“不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為境內(nèi)居民提供消費(fèi)信貸的非銀行金融機(jī)構(gòu)。”其具有高資產(chǎn)回報(bào)率、高貸款率、高壞賬率等特點(diǎn)。消費(fèi)金融公司在發(fā)達(dá)國家?guī)装倌甑陌l(fā)展，形成了很多比較成熟的消費(fèi)信貸機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)的銷售網(wǎng)絡(luò)可以覆蓋其自身的分支機(jī)構(gòu)、郵局、耐用消費(fèi)品銷售點(diǎn)。其風(fēng)險(xiǎn)管理主要采用先進(jìn)的客戶評分系統(tǒng)，即根據(jù)客戶的不同信用采用不同的審核程序以及多樣的催收模式。
根據(jù)我國銀監(jiān)會頒布的《消費(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》中的規(guī)定，消費(fèi)金融公司主要是指：“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的，不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為中國境內(nèi)居民個(gè)人提供以消費(fèi)為目的的貸款的非銀行金融機(jī)構(gòu)?！庇纱丝梢?，我國的消費(fèi)金融公司是一種不同于銀行等金融機(jī)構(gòu)，以滿足個(gè)人消費(fèi)需求為目的的新型金融機(jī)構(gòu)。其主要特征是不吸收公眾存款，以自有資本為資金來源，并且為消費(fèi)者個(gè)人提供無抵押、無擔(dān)保的小額信用消費(fèi)貸款。
二、我國消費(fèi)金融公司的法律規(guī)制現(xiàn)狀
我國目前針對消費(fèi)金融公司的法律規(guī)制主要依靠銀監(jiān)會2009年頒布的《消費(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》（以下簡稱《試點(diǎn)辦法》），這是我國目前唯一一部針對消費(fèi)金融公司的部門規(guī)章。這表明銀監(jiān)會是我國消費(fèi)金融公司的監(jiān)管主體。該辦法共五章三十九條。分別規(guī)定了消費(fèi)金融公司的設(shè)立主體、業(yè)務(wù)范圍、內(nèi)部治理及退出機(jī)制等。然而消費(fèi)金融公司作為新生事物，該辦法并不能完善地配合其發(fā)展。從目前來看，我國消費(fèi)信貸立法已經(jīng)嚴(yán)重滯后，導(dǎo)致我國消費(fèi)金融公司陷入“法律瓶頸”。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.設(shè)立主體門檻過高
首先，《試點(diǎn)辦法》對于消費(fèi)金融公司出資人資格條件的規(guī)定是：“主要出資人應(yīng)具有5年以上消費(fèi)金融領(lǐng)域的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，最近一年末資產(chǎn)總額不低于600億元人民幣，連續(xù)兩個(gè)會計(jì)年度都要盈利，還必須承諾三年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓出資；關(guān)于境外金融機(jī)構(gòu)，還必須符合在中國境內(nèi)連續(xù)兩年以上設(shè)立代表處，或已經(jīng)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，而且其所在國的金融監(jiān)管當(dāng)局已經(jīng)與我國銀監(jiān)會建立了良好地跨境監(jiān)管合作機(jī)制”等。由此可以看出，該辦法將出資人主要限定為大型國有銀行。作出如此嚴(yán)格的規(guī)定，不光是考慮到保證資金的充足和流轉(zhuǎn)，更多的則是為了控制消費(fèi)信貸的風(fēng)險(xiǎn)。
如此嚴(yán)苛的限制條件，確實(shí)可以降低消費(fèi)信貸的風(fēng)險(xiǎn)，但是這將導(dǎo)致出資人結(jié)構(gòu)的單一化，不利于消費(fèi)金融公司創(chuàng)新能力和業(yè)務(wù)水平的提高。反觀發(fā)達(dá)國家的情況，消費(fèi)金融公司可由銀行、大型企業(yè)、大型零售商、擔(dān)保機(jī)構(gòu)等設(shè)立，其設(shè)立主體呈現(xiàn)出多層次化的特點(diǎn)，金融機(jī)構(gòu)與大型零售商及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)合作開展消費(fèi)信貸成為其顯著特征。
其次，《試點(diǎn)辦法》對于消費(fèi)金融公司的注冊資本規(guī)定是：“一次性實(shí)繳，且最低注冊資本額為3億人民幣或是等值可自由兌換貨幣。”我國商業(yè)銀行的注冊資本門檻為10億元人民幣，城市商業(yè)銀行的最低注冊資本為1億元人民幣，農(nóng)村商業(yè)銀行的最低注冊資本為5千萬人民幣，由此可見，我國對于消費(fèi)金融公司的注冊資本額要求偏高。商業(yè)銀行如果將這部分資金用于設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，同樣的資金可以設(shè)立3家分行或30家支行。特別是在我國加大資本監(jiān)管力度的情況下，有條件的出資人對于設(shè)立消費(fèi)金融公司的熱情大大減低。
2.資金來源單一
《試點(diǎn)辦法》規(guī)定，消費(fèi)金融公司不得吸收公眾存款，規(guī)模擴(kuò)大后，可以通過辦理信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、境內(nèi)同業(yè)拆借、向境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)借款、發(fā)行金融債券等方法融資。相比一些發(fā)達(dá)國家，消費(fèi)金融公司不僅可以采用多種融資渠道，而且由于其金融市場的成熟，他們也可以通過創(chuàng)新金融衍生品以及信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等方式進(jìn)行融資。然而，就我國目前情況來說，《試點(diǎn)辦法》規(guī)定的融資渠道缺乏可行性，而且存在很多不足。原因如下：
首先，該辦法規(guī)定消費(fèi)金融公司同業(yè)拆借不得高于自身資本總額的100%，而且由于同業(yè)拆借期限一般都比較短，因此這種方式融資只可解一時(shí)之困。
其次，若通過轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)，將必然導(dǎo)致其資本運(yùn)營成本的增加，高額的成本就會通過一定的方式向借款人身上轉(zhuǎn)移，一定程度上就會造成居民極大的消費(fèi)負(fù)擔(dān)與壓力。因此，該規(guī)定不僅不利于刺激消費(fèi)，而且也不利于消費(fèi)金融公司自身競爭力的提升。
再次，就發(fā)行金融債券來說，我國對這種融資方式審批嚴(yán)格，消費(fèi)金融公司不可能長期利用這種方式。
3.業(yè)務(wù)范圍狹窄
《試點(diǎn)辦法》規(guī)定消費(fèi)金融公司信貸業(yè)務(wù)范圍為：個(gè)人耐用消費(fèi)品貸款和一般用途個(gè)人消費(fèi)貸款。而沒有將房貸和車貸包括在內(nèi)，據(jù)央行統(tǒng)計(jì)，這兩部分貸款占金融市場消費(fèi)信貸總額的80%?！对圏c(diǎn)辦法》規(guī)定了消費(fèi)者申請一般用途個(gè)人消費(fèi)貸款的條件，即只有在獲得個(gè)人耐用消費(fèi)品貸款記錄外加良好地還款記錄的情況下才有申請資格。根據(jù)我國目前的消費(fèi)水平，可以申請一般用途消費(fèi)貸款的消費(fèi)者數(shù)量將被大大限制。相對狹窄的業(yè)務(wù)范圍，使得消費(fèi)金融公司很難有大的業(yè)務(wù)擴(kuò)張領(lǐng)域，與同類金融產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢并不明顯。
4.催收制度欠缺
《試點(diǎn)辦法》第30條就催收方式作了如下規(guī)定：“借款人不按照合同約定歸還借款本息的，公司必須采用合法的方式催收，不得通過威脅、恐嚇、騷擾等不正當(dāng)?shù)氖侄蝸碜坊刭J款?！毕M(fèi)金融公司與其他同類產(chǎn)品相比，具有無需抵押和擔(dān)保的特點(diǎn)，也正是這種特點(diǎn)使其經(jīng)常陷入貸出款項(xiàng)無法追回的窘境。我國目前并沒有建立個(gè)人信用數(shù)據(jù)庫，一些消費(fèi)者經(jīng)常采用夸大收入、偽造信用記錄的方式騙取貸款。因此完善的催收制度不可或缺，而我國在這方面的立法并不能滿足實(shí)際需要，因此消費(fèi)金融公司在運(yùn)營過程中，能否避免“發(fā)達(dá)國家消費(fèi)金融公司在催收過程中發(fā)生的流血、骯臟交易等事件”，值得繼續(xù)觀察與討論。
法律的發(fā)展往往滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，消費(fèi)金融公司由于在我國尚屬新生事物，除了上述《試點(diǎn)辦法》之外，還沒有一部統(tǒng)一調(diào)整消費(fèi)信貸活動的法律。而且該辦法屬于部門規(guī)章，法律位階較低，內(nèi)容籠統(tǒng)、流于形式，可操作性不強(qiáng)。這就造成了我國在對消費(fèi)金融公司日常經(jīng)營活動進(jìn)行規(guī)制的時(shí)候，常常需要借鑒其他一些與信貸活動相關(guān)的行業(yè)性規(guī)范，比如《個(gè)人住房貸款管理辦法》等。在與金融消費(fèi)者的關(guān)系上，監(jiān)管部門可以參考《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》；當(dāng)消費(fèi)者與消費(fèi)金融公司簽訂貸款合同時(shí)，雙方主要依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定；當(dāng)消費(fèi)金融公司作出授信決策時(shí)，主要依據(jù)中國人們銀行于2005年的《中國人民銀行個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》；關(guān)于信貸雙方的權(quán)利義務(wù)，則主要依據(jù)《民法通則》來規(guī)范自身行為。由于設(shè)立消費(fèi)金融公司的主體一般是商業(yè)銀行，因此其在消費(fèi)金融業(yè)務(wù)的開展中，也不同程度地沿用了《借款合同條例》《商業(yè)銀行法》《貸款通則》等法律法規(guī)。上述這些法律法律不是規(guī)制消費(fèi)金融公司的專門法，在適用于消費(fèi)金融領(lǐng)域時(shí)也存在著嚴(yán)重不足。
三、健全我國消費(fèi)金融公司法律體系的立法建議
1.建立金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系
制定有關(guān)金融消費(fèi)者的保護(hù)條例，規(guī)定類似一般生產(chǎn)性產(chǎn)品消費(fèi)者所享有的安全權(quán)、知情權(quán)等實(shí)體性權(quán)利。通過這種方式不僅可以明確行政機(jī)關(guān)的職責(zé)與義務(wù)，而且可以使保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的觀念深入人心。
2.建立多層次的糾紛解決機(jī)制
以雙方協(xié)商解決，內(nèi)部消化為主；以相關(guān)受理投訴的行政機(jī)關(guān)解決為輔；以法院受理為最后保障。在金融消費(fèi)（下轉(zhuǎn)第78頁）（上接第75頁）公司內(nèi)部設(shè)立專門的糾紛解決機(jī)構(gòu)，大部分問題爭取協(xié)商解決。
3.完善對消費(fèi)金融公司監(jiān)管的法律體系
首先，規(guī)定多元化的監(jiān)管制度。主體多元化是我國未來消費(fèi)金融公司發(fā)展的趨勢，在資金來源拓寬的情況下，有必要對來自不同領(lǐng)域的資本進(jìn)行不同程度的監(jiān)管，尤其是民間資本，防止資金流入樓市及股市等，破壞金融秩序。其次，加強(qiáng)對信貸人員的監(jiān)管，對其職業(yè)技能進(jìn)行考核，制定相應(yīng)的處罰措施。再次，對于暴力催收應(yīng)該規(guī)定嚴(yán)厲的處罰措施，同時(shí)對于違約的借款人也應(yīng)有相應(yīng)處罰，并且建立個(gè)人信用檔案。最后，明確規(guī)定第三方介入的催收方式，這需要監(jiān)管部門制定相應(yīng)的法規(guī)來規(guī)范催收機(jī)構(gòu)與消費(fèi)金融公司之間的委托行為。
四、結(jié)束語
現(xiàn)時(shí)期的金融業(yè)是法治的金融業(yè)，無論是金融行業(yè)的運(yùn)行還是對其進(jìn)行監(jiān)管都必須在法律的調(diào)整和規(guī)范之內(nèi)。消費(fèi)金融公司在我國還處于試點(diǎn)階段，缺乏專門的法律進(jìn)行規(guī)制?！断M(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》只是對其進(jìn)行了原則性規(guī)定，且過于籠統(tǒng)。因此，完善消費(fèi)金融公司的法律規(guī)制非常重要。
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關(guān)鍵詞 金融控股公司 濫用 優(yōu)勢地位 法律規(guī)制
中圖分類號：D922.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今日，金融領(lǐng)域的分業(yè)經(jīng)營分業(yè)監(jiān)管模式逐漸暴露出其弊端，很大程度上限制和阻礙了金融業(yè)健康發(fā)展。為了尋求新發(fā)展下的混業(yè)經(jīng)營，各國和地區(qū)放松了要求，積極探索混業(yè)經(jīng)營的實(shí)現(xiàn)方式。因此金融控股公司在現(xiàn)有法律框架下實(shí)現(xiàn)了“法人分業(yè)、集團(tuán)混業(yè)”，作為向混業(yè)經(jīng)營過渡的一種形式，獲得了法律上的確認(rèn)和實(shí)踐中的發(fā)展，但同時(shí)又附隨著很多新的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，尤以濫用市場優(yōu)勢地位較為突出。以維護(hù)金融市場穩(wěn)健發(fā)展為己任的金融領(lǐng)域反壟斷制度，在強(qiáng)化法律規(guī)制呼聲不斷高漲的情況下逐步得到完善。
一、金融控股公司濫用市場優(yōu)勢地位的現(xiàn)狀
在我國，金融控股公司濫用市場優(yōu)勢地位的現(xiàn)狀主要體現(xiàn)在：金融控股公司濫用其占據(jù)市場優(yōu)勢的地位，如保險(xiǎn)子公司向母公司提供不符合標(biāo)準(zhǔn)或遠(yuǎn)低于市場要求的援助，包括資金、技術(shù)、信息等各個(gè)方面；拒絕對公司上下所有競爭對手提供金融產(chǎn)品和服務(wù)，如銀行子公司拒絕向競爭對手的關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款等；再如銀行子公司強(qiáng)制要求貸款客戶在同集團(tuán)保險(xiǎn)子公司購買保險(xiǎn)等強(qiáng)制搭售業(yè)務(wù)，對鎖定客戶以提高融資成本或拒絕服務(wù)為要挾，要求其接受其他子公司的服務(wù)，強(qiáng)迫或誘導(dǎo)客戶與其證券保險(xiǎn)等子公司進(jìn)行交易活動等。
金融控股公司的濫用市場優(yōu)勢地位，導(dǎo)致企業(yè)不思進(jìn)取，管理和技術(shù)落后，使管理不善、成本居高不下的企業(yè)不經(jīng)過優(yōu)勝劣汰便可生存下來，而優(yōu)秀的企業(yè)卻仍然難以真正打入市場占有份額。同時(shí)，我國針對金融控股公司的濫用市場優(yōu)勢地位的規(guī)制，顯得心有余而力不足，目前沒有專門的規(guī)制立法及相應(yīng)法律和實(shí)務(wù)層面的高效監(jiān)管；伴隨著強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和政治影響力，有可能使金融控股公司享受政府政策的傾斜，免受審慎性監(jiān)管或者消費(fèi)者保護(hù)方面的制約，產(chǎn)生金融市場參與者之間不平等的惡性循環(huán)?？v觀金融控股公司的組建和發(fā)展，其“為生產(chǎn)集中和資本集中創(chuàng)造了條件，因此，在一些發(fā)達(dá)國家，政府一方面為金融控股公司的建立創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，另一方面有側(cè)重于防止該類公司集團(tuán)的壟斷，以便使各類企業(yè)能在市場上公平的競爭。
二、金融控股公司濫用市場優(yōu)勢地位法律規(guī)制的必要性
針對金融控股公司的濫用市場優(yōu)勢地位，對行業(yè)經(jīng)營者、消費(fèi)者、市場自由競爭秩序產(chǎn)生的不良影響，我們需要更好地發(fā)揮法律規(guī)制的作用。就各國反壟斷法的立法和執(zhí)法情況來看，具體的市場規(guī)制立法與執(zhí)法，能在最大規(guī)模范圍內(nèi)，阻止和制裁濫用市場優(yōu)勢地位的行為。用范疇經(jīng)濟(jì)的理論來衡量“集團(tuán)混業(yè)”的風(fēng)險(xiǎn)防范的同時(shí)，使金融控股公司具有范疇經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，如行銷的優(yōu)勢、資訊的取得、組織的改造、商譽(yù)的建立以及風(fēng)險(xiǎn)的分散等優(yōu)勢。
金融控股公司的發(fā)展是在良好的市場競爭氛圍中形成并相互競爭和彼此促進(jìn)的，如今國際上金融控股公司發(fā)展程度高的國家，基本上都屬于市場機(jī)制完善、競爭有序的國家?，F(xiàn)在金融等傳統(tǒng)的壟斷行業(yè)，導(dǎo)入競爭機(jī)制，已經(jīng)成為一種發(fā)展的大趨勢。各國各地區(qū)通過法律等手段，對競爭者進(jìn)行規(guī)制，對市場運(yùn)行進(jìn)行協(xié)調(diào)，從而以法律規(guī)制手段形成良好的競爭機(jī)制。對濫用市場優(yōu)勢地位的規(guī)制，可保證具有資金、技術(shù)、經(jīng)營管理和人才優(yōu)勢的企業(yè)，通過正當(dāng)途徑擴(kuò)大自身規(guī)模，從而實(shí)現(xiàn)金融控股公司更進(jìn)一步的發(fā)展。
三、對我國金融控股公司濫用市場優(yōu)勢地位法律規(guī)制的完善
在我國，盡管現(xiàn)階段還不能說已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從金融分業(yè)經(jīng)營向混業(yè)經(jīng)營的過渡，但各種不同形式的金融控股公司的出現(xiàn)，“至少可以說明嚴(yán)格的金融分業(yè)經(jīng)營體制已經(jīng)動搖；即便在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，我國金融分業(yè)經(jīng)營體制不會發(fā)生變化，大量的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司的存在，也需要有相應(yīng)法律進(jìn)行調(diào)整。因此，順應(yīng)世界發(fā)展大趨勢，借鑒各國金融控股公司立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國實(shí)際，構(gòu)建我國金融控股公司法律體系已刻不容緩。在金融控股公司監(jiān)管方面，首要問題是建立適應(yīng)金融業(yè)發(fā)展、并能對金融控股公司實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管的金融監(jiān)管制度，同時(shí)，應(yīng)根據(jù)金融控股公司的特點(diǎn)，建設(shè)相應(yīng)的金融業(yè)反壟斷和風(fēng)險(xiǎn)防范制度。再者，我國的金融監(jiān)管當(dāng)局也已經(jīng)開始了與其他國家在金融監(jiān)管信息溝通方面的嘗試和努力，在今后的發(fā)展中，監(jiān)管當(dāng)局還需要在參考相關(guān)國際原則的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)在濫用市場優(yōu)勢地位法律規(guī)制上的立法與實(shí)踐。
（一）完善我國金融控股公司濫用市場優(yōu)勢地位法律規(guī)制的基本原則。
任何法律法規(guī)的構(gòu)建都不能，也不應(yīng)脫離一個(gè)國家與民族的歷史及本土化的因素。當(dāng)前金融控股公司一個(gè)重要問題就在于，其各子公司相互之間的扶持是憑借其支配地位濫用市場優(yōu)勢，而銀行、證券、保險(xiǎn)三個(gè)監(jiān)管部門又對之缺乏有效的監(jiān)管與市場規(guī)制。抓緊時(shí)機(jī)研究、確立對金融控股公司監(jiān)管制度安排，將其研究擺到銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會三個(gè)監(jiān)管部門共同的議事日程上已是當(dāng)務(wù)之急。完善金融控股公司濫用市場優(yōu)勢地位的法律規(guī)制，根本途徑是加強(qiáng)相關(guān)立法，盡快制定金融控股公司法及其濫用市場優(yōu)勢地位等系列壟斷行為的規(guī)制立法；同時(shí)構(gòu)建統(tǒng)一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)―金融監(jiān)管局；嚴(yán)格金融控股公司信息披露制度；完善利益沖突規(guī)范機(jī)制。
（二）完善我國金融控股公司濫用市場優(yōu)勢地位法律規(guī)制的具體內(nèi)容。
1、完善對金融控股公司和法律規(guī)制部門的問責(zé)制。建立一套系統(tǒng)的、相對完善的規(guī)制體系，從行政、民事等多方面進(jìn)行規(guī)制，充分利用訴訟法、實(shí)體法的優(yōu)勢對其進(jìn)行規(guī)制。反壟斷法作為國家干預(yù)和校正市場競爭過程的經(jīng)濟(jì)法，設(shè)立行政責(zé)任是非常必要的，需要進(jìn)行行政處罰的，可以處以行政罰款、行政拘留；需要進(jìn)行行政制裁或利用行政手段調(diào)控的，利用行政權(quán)力或行政訴訟的手段加以解決；需要追究民事責(zé)任的，可以提起民事訴訟以追究其民事責(zé)任，給利益受損人以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以便及時(shí)有效地制止各種聯(lián)合限制競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益。同時(shí)，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)生了各種各樣的壟斷行為，這些行為足以從根本上消除自由競爭機(jī)制，從而毀壞市場經(jīng)濟(jì)的根基，具有更加嚴(yán)重的社會危害性，更存在刑事懲罰的必要性。
2、加強(qiáng)對信息的監(jiān)管。首先要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)透明度，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管信息共享；其次要積極利用新技術(shù)，提高監(jiān)管效率，可以節(jié)約成本，減少人際關(guān)系造成的法律規(guī)制障礙，提高其真實(shí)性與公平性；再次要建立健全對各自監(jiān)管者的監(jiān)管立法，形成相互監(jiān)督的良性循環(huán)。
3、建立對監(jiān)管者的監(jiān)管。我國雖然尚無司法審查制度，但公眾可以通過《立法法》所確立的對不適當(dāng)規(guī)章的救濟(jì)程序，在一定程度上實(shí)現(xiàn)對金融監(jiān)管規(guī)則制定權(quán)的監(jiān)督，“監(jiān)管”監(jiān)管者，根本目的不是為了限制監(jiān)管權(quán)，而是保障監(jiān)管機(jī)關(guān)有效、公正地實(shí)現(xiàn)公共管理目標(biāo)，并在公正與效率之間達(dá)成一種平衡，既不因單純追尋公正而浪費(fèi)資源，也不因講求高效而犧牲相對人利益。監(jiān)管者與受監(jiān)管者之間最理想的一種狀態(tài)是自主與互動，尤其是對于受監(jiān)管者而言，應(yīng)當(dāng)充分利用法律建構(gòu)起來的規(guī)范之網(wǎng)，保護(hù)自己的權(quán)益、實(shí)現(xiàn)自己的目的。
4、加強(qiáng)國際合作。我國金融法律監(jiān)管及規(guī)制濫用市場優(yōu)勢地位的協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)我國金融服務(wù)的現(xiàn)代化為導(dǎo)向，從監(jiān)管理念、規(guī)制技術(shù)等方面進(jìn)行協(xié)調(diào)與合作，并保證其遵循國際通行規(guī)則的要求，通過建立全面、系統(tǒng)、多方位的規(guī)制監(jiān)管體系來促進(jìn)全球監(jiān)管合作工作的開展。我國一方面要建立并加強(qiáng)同其他國家的信息溝通，增進(jìn)區(qū)域性的多邊監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)，尤其要重視建立我國與亞洲各國各地區(qū)的金融監(jiān)管合作組織與機(jī)制，構(gòu)建起區(qū)域金融監(jiān)管合作體系，實(shí)現(xiàn)相互間的政策協(xié)調(diào)，維護(hù)區(qū)域內(nèi)的金融穩(wěn)定與安全；另一方面，應(yīng)當(dāng)遵循國際金融監(jiān)管組織制定的有關(guān)規(guī)則，大力推進(jìn)金融市場在全球化軌道上規(guī)范、有序的發(fā)展，努力使監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與國際接軌，提高我國金融業(yè)的整體素質(zhì)。
總之，在實(shí)務(wù)中一定要充分重視國際金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的新動向，在參考相關(guān)國際原則的基礎(chǔ)上注重立法與實(shí)踐，遵循國際準(zhǔn)則，為我國的金融控股公司進(jìn)軍國際金融市場創(chuàng)造平等的條件；不斷完善現(xiàn)存市場規(guī)制制度，為金融市場參與者營造寬松的政策環(huán)境，加強(qiáng)立法和司法，防止金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營造成新的行業(yè)壟斷。
（作者單位：山西潞安礦業(yè)集團(tuán)有限公司）
參考文獻(xiàn)：
[1]黎四奇，《金融企業(yè)集團(tuán)法律監(jiān)管研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2005
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[3]程曉軍，《金融書組受公司與反壟斷法規(guī)制》，河南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2005年第1期
【關(guān)鍵詞】民間金融中介；公法；風(fēng)險(xiǎn)防范；法律保障
民間金融中介，是民間金融業(yè)蓬勃發(fā)展之產(chǎn)物。其服務(wù)觸角下放至民間中小型企業(yè)乃至個(gè)人用戶，在放貸資金和需求客戶之間進(jìn)行合理匹配，以借貸行為為主要服務(wù)途徑，為民間閑置的資金提供投資渠道。民間金融中介處于非正規(guī)金融范疇的領(lǐng)域之內(nèi)，也就是“從事資金融通活動而又未被納入正式官方金融機(jī)構(gòu)管理體系內(nèi)的個(gè)人與機(jī)構(gòu)”。本文從民間金融中介發(fā)展現(xiàn)狀入手，在市場需求與金融風(fēng)險(xiǎn)二者并存的分析基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步探究公法學(xué)視野下，民間融資中介的發(fā)展路徑，力圖在公法與私法兩者的互動中，為民間金融中介在面對金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的法律和政策保障，提供自我拙見。
一、民間金融中介的尷尬：市場需求與金融風(fēng)險(xiǎn)并存
民間金融機(jī)構(gòu)在法律領(lǐng)域的灰色地位，為其規(guī)范化發(fā)展走向提出了前所未有的難題。規(guī)范化缺失的運(yùn)作體系，以及政府法規(guī)甚至是刑法等公法領(lǐng)域的多重限制，必然帶來民間金融機(jī)構(gòu)自身發(fā)展的種種局限（從立法角度審視我國法律文獻(xiàn)，有關(guān)民間金融中介的相關(guān)規(guī)定僅在《合同法》、《銀行法》、《證券法》等相關(guān)法律文件中有零星涉及，且公法領(lǐng)域指導(dǎo)性規(guī)則的缺失進(jìn)一步為其健康良好發(fā)展，設(shè)置了難以跨越的屏障）。然而，其在市場經(jīng)濟(jì)中起到的作用卻尤為顯著。
首先，緩解小微型企業(yè)融資困境的需要。以地方性小微型企業(yè)的發(fā)展為例，伴隨著江蘇浙江等沿海地區(qū)的蓬勃發(fā)展，在金融領(lǐng)域的資金流通量極其迅速。就融資途徑中，最廣為人知的市場發(fā)行股票之方式（即上市）而言，小微型企業(yè)自身規(guī)模的限制，使其只能在眾多大型企業(yè)的競爭中，慘淡落敗。尤其是股票發(fā)行獲得資本金的方式，更加青睞于混合所有制企業(yè)。在此種困境之下，小、微型企業(yè)的只能將目光投向民間金融中介，力圖利用民間金融服務(wù)者在靈活度上的優(yōu)勢，為自身的發(fā)展提供一席之地。
其次，優(yōu)化市場資源配置的需要。學(xué)者指出“民間金融中介的存在，為中小企業(yè)融資節(jié)約了交易費(fèi)用，降低了企業(yè)融資成本。銀行等大型金融機(jī)構(gòu)，更多的是為大型企業(yè)提供金融服務(wù)，中小企業(yè)很難從銀行和證券市場籌集資金，民間金融中介則為中小企業(yè)融資提供了一個(gè)簡單而又方便的籌資渠道”。因此，作為中小型企業(yè)資金保值增值的重要途徑之一，民間金融中介在無形中起到了優(yōu)化市場資源配置的重要作用。
綜之，民間金融中介的興盛，是市場需求與金融風(fēng)險(xiǎn)并存的產(chǎn)物。從顯性角度來看，外部金融環(huán)境的動蕩為民間金融中介發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。從隱性角度來看，金融中介內(nèi)部實(shí)際運(yùn)作機(jī)制的不完善，也成為其發(fā)展過程中的金融風(fēng)險(xiǎn)之一。
二、公法規(guī)制下的民間金融中介：規(guī)范主義與受限主義之爭
民間金融中介的尷尬局面，進(jìn)一步體現(xiàn)了其雙刃劍效應(yīng)在當(dāng)下金融業(yè)發(fā)展背景下的困境。針對民間金融中介的發(fā)展態(tài)勢，公法的自然介入，也引發(fā)了諸多具有爭議性的話題。從刑法學(xué)中“非法集資罪”的適用范圍，到政府管制干預(yù)政策的妥當(dāng)與否，公法在民間金融領(lǐng)域進(jìn)退兩難。
（一）基于刑法學(xué)視野的考量：非法集資的尷尬
民營企業(yè)發(fā)展需求的增長與傳統(tǒng)銀行、證券公司等金融中介融資高要求的嚴(yán)重錯(cuò)位，使得其不得不跳躍合法融資渠道，籌集民間資金。我國《刑法》，對民間融資行為設(shè)定了嚴(yán)格的“警戒線”。從法條本身的設(shè)置來看，條文中諸多模糊性概念，為非法吸收公眾存款定罪的精確性帶了不便。
第一，融資行為的多樣性和法條設(shè)置籠統(tǒng)性存在矛盾。北京大學(xué)彭冰副教授指出，對于直接融資手段來說，法律通過運(yùn)用證券法予以調(diào)整；對于間接融資手段來說，法律進(jìn)行了不同限制。如《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》中“嚴(yán)格限制商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的的資金運(yùn)用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產(chǎn)比例”。彭冰認(rèn)為，將多數(shù)非法集資行為都?xì)w結(jié)為“非法吸收公眾存款罪”，實(shí)際上是“將直接融資和間接融資兩種手段在刑法法條上做了單一化的處理”?；诖它c(diǎn)考慮，對于民間金融中介的融資行為，則很難在非法吸收公眾存款的條文中找到其精確的定位。
第二，融資需求的大量性和融資途徑的局限性矛盾。在確定該法條模糊設(shè)置的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考量立法原意，彭教授指出一味禁止民間集資絕非立法本意?！拔覈壳昂戏Y途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路”。因此，在法條構(gòu)架之下，現(xiàn)實(shí)中的民間金融機(jī)構(gòu)，難以為自身發(fā)展找到合法化的依據(jù)，這也為實(shí)現(xiàn)其自身優(yōu)勢，造成了一定的障礙。
綜上所述，基于刑法學(xué)視野的考量，民間金融中介的融資行為，由于缺乏精確化的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制，使得其在實(shí)際操作層面上，往往遇到“受限”而無法發(fā)揮其應(yīng)有功效的障礙。
（二）基于行政法學(xué)領(lǐng)域的考量：規(guī)范化走向的出路
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所劉俊海學(xué)者，就政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的法律形式提出“規(guī)制與放松”并存模式的處理原則。筆者認(rèn)為，從公法領(lǐng)域著眼，主要可以從兩個(gè)角度進(jìn)行思考：
首先，以自主化、自治化規(guī)制為核心理念。政府作為民間金融中介的規(guī)制主體，其執(zhí)行理念應(yīng)始終貫徹于政府規(guī)制的過程當(dāng)中。在商法領(lǐng)域中，“意思自治”主要表現(xiàn)為“在法律規(guī)定和公序良俗的合理容忍度之內(nèi)，商事主體有權(quán)以追求自身的經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)”。（需要進(jìn)一步補(bǔ)充的是：最低范圍內(nèi)的行政干預(yù)，并不會帶來行政干預(yù)對商事主體，帶來負(fù)面效應(yīng)。基于民間金融中介自身無序性、規(guī)范性的缺失，民間金融中介的發(fā)展，同傳統(tǒng)金融中介相比，更需要政府的引導(dǎo)。）那么，何為合理容忍度呢？法律以及行政法規(guī)應(yīng)著重在合理之限度的規(guī)定上進(jìn)一步完善，從而保證民間金融中介作為合法商事主體的利益。
其次，基于政策層面考慮，以多鼓勵、重引導(dǎo)為政策導(dǎo)向。以鼓勵性政策為主的思考路徑，能夠給民間金融中介的發(fā)展提供相對寬松的空間；另一方面，鼓勵性政策同樣是以規(guī)范化的形式呈現(xiàn)，適時(shí)對民間金融中介的籌資措施進(jìn)行評估、監(jiān)控，更加有利于其走向規(guī)范化、法制化的良好發(fā)展道路。
綜之，對于民間金融中介來說，公法領(lǐng)域之干預(yù)，是其所面臨的一個(gè)必不可少的過程。相較于受限理論而言，筆者更傾向于通過政策正規(guī)化的政策引導(dǎo)，促使民間金融中介走向規(guī)范化道路，擺脫原本雜亂無序的發(fā)展局面。
三、民間金融中介的法律保障：公法與私法的互動
從民間金融中介本身的性質(zhì)以及所處的金融發(fā)展環(huán)境著眼，單純的割裂公法與私法的觀點(diǎn)，對于民進(jìn)金融中介的有序發(fā)展大為不利。筆者認(rèn)為，加強(qiáng)私法領(lǐng)域與公法領(lǐng)域的溝通與互動，不僅彌補(bǔ)了其發(fā)展過程中的缺陷，同時(shí)也為金融業(yè)中其他領(lǐng)域的發(fā)展，提供了可取的思路。
第一，完善私法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，規(guī)范指導(dǎo)民間金融中介的融資行為。到目前為止，我國關(guān)于民間融資的法律規(guī)定極不完善（據(jù)統(tǒng)計(jì)，除了我國最高人民法院出臺的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等少數(shù)司法解釋外，有關(guān)民間金融中介融資規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，在私法領(lǐng)域中，僅有《合同法》、《民法通則》中的部分條款有所涉及），私法上相關(guān)規(guī)定的缺失嚴(yán)重阻礙了民間金融中介在私法領(lǐng)域合法地位的獲得。在私法領(lǐng)域中明確民間金融中介的法律地位，界定其形式、融資主體、準(zhǔn)入條件等內(nèi)容，以指導(dǎo)和規(guī)范民間融資行為，使其在私法領(lǐng)域，能夠做到有法可依。
第二，加快公法領(lǐng)域的法律變革，建立保護(hù)型、服務(wù)型為主的公法規(guī)制體系。一方面，進(jìn)一步完善刑法中有關(guān)非法集資等相關(guān)罪名的標(biāo)準(zhǔn)，為民間金融中介的融資行為提供合法的衡量尺度；另一方面，進(jìn)一步細(xì)化行政處罰中有關(guān)民間金融中介融資籌資行為的相關(guān)規(guī)定，以“人性化”政策引導(dǎo)為指標(biāo)，盡量避免處罰帶來的負(fù)面影響。
第三，加強(qiáng)對金融中介不法行為的打擊力度。法律政策明確以后，民間金融中介的合法與非法行為認(rèn)定就有據(jù)可依。從法律政策的執(zhí)行角度看，民間金融中介的不法行為，對金融市場的擾亂將嚴(yán)重阻礙其良性發(fā)展，只有嚴(yán)格保證法律政策執(zhí)行力，才能建立真正有利于民間金融中介發(fā)展的法律保障機(jī)制。
綜上所述，在公法與私法的互動當(dāng)中，實(shí)現(xiàn)“灰色金融”由“地下”向“地上”的轉(zhuǎn)變促進(jìn)其合法化、規(guī)范化和機(jī)構(gòu)化。不僅需要“政府對符合法律規(guī)定的規(guī)模較大的民間金融通過降低金融市場準(zhǔn)入的形式”，更加需要建立完善的民間融資體系，將積極引導(dǎo)與合理規(guī)制相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)社會資金的利用效益最大化。
四、結(jié)語
從公法學(xué)視野再度審視民間金融中介的發(fā)展進(jìn)路，不難發(fā)現(xiàn)在其規(guī)范化的道路之上，依然存在著諸多亟待解決的問題。完善相關(guān)法律體系，加強(qiáng)公法與私法在民間金融領(lǐng)域的良性互動，能夠?qū)γ耖g金融中介的行為起到良好的導(dǎo)向作。伴隨著公法——尤其是行政法規(guī)——對于民間金融中介相關(guān)行為的調(diào)整，其干預(yù)程度問題往往會成為其自由發(fā)展的阻礙之一，為商事領(lǐng)域的意思自治埋下了隱患。對此，法律制度在設(shè)置上的準(zhǔn)確度與精確度則成為衡量政府限制行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，這顯然要求政府在執(zhí)法過程中牢牢秉持寬嚴(yán)并濟(jì)的理念，正確區(qū)分金融中介的合法行為和違法行為，引導(dǎo)民間金融中介走上規(guī)范化、法制化的軌道。
參 考 文 獻(xiàn)
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[關(guān)鍵詞]跨國公司；轉(zhuǎn)移定價(jià)；法律規(guī)制
中圖分類號：D92
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）08-124-01
一、跨國公司轉(zhuǎn)移定價(jià)含義
對于轉(zhuǎn)移定價(jià)，當(dāng)前并沒有一個(gè)國際范圍內(nèi)普遍接受的定義。我國著名國際稅法專家高爾森認(rèn)為，轉(zhuǎn)移定價(jià)是指關(guān)聯(lián)企業(yè)在內(nèi)部交易中不按照一般市場價(jià)格的定價(jià)，其主要目的是將整個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)的納稅額降低到最低程度。姚梅鎮(zhèn)教授認(rèn)為，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間在進(jìn)行交易時(shí)不按照一般市場價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)逃避稅收的需要來確定有關(guān)交易的價(jià)格。這種基于逃避稅收的目的而確定價(jià)格的做法，稱為轉(zhuǎn)移定價(jià)。通常認(rèn)為，跨國公司轉(zhuǎn)移定價(jià)是指跨國公司根據(jù)其全球經(jīng)營戰(zhàn)略，在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間發(fā)生交易時(shí)，采用和獨(dú)立企業(yè)之間正常的交易不同的非市場價(jià)格成交，從而將某一個(gè)企業(yè)的利潤轉(zhuǎn)移到其他關(guān)聯(lián)企業(yè)。
二、我國跨國公司轉(zhuǎn)移定價(jià)的法律規(guī)制
我國關(guān)于轉(zhuǎn)移定價(jià)的立法始于1991的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》。1993年1月1日，國家稅務(wù)總局了《關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理實(shí)施細(xì)則》。1997年5月，財(cái)政部頒布了《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》。1998年4月國家稅務(wù)總局頒布了《關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理規(guī)程》。上述法律法規(guī)中都有關(guān)于轉(zhuǎn)移定價(jià)的規(guī)定。2004年9月3日，國稅總局通過了《關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來預(yù)約定價(jià)實(shí)施規(guī)則》，對預(yù)約定價(jià)制度作了原則規(guī)定。根據(jù)OECD準(zhǔn)則和美國準(zhǔn)則，借鑒發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，我國可以從以下幾個(gè)方面對轉(zhuǎn)移定價(jià)避稅進(jìn)行法律規(guī)制。
（一）完善原有的轉(zhuǎn)移定價(jià)稅制體系
這些法律和規(guī)章，雖然對規(guī)制轉(zhuǎn)移定價(jià)起了很大的作用，但仍有不足需要完善。第一，對無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)做出特別的規(guī)定。制定對公司無形資產(chǎn)價(jià)值的評估及內(nèi)部定價(jià)規(guī)定具體的實(shí)施細(xì)則，防范跨國公司利用無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)移定價(jià)，逃避稅款。第二，我國應(yīng)參照國際慣例，增加可比性的規(guī)定和說明，引入正常交易值域的概念，通過對各種主要產(chǎn)品的交易價(jià)格和利潤率對比的手段，來判斷跨國公司是否有轉(zhuǎn)移定價(jià)避稅的行為。如果發(fā)現(xiàn)某一跨國公司子公司的進(jìn)口價(jià)或出口價(jià)過高或者過低，并且不能達(dá)到該行業(yè)的平均率，稅務(wù)部門就可以讓其按正常價(jià)格補(bǔ)繳稅款。第三，完善預(yù)約定價(jià)稅制。從世界范圍來看，預(yù)約定價(jià)（APA）被認(rèn)為是解決轉(zhuǎn)移定價(jià)反避稅的最有效方式。其核心原則就是企業(yè)通過與稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)商討論，預(yù)先確定稅務(wù)機(jī)關(guān)和企業(yè)雙方同意的關(guān)聯(lián)交易定價(jià)，即將轉(zhuǎn)移定價(jià)的事后稅務(wù)審計(jì)變?yōu)槭虑凹s定，預(yù)約定價(jià)使得政府部門的漏征稅風(fēng)險(xiǎn)與審查成本減輕，而跨國公司也可以減低被稽查后雙重征稅的成本。然而，目前我國轉(zhuǎn)移定價(jià)稅制過于簡單，可操作性較差，轉(zhuǎn)移定價(jià)的調(diào)查調(diào)整仍處于起步階段。我國應(yīng)總結(jié)以前的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不斷完善預(yù)約定價(jià)稅制。
（二）增加新的轉(zhuǎn)移定價(jià)稅規(guī)
第一，增加有關(guān)資本弱化問題的專門條款。在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過人為的內(nèi)部金融操作，在某一企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)中減少自有資本的數(shù)量而增加貸款的數(shù)量，從而增加利息扣除數(shù)。因?yàn)椴煌膰覍鶆?wù)利息和紅利的征收政策是不同的，所以也會造成關(guān)聯(lián)企業(yè)間的利潤轉(zhuǎn)移和相關(guān)的稅收問題。應(yīng)對資本弱化問題，OECD提倡兩種方法：一是正常交易法，即由稅務(wù)機(jī)關(guān)確定關(guān)聯(lián)方的貸款條件是否與非關(guān)聯(lián)方的相同，如果不同，則關(guān)聯(lián)方的貸款可能被視為隱蔽的募股，要按資本弱化法規(guī)對利息征稅。二是固定比率法，即如果公司的負(fù)債權(quán)益比超過特定水平，則超過的利息不允許稅前扣除，可以將超過的利息視同股息征稅。美國、加拿大、新西蘭等大多數(shù)國家都采用固定比率法，只有英國等少數(shù)國家采用正常交易法?；谖覈?jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)情況，我國也應(yīng)采用固定比率法處理有關(guān)資本弱化問題。
第二，引入納稅人舉證責(zé)任制。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，我國稅務(wù)機(jī)關(guān)既不能直接得到跨國投資者在國外經(jīng)營活動的資料，又不能到國外進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，同時(shí)各國間的稅務(wù)情報(bào)交換又存在許多障礙，這些因素都不利于稅務(wù)機(jī)關(guān)對跨國公司轉(zhuǎn)移定價(jià)的監(jiān)控。針對此現(xiàn)象，美國規(guī)則規(guī)定，國內(nèi)稅收署對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的所得調(diào)整將由法院支持，除非納稅人能證明這種納稅調(diào)整是武斷或不合理的，納稅人負(fù)有舉證責(zé)任。包括提供有關(guān)年度的所有經(jīng)濟(jì)因素涉及的資料及稅法規(guī)定的各種報(bào)表資料。美國稅務(wù)當(dāng)局還要求納稅人在填寫納稅申請表以前提供大量資料，準(zhǔn)備詳細(xì)的功能分析，以支持其定價(jià)方法。該做法值得我國借鑒，我國也應(yīng)在涉外稅法中明確規(guī)定，納稅人有義務(wù)提供其境外經(jīng)營活動的資料，如果納稅人對稅務(wù)機(jī)關(guān)的處理決定提不出相反的證據(jù)，就應(yīng)執(zhí)行稅務(wù)機(jī)關(guān)的處理決定。
【關(guān)鍵詞】公司董事；競業(yè)禁止；刑法規(guī)制
一、董事競業(yè)禁止義務(wù)的理論基礎(chǔ)
我國《公司法》第149條規(guī)定：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?！痹摋l是對董事競業(yè)禁止義務(wù)的明確規(guī)定，即董事作為公司的高級管理人員不得從事與本公司營業(yè)性質(zhì)相同或營業(yè)范圍相同的商業(yè)行為。
董事競業(yè)禁止義務(wù)的產(chǎn)生有其深厚的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論基礎(chǔ)。首先，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在考察一個(gè)公司的經(jīng)營狀況及運(yùn)作狀態(tài)時(shí)勢必要考慮該公司董事、經(jīng)理等高級管理人員的“成本”。一旦董事、監(jiān)事等高級管理人員從事競業(yè)活動，同類營業(yè)的公司、企業(yè)之間的競爭是必然的，公司董事作為本公司的員工又是公司的競爭對手，勢必會增大損害公司利益的機(jī)會。若是等到董事、高級管理人員的不法行為對公司、企業(yè)造成實(shí)際損害之時(shí)予以規(guī)制，這是不切實(shí)際也是不現(xiàn)實(shí)的。另外，從法學(xué)角度看，公司董事與公司之間的法律關(guān)系是競業(yè)禁止義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。在公司法領(lǐng)域，公司雖然是獨(dú)立的法人，但它實(shí)際上是法律擬制的主體而需要通過自然人來行為，隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大、股東數(shù)量的增加，公司的所有者將其對公司財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)賦予了專門的董事和高管人員。但隨之而來的問題是怎樣保證公司的經(jīng)營管理者們不辜負(fù)所有者――股東們的期望，使管理者自覺地為股東利益最大化服務(wù)。
二、公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的民事法律效果
董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的民事法律效果，是指董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為在民事法律上的效力。民法理論界通說認(rèn)為，董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為本身并不因董事違反義務(wù)而無效，其理由為“競業(yè)行為之禁止，系屬命令規(guī)定，而非效力規(guī)定”，臺灣學(xué)者柯芳枝認(rèn)為“董事違反競業(yè)禁止義務(wù)而為自己或他人為屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)之行為時(shí)，該行為本身有效，至契約相對人是否知情，則非所問?！蔽覈痉▽Χ逻`反競業(yè)禁止義務(wù)的競業(yè)行為也并非無效，在符合同意要件的前提下其行為是合法有效的。這主要是考慮保護(hù)善意第三人的利益和避免對市場交易安全秩序造成損害，但另一方面，客觀上也利于因競業(yè)經(jīng)營受損害公司對自己利益的維護(hù)，賦予受損公司以更多的救濟(jì)權(quán)力行使空間，公司可以根據(jù)競業(yè)行為違反義務(wù)的性質(zhì)、第三方的主觀惡意、競業(yè)行為履行程度和損益，靈活行使其救濟(jì)權(quán)。根據(jù)各國公司法和其他法律的規(guī)定，因董事競業(yè)行為受到損害的公司，所享有的民事救濟(jì)權(quán)利主要是停止侵害請求權(quán)、歸入權(quán)、損害賠償請求權(quán)和解任權(quán)。
三、公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的刑法規(guī)制
1997 年我國《刑法》，在分則中增設(shè)了第 165 條“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”，將國有公司、企業(yè)單位董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，違反競業(yè)禁止義務(wù)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說，該條犯罪與我國《公司法》第149條第1款關(guān)于競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定，具有直接的淵源，盡管《刑法》第 165 條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪構(gòu)成與公司法上的競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)范的主體和內(nèi)容不盡一致，但刑法的犯罪規(guī)定，無疑是以違反公司法競業(yè)禁止義務(wù)違法行為的構(gòu)成要件為前提，在此基礎(chǔ)上，根據(jù)刑法的價(jià)值目標(biāo)和要件理論制定而成的。在此意義上說，我國《刑法》分則中的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是違反競業(yè)禁止義務(wù)的犯罪。刑法作為其它部門法的最后保障法，具有謙抑性及最后手段性，應(yīng)后置或補(bǔ)充適用而非優(yōu)先適用。公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為應(yīng)有些考慮適用公司法、民法的調(diào)整手段，只有在非刑事性調(diào)整手段調(diào)整無效的情況下，才將刑法和刑罰作為不得已而采用的最后手段加以運(yùn)用，以達(dá)到既促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又最大限度地抑制危害行為的目的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，公司的股東人多越來越大，公司在實(shí)際運(yùn)行過程中參與的主體越來越多，公司的財(cái)產(chǎn)來源多樣化，公司作為一個(gè)獨(dú)立的組織，其行為涉及到的主體和利益群體越來越廣泛，公司的作用與社會影響不斷擴(kuò)大。公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為損害的不僅是公司的利益，更是股東、債權(quán)人及其他利益相關(guān)者的權(quán)益，公司法對公司董事經(jīng)營同類營業(yè)的不法行為的救濟(jì)途徑采取的比較溫和的措施，當(dāng)這種不法行為具有嚴(yán)重的“社會危害性”時(shí)，刑法才能足以規(guī)制和約束這種行為。
由此看來公司法是刑法的基礎(chǔ)和前提，違反公司法上的強(qiáng)制性義務(wù)是違反刑法上強(qiáng)制性義務(wù)的根據(jù)，刑法對公司法具有極強(qiáng)的依賴性，而違反公司法之義務(wù)行為的法律后果，則直接通向刑事犯罪。從公司法角度，違反競業(yè)禁止義務(wù)不僅要承擔(dān)《公司法》第 215 條規(guī)定的民事責(zé)任，并且在特定條件下，違反義務(wù)的行為還會被作為犯罪，對責(zé)任人處以刑罰；而在刑法，其法律規(guī)定則直接依附于公司法上的民事義務(wù)規(guī)范，按照公司法的規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容來制定刑事法的禁止規(guī)范。然而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體僅限于國有公司、企業(yè)的董事，其他企業(yè)形式的董事即使違反了競業(yè)禁止義務(wù)、獲取非法利益數(shù)額巨大，也不能追究其刑事責(zé)任。為了規(guī)范公司、企業(yè)制度、保護(hù)合法的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并對我國非國有經(jīng)濟(jì)進(jìn)行平等的刑法保護(hù)，鑒于此，筆者建議將刑法第165條改為：“公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重的處......”若要體現(xiàn)對國有財(cái)產(chǎn)特別保護(hù)或者對國家工作人員的特別要求，可以增設(shè)第二款，規(guī)定為：“國家工作人員犯此罪或者對國有公司、企業(yè)實(shí)施犯罪的，從重處罰。”
參考文獻(xiàn)
[1] 吳紅瑛.董事競業(yè)禁止研究[C].浙江大學(xué)，2001.
然而，我們也應(yīng)該看到，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公證工作也面臨著一些問題：不正當(dāng)競爭擾亂正常的公證法律服務(wù)秩序，損害了行業(yè)整體利益。規(guī)范公證法律服務(wù)秩序，增強(qiáng)公證工作的公信力，是加強(qiáng)公證工作建設(shè)的長期任務(wù)。要把這項(xiàng)工作做好，既需要外部的動力，更需要內(nèi)部的努力，本文試圖就如何規(guī)范公證法律服務(wù)秩序、制止公證業(yè)不正當(dāng)競爭作一些思考，以拋磚引玉。
一、公證業(yè)不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)及危害
公證行業(yè)不正當(dāng)競爭是指公證處或公證人員為了使自己在與他人競爭中處于有利的地位而采取的違反規(guī)定、職業(yè)道德并有損公證行業(yè)全體利益、擾亂公證行業(yè)法律服務(wù)秩序的行為。目前公證處不正當(dāng)競爭的主要表現(xiàn)形式有：
第一，在證源的取得手段上，往往采用支付“回扣”“聯(lián)絡(luò)費(fèi)”或隱性支付“介紹費(fèi)”或給予其他好處的方式來承攬業(yè)務(wù)；
第二，為了吸引業(yè)務(wù)，隨意降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，打價(jià)格戰(zhàn)；而一旦通過不正當(dāng)手段壟斷業(yè)務(wù)項(xiàng)目后，又隨意抬高價(jià)格；
第三，在宣傳上抬高自己詆毀別人；甚至一個(gè)公證處內(nèi)部人員之間也各自為伍，占領(lǐng)一方天地，不允許其他公證員涉足；
第四，利用與行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織的特殊關(guān)系進(jìn)行業(yè)務(wù)壟斷；
第五，在辦證程序上隨便簡化，公證書不按照要素式的要求來出等等。
各國，無不把公證制度的信譽(yù)、公正、合法放在首位。盡管各國的公證制度有所不同，但不允許公證機(jī)構(gòu)間自由競爭這點(diǎn)是一致的。不正當(dāng)競爭對公證事業(yè)最大的損害就是使公證的公信力下降。
二、公證行業(yè)引起不正當(dāng)競爭的原因
1、現(xiàn)有公證制度設(shè)計(jì)中公證處與司法行政機(jī)關(guān)按行政層級對應(yīng)設(shè)置，這是產(chǎn)生公證業(yè)務(wù)不正當(dāng)競爭的一個(gè)重要因素。
國務(wù)院于二000年七月三十一日批準(zhǔn)頒布了《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，它明確指出：“改制的公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能，自主開展業(yè)務(wù)，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，按市場規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非盈利性的事業(yè)法人?！钡F(xiàn)行的公證機(jī)構(gòu)設(shè)置均存在重疊的現(xiàn)象，省、市、區(qū)（縣）都分別設(shè)有公證處，由于各公證處都實(shí)行自收自支，公證處之間就必然有競爭，而改革方案提出“自主開展業(yè)務(wù)”，相關(guān)法律對公證業(yè)務(wù)范圍沒有明確的界定，由于證源有限，行業(yè)內(nèi)的競爭無法避免，各公證處公證員必然要為開拓證源千方百計(jì)打通關(guān)系爭取證源，隨之而來的一些不正當(dāng)競爭手段也就屢禁不止。公證機(jī)構(gòu)要正常運(yùn)行，就要盈利。公證員要生存，就要創(chuàng)收，這必然導(dǎo)致同行間的惡性競爭，競爭的目的就是為了得到更多的證源，占領(lǐng)更大的市場份額。久而久之就會出現(xiàn)以利益為重，重視辦證數(shù)量，輕視辦證質(zhì)量的問題，把對辦證數(shù)量和收費(fèi)的追求置于公證質(zhì)量之上。這與現(xiàn)行的公證體制、機(jī)構(gòu)設(shè)置、內(nèi)部分配機(jī)制不無直接的關(guān)系。
2、立法相對滯后、沒有法定證源
我們在從事公證工作中，所依據(jù)的是二十年前計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的《中華人民共和國公證暫行條例》，《公證暫行條例》自距今已23年，它的許多內(nèi)容已經(jīng)明顯不適應(yīng)社會發(fā)展需要，原有制度框架與管理模式也與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。因?qū)C制度的某些問題研究得還不夠深透，認(rèn)識還不完全統(tǒng)一，導(dǎo)致了《公證法》遲遲不能出臺。而《公證暫行條例》規(guī)定的是自愿公證制度，而不是法定公證制度，公證暫行條例里沒有明確規(guī)定哪些事件必須公證，公證被推向市場后，失去了國家財(cái)政的支持。而公證的社會認(rèn)知度不高，因人們的公證法律意識又普遍淡漠。法定公證制度是指國家法律明文規(guī)定某些民商事法律行為必須經(jīng)過公證，否則法律行為不成立。在法國、德國等大陸法系國家，法律規(guī)定了諸如家庭、婚姻、財(cái)產(chǎn)、抵押貸款類合同等等很多法律行為必須經(jīng)公證后方為有效的條款，法律規(guī)定必須公證的事項(xiàng)占所有公證業(yè)務(wù)的40％～60％。這種制度，不僅確立了公證的法律地位、社會地位，預(yù)防了社會矛盾的發(fā)生，也基本解決了公證員的生活保障。而在我國，目前沒有公證法典，現(xiàn)行的行政法規(guī)也沒有明確公證的法律地位、公證法定業(yè)務(wù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國民事實(shí)體法律關(guān)于公證的條文僅占0.47％，在世界各國比例最低。
公證機(jī)構(gòu)缺乏法定的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，沒有明確的法律地位、社會地位，已經(jīng)嚴(yán)重限制了公證業(yè)的發(fā)展與對公正的保障。由于沒有法定證源，僧多粥少，有些公證員便使用種種不正當(dāng)手段招攬業(yè)務(wù)。
當(dāng)前的這種局面既與立法機(jī)關(guān)對公證制度的認(rèn)識不足有關(guān)，也與我國現(xiàn)實(shí)的立法環(huán)境有關(guān)。在公證暫行條例的第一章“總則”中，將制定條例的目的概括為“預(yù)防糾紛、減少訴訟”，將公證的前提規(guī)定為“根據(jù)當(dāng)事人申請”，反映了當(dāng)時(shí)立法者和全社會對公證的認(rèn)識程度。但事實(shí)證明，公證在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中所發(fā)揮的作用，比“預(yù)防糾紛、減少訴訟”要大得多。市場經(jīng)濟(jì)是建立在個(gè)人誠信原則和外部強(qiáng)制約束機(jī)制之上的，離開這個(gè)原則和機(jī)制中的任何一個(gè)，市場經(jīng)濟(jì)便不能完善和發(fā)展，公證正是維護(hù)這一原則和發(fā)揮這一機(jī)制的一個(gè)“平衡點(diǎn)”，它通過一種特定的程序，使社會成員無法以不誠信的方式達(dá)到某種目的，進(jìn)而降低了社會消耗，保障了社會的公平和效率。但在目前的制度條件下，在許多民事活動領(lǐng)域，“當(dāng)事人”的公證申請完全是一種自覺行為，并沒有強(qiáng)制性，對于未申請公證者，公證“預(yù)防糾紛、減少訴訟”的作用無以發(fā)揮，而一旦發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)或其他民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，其損失不僅是“當(dāng)事人”的，也是全社會的。因此許多國家把“必須公證”的民事活動和法律文書進(jìn)行詳細(xì)分類并寫進(jìn)法律。立法機(jī)關(guān)如果對公證沒有這種認(rèn)識，立法便沒有緊迫性，即使立法，其適用范圍也難以像應(yīng)有的那樣廣泛和明確。
3、在司法與行政實(shí)踐中，公證的生存環(huán)境不容樂觀
首先是司法的排斥。目前，有些法院和法庭出于一己之私利和偏好，動輒裁定賦予強(qiáng)制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書不予執(zhí)行，這不僅使很多本來欲求助于公證的交易主體最終只能對公證敬而遠(yuǎn)之，而且對公證聲譽(yù)以及國家法律實(shí)施統(tǒng)一性的破壞性也是顯而易見。
其次是行政的排斥。無論是由于長久以來形成的官本位思想積重難返，還是出于“尋租”的目的，很多負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)管理的行政機(jī)關(guān)不愿放權(quán)于市場，公證所具有的微觀監(jiān)控職能恰恰被其視為自己的權(quán)力，各行各業(yè)的合同鑒證名目繁多，各個(gè)法律部門都另行規(guī)定了一套登記制度。比如，結(jié)婚要到民政部登記，房產(chǎn)要到房管局登記，公司注冊要到工商行政部門登記，各個(gè)行政部門都設(shè)了一套人馬，要想改變這種格局，已經(jīng)是非常困難的了。
正是當(dāng)前這種格局，給公證業(yè)的中介化改革設(shè)置了障礙。當(dāng)公證行業(yè)開始向市場轉(zhuǎn)軌時(shí)才發(fā)現(xiàn)，市場留給自己的發(fā)展空間已經(jīng)不多，公證業(yè)生存的基本條件都沒有，由此引發(fā)的惡性競爭也就不足為奇了。
與國外公證員坐堂辦公相比，中國的公證員真的是太辛苦了。絕大部分案件都得靠個(gè)人通過種種渠道去爭取。再加上各個(gè)公證處之間的惡性競爭，只能是更多地遷就客戶的要求，甚至放寬審查標(biāo)準(zhǔn)，降低收費(fèi)，為了生存，只能是以行業(yè)信譽(yù)為代價(jià)了。
4、經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使
隨著公證體制的轉(zhuǎn)軌及經(jīng)濟(jì)利益的再分配，個(gè)人收入與公證收費(fèi)緊密掛鉤。公證處為了生存和發(fā)展，廣開證源，存在著謀求經(jīng)濟(jì)利益最大化的傾向，不惜采取各種形式的手段“開拓業(yè)務(wù)”、招攬業(yè)務(wù)、壟斷業(yè)務(wù)，這是導(dǎo)致不正當(dāng)競爭的直接原因。這種競爭最終轉(zhuǎn)嫁到了公證員的身上。有些公證處人人頭上有指標(biāo)，拉來了業(yè)務(wù)才有回扣。而且越來越多沒有取得資格的“門外漢”都在從事公證工作，這些“門外漢”最主要的工作就是“拉證源”，只要拉來證源，他們照貓畫虎地辦完公證各項(xiàng)程序，將執(zhí)業(yè)公證員的名章及公證處的公章一蓋，一筆具有法律效力的公證就做完了。而公證處里也以能否拉來證源論英雄，根本不看業(yè)務(wù)水平，把原本神圣的事業(yè)經(jīng)營得像個(gè)可以討價(jià)還價(jià)的菜市場！
5．公證人員自身素質(zhì)參差不齊
正常有序的競爭，需要每一個(gè)公證員具有高尚的道德品質(zhì)、深厚的法律知識、扎實(shí)的業(yè)務(wù)水平、良好的服務(wù)態(tài)度，從而贏得當(dāng)事人的尊重和認(rèn)可。然而某些公證員的自身素質(zhì)不高，平時(shí)又怠于學(xué)習(xí)和鉆研，拿不出真才實(shí)學(xué)，沒有競爭力，法律素質(zhì)和道德素質(zhì)欠缺，不是靠高水準(zhǔn)的公證法律服務(wù)和完善的證后服務(wù)爭取業(yè)務(wù)，而是采取支付回扣、拉關(guān)系走后門的方式承攬業(yè)務(wù)。
6、監(jiān)管不嚴(yán)，懲罰不力
公證事業(yè)發(fā)展較快，公證改革工作力度較大，而相應(yīng)的管理手段、法律約束沒有跟上，甚至有的還是空白，如守信行為規(guī)范、失信的處罰及依據(jù)、監(jiān)督措施等。如果不正當(dāng)競爭者不但得不到懲罰，反而能獲得比公平競爭收益更高的“不正當(dāng)收益”，客觀上縱容了他們的行為，使得他們越加毫無顧忌。因此，不采取得力的措施將無法制止不正當(dāng)競爭行為的進(jìn)一步蔓延。由于無章可依，即使發(fā)現(xiàn)了不正當(dāng)競爭行為，也無可奈何，助長了業(yè)內(nèi)的不正當(dāng)競爭。
三、規(guī)范公證法律服務(wù)秩序、制止公證業(yè)不正當(dāng)競爭的對策
《2005年中國公證業(yè)發(fā)展政策報(bào)告》前言指出：“我國公證事業(yè)的各個(gè)方面都有新的發(fā)展?！矐?yīng)看到，推動公證立法和深化公證制度改革，仍然面臨相當(dāng)繁重的工作任務(wù)；規(guī)范公證法律服務(wù)，特別是規(guī)范公證服務(wù)秩序，還有一些突出問題亟待解決。”筆者認(rèn)為規(guī)范公證法律服務(wù)秩序、制止公證業(yè)不正當(dāng)競爭，也是一個(gè)系統(tǒng)工程，必須堅(jiān)持標(biāo)本兼治、綜合治理的方針，把規(guī)范公證服務(wù)秩序與規(guī)范辦證程序、規(guī)范公證處的運(yùn)行機(jī)制、規(guī)范公證管理行為有機(jī)結(jié)合起來，與積極推進(jìn)公證立法，深化公證改革和加強(qiáng)公證管理，進(jìn)一步完善公證制度結(jié)合起來，與強(qiáng)化“三項(xiàng)教育”即在公證隊(duì)伍中深入開展政治思想教育、業(yè)務(wù)素質(zhì)教育和職業(yè)道德教育結(jié)合起來，重點(diǎn)是以下幾個(gè)方面：
1、加快公證立法進(jìn)程，科學(xué)確立“必須公證”的范圍。
與發(fā)達(dá)國家相比，我國公證制度目前還處在發(fā)展初期，相關(guān)的立法滯后，體制不合理，作用還未得到充分發(fā)揮，公證機(jī)構(gòu)無序發(fā)展和不正當(dāng)競爭嚴(yán)重，甚至出現(xiàn)了武漢體彩作弊案和西安“寶馬案”等觸目驚心的事件，嚴(yán)重影響了公證的社會形象。公證業(yè)存在的各種問題，從根本上講還是要通過立法來解決。我國現(xiàn)行公證制度也有其自身的矛盾之處：既然將公證行業(yè)定性為自主開展業(yè)務(wù)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營利事業(yè)機(jī)構(gòu)，卻又同時(shí)指望其執(zhí)行國家職能、發(fā)揮監(jiān)督作用，如此魚與熊掌兼得的好事能否實(shí)現(xiàn)本身就值得懷疑。所以，應(yīng)從體制上使公證機(jī)構(gòu)成為履行國家“公共證明”職能為主、履行法律服務(wù)職能為輔的機(jī)構(gòu)，科學(xué)確立“必須公證”的范圍，推行“必須公證”制度，使公證不再完全是一種當(dāng)事人的可選擇行為。
在公證制度發(fā)達(dá)的歐洲各國，為了凈化社會經(jīng)濟(jì)秩序，在立法中規(guī)定，某些民商事活動必須公證。如在被譽(yù)為“自由經(jīng)濟(jì)保護(hù)神”的《法國民法典》中，在不動產(chǎn)、公司事務(wù)、繼承事務(wù)、家庭事務(wù)等方面都規(guī)定了必須公證的事項(xiàng)。據(jù)了解，在法國、德國等大陸法系國家，公證業(yè)務(wù)里面有40%到70%是法定必須公證的，也就是說，法律明文規(guī)定某些民事法律行為必須經(jīng)過公證，否則法律行為不成立，這樣就解決了公證員的生活保障。而我國現(xiàn)行實(shí)體法中尚無“必須公證”的規(guī)定，只能有賴于《公證法》的出臺。一旦“必須公證”的事項(xiàng)得到確立，既能保障交易安全、降低交易成本、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又能保證公證機(jī)構(gòu)有相對穩(wěn)定的證源，有利于公證行業(yè)的發(fā)展，豈不一舉兩得。版權(quán)所有
2、逐步取消公證機(jī)構(gòu)在同一城市的重疊設(shè)置
《公證法》草案確立了公證機(jī)構(gòu)“管轄設(shè)立”的原則，筆者認(rèn)為如果公證法一來就規(guī)定的太死，勢必造成現(xiàn)有格局的混亂，必竟現(xiàn)在這種格局，已經(jīng)多年形成，一來就封死，不利于我們公證事業(yè)的發(fā)展。如果公證法作些原則性的規(guī)定，是比較符合實(shí)際的，也不會引起太大的震蕩！這種內(nèi)部利益的劃分，應(yīng)由省級以上司法行政部門總體統(tǒng)籌來解決。省級以上司法行政部門根據(jù)本省的實(shí)際情況，制定一個(gè)具體的管轄劃分方案，逐步來取消公證機(jī)構(gòu)在同一城市的重疊設(shè)置，緩解內(nèi)部利益的沖突。公證改革要逐步有序的進(jìn)行，不能搞一刀切，因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)重疊設(shè)置，不是產(chǎn)生公證部門在同一城市惡性競爭的唯一因素，況且各地公證部門在同一城市惡性競爭的原因各不相同。要以保障公證執(zhí)業(yè)的平等性為目標(biāo)，按照總量控制、合理布局的原則，逐步對公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)轄區(qū)和外部管理體制進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范，實(shí)現(xiàn)公證資源的優(yōu)化配置。
3、禁止搞個(gè)人效益工資制。
關(guān)于公證處的分配問題，現(xiàn)在還處在摸索階段，但筆者認(rèn)為公證不同與律師等其他個(gè)體性勞動很強(qiáng)的中介組織，如律師、會計(jì)師、設(shè)計(jì)師等。我們強(qiáng)調(diào)公證處整體的凝聚力，不能搞個(gè)人效益工資。公證不是個(gè)體勞動，而是公證處整體的勞動。如果按照辦證數(shù)量抽成，利益的趨動必然會導(dǎo)致服務(wù)水平的下降。大家不會為公證處的明天著想，沒有人去花時(shí)間、精力開拓、研究、創(chuàng)新，設(shè)計(jì)公證新方案。要以保障公證執(zhí)業(yè)的非營利性為目標(biāo)，建立科學(xué)、合理的公證業(yè)績評價(jià)和考核體系，防止公證的市場化傾向。
4、加強(qiáng)公證人員的職業(yè)道德建設(shè)，努力提高隊(duì)伍整體素質(zhì)。
從長遠(yuǎn)看，要想徹底消除行業(yè)不正當(dāng)競爭，最終取決于公證人員的隊(duì)伍素質(zhì)。試想如果每一位公證員都能真正達(dá)到“具備堅(jiān)定的政治信念，優(yōu)良的道德品質(zhì)，豐富的法律知識和社會經(jīng)驗(yàn)的高素質(zhì)”要求，不正當(dāng)競爭也就不可能存在。然而目前公證隊(duì)伍的現(xiàn)狀不容樂觀，亟待改進(jìn)。為了進(jìn)一步加強(qiáng)公證員的隊(duì)伍建設(shè)，前不久中國公證員協(xié)會適時(shí)制定了《公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》，確立了公證員應(yīng)樹立以誠信為基石的職業(yè)道德，倡導(dǎo)公證處及公證員應(yīng)在誠信原則的前提下展開公平競爭，開展公證法律服務(wù)。廣大公證員必須堅(jiān)決貫徹實(shí)施。
司法部規(guī)定今后只有通過國家統(tǒng)一司法考試的人才能進(jìn)公證處，但還需建立一套可行的制度和措施，對這些人的道德品質(zhì)和業(yè)務(wù)能力進(jìn)行考核，吸引更多的道德品質(zhì)過硬、文化素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的新人進(jìn)入公證隊(duì)伍。同時(shí)對公證員要加大繼續(xù)教育和培訓(xùn)力度，為公證員的學(xué)歷教育提供條件。
5、加強(qiáng)公證行業(yè)監(jiān)管和自律。
積極推進(jìn)公證同業(yè)規(guī)則建設(shè)，司法行政機(jī)關(guān)、公證員協(xié)會要積極引導(dǎo)設(shè)區(qū)的市市區(qū)范圍內(nèi)的各公證處，通過建立主任聯(lián)席會議制度、簽訂誠信自律規(guī)約等形式，加強(qiáng)自我管理，自我約束。積極推進(jìn)公證信息化平臺建設(shè)，有條件的地方，可以盡快實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)微機(jī)聯(lián)網(wǎng)，借助統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行有效的信息溝通，加強(qiáng)相互監(jiān)督，加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管。利用信息化平臺手段加強(qiáng)公證行業(yè)自律監(jiān)督，統(tǒng)一公證業(yè)務(wù)和管理軟件，統(tǒng)一公證業(yè)務(wù)操作流程，統(tǒng)一公證管理規(guī)范，逐步實(shí)現(xiàn)公證業(yè)務(wù)流量、工作信息等網(wǎng)上報(bào)送，借助信息平臺，對辦證質(zhì)量、公證收費(fèi)等進(jìn)行動態(tài)監(jiān)督，公證處之間公證抵押登記、公證遺囑、當(dāng)事人提供虛假材料等信息共享，網(wǎng)上建立并公布公證處、公證人員的獎懲記錄和誠信檔案，受理當(dāng)事人投訴、舉報(bào)，接受社會監(jiān)督。
建立本市轄區(qū)內(nèi)管理機(jī)關(guān)與公證處之間、各公證處之間的網(wǎng)絡(luò)連接，及時(shí)、交換信息，做到"六公開"，實(shí)現(xiàn)"三規(guī)范"，強(qiáng)化同業(yè)監(jiān)督和社會監(jiān)督，提高服務(wù)水平，制止不正當(dāng)競爭，規(guī)范公證服務(wù)秩序?！傲_”具體為：一、公開辦證程序。各公證處建立公證機(jī)構(gòu)網(wǎng)頁，定期更新，面向社會公開公證處和每名公證人員的詳細(xì)情況、公證處的業(yè)務(wù)范圍、辦理公證的程序、對公證工作的承諾等。二、公開收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。各公證處面向社會公開公證服務(wù)收費(fèi)范圍、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、減免收費(fèi)的條件和審批手續(xù)。三、公開辦證信息。各公證處之間公開和即時(shí)交換以下信息，自覺接受同業(yè)監(jiān)督：辦結(jié)公證事項(xiàng)的編號、種類、公證申請人、出證日期、承辦和審批公證員、公證服務(wù)收費(fèi)數(shù)額、減免公證收費(fèi)的情況。四、公開投訴舉報(bào)渠道。建立網(wǎng)上投訴處理系統(tǒng)，管理機(jī)關(guān)通過互聯(lián)網(wǎng)受理、回復(fù)當(dāng)事人對公證處、公證人員違背承諾的舉報(bào)；建立內(nèi)部舉報(bào)處理系統(tǒng)，受理公證處、公證人員對同業(yè)內(nèi)違規(guī)辦證、壓價(jià)、給回扣等行為的舉報(bào)，糾正、查處不良辦證行為或違法違規(guī)辦證行為。五、公開違紀(jì)違規(guī)記錄。面向社會公布公證處、公證人員違規(guī)辦證的案件及查處情況。六、公開誠信檔案。健全公證處、公證員的誠信檔案和獎懲記錄，由管理機(jī)關(guān)定期面向社會公布。
上述“六公開”，實(shí)現(xiàn)“三規(guī)范”：一是規(guī)范公證業(yè)務(wù)操作流程。公證處建立內(nèi)部局域網(wǎng)，應(yīng)用統(tǒng)一辦證軟件系統(tǒng)辦理公證事項(xiàng)，確保公證程序的嚴(yán)格履行，提高公證質(zhì)量。二是規(guī)范信息上報(bào)機(jī)制。應(yīng)用業(yè)務(wù)自動統(tǒng)計(jì)上報(bào)系統(tǒng)，實(shí)行公證業(yè)務(wù)流量、工作信息等網(wǎng)上報(bào)送。借助信息化平臺，管理機(jī)關(guān)對本市轄區(qū)內(nèi)各公證處的辦證質(zhì)量、公證收費(fèi)等環(huán)節(jié)進(jìn)行動態(tài)監(jiān)管。三是規(guī)范信息查詢機(jī)制。公證處將已經(jīng)辦結(jié)的公證抵押登記、公證遺囑和不予受理、拒絕公證、辦結(jié)公證事項(xiàng)涉及的不動產(chǎn)抵押登記、當(dāng)事人提供虛假材料等信息及時(shí)上傳到公證信息化平臺，管理機(jī)關(guān)建立數(shù)據(jù)庫，實(shí)現(xiàn)本市轄區(qū)內(nèi)所有公證處之間信息共享。
6．制定相關(guān)的制度規(guī)章，加大行政處罰力度。
制止不正當(dāng)競爭不僅取決于人的道德素質(zhì)，而且需依賴于法律和機(jī)制的建設(shè)。形成一套激勵懲戒的機(jī)制，使違紀(jì)者承擔(dān)其成本，是制止不正當(dāng)競爭的根本措施。用規(guī)范來引導(dǎo)和道德教化是一個(gè)極其漫長的過程，因?yàn)橹淙说男袨榉绞降母緶?zhǔn)則是利益而不是道德原則，而利益問題的根本解決從來不聽命于道德說教，而是聽命于強(qiáng)制規(guī)范。因此，必須盡快制定反不正當(dāng)競爭的相關(guān)規(guī)定，加大行政處罰力度。針對我國目前尚沒有全國性反不正當(dāng)競爭的規(guī)范，各地應(yīng)盡快制定地方性的反不正當(dāng)競爭的規(guī)范，抵制違規(guī)行為，完善投訴、調(diào)查和處罰機(jī)制。如對那些不正當(dāng)競爭的公證處采取警告、罰款、停止部分業(yè)務(wù)、停業(yè)整頓、撤銷機(jī)構(gòu)的處罰；對違反公平競爭的公證員采取通報(bào)批評、警告、罰款、記過、暫停職業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書等處罰。其次，在建章立制的同時(shí)，應(yīng)實(shí)行司法行政機(jī)關(guān)的行政管理與公證員協(xié)會的行業(yè)管理兩結(jié)合的管理體制，重點(diǎn)抓好規(guī)章制度的落實(shí)工作，嚴(yán)格執(zhí)行，決不手軟。再次，開展公證服務(wù)秩序和公證質(zhì)量大檢查，在反不正當(dāng)競爭中要做到一視同仁，不能搞歧視政策。應(yīng)當(dāng)做到三個(gè)統(tǒng)一：規(guī)則要統(tǒng)一，查處的程序和辦法要統(tǒng)一、處罰的力度和承擔(dān)的責(zé)任要統(tǒng)一。對錯(cuò)證的處罰力度要加大，對屢錯(cuò)不改的應(yīng)當(dāng)清除出法律服務(wù)的隊(duì)伍，不僅是公證隊(duì)伍。要嚴(yán)格執(zhí)行省定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，不得降低收費(fèi)，并嚴(yán)格限制公證處主任的公證費(fèi)減免權(quán)限；建立成員會議制度，通報(bào)公約執(zhí)行情況；明確爭端解決機(jī)制，成立“仲裁委員會”負(fù)責(zé)處理執(zhí)行公約過程中的爭議和問題等。只有這樣才能凈化競爭環(huán)境，純潔公證隊(duì)伍。
【關(guān)鍵詞】注冊資本；登記制度改革；域外法律規(guī)制
中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）10-122-01
一、以軟法規(guī)制為基礎(chǔ)的美國法律規(guī)制模式
在保護(hù)債權(quán)人利益理念至上的整個(gè)19世紀(jì)和20世紀(jì)70年代之前，美國公司資本制度都是采用的法定資本制，其確立了最低注冊資本制度。倘若公司在開業(yè)前沒有收到最低注冊資本，公司董事要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但最低注冊資本制度一直飽受逅病，主要理由是統(tǒng)一設(shè)定的最低公司資本制度，該制度未充分考慮到不同公司的特定資本需求，難免有主觀臆斷之嫌。鑒于立法者主觀臆斷、閉門造車的最低注冊資本制度不但在保護(hù)債權(quán)人方面效果不彰，壓抑投資創(chuàng)業(yè)活動有余，《美國模范商事公司法》在1969年一鼓作氣廢除了最低注冊資本制度。受其影響，美國諸州在20世紀(jì)70年代開始步其后塵。從理論上說，股東只需投入1美分的股權(quán)資本，即可在現(xiàn)今絕大多數(shù)州設(shè)立公司。這一改革潮流顯然有助于鼓勵社會投資。倘若某股東投入的股權(quán)資本顯著不足，導(dǎo)致公司資本顯著不足（undercapitalization），嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，公司的債權(quán)人亦可請求法院揭開公司面紗，責(zé)令該股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
在構(gòu)建一整套完整的公司發(fā)人格否認(rèn)制度的同時(shí)美國立法學(xué)者主要將公司交易風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制放到市場中，以構(gòu)建整個(gè)行業(yè)協(xié)會誠信體系以及行業(yè)自律為重心。通過行業(yè)協(xié)會的自治和自律來防控來自市場的風(fēng)險(xiǎn)。
在全行業(yè)的誠信體系的建立過程中，美國在全國范圍內(nèi)建立了完善的公司信息查詢和披露平臺，為每個(gè)公司建立誠信檔案，以便公司交易相對人在進(jìn)行交易時(shí)對公司信用狀況進(jìn)行查詢，用以了解交易公司的信用狀況，在全社會建立起了一套健全且完整的誠信監(jiān)督與懲罰機(jī)制。
美國法律能夠給與行業(yè)協(xié)會充分的自治權(quán)力，行業(yè)協(xié)會能夠有獨(dú)立的訴訟主體資格，對于公司在市場交易中侵害公司債權(quán)人利益的行為行業(yè)協(xié)會能夠以自己的名義向法院提訟。同時(shí)美國法律還給以行業(yè)協(xié)會以懲罰權(quán)對于相關(guān)不道德的企業(yè)以處罰的權(quán)利。
二、以公司自治為基礎(chǔ)的日本法律規(guī)制模式
日本在進(jìn)行公司注冊登記制度改革時(shí)在進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防控的立法設(shè)計(jì)時(shí)非常注重通過公司內(nèi)部的自治來實(shí)現(xiàn)對市場風(fēng)險(xiǎn)的控制的。日本《商法典》在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面便能夠凸顯出。
在廢除最低注冊資本制度后，日本國內(nèi)市場中也隨即出現(xiàn)了一系列的諸如侵害公司債權(quán)人利益的現(xiàn)象，基于這些現(xiàn)象，日本國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為解決這樣的問題需要對公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)以及明確相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任有十分重要的作用。于是立法者創(chuàng)立了公司設(shè)立時(shí)董事制度。這一制度的確立形成了以董事責(zé)任為中心的公司債權(quán)人保護(hù)模式。
《日本公司法》在明確規(guī)定設(shè)立時(shí)董事義務(wù)的同時(shí)也對其規(guī)定了嚴(yán)格的責(zé)任。根據(jù)《日本公司法》第52條的規(guī)定，設(shè)立時(shí)董事的責(zé)任分為兩種：
（一）對公司的責(zé)任
對公司的責(zé)任包括資本填補(bǔ)責(zé)任和懈怠損害賠償責(zé)任。首先，關(guān)于資本填補(bǔ)責(zé)任。資本填補(bǔ)責(zé)任是針對發(fā)起人、股東的現(xiàn)物出資和財(cái)產(chǎn)受讓等各種財(cái)產(chǎn)的價(jià)額不足而進(jìn)行的規(guī)制。對資本填補(bǔ)責(zé)任的要求非常嚴(yán)格，“不僅在高估財(cái)產(chǎn)的情形下須承擔(dān)賠償責(zé)任，而且至公司成立時(shí)為止，財(cái)產(chǎn)的價(jià)額由于市場變動而降低的情形下，也需承擔(dān)該項(xiàng)責(zé)任”。
（二）對第三人的損害賠償責(zé)任
當(dāng)設(shè)立時(shí)董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時(shí)應(yīng)向包括債權(quán)人在內(nèi)的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是資本充實(shí)責(zé)任在設(shè)立時(shí)董事身上的體現(xiàn)，該責(zé)任制度無疑對保護(hù)公司債權(quán)人等第三人的利益發(fā)揮著重要作用。
筆者認(rèn)為，從對第三人特別是公司債權(quán)人保護(hù)的角度來看，直接的損害賠償和間接的損害賠償都應(yīng)該被包含在內(nèi)，這樣就能夠給予第三人更有力的保護(hù)，同時(shí)也給設(shè)立時(shí)董事更大的壓力，通過增加違法成本迫使其更好地履行勤勉義務(wù)。
三、以硬法為主，以軟法為輔的德國法律規(guī)制模式
德國系典型的大陸法系國家，崇尚法典治世的典型國家。德國在進(jìn)行公司注冊資本登記制度改革時(shí)主要以強(qiáng)行法的方式規(guī)范市場主體的交易行為。毋庸置疑的是，以規(guī)則的方式規(guī)范行為確實(shí)能夠起到抑制交易市場的投機(jī)和侵權(quán)行為，但是硬法有固有的弱點(diǎn)便是不夠機(jī)動靈活。這樣還需要在硬性的規(guī)則上輔以較為靈活的行業(yè)原則以及行業(yè)道德，誠信體系建設(shè)等軟法規(guī)制這樣便能夠形成一套健全有序的規(guī)制體系。
從廣泛意義上來說,風(fēng)險(xiǎn)投資在國內(nèi)外都有著較長的發(fā)展歷史,但這一名詞的出現(xiàn)是在第二次世界大戰(zhàn)后,其中風(fēng)險(xiǎn)投資起步最早的國家為美國,上世紀(jì)八九十年代風(fēng)險(xiǎn)投資在美國獲得了巨大的成功,創(chuàng)造了美國的新經(jīng)濟(jì)時(shí)代,目前,美國也是風(fēng)險(xiǎn)投資最為發(fā)達(dá)的國家。我國風(fēng)險(xiǎn)投資的實(shí)踐和理論研究始于1998年中國民主建國會中央委員會向全國政協(xié)提交《關(guān)于加快發(fā)展我國風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)》的提案后,這一新經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的發(fā)展和產(chǎn)生為經(jīng)濟(jì)法、民商法的理論和時(shí)間提供了新的研究領(lǐng)域。綜觀美國的風(fēng)險(xiǎn)投資史,在其發(fā)展的過程中,法規(guī)政策的支持起到了不可提到的作用,其風(fēng)險(xiǎn)投資在法律方面已形成了成熟完善的法律體系,包括有知識產(chǎn)權(quán)法、特拉華州有限公司法、1934證券法、破產(chǎn)法、稅收流程和規(guī)則等在內(nèi)的15部法律法規(guī)制度,其拉華州有限公司法等非成文的商業(yè)組織法允許各種經(jīng)濟(jì)組織形式的存在,很大程度地減少了政府對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù),對風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新發(fā)展起到了十分重要的作用;1933證券法和1934證券法對規(guī)范市場交易,促進(jìn)信息透明化,維護(hù)市場誠信體系有著重要的意義;同時(shí)美國法律還通過重新解釋某些法律中的名詞,限制某些組織對風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)的投資為風(fēng)險(xiǎn)投資的資本來源提供暢通的渠道,并利用稅收體系鼓勵長期投資和創(chuàng)業(yè),另外,完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系和信用體系對保障高新企業(yè)的發(fā)展和制約風(fēng)險(xiǎn)投資參與者的行為也起到了重要的作用。我國的風(fēng)險(xiǎn)投資起步稍晚,風(fēng)險(xiǎn)投資理論的研究尚不完善,尤其風(fēng)險(xiǎn)投資的法律理論研究還較為薄弱,缺乏有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)投資的專門法律,一些散見于公司法、證券法等法律中的有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)投資的法律法規(guī)不具針對性,雖有相關(guān)部門針對風(fēng)險(xiǎn)投資制定的部分法規(guī),但多存在一定的局限性,且統(tǒng)一性較差,缺乏法律的權(quán)威性,風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式方面、資金來源、風(fēng)險(xiǎn)退出方面及政府扶植方面的相配套法律制度的缺失,給風(fēng)險(xiǎn)投資帶來了一定的法律障礙,阻礙了風(fēng)險(xiǎn)投資的快速規(guī)范發(fā)展,對高新技術(shù)和創(chuàng)新企業(yè)的發(fā)展十分不利,影響到我國當(dāng)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
二、新時(shí)期下構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系的建議
隨著風(fēng)險(xiǎn)投資在我國的快速發(fā)展,函需完善穩(wěn)定的法律法規(guī)為其提供制度支持,借鑒美國風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系的模式,根據(jù)我國風(fēng)險(xiǎn)投資立法上存在的不足,在構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系時(shí)可從以下三個(gè)方面著手:
1、采用集中式立法模式,構(gòu)建法律體系框架
英美等一些發(fā)達(dá)國家的風(fēng)險(xiǎn)投資法律法規(guī)制度一般采取的都是分散式立法,即沒有專門的針對風(fēng)險(xiǎn)投資的基本法,而是通過修改和制定相關(guān)的成文法并與相關(guān)的判例相結(jié)合,從而形成風(fēng)險(xiǎn)投資的法律體系。風(fēng)險(xiǎn)投資是在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的形勢下產(chǎn)生的,由于我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不夠成熟,根據(jù)我國的具體國情,在構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系時(shí)更適合采用印度、韓國等國家的集中式立法模式,即以相關(guān)的法規(guī)作為法律的基本框架,建立風(fēng)險(xiǎn)投資的專項(xiàng)法律,與相關(guān)的配套法律共同構(gòu)成完成的法律體系,政府可通過積極立法、引導(dǎo)資金流向的方式適當(dāng)?shù)亟槿氲斤L(fēng)險(xiǎn)投資產(chǎn)業(yè),促進(jìn)高新技術(shù)的發(fā)展。
2、制定風(fēng)險(xiǎn)投資基本法,規(guī)范市場交易秩序
我國目前的《公司法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等與企業(yè)創(chuàng)立運(yùn)行有關(guān)的法律只適用于一般性的工商企業(yè),而不適應(yīng)專門從事風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)營的風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè),基本的產(chǎn)權(quán)交易法律法規(guī)的缺失使得風(fēng)險(xiǎn)投資市場卻缺乏秩序,難以發(fā)展成為大規(guī)模的規(guī)范化市場,因此,應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展特點(diǎn)和發(fā)展趨勢,綜合現(xiàn)有的有關(guān)辦法、規(guī)定、通知等法規(guī)中的可取部分,制定包括風(fēng)險(xiǎn)投資的宗旨和基本原則,明確風(fēng)險(xiǎn)投資主體,規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)投資對象、程序、基金運(yùn)行方式,投資融資的法律關(guān)系,風(fēng)險(xiǎn)退出機(jī)制及民事、行政、刑事法律責(zé)任在內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)投資的基本法,規(guī)范產(chǎn)權(quán)市場交易秩序,促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資的良好有序發(fā)展。
3、完善相配套法律制度,建立完整法律體系
除建立風(fēng)險(xiǎn)投資基本法外,我國還應(yīng)當(dāng)對《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》等相關(guān)法律中有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)投資的法律法規(guī)條文進(jìn)行適時(shí)適當(dāng)?shù)男抻?如《公司法》中可作出允許公司私募股本的規(guī)定,關(guān)于有限責(zé)任公司股東上限、股份轉(zhuǎn)讓制及發(fā)起人出資比例的規(guī)定中,可將風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)排除在外;并行在《證券法》規(guī)定公司私募股本的方式和募集對象等。此外,還可針對風(fēng)險(xiǎn)投資出臺一些鼓勵性的稅收政策、規(guī)范統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法,鼓勵風(fēng)險(xiǎn)投資和高新技術(shù)的發(fā)展,修訂養(yǎng)老基金管理的相關(guān)制度、《保險(xiǎn)法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī),拓寬風(fēng)險(xiǎn)投資資本籌集渠道,為風(fēng)險(xiǎn)投資資金的籌集提供保障。
