發(fā)布時(shí)間：2024-01-19 16:08:48
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的關(guān)于行賄的法律法規(guī)樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：工程招投標(biāo)；工作；存在問題；策略
工程招投標(biāo)是參與市場競爭最直接的手段，很多工程項(xiàng)目的承包都是通過招投標(biāo)完成的。因此，為提高經(jīng)濟(jì)效益，保護(hù)社會(huì)公共利益和招投標(biāo)人的合法權(quán)益，要以立法的形式的進(jìn)行支持和保護(hù)。由于我國還處于社會(huì)主義初級階段，對相關(guān)招投標(biāo)的法律法規(guī)還需完善和發(fā)展，并在政府的指導(dǎo)下對社會(huì)資源進(jìn)行合理配置。
1 招投標(biāo)的概述
招標(biāo)作為一種特殊的交易方式，是指在一定范圍內(nèi)公開貨物、工程或者服務(wù)采購的條件，通過邀請多位投標(biāo)人參與投標(biāo)，并按照規(guī)定的程序選擇交易對象的一種市場交易行為。招投標(biāo)一般包括招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)五個(gè)過程，一般被人稱為招標(biāo)過程。招標(biāo)是指擬定以招標(biāo)方式進(jìn)行采購物資或者進(jìn)行建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包過程的第一步，決定著招標(biāo)的競爭程度，防止不正當(dāng)?shù)慕灰住Ｕ袠?biāo)主要形式分為兩種：公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)，又稱為競爭性招標(biāo)，是指招標(biāo)人以公告的方式邀請不特定的投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)。比如可以在報(bào)刊或互聯(lián)網(wǎng)等媒體中介上刊登招標(biāo)公告，吸引眾多企業(yè)進(jìn)行投標(biāo)競爭，并擇優(yōu)選用。而邀請招標(biāo)，也叫有限競爭性招標(biāo)或者選擇性招標(biāo)，是指由招標(biāo)人選擇一定數(shù)目的企業(yè)，向他們發(fā)投標(biāo)邀請書，邀請他們參加投標(biāo)競爭。
2 招投標(biāo)機(jī)構(gòu)的概述
一般情況下，招投標(biāo)活動(dòng)具有臨時(shí)性，招投標(biāo)的企業(yè)在招投標(biāo)活動(dòng)的進(jìn)行中缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，他們屬于不同的領(lǐng)域，而且也不利于相關(guān)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督和管理，因此設(shè)立了招投標(biāo)機(jī)構(gòu)，讓這些專門的機(jī)構(gòu)承擔(dān)企業(yè)的招投標(biāo)行為。
招標(biāo)機(jī)構(gòu)是為了適應(yīng)建筑市場管理體制改革的需要產(chǎn)生的，是依法設(shè)立的、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的中介服務(wù)型企業(yè)。招投標(biāo)機(jī)構(gòu)要依法取得營業(yè)資格，在遵守市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的前提下合理運(yùn)轉(zhuǎn)，依法享有權(quán)利和履行義務(wù)，并接受市場的監(jiān)督。招投標(biāo)機(jī)構(gòu)的主要工作是組織和參與投標(biāo)活動(dòng)，為委托人編寫相關(guān)的招標(biāo)文件，使其遵守國家相關(guān)的法律法規(guī)，維護(hù)好招投標(biāo)雙方的合法權(quán)益，并收取一定的服務(wù)費(fèi)用。具有專業(yè)性強(qiáng)、工作效率高等優(yōu)點(diǎn)。
3 工程招投標(biāo)工作中存在的問題
3.1 招投標(biāo)機(jī)構(gòu)不夠規(guī)范。由于我國的招投標(biāo)工作開始的比較晚，發(fā)展時(shí)間較短，關(guān)于招投標(biāo)機(jī)構(gòu)的一些相關(guān)法律法規(guī)還不健全，企業(yè)沒有統(tǒng)一的制度標(biāo)準(zhǔn)作為參照，人員的績效考核制度和監(jiān)督制度不健全，從業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)和道德素養(yǎng)參差不齊，從而導(dǎo)致了招投標(biāo)機(jī)構(gòu)的發(fā)展處于無序的狀態(tài)，嚴(yán)重影響了招投標(biāo)工作的順利進(jìn)展。目前社會(huì)各界對于招投標(biāo)機(jī)構(gòu)的認(rèn)識還不全面，招投標(biāo)機(jī)構(gòu)憑借其專業(yè)的知識和熟練的工作技能，可以幫助委托方提高招標(biāo)投標(biāo)的質(zhì)量、覆蓋范圍以及增加投資效益等，然而相關(guān)的建設(shè)行政部門和招投標(biāo)的管理部門對于招投標(biāo)的機(jī)構(gòu)宣傳力度不大，沒有充分發(fā)揮好媒體的宣傳作用。招投標(biāo)機(jī)構(gòu)是獨(dú)立的中介組織，具有獨(dú)立性，可以保證招投標(biāo)工作的公正、公平。但是目前我國大多數(shù)的招投標(biāo)機(jī)構(gòu)還是半官方機(jī)構(gòu)，這就導(dǎo)致了一些招投標(biāo)關(guān)系的產(chǎn)生，沒有按照市場規(guī)則來進(jìn)行，而是被強(qiáng)制實(shí)施產(chǎn)生的，這樣下去將嚴(yán)重影響市場秩序的健康運(yùn)行，不利于招投標(biāo)機(jī)構(gòu)獨(dú)立客觀的開展業(yè)務(wù)，同時(shí)也影響了社會(huì)各界對招投標(biāo)機(jī)構(gòu)的正確認(rèn)識。
3.2 招投標(biāo)工作中的違法經(jīng)營。由于建筑工程需要的資金量大，而且盈利可觀，所以也加劇了工程招投標(biāo)工作中存在大量的行賄受賄案件，一些投標(biāo)企業(yè)為了能夠順利中標(biāo)，向招標(biāo)機(jī)構(gòu)行賄，在執(zhí)法不嚴(yán)的情況下，招標(biāo)機(jī)構(gòu)暗自受賄，這種靠行賄受賄完成的招投標(biāo)工作，使工程的投資方占據(jù)了主動(dòng)權(quán)，促成了不公平的交易，嚴(yán)重?fù)p害了委托方的利益，不利于市場健康有序的發(fā)展，導(dǎo)致不良社會(huì)風(fēng)氣蔓延。我國實(shí)行公有制為主體的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，政府起著宏觀調(diào)配的作用，同時(shí)政府在工程的招投標(biāo)中也發(fā)揮著重要作用。在政府投資工程中是工程的主體同時(shí)也是工程的監(jiān)督者，在工程招投標(biāo)的關(guān)系中，他處于中間位置，既是納銳人的人，同時(shí)又是承包商和招標(biāo)機(jī)構(gòu)和評標(biāo)專家的委托人。政府的多重身份，以及不規(guī)范的行為導(dǎo)致了我國招投標(biāo)領(lǐng)域中出現(xiàn)很多因?yàn)楦瘮≡斐蛇`法犯罪的現(xiàn)象。
4 解決工程招投標(biāo)工作問題的措施
4.1 招投標(biāo)機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)自身的建設(shè)。招投標(biāo)機(jī)構(gòu)要想得到社會(huì)各界的廣泛認(rèn)可，就要加強(qiáng)自身建設(shè)。其中包括加強(qiáng)自身的專業(yè)技能、服務(wù)水平以及人員素養(yǎng)的提高。首先，工作人員要對招投標(biāo)業(yè)務(wù)有全面系統(tǒng)的了解，掌握招標(biāo)程序的各個(gè)環(huán)節(jié)，有完善的管理制度以及財(cái)務(wù)結(jié)算制度，并嚴(yán)格按照相關(guān)的制度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范行事；其次，要加強(qiáng)工作人員的培訓(xùn)，提高人員的綜合素質(zhì)，不僅要提高自身的專業(yè)水平，還要注重道德文化以及禮貌禮節(jié)等，提高人員的服務(wù)意識，參與項(xiàng)目招投標(biāo)工作的所有人員要有保密意識，使招投標(biāo)工作能夠按照相關(guān)程序和規(guī)定公平、公正的進(jìn)行，努力為公司樹立良好的形象，從而建立良好的口碑。
4.2 充分發(fā)揮政府在招投標(biāo)工作中的管理和監(jiān)督職能。政府在招投標(biāo)中的職能主要由兩部分組成。首先，政府以業(yè)主的身份進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)的參與，遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則和競爭機(jī)制，以投資效益和社會(huì)效益最大化為目標(biāo)，承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險(xiǎn)和獲取利益的機(jī)會(huì)。其次，政府作為市場經(jīng)濟(jì)的管理者和監(jiān)督者，通過治理市場秩序，保證市場健康有序的運(yùn)行，堅(jiān)持依法治國、違法必究的原則，對于違法亂紀(jì)的、不按照市場規(guī)則操作的行為進(jìn)行直接或間接的控制和管理。
政府要加強(qiáng)完善招投標(biāo)機(jī)構(gòu)相關(guān)的法律法規(guī)，使得機(jī)構(gòu)有法可依，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)市場秩序。政府對招投標(biāo)工作的全過程進(jìn)行全面監(jiān)督，其中包括對招投標(biāo)機(jī)構(gòu)的營業(yè)資格進(jìn)行審查，對工作內(nèi)容的合法合規(guī)性進(jìn)行檢查，并對完成招投標(biāo)任務(wù)、簽訂合同后的工程進(jìn)行情況進(jìn)行跟蹤檢查，保證招投標(biāo)工作的健康有序進(jìn)行。
5 結(jié)語
隨著建筑市場管理體制改革的不斷發(fā)展，招投標(biāo)機(jī)構(gòu)逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，通過幫助委托方設(shè)計(jì)高質(zhì)量的招標(biāo)文件，有效的提高了招標(biāo)的工作效率，為承包方節(jié)約了建設(shè)投資，促進(jìn)工程項(xiàng)目的順利開展。雖然目前有關(guān)法律法規(guī)還不健全，機(jī)構(gòu)自身的管理制度還不完善，但是隨著政府職能的加強(qiáng)，招投標(biāo)工作中出現(xiàn)的問題會(huì)迎刃而解。
參考文獻(xiàn)
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目前，我國國家審計(jì)問責(zé)制度最大的缺陷主要表現(xiàn)在以下方面：
(一)問責(zé)主體不當(dāng)。審計(jì)問責(zé)制應(yīng)該是一套完整的責(zé)任體系， 而不僅僅局限于行政部門內(nèi)部的上下級之間。從理論上講， 問責(zé)主體應(yīng)該是人民群眾或者獨(dú)立第三方；從實(shí)施角度看， 問責(zé)主體應(yīng)該包括行政主管部門、紀(jì)檢部門和司法部門等。而從目前情況來看， 在一些“官員問責(zé)”案件中，多是上級對下級的問責(zé)，要求下級主動(dòng)辭職、引咎辭職或被開除公職。如果問責(zé)制僅僅是上級追究下級的責(zé)任，那么在需要承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，就很難保證問責(zé)結(jié)果的公正性。在現(xiàn)行審計(jì)體制下，國家審計(jì)機(jī)關(guān)作為政府的組成部門和問責(zé)主體，而審計(jì)對象又基本與其是平級單位，使得審計(jì)機(jī)關(guān)查出的問題處理手法帶有濃厚的行政色彩，難以保證審計(jì)問責(zé)的力度和深度。
(二)客體權(quán)責(zé)不清。主要表現(xiàn)是政府公務(wù)員、工作人員職位分類制度不完善、不科學(xué)，權(quán)力和責(zé)任不對等，尤其是責(zé)任主體不明確， 責(zé)任歸屬不清晰。行政官員具體承擔(dān)什么責(zé)任，是領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任、直接責(zé)任、間接責(zé)任、還是其他責(zé)任， 到現(xiàn)在也還是粗線條的。這給問責(zé)制的責(zé)任界定帶來極大的“模糊性”，也成為相關(guān)責(zé)任人開拓罪責(zé)的借口。
(三)問責(zé)范圍太窄。目前，問責(zé)范圍還僅僅局限在“貪污、行賄受賄和違規(guī)資金運(yùn)用”層面，不曾涉及“瀆職、重大決策失誤、監(jiān)督不力”等領(lǐng)域。也就是說， 問責(zé)面還非常窄，甚至于部分地方行政權(quán)力實(shí)際上處于無風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)行狀態(tài)，這就使得相當(dāng)多的行政官員抱著“無過便是功”的心態(tài)，嚴(yán)重影響了受托責(zé)任的執(zhí)行效率。從某種意義來講，從對執(zhí)行環(huán)節(jié)的問責(zé)到對決策環(huán)節(jié)、監(jiān)督環(huán)節(jié)的問責(zé)延伸，已經(jīng)成為完善國家審計(jì)問責(zé)制的一個(gè)迫切需要。
（四）問責(zé)程序不規(guī)范。從2003 年下半年開始，長沙、南京、廣州等十幾個(gè)地方政府出臺了專門的行政問責(zé)的規(guī)章，如《行政問責(zé)制暫行辦法》、《行政過錯(cuò)追究暫行辦法》等，但它們屬于地方性的政府規(guī)章，法律效力不高，問責(zé)程序也并未完全規(guī)范，使問責(zé)帶有太多的不確定性。
（五）問責(zé)依據(jù)缺乏剛性。目前，我國尚沒有一部全國統(tǒng)一的問責(zé)制法律，僅有一些追究責(zé)任的條款散見于各種相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章和文件之中，但它不是關(guān)于問責(zé)制的單行法律。由于缺乏專門的法律依據(jù)，國家審計(jì)問責(zé)的強(qiáng)制性和權(quán)威性嚴(yán)重不足。
二、政府審計(jì)問責(zé)制度的完善路徑
（一）審計(jì)問責(zé)主體的規(guī)范。國家審計(jì)問責(zé)主體是國家審計(jì)問責(zé)行為的實(shí)施者。也就是究竟應(yīng)該由誰來履行“審計(jì)問責(zé)”這一權(quán)利？我們認(rèn)為目前我國的審計(jì)問責(zé)主體應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以規(guī)范：
1、擴(kuò)大問責(zé)主體。將審計(jì)問責(zé)的主體擴(kuò)大到行政主管部門、紀(jì)檢部門、司法部門以及社會(huì)公眾，使其均可成為問責(zé)的主體，充分發(fā)揮審計(jì)監(jiān)督、人大監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督、司法監(jiān)督和新聞監(jiān)督的綜合實(shí)力，將同體問責(zé)與異體問責(zé)相結(jié)合，形成問責(zé)的“合力”，推動(dòng)問責(zé)制的科學(xué)、規(guī)范、高效運(yùn)行。對于具體應(yīng)該由誰問責(zé)，應(yīng)該根據(jù)審計(jì)結(jié)果的嚴(yán)重程度區(qū)別對待，可以參照審計(jì)意見的類型和違規(guī)資金的比重來確定：以政府部門財(cái)政預(yù)算的執(zhí)行情況為例，不嚴(yán)重的，交上級行政管理部門處理；不太嚴(yán)重的，交紀(jì)檢部門和行政管理部門共同處理；嚴(yán)重的，交司法部門處理。
2、充分發(fā)揮異體問責(zé)的作用。從廣義上看，問責(zé)制度包含法律、黨紀(jì)、行政等各方面的責(zé)任追究；從狹義上講，它也是連接黨紀(jì)政紀(jì)處分與組織調(diào)整之間的有效措施。因此，也只有紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和人大能夠擔(dān)負(fù)這樣的專門責(zé)任追究任務(wù)，綜合運(yùn)用教育、預(yù)防、監(jiān)督并重的手段，從而實(shí)現(xiàn)績效的最大化。
3、形成多元問責(zé)主體的協(xié)調(diào)互動(dòng)。建立一個(gè)以“審計(jì)機(jī)關(guān)”為主要問責(zé)主體，由行政機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)問責(zé)(包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān))，擴(kuò)展到輿論問責(zé)(包括以媒體為主體的全民問責(zé))為輔助主體的多元問責(zé)主體的“大問責(zé)”，各個(gè)部分之間是協(xié)調(diào)的、互動(dòng)的，形成一種多元、多層級的審計(jì)問責(zé)體系 ，審計(jì)機(jī)關(guān)處于問責(zé)體系的中心，審計(jì)機(jī)關(guān)對審計(jì)發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)向政府和人大報(bào)告，提出制定和完善有關(guān)政策法規(guī)、宏觀調(diào)控措施的建議；對違反國家規(guī)定的財(cái)務(wù)收支行為，可在法定職權(quán)范圍內(nèi)做出審計(jì)決定或向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出處理、處罰意見；超出審計(jì)機(jī)關(guān)處理處罰權(quán)的，不嚴(yán)重的交上級主管部門處理；不太嚴(yán)重的，交紀(jì)檢部門和行政管理部門共同處理；對于重大問題，應(yīng)由人大行使相關(guān)的調(diào)查權(quán)和任免權(quán)，觸犯法律的應(yīng)移交司法部門。新聞媒體和社會(huì)公眾沒有處理處罰權(quán)，主要是通過信息披露和制造輿論來引起相關(guān)權(quán)力部門的注意，促使問題的解決和公共意志的實(shí)現(xiàn)。從近幾年我國審計(jì)信息公開后引發(fā)的社會(huì)反響來看，輿論在推動(dòng)政府干部問責(zé)方面發(fā)揮了積極的作用。
（二）審計(jì)問責(zé)客體權(quán)責(zé)的界定。國家審計(jì)問責(zé)客體，是指國家審計(jì)問責(zé)應(yīng)當(dāng)指向的單位及個(gè)人，它是國家審計(jì)機(jī)關(guān)直接作用的對象。問責(zé)客體要解決“向誰問責(zé)”的問題，主要把握以下幾個(gè)方面：
1、相關(guān)責(zé)任人的確定?？梢愿鶕?jù)相關(guān)責(zé)任的不同，將問責(zé)的對象確定為直接責(zé)任人、間接責(zé)任人和連帶責(zé)任人。在確定相關(guān)責(zé)任人時(shí)，必須解決好以下幾個(gè)方面的問題：（1）明確各個(gè)負(fù)責(zé)人的分工。這是進(jìn)行審計(jì)問責(zé)時(shí)區(qū)分相關(guān)責(zé)任的首要前提?，F(xiàn)在許多地方黨政交叉任職情況十分普遍，分工不明確，職能不清晰，出了問題究竟誰負(fù)責(zé)，誰也說不清楚。因此，必須在明確政府官員分工的同時(shí)，公布黨委各負(fù)責(zé)人的具體分工，并接受與行政官員同樣的問責(zé)和追究。（2）正副職之間的責(zé)任劃分?！丁芬?guī)定，黨的各級委員會(huì)實(shí)行集體領(lǐng)導(dǎo)和個(gè)人分工負(fù)責(zé)相結(jié)合的制度。也就是說，如果集體的決定正確，只是某個(gè)委員執(zhí)行錯(cuò)誤，就可單“問”該委員的“責(zé)”?？墒牵绻w的決定本身就是錯(cuò)誤的，按照現(xiàn)有的規(guī)章就很難確定應(yīng)該如何問責(zé)。至于行政機(jī)關(guān)，依據(jù)《憲法》和其它相關(guān)法律，實(shí)行的是首長負(fù)責(zé)制。可見，副職是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)多大責(zé)任，也是亟需健全的機(jī)制之一。（3）不同層級官員之間的責(zé)任劃分。一個(gè)地方出現(xiàn)了該問責(zé)的事，那么這種責(zé)任應(yīng)該波及到哪一個(gè)層級，應(yīng)該有一個(gè)相對的劃分標(biāo)準(zhǔn)，這也是問責(zé)制體系亟需明確的一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)。
2、相關(guān)責(zé)任人責(zé)任承擔(dān)的具體劃分。對于各責(zé)任人應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任，可以頒布專門的《行政事故責(zé)任認(rèn)定辦法》，詳細(xì)規(guī)定對于什么行政事件需要承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么樣的責(zé)任，從而作為經(jīng)濟(jì)責(zé)任鑒定中心的鑒定依據(jù)。不同的責(zé)任人(直接責(zé)任人、間接責(zé)任人和連帶責(zé)任人)所承擔(dān)的責(zé)任種類和大小也應(yīng)該不同。對于責(zé)任大小，可以借鑒相關(guān)法律責(zé)任的分類，劃分為三大類：(1)行政責(zé)任，包括誡勉、通報(bào)批評、記過、記大過、、停職反省、勸其辭職、引咎辭職等；(2)民事責(zé)任，包括罰款、民事賠償?shù)龋?3)刑事責(zé)任，包括有期徒刑、無期徒刑和死刑等。由于違法的具體情況不同，適用不同檔次的處罰類型，有關(guān)內(nèi)容可以參見《刑法》和其它規(guī)定。
（三）審計(jì)問責(zé)范圍的規(guī)范。國家審計(jì)問責(zé)的范圍可以確定為以下幾個(gè)方面：(1)效能低下，執(zhí)行不力，包括無正當(dāng)理由未完成工作任務(wù)以及不履行或者未認(rèn)真履行職責(zé)的；(2)責(zé)任意識淡薄，包括拖延、推諉、瞞報(bào)、虛報(bào)、遲報(bào)重大突發(fā)事件等；(3)違反法定程序，盲目決策，包括隨意安排使用財(cái)政資金或造成國有資產(chǎn)浪費(fèi)或資產(chǎn)流失的，以及重大建設(shè)項(xiàng)目發(fā)生嚴(yán)重質(zhì)量問題等；(4)不依法行政或治政不嚴(yán)、監(jiān)督不力，包括機(jī)關(guān)效率低下、服務(wù)質(zhì)量差、工作態(tài)度生硬等；(5)在商務(wù)活動(dòng)中損害政府形象或造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，包括在招商引資活動(dòng)中不講誠信，在政府采購中不進(jìn)行招標(biāo)或不按規(guī)定招標(biāo)等；(6)貪污、挪用公款；(7)行賄、受賄；(8)縱容或者包庇下屬違法、違紀(jì)行為。
（四）審計(jì)問責(zé)程序的規(guī)范。問責(zé)程序即采取何種方法和步驟向政府問責(zé)。要完善政府審計(jì)問責(zé)制，關(guān)鍵是要建立起一整套統(tǒng)一實(shí)施、規(guī)范明確、便于操作的問責(zé)程序，以提高問責(zé)的效能。具體實(shí)施上應(yīng)包括以下方面：（1）問責(zé)的啟動(dòng)。審計(jì)機(jī)關(guān)首先行使檢查權(quán)，針對審計(jì)發(fā)現(xiàn)的問題展開問責(zé)，或者移交給行政主管部門、司法部門或人大實(shí)施問責(zé)。問責(zé)主體只能對由其任免或管轄的問責(zé)對象啟動(dòng)問責(zé)，不能超出職權(quán)啟動(dòng)問責(zé)。（2）對問責(zé)對象的調(diào)查。問責(zé)主體在問責(zé)啟動(dòng)后，可以依據(jù)法定職權(quán)和程序?qū)栘?zé)對象的問責(zé)事項(xiàng)開展調(diào)查，調(diào)查過程中要充分聽取問責(zé)對象的陳述和申辯，調(diào)查結(jié)束后應(yīng)將調(diào)查結(jié)論書面告知問責(zé)對象本人和所在單位。（3）對問責(zé)對象的處理。問責(zé)主體應(yīng)在合理的期限內(nèi)，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，對有可問責(zé)情形的，根據(jù)不同情況實(shí)施不同的問責(zé)方式，并告知對方復(fù)核復(fù)議申請權(quán)及期限。（4）問責(zé)決定的復(fù)核復(fù)議。問責(zé)對象不服問責(zé)決定并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提請復(fù)核復(fù)議的，問責(zé)主體應(yīng)自己或責(zé)令原調(diào)查機(jī)關(guān)或另行指令調(diào)查機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)核復(fù)查，在合理時(shí)間內(nèi)做出復(fù)核復(fù)議決定。
（五）審計(jì)問責(zé)相關(guān)法律法規(guī)的完善。當(dāng)前，將審計(jì)問責(zé)行為用法律規(guī)范起來，這是減少審計(jì)問責(zé)隨意性的重要手段，是進(jìn)一步完善審計(jì)問責(zé)制度的當(dāng)務(wù)之急。審計(jì)問責(zé)制的立法內(nèi)容應(yīng)主要包括以下幾個(gè)部分：（1）進(jìn)一步完善相關(guān)法律法規(guī)。尤其是對現(xiàn)行《刑法》、《民法》、《預(yù)算法》以及《審計(jì)法》等相關(guān)法律法規(guī)中責(zé)任人員的法律責(zé)任一節(jié)予以修正， 加強(qiáng)對該人員群體的法律約束力度， 使其對法律有一種必要的敬畏感， 在衡量自己的利益得失時(shí)加大其違法犯罪的利益成本。這是建立和完善國家審計(jì)問責(zé)制度的必要條件。（2）建立健全各項(xiàng)配套制度。單一的法律法規(guī)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需要進(jìn)一步制定相應(yīng)的配套制度、實(shí)施辦法和責(zé)任認(rèn)定辦法，從法律上保障和構(gòu)建我國國家審計(jì)問責(zé)機(jī)制。
關(guān)鍵詞：高職院校；頂崗實(shí)習(xí)；法律風(fēng)險(xiǎn)
中圖分類號：139
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.18.076
1.高職院校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的法律風(fēng)險(xiǎn)
目前我國關(guān)于高職院校頂崗實(shí)習(xí)的相關(guān)法律文件還比較匱乏，國家只是提倡建議高職院校廣泛采取頂崗實(shí)習(xí)作為實(shí)踐教學(xué)的一種重要手段，但是這些文件總體來說對于頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生約束性太弱，原則性有余而操作性不強(qiáng)。因?yàn)楸旧砀嬷盒W(xué)生并未真正畢業(yè)，他們的他們的身份不是勞動(dòng)者，而是在校大學(xué)生，我國《勞動(dòng)法》保護(hù)的是勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對于頂崗實(shí)習(xí)的在校大學(xué)生來說存在著盲區(qū)，這是頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生面臨的最大最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。一般來說高職院校應(yīng)該出面同接收頂崗實(shí)習(xí)的單位的去協(xié)商簽訂頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議，該頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議是學(xué)校、用人單位、學(xué)生三方之間的憑據(jù)。但是在實(shí)際操作中，極少有學(xué)生可以得到由學(xué)校聯(lián)系的頂崗實(shí)習(xí)單位，很多都是自己聯(lián)系的，學(xué)生為了珍惜來之不易的的機(jī)會(huì)一般也不會(huì)主動(dòng)提出和實(shí)習(xí)單位簽訂頂崗實(shí)習(xí)相關(guān)協(xié)議。如果缺少協(xié)議，頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生和受接待單位的權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系無法得到確認(rèn)，一旦學(xué)生和用人單位發(fā)生沖突學(xué)生往往陷入到被動(dòng)局面，其合法權(quán)益很有可能遭到侵害。
2.高職院校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)法律L險(xiǎn)的原因
實(shí)習(xí)單位缺乏社會(huì)責(zé)任感。企業(yè)在追求利潤本身是可以理解的，這是企業(yè)的基本屬性，但是企業(yè)在追求利潤的同時(shí)還要承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。但是目前很多頂崗實(shí)習(xí)單位缺乏起碼的社會(huì)責(zé)任感，很多用人單位將頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生當(dāng)成了廉價(jià)、甚至是免費(fèi)的勞動(dòng)力，頂桿實(shí)習(xí)學(xué)生成了被企業(yè)剝削壓榨的對象，頂崗實(shí)習(xí)單位的這種缺乏社會(huì)責(zé)任感的行為失去的不僅是企業(yè)的誠信，玷污了企業(yè)的形象，而且是違反法律公平正義性的。
有關(guān)于在校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的相關(guān)法律法規(guī)的缺失。目前我國在校大學(xué)生學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)在法律生還有盲區(qū)，我國《勞動(dòng)法》目前尚無專門針對在校大學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的相關(guān)規(guī)定，更何況用人單位不會(huì)與頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生簽訂勞動(dòng)合同，所以學(xué)生與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系就不受《勞動(dòng)法》的約束，國家目前對于頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的相關(guān)保護(hù)規(guī)定也太少，這就導(dǎo)致學(xué)校、用人單位和學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于法無據(jù)、無章可循，這使得維護(hù)學(xué)生權(quán)益的難度加大。
近幾年我國大學(xué)生緊張的就業(yè)行賄使得學(xué)生倍加珍惜來之不易的工作機(jī)會(huì)，所以即便是權(quán)益被侵犯學(xué)生輕易也不敢去維權(quán)，生怕丟掉了工作，再加上現(xiàn)在我國缺乏相關(guān)的法律法規(guī)的保障，頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生的權(quán)益即便遭到侵害也沒有強(qiáng)有力的法律依據(jù)，學(xué)生想維權(quán)苦于無據(jù)可依，而且很多學(xué)生也缺乏應(yīng)有的法律常識，自身的權(quán)益是否遭到侵害，遭到侵害了也不知道該怎么辦，這是高職院校學(xué)生在頂崗實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益易遭到侵害的主觀原因。
3.高職院校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范
（1）國家相關(guān)部門要建立健全頂崗實(shí)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)。為了保障頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為國家立法機(jī)關(guān)、教育部、人社部應(yīng)該出臺相應(yīng)的法律法規(guī)來解決當(dāng)前學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的相關(guān)法律法規(guī)匱乏的難題。針對我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》所存在的法律真空問題，各方應(yīng)該盡快制定專門的法律法規(guī)使定崗學(xué)生在實(shí)習(xí)期間如果與用人單位發(fā)生糾紛時(shí)有法可依，為解決用人單位和學(xué)生之間的矛盾提供強(qiáng)有力的法律保障。
（2）要規(guī)范與實(shí)習(xí)單位的頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議，明確學(xué)校、學(xué)生、用人單位的權(quán)利義務(wù)。目前學(xué)校、企業(yè)、學(xué)生之間關(guān)系更為微妙。我們應(yīng)該在我國有關(guān)法律和法規(guī)的基礎(chǔ)上，允許三方就相互之間的權(quán)利和義務(wù)達(dá)成協(xié)議。首先學(xué)校不能將學(xué)生推到定崗單位后就置之不理，學(xué)校要在保護(hù)學(xué)生權(quán)益中起到主導(dǎo)作用。學(xué)校應(yīng)該嚴(yán)格規(guī)范頂崗實(shí)習(xí)程序，由就業(yè)指導(dǎo)部門牽頭為學(xué)生統(tǒng)一聯(lián)系頂崗實(shí)習(xí)單位，由于學(xué)生本身不具有勞動(dòng)者的身份，所以學(xué)校要出面同用人單位簽訂頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議，最大限度的保護(hù)學(xué)生的權(quán)益，縷清學(xué)校、學(xué)生、用人單位三方的權(quán)益禮物關(guān)系。
一、腐敗產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
腐敗現(xiàn)象是古而有之,國際上有之,關(guān)于腐敗的成因,不同的人從不同的角度提出了各自的觀點(diǎn),下面從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析腐敗產(chǎn)生的原因。
1.從經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)出發(fā):我們知道經(jīng)濟(jì)學(xué)有兩個(gè)基本的假設(shè)條件:一是理性人假設(shè)條件;二是完全信息的假設(shè)條件。合乎理性的人被稱為“經(jīng)濟(jì)人”,“經(jīng)濟(jì)人”在一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的行為都是合乎所謂的理性的,即都是以利己為動(dòng)機(jī),力圖以最小的經(jīng)濟(jì)代價(jià)去追逐和獲得自身利益的最大化。根據(jù)馬斯洛的需求層次理論:人是有需求的動(dòng)物,其需求取決于他所要得到的東西,只有尚未滿足的需求才能影響行動(dòng);人的需求是無窮的,需求是有層次的,一旦某種需求得到滿足,又會(huì)出現(xiàn)另一種需要滿足的需求。相對于無窮的需求而言,每個(gè)人用以滿足的手段或資源是有限的,這種需求的無限性與手段的有限性之間的矛盾就是腐敗產(chǎn)生的最根本原因,即腐敗的最基本動(dòng)力來源于無限需求與有限手段的矛盾。
2.從商品的等價(jià)交換出發(fā):如果把政府官員手中的權(quán)力也看成是一種商品的話,那么“權(quán)錢交易”是一種不公平交易,不公平表現(xiàn)在:首先權(quán)力價(jià)值被低價(jià)交換給行賄者,行賄者得到權(quán)力價(jià)值的效用大于行賄者付出的代價(jià),而政府官員滿足這種交易的原因在于他手中的權(quán)力來自于政府機(jī)關(guān)所任命官員的權(quán)力影響力。組織正式授予政府官員一定的職位,從而使政府官員占據(jù)權(quán)勢地位和支配地位,使其有權(quán)對下屬發(fā)號施令。這種權(quán)力價(jià)值有時(shí)是無法估量的,而獲得這種權(quán)力可能是由于機(jī)遇而沒有付出任何努力或者僅僅犧牲了一部分個(gè)人利益,但這種付出價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于手中權(quán)力的價(jià)值。正是由于“權(quán)錢交易”的不平等性才使腐敗行為更容易發(fā)生。
3.從經(jīng)濟(jì)社會(huì)的現(xiàn)行體制出發(fā):現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為,在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里,無論是資本主義,還是社會(huì)主義,“看不見的手”定理并不能完全成立,帕累托最優(yōu)狀態(tài)并不能完全實(shí)現(xiàn)。換句話說,現(xiàn)實(shí)的市場機(jī)制在很多場合并不能導(dǎo)致資源的有效配置,這就是所謂的“市場失靈”?！笆袌鍪ъ`”客觀上要求政府必須在一定的限度內(nèi)掌握必要的經(jīng)濟(jì)資源和參與必要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)(如提供公共物品,投資基礎(chǔ)設(shè)施,調(diào)節(jié)收入分配,穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序等等)。這就使得權(quán)力與資源的結(jié)合在這一體制背景下具有某種天然的必要性與合理性。我們知道,當(dāng)個(gè)人不掌握公共權(quán)力時(shí),其欲望的滿足只能憑借個(gè)人所能獨(dú)立支配的私有資源(如勞動(dòng)能力,當(dāng)然也能通過偷盜等其他非法形式來滿足)。相反,政府權(quán)力的客觀存在就為掌權(quán)者利用公共資源滿足個(gè)人私欲開辟了一條新的途徑。也就是說,權(quán)力配置資源是腐敗行為產(chǎn)生的體制基礎(chǔ)。如果沒有這一前提條件,腐敗行為無論如何也不會(huì)產(chǎn)生。以上三條分析了腐敗產(chǎn)生的必要條件。
內(nèi)容提要:以交易形式收受請托人財(cái)物的行為具有“雙重交易”的性質(zhì)，但其本質(zhì)特征仍然是權(quán)錢交易，符合的基本構(gòu)成。交易型受賄犯罪中的“交易行為”與正常的市場交易行為相比，具有實(shí)質(zhì)的違法性、對象價(jià)值上的不對等性等特征。
在司法實(shí)踐中，一些國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，主動(dòng)提出或者應(yīng)允以低價(jià)買入、高價(jià)賣出等方式，與請托人進(jìn)行房屋、汽車等大宗商品交易，從中獲取請托人財(cái)物的情況時(shí)有發(fā)生。理論上一般將這類行為稱之為交易型受賄。①2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第1條明確就交易型受賄犯罪進(jìn)行了規(guī)定。具體內(nèi)容為：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財(cái)物的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場的價(jià)格向請托人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場的價(jià)格向請托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請托人財(cái)物的。受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。前款所列市場價(jià)格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價(jià)格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價(jià)格購買商品的，不屬于受賄?！?/p>
由于以交易形式收受請托人財(cái)物的案件具有一定的復(fù)雜性，司法實(shí)踐中在認(rèn)定這類犯罪時(shí)存在較大爭議，迫切需要我們就此問題進(jìn)行深入研究并細(xì)化相關(guān)操作標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者擬結(jié)合《意見》的相關(guān)規(guī)定就交易型受賄犯罪司法認(rèn)定中的一些疑難問題進(jìn)行分析。
一、以交易形式收受請托人財(cái)物的性質(zhì)界定
盡管當(dāng)今我們一般將《意見》中包括“以交易形式收受請托人財(cái)物”在內(nèi)的行為均稱之為“新類型受賄”，認(rèn)為其是賄賂的新形式、新動(dòng)向，但實(shí)際上早在上世紀(jì)80年代初期，這種“以購代賄”的賄賂形式就在我們的生活中存在。②早期相關(guān)司法解釋對此類行為作出了明確規(guī)定?！皟筛摺痹?985年出臺的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干法律問題的解答（試行）》中就曾規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受物品，只付少量現(xiàn)金，這往往是行賄、受賄雙方為掩蓋犯罪行為的一種手段，情節(jié)嚴(yán)重，數(shù)量較大的，應(yīng)認(rèn)定為。受賄金額即行為人購買物品實(shí)際支付的金額扣除受賄人已付的現(xiàn)金額來計(jì)算。行賄人的物品未付款或無法計(jì)算行賄人支付金額的，應(yīng)以受賄人收受物品當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌隽闶蹆r(jià)格扣除受賄人已付現(xiàn)金額來計(jì)算?！辈贿^，上世紀(jì)90年代以來，隨著國家價(jià)格改革和放開，“以購代賄”中的罪與非罪的界限逐漸被模糊，假借這種方式進(jìn)行權(quán)錢交易日益盛行，而且涉案的物品越來越昂貴。例如很多情況是發(fā)生在房屋、汽車等貴重大宗物品的交易中。令人遺憾的是，我國1997年修改后的《刑法》中并沒有將這種以交易形式收受賄賂的行為明確納入的客觀表現(xiàn)形式中。那么，是否就意味著以交易形式收受請托人財(cái)物的行為“非犯罪化”了呢？有學(xué)者認(rèn)為，對于那些發(fā)生在商品購銷活動(dòng)中的案件，只要是在該商品的成本價(jià)或者成本價(jià)之上，不管國家工作人員是否為對方謀取利益，均不宜認(rèn)定為受賄。因?yàn)椋鶕?jù)《刑法》的規(guī)定，一般的犯罪構(gòu)成必須是非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。對于讓利行為，由于該行為屬于一般商品買賣活動(dòng)中的促銷手段，且所讓之利并非《刑法》規(guī)定中的“他人財(cái)物”，故如果以此作為非法收受財(cái)物給國家工作人員定罪，未免打擊面過大。③而在司法實(shí)務(wù)中，對此類案件性質(zhì)的認(rèn)定在較長的一段時(shí)期內(nèi)各不相同，有作違紀(jì)行為處理的，也有以定罪處罰的。
筆者認(rèn)為，以低于市場正常價(jià)格購買或者以高于市場正常價(jià)格出售房屋、汽車等大宗貴重物品的行為，可以構(gòu)成受賄。換言之，以交易形式收受請托人財(cái)物的構(gòu)成。具體理由如下：
第一，以交易形式收受請托人財(cái)物的行為符合法律規(guī)定。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以低于正常價(jià)格購買或者以高于正常價(jià)格出售房屋、汽車等大宗貴重物品，雖然行為人支付了一定費(fèi)用，但其支付的費(fèi)用與該物品的正常價(jià)格不符。其與貪污行為中的“以無報(bào)有、以少報(bào)多”一樣，因此，未支付任何對價(jià)的無償受賄固然屬于受賄行為，而支付一定對價(jià)的有償受賄同樣也應(yīng)屬于受賄行為。
第二，以交易形式收受請托人財(cái)物的行為吻合了權(quán)錢交易的本質(zhì)。權(quán)錢交易是的本質(zhì)特征，受賄行為簡而言之就是一個(gè)行賄人給受賄人以物質(zhì)利益，以此換取受賄人手中的公權(quán)力為自己謀取利益的交易過程。筆者認(rèn)為，在交易型受賄行為中，存在著“雙重交易”，既包括形式上的“市場交易”，也包括實(shí)質(zhì)上的“權(quán)錢交易”，也即交易型受賄具有雙重交易性質(zhì)。從形式上看，行賄人和受賄人雙方存在著一般市場交易行為，有正規(guī)的市場交易這種形式，有金錢和物品的對價(jià)支付這種手段，且這種交易形式中通常包含著打折、讓利、優(yōu)惠等。但是上述打折、讓利、優(yōu)惠的條件并不是一般商品買賣活動(dòng)中為了促銷而進(jìn)行的正常銷售手段，換取這種打折、讓利、優(yōu)惠中產(chǎn)生的巨大利益的對價(jià)包括兩方面，除了國家工作人員支付的一定金額的價(jià)款之外，更重要的國家工作人員手中的公權(quán)力。換句話中，這種“市場交易”中的打折、讓利、優(yōu)惠條件的直接目的有很明確的指向，那就是國家工作人員手中的公權(quán)力。因此，在表層的市場交易形式的背后，實(shí)際隱藏的仍然是一個(gè)行賄人給受賄人以物質(zhì)利益，并以此換取受賄人手中的公權(quán)力為其謀取利益的權(quán)錢交易的過程。所謂市場交易只不過是權(quán)錢交易的手段行為，是一種掩護(hù)，是一個(gè)幌子，權(quán)錢交易才是交易型受賄犯罪雙重交易性質(zhì)的本質(zhì)特征。
由于交易型受賄吻合我國刑法規(guī)定，且以其形式上的市場交易掩蓋了本質(zhì)上的權(quán)錢交易，實(shí)踐中認(rèn)定起來有相當(dāng)?shù)睦щy。而隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，認(rèn)定交易型受賄的難度也在不斷加大。相關(guān)交易偽裝越來越巧妙，判斷相關(guān)交易是受賄還是正常、合法的優(yōu)惠購物的難度越來越大。④因此，《意見》第1條明文規(guī)定了交易型受賄犯罪及其客觀表現(xiàn)形式，這不僅有著充分的法理根據(jù)和現(xiàn)實(shí)理由的，也符合我國司法實(shí)踐的客觀需要。
二、交易型受賄犯罪的特征
第一，“交易行為”的實(shí)質(zhì)違法性特征。為了掩蓋其行賄和受賄的犯罪目的與犯罪行為，行賄人和受賄人之間一般都會(huì)采用與正常買賣交易行為形式上相同的交易程序，比如收受房屋時(shí)，簽訂房屋購銷買賣合同、約定分期付款方式、到房產(chǎn)登記部門進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記等等，在形式上手續(xù)和過程往往是合法和完備的。但是這種“交易”的形式合法性背后掩藏的是其權(quán)錢交易的實(shí)質(zhì)違法性。這里所謂的形式合法性中的“法”包括《物權(quán)法》、《合同法》等民事法律法規(guī)，而實(shí)質(zhì)違法性中的法主要是指刑事法律。交易型受賄就是受賄人在形式上符合民事法律法規(guī)規(guī)定的買賣交易行為的掩護(hù)下，暗中收受請托人給予的好處和利益，并為請托人謀取利益，實(shí)質(zhì)上就是一種權(quán)錢交易行為，因而構(gòu)成了刑法所規(guī)定的受賄犯罪。
第二，有形“交易”對象價(jià)值上的不對等性特征。在交易型受賄中，請托人提供的物品在價(jià)值上的對價(jià)包括受賄人支付的一定數(shù)額的金錢和受賄人手中的公權(quán)力這一無形利益兩個(gè)部分，或者請托人的對價(jià)不僅包括了物品的價(jià)值還包括受賄人手中的公權(quán)力。因此，雙方的有形交易對象，即請托人提供的物品和受賄人支付的金錢之間存在價(jià)值上的不對等性。這一點(diǎn)在認(rèn)定交易型受賄中的“交易”行為時(shí)顯得尤為重要，因?yàn)?，如果有形交易對象之間不存在價(jià)值上的不對等性，那么兩者之間就沒有差價(jià)可言，國家工作人也就不可能從交易中獲取巨大利益，當(dāng)然受賄也就無從談起了。需要注意的是，這里的不對等性必須有程度上的限制，按照《意見》的規(guī)定這種不對等性必須達(dá)到“明顯”的要求，即明顯高于或者明顯低于，以便與市場波動(dòng)中商品價(jià)格正常偏離商品價(jià)值相區(qū)別。關(guān)于此點(diǎn)筆者將在后文中作具體分析。
第三，“交易”形式主要以金錢和物品為對象進(jìn)行交換。這也是交易型受賄區(qū)別于傳統(tǒng)受賄方式的一個(gè)重要方面。傳統(tǒng)的受賄方式一般都是請托人直接給予國家工作人員以金錢或者財(cái)物，而在交易型受賄中，取而代之的是一種更加隱蔽的間接交換。這種以金錢和物品為媒介進(jìn)行的間接交換不僅體現(xiàn)了“權(quán)”和“錢”進(jìn)行交換的受賄犯罪的本質(zhì)特征，還外在表現(xiàn)為“市場交易”這一交易型受賄特有的形式特征。當(dāng)然，這里需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，交易型受賄中不僅僅只包括金錢和物品的交換，還可能包括物品和物品的交換的特殊情況。近年來，以低價(jià)值房屋、汽車等物品置換高價(jià)值房屋、汽車等物品是國家工作人員收受財(cái)物的新動(dòng)向。⑤應(yīng)該說，這種形式以低價(jià)購買、高價(jià)出售相關(guān)物品的交易形式本質(zhì)上是一致的。因此，如果所置換物品之間價(jià)值相差懸殊，同樣構(gòu)成受賄犯罪。
三、交易型受賄犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)
（一）交易型受賄犯罪的價(jià)格判斷標(biāo)準(zhǔn)
實(shí)踐中，房屋、汽車等商品價(jià)格多樣，存在成本價(jià)、優(yōu)惠價(jià)、市場價(jià)等多種價(jià)格，究竟應(yīng)當(dāng)以哪一種價(jià)格作為判斷差價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，這是我們認(rèn)定交易型受賄犯罪首先必須解決的問題。刑法理論以及司法實(shí)踐中存在著商品“成本價(jià)格論”和“市場價(jià)格論”等不同觀點(diǎn)的爭議。
成本價(jià)格論者認(rèn)為，不宜將低于市場價(jià)格，高于成本價(jià)格的部分視為“他人財(cái)物”。優(yōu)惠價(jià)格銷售實(shí)際上就是讓利銷售，是指將商品銷售中的可得全部或部分讓掉，以成本價(jià)或略高于成本價(jià)出售商品的方式。讓利銷售屬于商品買賣中常見的促銷手段，而讓利的因素是多方面的，對于每一個(gè)購買者都是不確定的。而且，從打擊面來看，以“市場價(jià)格”計(jì)算容易造成打擊面過大的不利后果。⑥筆者認(rèn)為，“成本價(jià)”或者“象征性價(jià)格”，不當(dāng)?shù)靥Ц吡舜祟愂苜V犯罪的定罪門檻，⑦對于房屋等商品，成本價(jià)和市場價(jià)相差非常懸殊，依此標(biāo)準(zhǔn)，很大一部分的將不能得到依法追究，相比之下，市場價(jià)格更具實(shí)踐合理性，也更具包容性。鑒于實(shí)踐中市場價(jià)格可能波動(dòng)較大，可以通過專業(yè)機(jī)構(gòu)對物品在一個(gè)特定時(shí)間點(diǎn)上的價(jià)格進(jìn)行評估，得出一個(gè)相對確定、合理的價(jià)格。
當(dāng)然，為了避免僅僅以市場價(jià)格作為判斷差價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)擴(kuò)大打擊面的情況出現(xiàn)，《意見》中也明確了“明顯”低于或者高于的標(biāo)準(zhǔn)，使得該規(guī)定更為科學(xué)。有學(xué)者認(rèn)為《意見》中不應(yīng)該附加“明顯”的判斷要件，其理由是正常交易是符合市場價(jià)格的交易，國家工作人員在權(quán)錢交易中收取的賄賂是偏離市場價(jià)格的差額。市場價(jià)格判斷規(guī)則已經(jīng)承擔(dān)了構(gòu)成要件的篩選功能，不應(yīng)再附加“明顯”要件進(jìn)行不必要的程度控制。受賄犯罪打擊面的適當(dāng)控制是必須予以考慮的刑事政策需要，但重復(fù)設(shè)置限制性構(gòu)成要件亦可能致使打擊面控制異化，最終導(dǎo)致刑法條文及司法解釋的規(guī)范效果過度限縮。⑧筆者認(rèn)為這里涉及到對《意見》中的“市場價(jià)格”的認(rèn)識問題。上述觀點(diǎn)所認(rèn)為的“市場價(jià)格”是指市場規(guī)律自然調(diào)節(jié)形成的一個(gè)合理的價(jià)格波動(dòng)區(qū)間，但其卻忽略了商品經(jīng)營者完全可能在這個(gè)區(qū)間以下面向公眾設(shè)定優(yōu)惠價(jià)格。比如房產(chǎn)開發(fā)商為了融資的緊急需要，事先面向廣大公眾對于剩余的幾套房屋設(shè)定了低于成本的優(yōu)惠價(jià)格，這個(gè)價(jià)格明顯是不符合市場規(guī)律的，但根據(jù)《意見》的相關(guān)規(guī)定，卻是可以認(rèn)定為市場價(jià)格的。因此商品經(jīng)營者在特殊情況下事先面向公眾設(shè)定的優(yōu)惠價(jià)格，雖然可能是低于市場規(guī)律自然調(diào)節(jié)所形成的合理價(jià)格波動(dòng)區(qū)間的，但卻是《意見》所認(rèn)可的市場價(jià)格。這種優(yōu)惠價(jià)格顯然不能被上述觀點(diǎn)中的“市場價(jià)格”的內(nèi)涵所包容，因此上述觀點(diǎn)中的“市場價(jià)格”與《意見》中的“市場價(jià)格”并不是同一概念。筆者認(rèn)為《意見》中所規(guī)定的市場價(jià)格應(yīng)該理解為包括兩個(gè)方面，一是由價(jià)格評估部門在市場規(guī)律自然調(diào)節(jié)所形成的合理的價(jià)格波動(dòng)區(qū)間內(nèi)，結(jié)合發(fā)生交易的時(shí)間點(diǎn)的相關(guān)情況所確定的價(jià)格。二是在市場規(guī)律自然調(diào)節(jié)所形成的合理的價(jià)格波動(dòng)區(qū)間的基礎(chǔ)上，商品經(jīng)營者面向公眾自主擬定的低于這個(gè)區(qū)間的優(yōu)惠交易價(jià)格。所以，在認(rèn)定交易型受賄犯罪時(shí)，為區(qū)別于正常的市場價(jià)格波動(dòng)情況，避免刑事打擊面的擴(kuò)大，設(shè)定“明顯”這一判斷要件是必要和合理的。
（二）“明顯”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)
《意見》中對于構(gòu)成交易型受賄犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)時(shí)用了一個(gè)表示程度的副詞“明顯”來修飾“低于”和“高于”，但是對于“明顯低于”和“明顯高于”如何認(rèn)定卻又并沒有規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)的權(quán)威解讀性文章對此給出的解釋是：“依此查處的案件應(yīng)當(dāng)是社會(huì)影響大的嚴(yán)重案件，并且數(shù)額巨大或者特別巨大。到底相差多少數(shù)額屬于‘明顯低于或高于正常市場的價(jià)格’，可根據(jù)實(shí)踐中遇到的具體案件具體分析認(rèn)定。”⑨但也正因?yàn)榇?，司法?shí)踐中對于交易型受賄案件中的“明顯”的尺度把握存在比較大的意見分歧。目前理論上和實(shí)踐中對于“明顯低于”和“明顯高于”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大致包括以下四種觀點(diǎn)：主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)、絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、相對比例標(biāo)準(zhǔn)、絕對數(shù)額與相對比例相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。
主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是從文理解釋的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為“明顯”屬于程度副詞，“明顯低于”和“明顯高于”并非形式判斷，而是實(shí)質(zhì)判斷。“明顯低于”或者“明顯高于”是根據(jù)社會(huì)觀念、主觀識別、政策立場作出的價(jià)值選擇。⑩例如，有學(xué)者認(rèn)為“明顯”，其本意就是清楚顯露，容易看出之意，只有在常人看來，其交易價(jià)格異常、有悖常理的情況下，才能作“明顯”的認(rèn)定。(11)絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)認(rèn)為市場價(jià)格經(jīng)由價(jià)格評估部門確定后，賄賂雙方實(shí)際交易價(jià)格與市場價(jià)格產(chǎn)生偏差的，均應(yīng)當(dāng)計(jì)入受賄數(shù)額。如果絕對數(shù)量超過受賄犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)，即在社會(huì)危害性層面達(dá)到了刑事處罰的規(guī)格，可將之判定為明顯偏離市場價(jià)格。(12)還有持該種觀點(diǎn)的學(xué)者提出了其他不同的絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，例如在認(rèn)定“明顯低于”時(shí)，國家工作人員以低于或者等于成本價(jià)格的方式向請托人購買商品的，屬于明顯低買。(13)相對比例標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，“明顯低于”或“明顯高于”的界限應(yīng)該規(guī)定價(jià)格比，達(dá)到這個(gè)比例，差價(jià)總款符合犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的，就認(rèn)定為犯罪。價(jià)格比是交易價(jià)格與市場價(jià)格的比例。(14)而對于這個(gè)相對比例的具體數(shù)額如何確定，學(xué)者之間又有不同的意見：有人認(rèn)為各地司法機(jī)關(guān)可以確定一定比例以明確“明顯低于”的操作標(biāo)準(zhǔn)，如低于市場價(jià)20％的為“明顯低于”等。(15)也有人認(rèn)為，國家工作人員向請托人出售商品，須計(jì)算市場價(jià)格與成本價(jià)格的差額，國家工作人員在成本價(jià)格的基礎(chǔ)上附加高于該差額2倍利潤的，屬于明顯高賣。(16)還有人認(rèn)為根據(jù)我國的整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和人民群眾的收入狀況，交易價(jià)格低于或高于市場價(jià)格40％的，作為明顯低于或高于的界限。(17)最后以絕對數(shù)額與相對數(shù)額相結(jié)合的觀點(diǎn)提出作為受賄犯罪認(rèn)定的數(shù)額依據(jù)，可以考慮比例加總額的方式綜合評判。比例上可考慮掌握在低于（高于）最低（最高）市場價(jià)的10％以上，總額上應(yīng)獲得“優(yōu)惠”5萬元以上。之所以采取10％的幅度，主要考慮一般商品的盈利幅度也就是10％左右，商人基于趨利本能，正常情況下一般人是無法得到如此幅度優(yōu)惠的；而5萬元的總額，主要考慮此種形式的賄賂還是要與直接收受款物的行為有所區(qū)別，對已經(jīng)達(dá)到了現(xiàn)行刑法規(guī)定的受賄數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，具有了“明顯”特征。(18)
對于以上各種認(rèn)定“明顯低于”和“明顯高于”標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，筆者首先不贊同沒有任何客觀參照標(biāo)準(zhǔn)的完全意義上的所謂主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者所指出的，從構(gòu)成的角度來看，“明顯高于或者低于市場價(jià)格”的規(guī)定所解決的是：行為人太過偏離市場價(jià)格的交易獲利行為的受賄性質(zhì)和受賄數(shù)額問題。數(shù)額是該罪的客觀要件，而用主觀的判斷來決定一個(gè)客觀的要件，本身不符合客觀要件具有客觀性的基本屬性。(19)而以上“根據(jù)社會(huì)觀念、主觀識別、政策立場作出的價(jià)值選擇”的標(biāo)準(zhǔn)正是在失去客觀標(biāo)準(zhǔn)的前提下產(chǎn)生的。主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的不合理性在于：一方面存在明顯的方法論缺陷，很難在實(shí)踐中運(yùn)用和操作；另一方面也會(huì)造成一定程度上法官的專權(quán)擅斷，無規(guī)約束的現(xiàn)象加劇，甚至極易導(dǎo)致司法腐敗的情況產(chǎn)生。此外，要求在審前階段即對進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷或者價(jià)值選擇，難免造成控辯意見就是否明顯偏離市場價(jià)格問題相持不下的司法困境。(20)
而對于絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和相對比例標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，雖然其各都有其一定的合理性，但也都存在明顯得不足之處。關(guān)于絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，由于目前我國《刑法》規(guī)定的的起刑點(diǎn)數(shù)額為5000元，但是在《意見》所確定的房屋、汽車等大宗物品的交易中，“市場價(jià)格與實(shí)際支付的差額”往往都遠(yuǎn)大于5000元的入罪標(biāo)準(zhǔn)，如果以市場價(jià)格與實(shí)際支付差額大于5000元來確定罪與非罪的界限，打擊面未免太大。理論上有些學(xué)者也認(rèn)為：“房屋、汽車等屬于大宗貴重物品，降低幾個(gè)百分點(diǎn)的價(jià)格，其數(shù)額就可能達(dá)到數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如果簡單地規(guī)定‘以低于正常價(jià)格購買或者以高于正常價(jià)格出售房屋、汽車等大宗貴重物品’，達(dá)到刑法所規(guī)定的受賄犯罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)，都認(rèn)定為受賄犯罪的話，打擊面可能過寬。”(21)而如果認(rèn)為“國家工作人員以低于或者等于成本價(jià)格的方式向請托人購買商品的，屬于明顯低買”，會(huì)將商品經(jīng)營者和國家工作人員之間在很多特殊情況下的正常合法的交易行為不適當(dāng)?shù)丶{入到犯罪當(dāng)中。比如房產(chǎn)開發(fā)商資金周轉(zhuǎn)困難，為盡快回流資金，開發(fā)新項(xiàng)目，面向公眾低于成本出售剩余幾棟房屋的行為，仍然屬于一種正常合法的交易行為。(22)對于相對比例標(biāo)準(zhǔn)，理論上和司法實(shí)踐中大多數(shù)意見都傾向于此。雖然在對相對比例的具體數(shù)額的確定問題上意見仍有分歧，但基本認(rèn)同以市場價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額除以市場價(jià)格所得的比值作為認(rèn)定“明顯低于”和“明顯高于”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種標(biāo)準(zhǔn)還是存在不妥之處，因?yàn)槠錄]有充分考慮到我國各地區(qū)的實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況的差別。
基于以上分析，筆者認(rèn)為，在國家最高司法機(jī)關(guān)對于“明顯”判斷標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)配套解釋尚未出臺的情況下，判斷是否屬于“明顯低于”和“明顯高于”時(shí)，需要把握的原則是：由于交易型受賄犯罪畢竟在客觀上存在形式上的交易且這種交易均是發(fā)生在房屋、汽車等大宗物品買賣中，因而其定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)與一般的受賄犯罪不同，這一不同主要應(yīng)該體現(xiàn)在我們在考慮絕對數(shù)額的同時(shí)，理應(yīng)要考慮相對比例的問題。如果只考慮絕對數(shù)額而不顧相對比例，就會(huì)在大宗物品交易中擴(kuò)大打擊面；反之，如果只考慮相對比例而不看絕對數(shù)額，就會(huì)與《刑法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)完全偏離且在非大宗物品交易中擴(kuò)大打擊面。只有將兩者協(xié)調(diào)起來，互為補(bǔ)充，在此基礎(chǔ)上確定一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，要解決這一問題首先應(yīng)該對交易型受賄犯罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)作重新規(guī)定，是否可以規(guī)定高于一般受賄犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，并適當(dāng)?shù)乜紤]各地物價(jià)水平和收入水平的不同規(guī)定有一定幅度性的標(biāo)準(zhǔn)（例如，將三萬至五萬元作為“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，將三十萬至五十萬作為“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)）；其次，應(yīng)該規(guī)定一個(gè)相對比例標(biāo)準(zhǔn)（例如，以交易價(jià)格高于市場價(jià)格10％作為比例標(biāo)準(zhǔn)）。在一般情況下只有在相對比例和絕對數(shù)額均達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)的情況下，才可以認(rèn)定為“明顯高于”和“明顯低于”。但是，根據(jù)大宗物品交易涉及數(shù)額較大的特點(diǎn)，雖然相對比例沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)而絕對數(shù)額卻達(dá)到了巨大的要求，也可以認(rèn)定為“明顯高于”和“明顯低于”。
總之，依筆者之見，對于交易型受賄中明顯偏離市場價(jià)格的理解，不能僅僅將眼光放在“高于”或者“低于”的差值的形式比較上和對條文文字的僵化解讀上，而更應(yīng)該結(jié)合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征及其社會(huì)危害性來考慮，這才是罪刑法定原則的本質(zhì)上的要求。
四、以優(yōu)惠價(jià)格購買商品與交易型受賄犯罪的界限
第一，優(yōu)惠條件或優(yōu)惠交易價(jià)格具有預(yù)先設(shè)定性。在優(yōu)惠購物中交易價(jià)格通常是由經(jīng)營者預(yù)先設(shè)定的，是按照經(jīng)營者事先確定的折扣操作，而不是由主管人員根據(jù)情況直接拍板。優(yōu)惠價(jià)格相對一般價(jià)格必然發(fā)生結(jié)算方式、數(shù)額、渠道的變化，需要處于經(jīng)營主體購銷環(huán)節(jié)的內(nèi)部成員按照事先制定的程序規(guī)范進(jìn)行，共同完成、照章辦事。反之，交易型受賄犯罪中的優(yōu)惠條件或優(yōu)惠交易價(jià)格則往往具有較大的隨機(jī)性和任意性，一般價(jià)格向“優(yōu)惠”價(jià)格進(jìn)行交易環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)換的方式極為粗糙，缺少領(lǐng)導(dǎo)與分工?；旧嫌山?jīng)營者根據(jù)交易對象（國家工作人員）的具體情況靈活調(diào)整價(jià)格優(yōu)惠幅度、結(jié)算時(shí)間與平賬方式。優(yōu)惠交易價(jià)格的預(yù)設(shè)性排除了交易雙方通過差價(jià)給付或者收受賄賂的行為故意；明顯偏離市場標(biāo)準(zhǔn)的見機(jī)調(diào)整性價(jià)格印證了國家工作人員間接從中謀取非法個(gè)人利益的犯罪意圖。
第二，優(yōu)惠條件或優(yōu)惠交易價(jià)格所針對交易相對人具有不特定性或者相對特定性。交易型受賄犯罪中出現(xiàn)的交易價(jià)格固然明顯偏離市場價(jià)格，但優(yōu)惠購物中的優(yōu)惠價(jià)格也有可能明顯偏離同類商品市場一般價(jià)格。但是，以優(yōu)惠條件購買商品中的交易相對人是不特定的，或者根據(jù)經(jīng)營者規(guī)定的條件在一定幅度內(nèi)享受折扣。(23)對于不特定的優(yōu)惠交易價(jià)格而言，凡是愿意支付相關(guān)對價(jià)者均可參與商品買賣、享受優(yōu)惠待遇；對于相對特定的優(yōu)惠交易價(jià)格而言，相對特定的受眾群體在優(yōu)惠幅度內(nèi)進(jìn)行合法交易。因此，國家工作人員不符合優(yōu)惠條件或者不具有優(yōu)惠身份而享受優(yōu)惠價(jià)格的，可以構(gòu)成交易型受賄犯罪類型。例如，內(nèi)部職工股、內(nèi)部職工購買房屋等“內(nèi)部價(jià)”均明顯低于市場價(jià)格，在符合法律規(guī)定的情況下，同樣屬于合法價(jià)格。但國家工作人員不具有內(nèi)部職工身份卻購買相關(guān)股票、房屋的，因不符合相對特定優(yōu)惠價(jià)格的交易條件而區(qū)別于《意見》“以優(yōu)惠價(jià)格購買商品不屬于受賄”，不能適用該條除罪規(guī)定。
第三，優(yōu)惠條件或優(yōu)惠交易價(jià)格往往表現(xiàn)出有因性。優(yōu)惠是商品購銷中的讓利，是經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對方的價(jià)格競爭優(yōu)勢，表現(xiàn)為支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除或者支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還。從本質(zhì)上考察，優(yōu)惠是經(jīng)營者所采取的一種價(jià)格營銷策略，即通過讓利達(dá)到促銷，存在符合市場價(jià)值規(guī)律的價(jià)格優(yōu)惠原因。從形式上分析，優(yōu)惠條件或優(yōu)惠交易價(jià)格普遍發(fā)生在符合商業(yè)慣例的經(jīng)營活動(dòng)中，基礎(chǔ)性原因或事實(shí)包括：（1）買方當(dāng)期付款，縮短賣方資金回流周期；（2）降價(jià)處理積壓商品，收回部分成本；（3）買方承擔(dān)運(yùn)輸、倉儲(chǔ)費(fèi)用，或者承諾縮減部分售后服務(wù)，節(jié)省賣方附隨性開支。而交易型受賄犯罪行為，一般違背誠實(shí)信用，無視市場規(guī)律，私通暗恰，通過暫時(shí)性地虧本買賣換取權(quán)力腐敗而形成的排他性回饋，其不存在優(yōu)惠的合法合理原因，買賣合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對等、缺乏商業(yè)慣例依據(jù)、無視價(jià)格法律法規(guī)。
注釋:
①劉志遠(yuǎn)主編：《新型受賄犯罪的司法指南與案例評析》，中國方正出版社2007年版，第3頁。
②孫國祥：《以交易形式收受賄賂的方式與界限解讀》，載《人民檢察》2007年第8期（下）。
③薛專、倪建宏、陳正兵：《商品購銷活動(dòng)中受賄犯罪之認(rèn)定》，載《人民法院報(bào)》2002年2月18日第3版。
④劉志遠(yuǎn)主編：《新型受賄犯罪的司法指南與案例評析》，中國方正出版社2007年版，第3頁。
⑤劉志遠(yuǎn)主編：《新型受賄犯罪的司法指南與案例評析》，中國方正出版社2007年版，第4頁。
⑥劉志遠(yuǎn)主編：《新型受賄犯罪的司法指南與案例評析》，中國方正出版社2007年版，第6頁。
⑦參見劉為波：《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見之解讀》，載《人民法院報(bào)》2007年7月17日第6版。
⑧薛進(jìn)展、謝杰：《“兩高”最新司法解釋之法理與實(shí)踐解讀》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第6期。
⑨韓耀元、邱利軍：《適用“兩高意見”須注意的十二個(gè)問題》，載《檢察日報(bào)》2007年7月17日第3版。
⑩張玉娟：《交易型受賄“明顯偏離市場價(jià)格”的司法認(rèn)定》，載《檢察日報(bào)》2007年8月26日第3版。
(11)孫國祥：《以交易形式收受賄賂的方式與界限解讀》，載《人民檢察》2007年第16期，第10—11頁。
(12)張玉娟：《交易型受賄“明顯偏離市場價(jià)格”的司法認(rèn)定》，載《檢察日報(bào)》2007年8月26日第3版。
(13)張玉娟：《交易型受賄“明顯偏離市場價(jià)格”的司法認(rèn)定》，載《檢察日報(bào)》2007年8月26日第3版。
(14)夏思揚(yáng)：《對交易型受賄有必要規(guī)定價(jià)格比》，載《檢察日報(bào)》2007年8月10日第3版。
(15)王恩海：《優(yōu)惠價(jià)”購房與受賄犯罪的認(rèn)定》，載《上海法治報(bào)》2006年6月20日第11版。
(16)張玉娟：《交易型受賄“明顯偏離市場價(jià)格”的司法認(rèn)定》，載《檢察日報(bào)》2007年8月26日第3版。
(17)夏思揚(yáng)：《對交易型受賄有必要規(guī)定價(jià)格比》，載《檢察日報(bào)》2007年8月10日第3版。
(18)孫國祥：《以交易形式收受賄賂的方式與界限解讀》，載《人民檢察》2007年第8期（下）。
(19)薛進(jìn)展、謝杰：《以交易形式受賄中“度”的把握》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。
(20)張玉娟：《交易型受賄“明顯偏離市場價(jià)格”的司法認(rèn)定》，載《檢察日報(bào)》2007年8月26日第3版。
(21)韓耀元、邱利軍：《適用“兩高意見”須注意的十二個(gè)問題》，載《檢察日報(bào)》2007年7月17日第3版。
關(guān)鍵詞：無形資產(chǎn)；商標(biāo)專利；無形資產(chǎn)保護(hù)
隨著科技經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是進(jìn)入電子信息時(shí)代以來，公司間的商業(yè)競爭焦點(diǎn)已由體力勞動(dòng)轉(zhuǎn)向智力勞動(dòng)，由有形資產(chǎn)轉(zhuǎn)向無形資產(chǎn)。2012年美國蘋果公司與韓國三星公司的專利世紀(jì)大戰(zhàn)，廣藥王老吉和加多寶的商標(biāo)爭奪大戰(zhàn)，再次掀起企業(yè)對無形資產(chǎn)的關(guān)注。戰(zhàn)爭硝煙已過，卻發(fā)人深省。無形資產(chǎn)作為一項(xiàng)重要的資源，無疑已成為21世紀(jì)核心競爭力的主要來源，許多著名的跨國公司都擁有大量的專利技術(shù)和馳名品牌，其成為了企業(yè)發(fā)展的重要支柱。對我國而言，要想在全球化市場的競爭中立足，加強(qiáng)自主創(chuàng)新，保護(hù)企業(yè)無形資產(chǎn)的安全乃是發(fā)展的關(guān)鍵。然而現(xiàn)實(shí)中我國無形資產(chǎn)保護(hù)形勢不容樂觀，仍存在諸多的問題。
1.缺乏無形資產(chǎn)保護(hù)意識，未建立相應(yīng)的專利管理機(jī)制。盡管對無形資產(chǎn)的保護(hù)得到了越來越多的關(guān)注，但總體來說，社會(huì)大眾對其重要性，緊迫性艱巨性缺乏正確的認(rèn)識，對無形資產(chǎn)侵權(quán)行為也沒有予以高度重視。企業(yè)資產(chǎn)管理往往側(cè)重有形資產(chǎn)而忽視無形資產(chǎn)，過于追求短期利益而忽略長期利益，以致在申請專利注冊商標(biāo)等方面缺乏積極行動(dòng)。根據(jù)有關(guān)部門的調(diào)查顯示，在我國沒有專利的企業(yè)占到68%左右，而只有華為，聯(lián)想海爾等公司建立了專門的專利管理機(jī)構(gòu)并配置了專業(yè)的人才，其他多數(shù)公司只是外包或雇傭兼職人員。然而在鄰國日本，許多公司諸如索尼，東芝等都擁有三四百人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)團(tuán)隊(duì)，這也是它們成功的關(guān)鍵之一。同時(shí)，我國無形資產(chǎn)的經(jīng)營管理不善。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國每年重大的技術(shù)成果能達(dá)三萬多項(xiàng)，但幾乎兩萬項(xiàng)沒有申請專利保護(hù)，自己辛苦創(chuàng)造的品牌沒能及時(shí)注冊致使不得不花巨資買回自己的商標(biāo)，這造成的每年近10億元的損失?！巴侍谩保叭鄣隆?，“女兒紅”，“一得閣”墨汁，“紅星”二鍋頭等響當(dāng)當(dāng)?shù)拿侄加性诤Ｍ獗蝗俗缘脑庥觥?/p>
2.缺乏自主創(chuàng)新能力，不重視無形資產(chǎn)的投入。不得不承認(rèn)，我們在自主創(chuàng)新發(fā)展的道路上與發(fā)達(dá)國家有著很大的差距。在美國每年的專利申請達(dá)500萬件，在日本一些企業(yè)每年各自申請專利大概兩萬件，相比之下中國的專利數(shù)屈指可數(shù)，尤其是許多國內(nèi)中小企業(yè)不愿將經(jīng)費(fèi)浪費(fèi)在研發(fā)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的專利或技術(shù)上，而是一味的抄襲國內(nèi)外知名品牌，“山寨”產(chǎn)品層出不窮，毫無競爭優(yōu)勢可言。同時(shí)我國假冒商標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重，一些不法分子大量偽造知名品牌，甚至出現(xiàn)侵權(quán)規(guī)模化，違法服務(wù)一條龍的現(xiàn)象，嚴(yán)重?cái)牧嗣破髽I(yè)的形象和聲譽(yù)。
3.無形資產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)不完善，執(zhí)法部門打擊不力?，F(xiàn)行的有關(guān)無形資產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)諸如《專利法》，《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》等存在了一些缺陷。這些法律不能很好地隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及無形資產(chǎn)保護(hù)的現(xiàn)狀而做出相應(yīng)的更改或補(bǔ)充，例如關(guān)于無形資產(chǎn)評估的法律體系和組織管理體系尚未健全，目前缺乏一套切實(shí)可行評估標(biāo)準(zhǔn)和方法，也不能著眼于未來，對于未來可能發(fā)生的問題或情況做出預(yù)測，一些條文規(guī)定不具體太抽象，而現(xiàn)實(shí)生活中的情況往往很復(fù)雜，這對于問題的解決可能會(huì)產(chǎn)生很多困難。同時(shí)，許多企業(yè)內(nèi)部的無形資產(chǎn)保護(hù)制度不完善，單位人員在流動(dòng)過程中可能因?yàn)閭€(gè)人利益驅(qū)動(dòng)抓住制度上的漏洞造成商業(yè)機(jī)密等的流失。執(zhí)法不嚴(yán)，懲罰力度不夠在我國也尤為突出。一些執(zhí)法人員受人情，利益的誘惑知法犯法，行賄受賄，相互勾結(jié)，對于違法行為睜一只眼，閉一只眼，不認(rèn)真執(zhí)行公務(wù)，敷衍了事，致使法律的公正性和準(zhǔn)確性受到挑戰(zhàn)。對于違法行為懲罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，主要集中在民事行政處罰，而刑事處罰屈指可數(shù)，違法人員獲得的非法利益往往比自己損失的多出幾倍幾十倍甚至更多，由于處罰程度過輕違法人員愿意從事這些活動(dòng)，法律對其缺乏足夠的威懾力。
對于無形資產(chǎn)的保護(hù)措施，可從對企業(yè)無形資產(chǎn)構(gòu)成威脅的原因著手，因地制宜，根據(jù)自身的情況制定方案，有如下建議：
1.提高對無形資產(chǎn)價(jià)值和地位重要性的認(rèn)識，增強(qiáng)對無形資產(chǎn)的保護(hù)意識。要知道對于商標(biāo)專利的保護(hù)就是對企業(yè)核心競爭力的保護(hù)，這需要全體員工都要參與進(jìn)來，這也使企業(yè)內(nèi)部有了文化基礎(chǔ)和精神動(dòng)力。企業(yè)還要注重對公司員工的激勵(lì)與保持。人力資源也是企業(yè)應(yīng)該看重的無形資產(chǎn)，加強(qiáng)激勵(lì)機(jī)制，優(yōu)化薪酬機(jī)制越發(fā)重要。企業(yè)需從多方面提高員工對企業(yè)的滿意度和忠誠度，要與接觸企業(yè)商業(yè)機(jī)密的員工簽訂保密協(xié)議，注重人才的合理安置，防止人才流失而帶走重要技術(shù)等無形資產(chǎn)。
2.建立無形資產(chǎn)價(jià)值評估體系和管理控制系統(tǒng)。恰當(dāng)?shù)赜?jì)量無形資產(chǎn)，合理評估其價(jià)值是進(jìn)行無形資產(chǎn)保護(hù)的基礎(chǔ)。這也應(yīng)當(dāng)隨著科技的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展變化而變化，要與時(shí)俱進(jìn)，充分體現(xiàn)無形資產(chǎn)的公允性和時(shí)代屬性。這就需要企業(yè)設(shè)立專門的部門，培養(yǎng)吸收相應(yīng)的人才對無形資產(chǎn)進(jìn)行全面的管理，同時(shí)還需加強(qiáng)對無形資產(chǎn)的內(nèi)部審計(jì)，充分監(jiān)督整個(gè)無形資產(chǎn)使用和保護(hù)過程，這也能給管理層提供充分的信息進(jìn)行決策。
3.加強(qiáng)自主創(chuàng)新能力，堅(jiān)持開發(fā)與保護(hù)并舉。要想保護(hù)無形資產(chǎn)。需先擁有屬于自己的無形資產(chǎn)。而這些資產(chǎn)需包含整個(gè)公司和時(shí)代的烙印，不易被模仿，不可替代，能持續(xù)為公司帶來價(jià)值。在這個(gè)快速變化的競爭時(shí)代，科技創(chuàng)新顯得越發(fā)的重要，與時(shí)俱進(jìn)才能謀求公司更長久的發(fā)展。
4.完善無形資產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)并加大執(zhí)法力度。就目前情況來看，尋求法律的保護(hù)還存在一些問題和困難，國家一方面應(yīng)根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要對現(xiàn)有法律進(jìn)行修改和補(bǔ)充，另一方面應(yīng)緊跟形勢，制定更具體，更科學(xué)的法律規(guī)范。各企業(yè)也應(yīng)根據(jù)法律的要求，結(jié)合自身的情況，建立健全內(nèi)部保護(hù)制度。同時(shí)國家也要加強(qiáng)執(zhí)法力度，提高執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)和責(zé)任感，正義感。對于無形資產(chǎn)的違法行為應(yīng)給予嚴(yán)懲，一定要讓違法人員付出更大的代價(jià)，增強(qiáng)法律的威懾力和公正性。
總之，在競爭日益激烈的當(dāng)代，擁有一定規(guī)模與數(shù)量的無形資產(chǎn)是保持企業(yè)核心競爭力的必要條件和重要基礎(chǔ)，它決定著企業(yè)的價(jià)值。無形資產(chǎn)的保護(hù)是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的保護(hù)系統(tǒng)，需要社會(huì)所有成員都參與進(jìn)來，而只有實(shí)現(xiàn)無形資產(chǎn)的有效管理才能防止其流失，并讓企業(yè)立于不敗之地。（作者單位：四川大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]俞麗偉，加強(qiáng)企業(yè)無形資產(chǎn)保護(hù)的探討 科技廣場 2009.2
員工違反了用人單位的規(guī)章制度；
根據(jù)規(guī)章制度規(guī)定，該違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)受到經(jīng)濟(jì)處罰；
經(jīng)濟(jì)處罰所依據(jù)的規(guī)章制度內(nèi)容和程序合法并且適當(dāng)。
企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部管理時(shí)，通過罰款對員工進(jìn)行規(guī)制的情況并不在少數(shù)。那么，這種做法是否違法呢？
違紀(jì)員工，該不該罰款
支持者觀點(diǎn)
支持者認(rèn)為，用人單位扣罰員工工資是公司自主經(jīng)營管理權(quán)的體現(xiàn)?！秳趧?dòng)法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)。”用人單位與勞動(dòng)者本系管理與被管理關(guān)系，無論從實(shí)踐的角度還是法律的角度，用人單位都有權(quán)制定規(guī)章制度，對員工的行為予以規(guī)范，包括使用各種方式對員工進(jìn)行管理，如適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)懲措施。而扣罰員工工資恰恰屬于用人單位管理員工的手段之一，只要其賴以存在的規(guī)章制度制定主體、程序和內(nèi)容合法，且數(shù)額適當(dāng)，就應(yīng)認(rèn)定為合法。
同時(shí)，有的地區(qū)以立法形式確認(rèn)了用人單位的“罰款”權(quán)，如：《深圳市員工工資支付條例》第三十四條規(guī)定：“用人單位可以從員工工資中扣減下列費(fèi)用：（一）員工賠償因本人原因造成用人單位經(jīng)濟(jì)損失的費(fèi)用；（二）用人單位按照依法制定的規(guī)章制度對員工進(jìn)行的違紀(jì)經(jīng)濟(jì)處罰；（三）經(jīng)員工本人同意的其他費(fèi)用。用人單位每月扣減前款第（一）、（二）項(xiàng)費(fèi)用后的員工工資余額不得低于最低工資?！?/p>
反對者觀點(diǎn)
有人認(rèn)為，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，有權(quán)設(shè)立罰款處罰的最低一級機(jī)關(guān)為“省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府”，也就是說，該級別以下的任何組織均無權(quán)設(shè)立“罰款”條款。同時(shí)，《行政處罰法》第十五條規(guī)定了行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)為“具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)”。可見，對公民的財(cái)產(chǎn)行使經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的主體只能是法律法規(guī)賦予的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等有授權(quán)的主體，且應(yīng)嚴(yán)格依照法律法規(guī)所規(guī)定的程序執(zhí)行。用人單位僅根據(jù)自行制定的規(guī)章制度對員工進(jìn)行財(cái)產(chǎn)上的懲罰，顯然沒有法律依據(jù)。
另有一些人認(rèn)為，只有在法律明確規(guī)定的情況下，用人單位才可以扣除勞動(dòng)者工資，包括：法律規(guī)定用人單位可以代扣代繳相關(guān)費(fèi)用的情形；勞動(dòng)者使用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失而需要賠償?shù)那樾?；以及勞?dòng)者違反服務(wù)期或競業(yè)限制約定義務(wù)而需要支付違約金的情形。除此之外，用人單位無權(quán)以任何名義扣罰員工工資。
此外，還有人認(rèn)為，即使用人單位欲通過獎(jiǎng)懲手段加強(qiáng)內(nèi)部管理，亦可通過警告、降職、降級、績效、解除勞動(dòng)合同等方式進(jìn)行，畢竟扣罰工資并非唯一的懲罰手段。且即使規(guī)章制度的制定程序合法，數(shù)額又應(yīng)當(dāng)控制在何種范圍內(nèi)才算適當(dāng)，實(shí)踐中尚無認(rèn)定依據(jù)。
例如，《深圳市員工工資支付條例》僅在深圳市范圍內(nèi)有效，而廣東省在《廣東省勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》中對此有截然相反的規(guī)定：“用人單位的規(guī)章制度規(guī)定了罰款內(nèi)容，或者其扣減工資的規(guī)定沒有法律、法規(guī)依據(jù)的，由人力資源社會(huì)保障行政部門責(zé)令改正，給予警告。用人單位對勞動(dòng)者實(shí)施罰款或者沒有法律、法規(guī)依據(jù)扣減勞動(dòng)者工資的，由人力資源社會(huì)保障行政部門責(zé)令限期改正；逾期未改正的，按照被罰款或者扣減工資的人數(shù)每人二千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)以罰款。”
從實(shí)踐視角分析問題
勞動(dòng)關(guān)系兼具平等性和從屬性的雙重屬性。勞動(dòng)者和用人單位在締結(jié)勞動(dòng)合同時(shí)雖秉承了平等、自愿的原則，但勞動(dòng)關(guān)系一經(jīng)建立，勞動(dòng)者成為用人單位成員后，就應(yīng)該聽從用人單位的指揮和調(diào)度。用人單位有權(quán)對其員工進(jìn)行管理，這一點(diǎn)毋庸置疑。但承認(rèn)用人單位的自主管理權(quán)并不當(dāng)然意味著承認(rèn)其有權(quán)對員工進(jìn)行獎(jiǎng)懲，包括經(jīng)濟(jì)處罰。自主管理權(quán)亦有邊界，對于他人人身和財(cái)產(chǎn)的處分需要法定或約定的理由。
筆者認(rèn)為，在一定限度內(nèi)，用人單位有權(quán)根據(jù)員工的表現(xiàn)進(jìn)行獎(jiǎng)懲，包括經(jīng)濟(jì)處罰，理由如下：
對用人單位管理權(quán)的規(guī)制不宜比照公法對公權(quán)力的限制
在目前我國的經(jīng)濟(jì)體制下，勞動(dòng)行政職能由對勞動(dòng)關(guān)系的決定和支配，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷趧?dòng)關(guān)系的指導(dǎo)、監(jiān)督和保障。在此前提下，若依據(jù)行政處罰或刑事處罰的設(shè)定和執(zhí)行程序?qū)镜淖灾鞴芾頇?quán)進(jìn)行規(guī)制實(shí)屬不妥，因?yàn)槠胀ǖ钠髽I(yè)相對于國家機(jī)關(guān)而言不可能對不特定人群的權(quán)益產(chǎn)生影響，對用人單位管理權(quán)的限制不宜比照公法對公權(quán)力的限制。
法不禁止即自由
在檢索了相關(guān)法律法規(guī)后，筆者發(fā)現(xiàn)，國家層面對于“罰款”并無具體規(guī)定，地方層面除了個(gè)別地區(qū)以明文規(guī)定進(jìn)行了授權(quán)（如《深圳市員工工資支付條例》第三十四條）或禁止（如《廣東省勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第五十一條，該條例在深圳市以外的地區(qū)執(zhí)行）以外，多數(shù)地區(qū)亦未進(jìn)行明確規(guī)定。
比如，已失效的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第十一條規(guī)定：“對于有下列行為之一的職工，經(jīng)批評教育不改的，應(yīng)當(dāng)分別情況給予行政處分或者經(jīng)濟(jì)處罰：（一）違反勞動(dòng)紀(jì)律，經(jīng)常遲到、早退、曠工，消極怠工，沒有完成生產(chǎn)任務(wù)或者工作任務(wù)的；（二）無正當(dāng)理由不服從工作分配和調(diào)動(dòng)、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產(chǎn)秩序、工作秩序和社會(huì)秩序的；（三），違反技術(shù)操作規(guī)程和安全規(guī)程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財(cái)產(chǎn)遭受損失的；（四）工作不負(fù)責(zé)任，經(jīng)常產(chǎn)生廢品，損壞設(shè)備工具，浪費(fèi)原材料、能源，造成經(jīng)濟(jì)損失的；（五），違反政策法令，違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發(fā)獎(jiǎng)金，揮霍浪費(fèi)國家資財(cái)，損公肥私，使國家和企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上遭受損失的；（六）有貪污盜竊、投機(jī)倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀(jì)行為的；（七）犯有其他嚴(yán)重錯(cuò)誤的。職工有上述行為，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯刑律的，由司法機(jī)關(guān)依法懲處?！?/p>
雖然條例已于2008年1月被廢止，其廢止當(dāng)月恰逢《勞動(dòng)合同法》生效?！秳趧?dòng)合同法》中確認(rèn)了用人單位有權(quán)并且應(yīng)當(dāng)“建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度”，這部分條款可視為對原來的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》的承繼。雖由于當(dāng)前的客觀情況已有所不同，《勞動(dòng)合同法》無法照搬《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》的做法明確規(guī)定企業(yè)可對員工進(jìn)行“行政處分或者經(jīng)濟(jì)處罰”，但《勞動(dòng)合同法》無疑承擔(dān)并延續(xù)著《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》的使命。
一些持反對意見的人士認(rèn)為，除了法律規(guī)定的“代扣代繳”、“賠償經(jīng)濟(jì)損失”、“違約金”等情況以外，用人單位無權(quán)扣減勞動(dòng)者工資。需要明確的是，《勞動(dòng)合同法》并不否認(rèn)用人單位有權(quán)通過規(guī)章制度對員工進(jìn)行獎(jiǎng)懲。
筆者認(rèn)為，既然用人單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系性質(zhì)上不等同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的行政關(guān)系，那么根據(jù)“法不禁止即自由”原則，用人單位有權(quán)對員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。
例如，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十九條也規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)。”
最高人民法院的這一解釋支持了這一觀點(diǎn)，即只要規(guī)章制度制定程序合法且內(nèi)容無違反法律、法規(guī)規(guī)定的，其條款就具有法律效力。
也有人認(rèn)為，“罰款”并非企業(yè)管理的唯一手段，警告、降職、降級、績效、解除勞動(dòng)合同等方式也可以達(dá)到同樣的效果。這幾種方式確為可行的管理手段，但我們討論的是能不能的問題，而非孰為最佳選項(xiàng)的問題。
筆者認(rèn)為，勞動(dòng)法律法規(guī)雖然向保護(hù)勞動(dòng)者傾斜，但同時(shí)也兼顧對用人單位的保護(hù)。勞動(dòng)者的違紀(jì)行為，無論是否對用人單位造成直接經(jīng)濟(jì)損失，都會(huì)對其管理和效率產(chǎn)生負(fù)面影響。用人單位對相關(guān)違紀(jì)行為進(jìn)行一定處罰是出于維護(hù)其自身權(quán)益的考慮，畢竟，皮之不存，毛將焉附？承認(rèn)用人單位的“罰款”權(quán)并不與對勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)相沖突。
舉重以明輕
實(shí)踐中，用人單位因勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度而與其解除勞動(dòng)合同時(shí)，關(guān)于是否達(dá)到“嚴(yán)重違反”程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由用人單位自行規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然違紀(jì)解除勞動(dòng)合同的標(biāo)準(zhǔn)可由用人單位自行決定，而“罰款”無論是性質(zhì)還是對勞動(dòng)者權(quán)益產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)影響都不會(huì)比解除勞動(dòng)合同更嚴(yán)重，根據(jù)“舉重以明輕”原則，用人單位自然有權(quán)對勞動(dòng)者的違紀(jì)行為進(jìn)行罰款，當(dāng)然前提是罰款的刀鈑τ胛ゼ托形的性質(zhì)和程度相適應(yīng)，高額的罰款顯然與《勞動(dòng)合同法》的立法初衷相悖。
實(shí)操建議
雖然法律條文沒有禁止用人單位制定規(guī)章制度對員工的違紀(jì)進(jìn)行“罰款”，但從管理角度出發(fā)，“罰款”并不是優(yōu)化企業(yè)內(nèi)部治理的上策。
對勞動(dòng)者而言，不當(dāng)?shù)目哿P工資將侵犯其合法權(quán)益；從用人單位角度，雖可以通過“罰款”起到威懾作用從而提高管理力度，但由于“罰款”涉及勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)利益，較為敏感，若處理不當(dāng)，會(huì)引起勞動(dòng)者不滿，繼而影響其工作積極性和對企業(yè)的忠誠度，嚴(yán)重的還會(huì)因此產(chǎn)生勞動(dòng)爭議。
關(guān)鍵詞:依法、策略、風(fēng)險(xiǎn)
Abstract: the construction enterprises in the bidding activities not regulate their own behavior in accordance with law, finally because these irregularities brings to the enterprise bigger loss. These behaviors some are due to construction enterprise causes intentionally, some are construction enterprise legal awareness of indifference and the lack of knowledge of the law caused. How to make the construction enterprise familiar with the bidding relevant laws, to standardize the bidding behavior and protect the legal rights of the enterprises
Keywords: in accordance with the law, strategy, risk
中圖分類號：TU723.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：
經(jīng)過幾年的招投標(biāo)工作，使我感受到相當(dāng)一部分建筑施工企業(yè)在招投標(biāo)活動(dòng)中不依法規(guī)范自己的行為，最后由于這些不規(guī)范行為給企業(yè)帶來較大的損失。這些行為有些是由于施工企業(yè)故意造成的，有些則是施工企業(yè)法律意識的淡漠和法律知識的匱乏造成的。如何使建筑施工企業(yè)熟悉招投標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定，依法規(guī)范招投標(biāo)行為和維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，是我一直在思索的問題，現(xiàn)結(jié)合法律規(guī)定和操作實(shí)踐發(fā)表一些認(rèn)識，以求在該論文的探討上起到拋磚引玉之功效。
1建筑施工企業(yè)在招投標(biāo)過程中常見的問題 1.1低價(jià)投標(biāo)
實(shí)踐中不少建筑施工企業(yè)為了能夠中標(biāo)、為了“搶標(biāo)”，為了能夠博得招標(biāo)人的“良好印象”，在投標(biāo)時(shí)便懷著“低中標(biāo)、勤簽證、高結(jié)算”的思路，對工程量重視不夠，對招標(biāo)文件研究不透，盲目編制投標(biāo)文件，壓低投標(biāo)價(jià)，先中上標(biāo)再說。結(jié)果往往事與愿違，不但沒有高結(jié)算，反而收益低于付出。特別對于本地區(qū)最低標(biāo)中標(biāo)的方法，這種現(xiàn)場尤其嚴(yán)重。
1.2串通投標(biāo) 更有一些企業(yè)為了能夠承接到一個(gè)大項(xiàng)目，而不惜重金投入，與招標(biāo)人串通，事先獲得標(biāo)底等內(nèi)容，已達(dá)到準(zhǔn)確投標(biāo)，或者是“明招暗定”；還有的將精力不是放在對項(xiàng)目的綜合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟單位上，相互串通后，以一個(gè)單位為主投標(biāo)人，而其他單位為“陪標(biāo)人”，在相差不是過于懸殊或者項(xiàng)目急于開工建設(shè)的情況下，評標(biāo)委員會(huì)一般亦不會(huì)廢除所有投標(biāo)，讓招標(biāo)人重新招標(biāo)。這樣的情況，后來往往由于內(nèi)部的泄漏一經(jīng)被查處，將會(huì)受到相關(guān)行政主管部門的嚴(yán)厲處罰。 1.3賄賂投標(biāo) 有些企業(yè)在操作招投標(biāo)過程中，采取的方式是既不與招標(biāo)人串通、也不與其他投標(biāo)人串通，而是采用賄賂評標(biāo)委員會(huì)委員的辦法進(jìn)行。表面上給人的感覺是很有實(shí)力，公平獲取項(xiàng)目建設(shè)資格，看似十拿九穩(wěn)，但實(shí)質(zhì)上，這樣的方式也是比較可怕的，因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，這樣的行為不僅是一種商業(yè)賄賂行為，而且依此所獲取的中標(biāo)資格是無效的。
2.建筑施工企業(yè)違法投標(biāo)防范策略2.1樹立和增強(qiáng)法治意識 項(xiàng)目管理者聯(lián)盟，項(xiàng)目管理問題。建筑施工企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)切實(shí)樹立法治觀念，走依法治企、依法經(jīng)營、依法護(hù)企、依法強(qiáng)企之路。近年來，隨著國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)力度不斷加大的前進(jìn)步伐，建筑工程項(xiàng)目越來越多，國家為了遏制工程建設(shè)領(lǐng)域的腐敗、保證工程質(zhì)量而推行的建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)具有重要意義，頒布施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》在建筑工程等領(lǐng)域規(guī)范化建設(shè)上具有很強(qiáng)的嚴(yán)肅性。違反法律獲取的中標(biāo)可能只是鮮花下的陷阱，只有依法獲取的中標(biāo)才能得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，同時(shí)，只要是依法獲取的中標(biāo)就能得到法律的認(rèn)可和保護(hù)！ 2.2重視投標(biāo)活動(dòng) 建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)研究招標(biāo)文件，尤其是《工程量清單》，依據(jù)《工程量清單》確定總體工程量，這樣可以得出總體的支出情況，然后，在考慮相關(guān)的其他情況，采用保證質(zhì)量、綜合調(diào)整、合理計(jì)價(jià)的方式，確定出投標(biāo)價(jià)。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)知悉的是低報(bào)價(jià)并不是決定中標(biāo)與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量等級也是一個(gè)重要因素，總體工程量是有相應(yīng)工期、成本限制的。而且，建筑工程如果出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量問題，不僅影響到施工企業(yè)的聲譽(yù)和形象，遭到相應(yīng)主管部門的行政處罰，而且，主管人員和直接責(zé)任人員還有被追究刑事責(zé)任的可能。因而，建筑企業(yè)對招投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)高度重視，從實(shí)際出發(fā)，合理取費(fèi)和報(bào)價(jià)，而不單單以拿下工程項(xiàng)目為目的。 2.3了解相關(guān)法律規(guī)定尤其是關(guān)于中標(biāo)無效的規(guī)定
