序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的勞動(dòng)教養(yǎng)制度論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

【關(guān)鍵詞】 職業(yè)枯竭感；勞教工作警察；情緒衰竭；去人性化；個(gè)人成就感

An Investigation on Job Burnout of Police Officers Working in Reeducation-through-Labor Institutions. Yang Suyong, Yang Bo, An Shasha. China University of Political Science and Law, Beijing 100088, P.R.China

【Abstract】 Objective To investigate the extent of job burnout of polices working in Reeducation though Labor Institutions (RLIs). Methods 176 polices were assessed by the revised MBI-HSS. Results (1)There are different degrees of job burnout between polices working in RLIs and in common policestation. (2)Gender, education, job level, age, duration of job experience and regions are important indicators of job burnout of polices working in RLIs. Conclusion Job burnout of RLIs polices have their own unique character, and we should put more emphasis on the prevention of the job burnout in younger polices who supervises prisoner directly and have fewer working experience.

【Key words】 Job burnout; Polices working in Reeducation though Labor School(PRLS); Emotional exhaustion; Depersonalization; Personal accomplishment

職業(yè)枯竭又稱工作倦怠，是個(gè)體不能有效面對(duì)工作中長(zhǎng)期存在的壓力，而逐漸形成的一種綜合征，多發(fā)于教師、警察等助人行業(yè)[1]。隨著近年政府對(duì)警察身心健康狀況越來(lái)越重視，職業(yè)枯竭現(xiàn)象也逐漸受到研究者們的關(guān)注。我國(guó)的勞動(dòng)教養(yǎng)管理制度是為維護(hù)社會(huì)治安，預(yù)防和減少犯罪，對(duì)輕微違法犯罪人員實(shí)行的一種強(qiáng)制性教育改造的行政措施。在勞動(dòng)教養(yǎng)管理場(chǎng)所工作的警察稱為勞教工作警察，是對(duì)這些違法者進(jìn)行監(jiān)管和教育的主體[2]。勞教工作警察的特殊工作對(duì)象和職責(zé)使得他們的工作具有既不同于公安警察、也不同于監(jiān)獄工作警察的特點(diǎn)。但目前，我國(guó)對(duì)于警察職業(yè)倦怠感的研究主要集中在公安警察領(lǐng)域[3-5]，而對(duì)勞教工作警察的職業(yè)枯竭調(diào)查目前尚未見文獻(xiàn)報(bào)道。研究旨在初步調(diào)查和了解勞教工作警察職業(yè)枯竭感的狀況和特點(diǎn)，對(duì)影響勞教工作警察職業(yè)枯竭感的因素進(jìn)行初步探索，為提高勞教工作警察工作效率改善其身心狀況提供依據(jù)。

1 對(duì)象與方法

1.1 對(duì)象 研究采用整群偶遇抽樣，對(duì)北京、云南兩地5個(gè)勞教所（其中4個(gè)為專門收容男性的勞教所，1個(gè)為專門收容女性的勞教所)的警察進(jìn)行問卷調(diào)查。共發(fā)出問卷180份，回收有效問卷176份(有效回收率97.8%)。其中男性114人(64.8%)，女性62人(35.2%)；受教育程度為大專及以下學(xué)歷68人(38.6%)，本科及以上學(xué)歷108人(61.4%)；年齡32.98±8.97歲，25歲以下52人(29.5%)，26～30歲40人(22.7%)，31～35歲26人(14.8%)，36歲以上58人(33.0%)；警齡8.07±6.67年，5年以下97人(55.1%)，6～10年28人(15.9%)，11～15年22人(12.5%)，16年以上29人(16.5%)；工作崗位為大隊(duì)警察96人(54.5%)、大隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)15人(8.5%)、機(jī)關(guān)警察53人(30.1%)、機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)12人(6.8%)；每天平均工作時(shí)間8.99±1.53小時(shí)，其中每天工作時(shí)間在8小時(shí)以內(nèi)的有100人(56.8%)，每天工作時(shí)間超過(guò)8小時(shí)的有76人(43.2%)；北京警察117人(66.5%)、云南警察59人(33.5%)。

1.2 研究工具 勞教工作警察的職業(yè)枯竭感使用許燕等修訂的《警察職業(yè)枯竭量表》測(cè)量。該量表共17個(gè)項(xiàng)目分為情緒衰竭、去人性化、個(gè)人成就感3個(gè)分量表，采用6點(diǎn)計(jì)分法1表示“從不這樣”，6表示“長(zhǎng)期這樣”，經(jīng)驗(yàn)證具有較好的信度和效度[6]。情緒衰竭表現(xiàn)為個(gè)體情緒和情感處于極度疲勞狀態(tài)，工作熱情完全喪失。這種疲勞感越來(lái)越強(qiáng)烈，就會(huì)像情感資源干涸了一樣，個(gè)體就不能像原來(lái)那樣對(duì)他人傾注關(guān)懷和感情了。去人性化表現(xiàn)為個(gè)體以一種消極的、否定的、麻木不仁的態(tài)度和情感去對(duì)待自己身邊的人，對(duì)他人再無(wú)同情心可言，甚至冷嘲熱諷，把人當(dāng)作一件無(wú)生命的物體看待。個(gè)人成就感表現(xiàn)為個(gè)體對(duì)自己工作的意義和價(jià)值的評(píng)價(jià)，對(duì)自我效能的信心，如果在工作中體會(huì)不到成就感，個(gè)體就會(huì)喪失工作積極性，不再付出努力。其中，情緒衰竭和去人性化2個(gè)維度的得分越高、個(gè)人成就感維度得分越低，表示職業(yè)枯竭程度越嚴(yán)重。由于職業(yè)枯竭感是一個(gè)3維的結(jié)構(gòu)，所以最后的枯竭程度是用3個(gè)維度的得分分別表示，而不是累加成一個(gè)總分進(jìn)行測(cè)量[7]。本次調(diào)查中該量表的Cronbach α為0.75(17項(xiàng))，3個(gè)分量表情緒衰竭分量表、去人性化分量表、個(gè)人成就感分量表的Cronbach α分別為0.92(7項(xiàng))、0.66(3項(xiàng))、0.77(7項(xiàng))。

被試還需填寫性別、年齡、警齡、受教育程度和每天平均工作時(shí)間、工作崗位、所在地區(qū)等基本情況。

1.3 研究程序 對(duì)5個(gè)勞教所的在崗警察進(jìn)行團(tuán)體施測(cè)。由作者親自擔(dān)當(dāng)主試，在施測(cè)前講解指導(dǎo)語(yǔ)，所有項(xiàng)目一次完成。

1.4 數(shù)據(jù)處理 收集到的數(shù)據(jù)經(jīng)整理后，采用SPSS 12.0軟件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。

2 結(jié) 果

2.1 勞教工作警察職業(yè)枯竭現(xiàn)狀 在本次調(diào)查中，勞教工作警察情緒衰竭維度平均分為24.52(SD=7.99)，去人性化維度平均分為8.35(SD=2.87)，個(gè)人成就感維度平均分為30.57(SD=5.11)。

2.2 勞教工作警察與全國(guó)常模的比較 見表1。

表1為勞教工作警察與國(guó)內(nèi)警察常模[6]的比較，結(jié)果顯示男性勞教工作警察在情緒耗竭(t=-6.32，P

2.3 人口統(tǒng)計(jì)學(xué)變量與勞教工作警察職業(yè)枯竭感的關(guān)系

2.3.1 勞教工作警察職業(yè)枯竭的性別差異 結(jié)果表明(見表2)，在情緒衰竭方面女性警察與男性警察相比有顯著統(tǒng)計(jì)學(xué)差異(t=-2.051，P

2.3.2 勞教工作警察職業(yè)枯竭的受教育程度差異 見表3。

由表3可見，受教育程度在本科及以上的勞教工作警察，職業(yè)枯竭3個(gè)維度的平均分都高于大專及以下者，其中，情緒衰竭具有顯著統(tǒng)計(jì)學(xué)差異。這說(shuō)明在勞教工作中，本科及以上學(xué)歷的警察所體驗(yàn)到的情緒和情感疲勞可能更明顯。盡管，在去人性化和個(gè)人成就感維度未發(fā)現(xiàn)不同受教育程度間的統(tǒng)計(jì)差異，但這提示我們受教育程度高的警察體驗(yàn)到的職業(yè)枯竭感可能更強(qiáng)。

2.3.3 職業(yè)枯竭的年齡差異 單因素方差分析(ANOVA)結(jié)果表明(見表4)。不同年齡者在去人性化(F=4.313，P

2.3.4 職業(yè)枯竭的警齡差異 見表5。

從表5中可以看到，4個(gè)不同從警年齡段的勞教工作警察的情緒衰竭和去人性化得分存在顯著統(tǒng)計(jì)學(xué)差異，且在平均數(shù)上表現(xiàn)出先降低再增高的“V”型變化；在個(gè)人成就感方面未顯示統(tǒng)計(jì)差異。進(jìn)一步事后檢驗(yàn)(LSD)發(fā)現(xiàn)，在情緒衰竭維度，從警16年以上者得分高于從警6～10年(P

2.3.5 職業(yè)枯竭的工作崗位差異 不同工作類別間職業(yè)枯竭感比較表明，在4種勞教工作崗位上的警察在去人性化(F=3.936，P

2.3.6 職業(yè)枯竭與日均工作時(shí)間的關(guān)系 不同日均工作時(shí)間組職業(yè)倦怠感比較發(fā)現(xiàn)見表7，在情緒耗竭維度上工作時(shí)間超過(guò)8小時(shí)的警察的得分顯著高于工作時(shí)間少于8小時(shí)的警察(t=-5.269，P

2.3.7 職業(yè)枯竭地區(qū)差異 見表8。

從表8可以看出，北京地區(qū)勞教工作警察在情緒衰竭(t=8.394，P

3 討 論

在本次調(diào)查中，勞教工作警察的情緒衰竭、去人性化和個(gè)人成就感維度平均分為24.52、8.35、30.57。國(guó)內(nèi)警察常模是基于公安警察(n=4855)的職業(yè)枯竭感調(diào)查獲得的[6]，因此與國(guó)內(nèi)警察常模的比較實(shí)際上是勞教工作警察與公安警察的比較。經(jīng)對(duì)比發(fā)現(xiàn)，男性勞教工作警察在情緒衰竭(t=-6.32，P

職業(yè)枯竭是否存在性別差異，國(guó)內(nèi)外的文獻(xiàn)中報(bào)告的結(jié)果不一[3-5,8]。本研究中女性警察的情緒衰竭顯著高于男性警察，在去人性化、成就感方面則沒有差異。國(guó)內(nèi)研究者們?cè)诜治雠c男警間未發(fā)現(xiàn)顯著差異時(shí)認(rèn)為這可能是因?yàn)榕嗉杏趬毫^小的工作部門[3,4]。女子勞教所的女警察處于勞教工作的第一線，與男子所的男警察一樣直接面對(duì)勞教人員、承擔(dān)主要的教育和管理工作，因此職業(yè)枯竭感較強(qiáng)烈。進(jìn)一步比較同樣處于勞教工作第一線的不同性別警察的情緒衰竭得分發(fā)現(xiàn)，女性大隊(duì)警察平均29.21分而男性大隊(duì)警察平均23.50分，差異具有顯著統(tǒng)計(jì)意義(t=3.32，P=0.001)，從而在一定程度支持了國(guó)外研究中女性情緒衰竭高于男性的結(jié)果[8]。

調(diào)查發(fā)現(xiàn)本科及以上學(xué)歷的警察所體驗(yàn)到的情緒和情感疲勞更加顯著，這與國(guó)內(nèi)研究也有所不同[3,5]。不同受教育水平的勞教警察具有顯著的情緒耗竭差異，可能是因?yàn)閷W(xué)歷高者具有較高的成就動(dòng)機(jī)，工作卷入程度更高，但面對(duì)矯治工作的長(zhǎng)期性、復(fù)雜性和反復(fù)性心理準(zhǔn)備不足，導(dǎo)致更強(qiáng)烈的情緒衰竭和工作挫折感。高學(xué)歷者日均工作9.11小時(shí)而大專及以下學(xué)歷者為8.80小時(shí)，可見在工作的卷入程度上存在一定差異。

從年齡上看，本研究中年輕警察的情緒衰竭、去人性化均高于年長(zhǎng)的警察，體會(huì)到的成就感也較年長(zhǎng)的警察少?？刂凭g的影響發(fā)現(xiàn)，年齡對(duì)去人性化(F=3.66，P=0.014)和成就感(F=3.93，P=0.010)的影響仍然顯著存在。這說(shuō)明在對(duì)勞教人員的教育感化的長(zhǎng)期過(guò)程中，除了在工作中獲得相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)，如何在工作中調(diào)節(jié)自己很大程度上與個(gè)人的成長(zhǎng)和成熟有關(guān)。

從警齡上看，剛參加工作的年輕警察在工作中體驗(yàn)到強(qiáng)烈的情緒衰竭、較低的工作成就感，表現(xiàn)出更多的去人性化行為。隨著警齡的增長(zhǎng)，職業(yè)枯竭有減弱的趨勢(shì)。但從警超過(guò)16年以后再次出現(xiàn)職業(yè)枯竭的危機(jī)。這與國(guó)外研究結(jié)果類似[9]。控制年齡因素后，警齡只對(duì)情緒衰竭(F=3.41，P=0.019)有顯著影響。這提示工作經(jīng)驗(yàn)的積累對(duì)于減小情緒衰竭有積極的作用。調(diào)查數(shù)據(jù)提示，年齡對(duì)勞教工作警察的去人性化和成就感得分、警齡對(duì)情緒衰竭有積極的影響。相反，在公安警察中年齡越大，警齡越長(zhǎng)，個(gè)體的情緒疲憊和去人性化就更嚴(yán)重[7]。這說(shuō)明勞教工作與公安工作對(duì)警察職業(yè)枯竭具有不同特點(diǎn)，因此有必要區(qū)別考察。

從本研究結(jié)果來(lái)看，處于領(lǐng)導(dǎo)崗位但不參與具體工作的機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，在工作中產(chǎn)生的身心疲憊和對(duì)他人的冷漠顯著低于其他三類人群，而且由于身居領(lǐng)導(dǎo)地位體驗(yàn)到的成就感也最高。這提示適時(shí)的晉升和提拔有助于提高警察的職業(yè)成就感，從而改善職業(yè)枯竭感。研究發(fā)現(xiàn)與工作強(qiáng)度密切聯(lián)系的另一個(gè)因素是日均工作時(shí)間，本研究中超長(zhǎng)時(shí)間工作對(duì)職業(yè)枯竭的情緒衰竭影響最大，這與對(duì)公安警察的研究結(jié)果一致[7]。

此外，不同地區(qū)勞教工作警察的職業(yè)枯竭也有很大的差異。北京警察情緒衰竭、對(duì)人冷漠、體驗(yàn)到的成就感較少，云南的勞教工作警察則相反。這提示不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)生活狀況也會(huì)對(duì)職業(yè)枯竭產(chǎn)生影響。

根據(jù)以上調(diào)查分析可以看出，年齡、警齡等對(duì)勞教工作警察職業(yè)枯竭的影響與它們對(duì)公安警察的影響有較大區(qū)別。勞教工作警察長(zhǎng)期性肩負(fù)改造違法分子的重任，因此在研究警察心理健康時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)勞教工作警察單獨(dú)加以考慮和重視。在勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)預(yù)防和干預(yù)警察職業(yè)枯竭時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別重視那些工作在第一線、參加工作時(shí)間短、日均工作時(shí)間長(zhǎng)、高學(xué)歷較高的青年警察，以此確保勞教場(chǎng)所的安全穩(wěn)定，提高警察心理健康水平。

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第2篇

論文關(guān)鍵詞 檢察職權(quán) 職權(quán)性結(jié)構(gòu) 司法監(jiān)督權(quán)

職權(quán)是法理學(xué)中的一個(gè)重要概念。有學(xué)者指出，“社會(huì)共同體通過(guò)憲法產(chǎn)生出一種人造組織即國(guó)家機(jī)構(gòu)，在整體上賦予國(guó)家機(jī)構(gòu)以公共權(quán)力行使權(quán)，這就是國(guó)家權(quán)力。由此形成了公共權(quán)力所有權(quán)與行使權(quán)的分離……”，豍進(jìn)一步，“對(duì)國(guó)家權(quán)力的功能分解與結(jié)構(gòu)分離使國(guó)家權(quán)力不僅作為整體存在，而且被具體化了。這種被具體化的、固定地與國(guó)家機(jī)構(gòu)相聯(lián)結(jié)的公共權(quán)力行使權(quán)，即為職權(quán)”。豎這是從自然法學(xué)的角度對(duì)職權(quán)下的定義，也是職權(quán)的應(yīng)然涵義。檢察職權(quán)是我國(guó)國(guó)家權(quán)力初級(jí)劃分中的一種，這一地位決定了檢察職權(quán)的內(nèi)容必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，職權(quán)主體對(duì)職權(quán)沒有隨心所欲的自由：他不能創(chuàng)設(shè)或者廢止職權(quán)，也不能放棄職權(quán)或者改變職權(quán)的范圍與界限。明確這一點(diǎn)對(duì)于把握檢察職權(quán)的結(jié)構(gòu)有著基礎(chǔ)意義。所謂職權(quán)性構(gòu)成，筆者意指對(duì)檢察職權(quán)根據(jù)職責(zé)和任務(wù)進(jìn)行的分類，以及在此基礎(chǔ)上形成的檢察職權(quán)體系。每一項(xiàng)權(quán)力總是對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)公共管理任務(wù)而生的，不同性質(zhì)的公共管理任務(wù)，勢(shì)必產(chǎn)生不同性質(zhì)的職權(quán)，也就產(chǎn)生了職權(quán)性分類的客觀依據(jù)。

一、檢察權(quán)的職權(quán)性結(jié)構(gòu)及論證

檢察職權(quán)從總體上說(shuō)包括兩大類基本權(quán)力：一是刑事訴訟權(quán)，二是執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)。豏刑事訴訟權(quán)又包括偵查權(quán)、公訴權(quán)和強(qiáng)制措施權(quán)，執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步又包括訴訟監(jiān)督權(quán)和勞動(dòng)教養(yǎng)監(jiān)督權(quán)。訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步分為刑事、民事和行政訴訟監(jiān)督權(quán)。刑事訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步分為偵查監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和刑檢監(jiān)督權(quán)。針對(duì)以上內(nèi)部結(jié)構(gòu)的設(shè)定，有以下幾個(gè)問題需要闡明：

（一）將檢察職權(quán)的基本結(jié)構(gòu)分為兩大類職權(quán)的理由

偵查權(quán)、公訴權(quán)和強(qiáng)制措施權(quán)都屬于刑事訴訟性質(zhì)的職權(quán)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在履行這些職權(quán)時(shí)，就是刑事訴訟的發(fā)起者、推進(jìn)者或者終結(jié)者，是刑事訴訟不可或缺的主體之一。而對(duì)三大訴訟中各訴訟參與機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)都屬于監(jiān)督性質(zhì)的職權(quán)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在履行這些職權(quán)時(shí)，不是司法活動(dòng)的參與者，而是司法訴訟活動(dòng)的監(jiān)督者，為確保訴訟活動(dòng)依法進(jìn)行保駕護(hù)航。在扮演這兩種不同角色的過(guò)程中，職權(quán)的性質(zhì)、任務(wù)和運(yùn)行模式都存在差異。筆者認(rèn)為，兩者的根本區(qū)別在于：前者是一種決定權(quán)和事中權(quán)，因?yàn)樽鳛樵V訟的掌控者，對(duì)一定的訴訟事務(wù)作出決定是其根本職責(zé)。后者是一種建議權(quán)和事后權(quán)，因?yàn)樽鳛楸O(jiān)督者，對(duì)被監(jiān)督主體已經(jīng)完成的職權(quán)行為從是否合法的角度提出監(jiān)督糾正的建議是其根本職責(zé)。

（二）再審抗訴權(quán)不屬于公訴權(quán)

我國(guó)的審級(jí)制度為二審終結(jié)制，在一審刑事裁判產(chǎn)生之后的法定期限內(nèi)，公訴人有權(quán)提起抗訴來(lái)引發(fā)二審程序，盡管上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)撤回這一抗訴，但這是檢察一體原則導(dǎo)致的，體現(xiàn)的是一體化的公訴權(quán)。只要判決沒有生效，這種提抗的目的和功能與一審的公訴就是同一的：即在法院沒有形成生效的裁判意志之前，力求通過(guò)努力，使最終的裁判體現(xiàn)自己的訴訟意圖。這與訴的一般原理是相通的，所以其理應(yīng)屬于公訴權(quán)的范疇。再審抗訴則不一樣。雖然從抗訴的行為樣態(tài)，以及法院的審判模式來(lái)看，其與二審抗訴大同小異，但問題的關(guān)鍵在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已經(jīng)對(duì)案件形成了最終意見之后進(jìn)行的。這意味著雖然此時(shí)的職權(quán)行為也叫抗訴，但如果真是站在“訴”的角度來(lái)看待和理解它的話，則法院根本沒有受理的義務(wù)，因?yàn)楦鶕?jù)二審終結(jié)制，該案已經(jīng)完結(jié)，案件雙方對(duì)該案都不再具有訴權(quán)。這種抗訴能夠引起重新審判，恰恰是因?yàn)檫@種訴根本不是訴之原理意義上的訴，而是監(jiān)督原理意義上的訴，換言之，在這一抗訴的過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)不再是“三造”訴訟結(jié)構(gòu)中之“一造”的角色，而是訴訟監(jiān)督之監(jiān)督者的角色。正是由于他是監(jiān)督者，他才能夠在判決生效后，也就是被監(jiān)督者已經(jīng)完成了自己的職權(quán)行為之后，從監(jiān)督的角度對(duì)被監(jiān)督者提出糾正建議，并導(dǎo)致重新審判的結(jié)果。因此，再審抗訴本質(zhì)上是審判監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，而非公訴權(quán)的體現(xiàn)。

（三）強(qiáng)制措施權(quán)不是偵查權(quán)

第一，強(qiáng)制措施的目的、功能以及任務(wù)與偵查措施有著明顯區(qū)別。強(qiáng)制措施的功能和任務(wù)在于確保訴訟的順利進(jìn)行，縱觀五項(xiàng)強(qiáng)制措施，其莫不是為了確保嫌疑人或被告人配合訴訟活動(dòng)的開展。而偵查措施的功能和任務(wù)則在于發(fā)現(xiàn)、獲取和搜集各種證據(jù)，以查明案件事實(shí)。誠(chéng)然，強(qiáng)制措施與偵查措施有著密切的聯(lián)系，即強(qiáng)制措施能夠有效確保偵查主體向嫌疑人開展各項(xiàng)偵查措施以獲取證據(jù)，是偵查措施得以順利開展的前提基礎(chǔ)，但這種聯(lián)系并不能否定兩者在功能、任務(wù)因而在性質(zhì)上的區(qū)別，也并不意味著強(qiáng)制措施能夠歸屬于偵查措施。第二，強(qiáng)制措施有其獨(dú)立存在的必然性。既然強(qiáng)制措施的功能和作用是確保各項(xiàng)訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行，這也就意味著它本身并不是訴訟活動(dòng)，而只是確保訴訟活動(dòng)得以順利進(jìn)行的前提基礎(chǔ)。因?yàn)樵V訟模式有其基本的形式要求，其中被告人必須親歷參加訴訟則是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃離訴訟。所以法律創(chuàng)設(shè)了強(qiáng)制措施，以防止被告人逃離，保證訴訟基本要素的齊全，這樣訴訟才能在形式上成立，也才能夠開展下去。第三，由于在各個(gè)訴訟階段，都可能存在嫌疑人或被告人逃離訴訟的情況，所以法律對(duì)偵查、公訴、審判主體都賦予了一定的強(qiáng)制措施權(quán)。如果說(shuō)強(qiáng)制措施權(quán)是偵查權(quán)的組成部分，那么當(dāng)法院在行使強(qiáng)制措施權(quán)時(shí)，也就意味著法院在行使偵查權(quán)，而這從法理上講顯然是一個(gè)謬誤。

（四）批捕權(quán)是強(qiáng)制措施權(quán)的組成部分

并把批捕權(quán)排除在執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的范圍之外，理由在于：批捕權(quán)實(shí)質(zhì)是一種決定權(quán)，而不是一種建議權(quán)。因?yàn)榕痘顒?dòng)并不是在偵查機(jī)關(guān)作出逮捕決定后，再對(duì)其決定進(jìn)行監(jiān)督和復(fù)查，而是直接代替?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)對(duì)是否逮捕作出決定。換言之，偵查機(jī)關(guān)的逮捕決定權(quán)被法律剝奪了，轉(zhuǎn)而被賦予給了檢察機(jī)關(guān)。這與執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的建議性和事后性顯然不一樣。用通俗的話來(lái)講，即批捕是在“辦案”，而不是執(zhí)法司法監(jiān)督意義上的監(jiān)督。

二、淺議我國(guó)檢察權(quán)的性質(zhì)

第3篇

論文關(guān)鍵詞：社區(qū)矯正　社區(qū)服務(wù)制度　制度構(gòu)想

社區(qū)矯正是非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行方式，是監(jiān)獄矯正的相對(duì)稱謂。社區(qū)矯正制度是以社會(huì)為基礎(chǔ)的對(duì)各類刑事罪犯在非監(jiān)禁狀態(tài)下進(jìn)行治療、監(jiān)督、處置等行刑和矯正活動(dòng)的總稱，適用對(duì)象包括緩刑犯、假釋犯、被判社區(qū)服務(wù)以及其他適用監(jiān)禁刑替代措施的犯人。2002年香港著名歌星謝霆鋒因妨礙司法公正被香港西區(qū)法院判處240小時(shí)的“社會(huì)服務(wù)令”，這使得人民大眾一下記住了“社區(qū)服務(wù)”這一新名詞。其實(shí)在2001年5月，河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)檢察院就出臺(tái)了《關(guān)于實(shí)施“社會(huì)服務(wù)令”暫行規(guī)定》，對(duì)符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機(jī)關(guān)下達(dá)“社會(huì)服務(wù)令”，推薦到社會(huì)公益性機(jī)構(gòu)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)從事無(wú)償?shù)纳鐓^(qū)勞動(dòng)，并由檢察機(jī)關(guān)聘用的輔導(dǎo)員對(duì)其進(jìn)行思想感化教育。這是我國(guó)的第一道“社區(qū)服務(wù)令”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部曾在2003年7月10日聯(lián)合的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》中列舉了社區(qū)矯正的五種類型：管制、緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行、假釋以及剝奪政治權(quán)利，但是此通知對(duì)適用社區(qū)矯正五種刑罰類型的規(guī)定很多方面都缺乏切實(shí)有效的執(zhí)行力。因此，改革與完善我國(guó)的社區(qū)矯正制度勢(shì)在必行。我國(guó)社區(qū)的興起和發(fā)展、國(guó)民整體素質(zhì)的提高以及近年來(lái)社區(qū)矯正實(shí)踐與試點(diǎn)工作所積累的有益經(jīng)驗(yàn)，為社區(qū)矯正制度的推行與改革提供了有利的支持。完善我國(guó)的社區(qū)矯正制度，我們既要借鑒別國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，又要?jiǎng)?chuàng)立一些適合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情的新的社區(qū)制裁措施。作為一項(xiàng)以“人文關(guān)懷”為主旨的社區(qū)矯正制度改革的新舉措，社區(qū)服務(wù)制度近年來(lái)受到了許多公眾的廣泛關(guān)注。

一、社區(qū)服務(wù)的概念與作用

所謂社區(qū)服務(wù)，是指法院判令被告人在社區(qū)內(nèi)從事一定時(shí)間的公益勞動(dòng)，以作為對(duì)社會(huì)賠償?shù)囊环N方式。作為社區(qū)矯正的一種主要表現(xiàn)形式，社區(qū)服務(wù)制度通過(guò)安排社會(huì)服務(wù)工作并進(jìn)行一定的輔導(dǎo)，幫助服刑者遵守規(guī)則，建立自重自律的觀念，培養(yǎng)積極的生活模式，從而達(dá)到避免他們?cè)俣确阜ǖ哪康?；違法者通過(guò)無(wú)報(bào)酬的社會(huì)服務(wù)工作貢獻(xiàn)社會(huì)，也為服刑者補(bǔ)償其對(duì)社會(huì)曾造成的損害提供了機(jī)會(huì)；同時(shí)，讓違法者能夠繼續(xù)在社區(qū)內(nèi)生活，不會(huì)妨礙他們正常的學(xué)業(yè)、工作和家庭生活，這樣也更有助于促進(jìn)罪犯同主流社會(huì)的融合，使服刑經(jīng)歷和社會(huì)生活保持同步。社區(qū)服務(wù)不僅避免了監(jiān)禁刑的副作用，也克服了罰金刑存在被判刑人貧富不均而潛藏的實(shí)質(zhì)上的不平等問題。社區(qū)服務(wù)是以“矯正”和“刑罰”并重的刑事處罰理念，將教育刑罰思想與賠償理論融合于一體，突出了刑法的教育和挽救這兩大功能。作為新型的短期監(jiān)禁刑罰替代措施，社區(qū)服務(wù)制度具有良好的發(fā)展前景。

由于短期自由刑制度存在諸多的弊端，許多西方國(guó)家將社區(qū)服務(wù)規(guī)定為一種法定的刑罰執(zhí)行方法。同時(shí)，社區(qū)服務(wù)制度近20年來(lái)有擴(kuò)大適用的趨勢(shì)，表明了其具有的重要價(jià)值，體現(xiàn)了刑罰執(zhí)行社會(huì)化和經(jīng)濟(jì)化的要求?？偟膩?lái)說(shuō)，社區(qū)服務(wù)的價(jià)值體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，社區(qū)服務(wù)可以避免短期監(jiān)禁刑的弊端。

公眾在懲治犯罪的觀念上已經(jīng)形成了一種定式，認(rèn)為懲治罪犯的最好辦法就是監(jiān)禁，剝奪或限制其人身自由，使其喪失再次危害社會(huì)的機(jī)會(huì)。但是我們應(yīng)當(dāng)了解，監(jiān)獄僅僅是懲罰與贖罪的場(chǎng)所，并不能有效地起到預(yù)防犯罪的作用。適用短期監(jiān)禁刑矯治罪犯存在固有的局限性，因而往往不能達(dá)到立法者所預(yù)期的刑罰效果。這是因?yàn)?，監(jiān)禁刑以剝奪自由為內(nèi)容，中斷了罪犯與家庭和社會(huì)的關(guān)系并使罪犯自尊心受損，妨礙其再社會(huì)化。監(jiān)獄矯治是一種強(qiáng)制性教育，容易使犯人產(chǎn)生抗拒心理，因而難以收到實(shí)效。并且，監(jiān)禁刑容易使罪犯之間相互傳染，形成新的犯罪。因此，為避免自由刑的弊害，應(yīng)發(fā)展開放式教育和社會(huì)內(nèi)教育。新派教育刑理論把刑罰當(dāng)作教育罪犯的一種方法，認(rèn)為“人類本性最大的特點(diǎn)就是可教育性”，在一定的條件下既可以為善，也可以作惡，所以必須擴(kuò)大教育力量，促使其為善，防止作惡。對(duì)于違法犯罪者，必須加強(qiáng)教育和矯正的力度，使其棄惡從善，重新社會(huì)化，并防止再犯。為了達(dá)到教育和改造犯罪人的目的，就應(yīng)當(dāng)選擇各種適宜的方法，不僅需要運(yùn)用監(jiān)獄等監(jiān)禁措施，而且還要廣泛地適用監(jiān)外的處理方法。

第二，社區(qū)服務(wù)有利于賠償社會(huì)。一般而言，犯罪直接侵害的是受害人的合法權(quán)益，所以為了彌補(bǔ)犯罪行為給受害人造成的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人予以相應(yīng)的補(bǔ)償。但是，從更深層次上看，犯罪行為實(shí)際浸害的是法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，這也正是刑事法律不允許犯罪嫌疑人與受害人之間私了而堅(jiān)決主張運(yùn)用公權(quán)力懲罰犯罪分子的原因。誠(chéng)如貝卡利亞所言：“有些人免受刑罰是因?yàn)槭芎φ叻矫鎸?duì)于輕微犯罪表示寬大為懷，這種做法是符合仁慈和人道的，但卻是違背公共福利的。使罪犯受到懲罰的權(quán)利并不屬于某個(gè)人，而屬于全體公民，或?qū)儆诰鳌Ｄ硞€(gè)人只能放棄他那份權(quán)利，但不能取消他人的權(quán)利”。所以判令罪犯對(duì)犯罪行為的直接受害者進(jìn)行賠償?shù)耐瑫r(shí)，還應(yīng)判令犯罪分子對(duì)社會(huì)進(jìn)行賠償。然而傳統(tǒng)的自由刑很難談得上對(duì)社會(huì)做出了多少補(bǔ)償，罰金刑是罪犯補(bǔ)償社會(huì)的方式之一，當(dāng)犯罪人不能繳納罰金時(shí)，就可以判令其從事一定時(shí)限的社區(qū)服務(wù)來(lái)替代。犯罪分子為社區(qū)提供無(wú)償?shù)纳鐓^(qū)公益性勞動(dòng)或參加社會(huì)化生產(chǎn)等行為，就具有社會(huì)補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)。在美國(guó)，社區(qū)服務(wù)被作為賠償社會(huì)的一種模式得到了廣泛的運(yùn)用，這種模式強(qiáng)調(diào)通過(guò)罪犯的社區(qū)服務(wù)活動(dòng)來(lái)賠償受害人的損失以及支付法院訴訟的費(fèi)用。

第三，社區(qū)服務(wù)有利于教育大眾。對(duì)接受矯正的人員來(lái)講，社區(qū)服務(wù)是一種刑罰的執(zhí)行方式，體現(xiàn)了刑罰的特殊預(yù)防作用；對(duì)社區(qū)群眾來(lái)講，參與或了解對(duì)犯罪分子的社區(qū)服務(wù)工作，實(shí)質(zhì)上是刑罰一般性預(yù)防作用的發(fā)揮。一方面，社區(qū)服務(wù)制度運(yùn)用法學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、醫(yī)學(xué)等多學(xué)科知識(shí)，對(duì)犯罪分子進(jìn)行教育改造，矯正其心理、生理等方面的犯罪動(dòng)因與習(xí)慣，使其恢復(fù)社會(huì)正常生活，實(shí)現(xiàn)個(gè)體的轉(zhuǎn)變；另一方面，對(duì)罪犯的矯正也可作為現(xiàn)實(shí)的普法教材，對(duì)社區(qū)中的公民進(jìn)行警示教育，有利于實(shí)現(xiàn)群體性法律素養(yǎng)的提高，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。特別是對(duì)于青少年違法犯罪分子，由于其年齡、心理、生理等各方面的因素，適當(dāng)、及時(shí)的警示可以起到遠(yuǎn)勝于一般說(shuō)教的教育和預(yù)防效果，制止犯罪行為于萌芽之中。對(duì)犯罪分子進(jìn)行社區(qū)矯正的特殊預(yù)防與對(duì)社會(huì)群眾以反面典型為案例的一般預(yù)防的合理結(jié)合，能夠消除犯罪隱患，提高居民的法制水平，對(duì)社會(huì)治安的良性發(fā)展起到積極的作用。并且，社區(qū)服務(wù)適應(yīng)了“以人為本”這一時(shí)代要求，為社會(huì)秩序的穩(wěn)定和刑罰執(zhí)行目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。

二、我國(guó)建立社區(qū)服務(wù)制度的必要性與可行性

當(dāng)前，我國(guó)短期監(jiān)禁刑的使用量過(guò)大，并且行刑效果差，迫切需要非監(jiān)禁刑的替代措施。例如1999年，我國(guó)共判決監(jiān)禁刑的達(dá)608259人，其中被判處五年以下有期徒刑的達(dá)292130人，占總?cè)藬?shù)的48．03％。并且每年新收押罪犯中有近30萬(wàn)人為五年以下的短期監(jiān)禁刑，占羈押犯總數(shù)的22％左右。這些罪犯除去在看守所關(guān)押的時(shí)間外，大部分在監(jiān)獄內(nèi)關(guān)押的時(shí)間都很短，這就往往使罪犯不但沒有得到改造，反而在“監(jiān)獄亞文化”的影響之下形成“監(jiān)獄化人格”，釋放后又重新危害社會(huì)。監(jiān)禁刑的大量使用，還會(huì)隨之產(chǎn)生監(jiān)獄在押人犯數(shù)量激增、監(jiān)禁成本膨脹等問題，增加了國(guó)家的財(cái)政負(fù)擔(dān)。對(duì)于這些短期監(jiān)禁刑罪犯如果酌情適用社區(qū)服務(wù)制度，將能夠有力地避免這種現(xiàn)象發(fā)生。同時(shí)，社區(qū)服務(wù)刑還是鼓勵(lì)社會(huì)力量參與教育改造罪犯的有效途徑，社區(qū)服務(wù)是既經(jīng)濟(jì)又有效的懲罰與教育改造罪犯的刑罰方法，我國(guó)司法實(shí)踐中已有這方面的嘗試。

同時(shí)，罰金刑是世界上最古老的刑罰類型之一，現(xiàn)今在許多國(guó)家已經(jīng)處于與自由刑同等重要的地位。盡管罰金刑具有很多優(yōu)點(diǎn)，但也存在不少缺陷，罰金刑執(zhí)行難的問題在我國(guó)的司法實(shí)踐中更是相當(dāng)普遍。罰金刑的執(zhí)行是以罪犯具有支付能力為前提的，因此對(duì)富有者執(zhí)行容易，對(duì)貧困者執(zhí)行較難，對(duì)于無(wú)經(jīng)濟(jì)來(lái)源的未成年罪犯更是無(wú)法執(zhí)行。面對(duì)罰金刑執(zhí)行中存在的這些問題，可以通過(guò)在不剝奪罪犯人身自由的前提下，利用無(wú)償?shù)纳鐓^(qū)服務(wù)按照一定的條件進(jìn)行折抵，這樣既解決了罰金刑執(zhí)行難的問題，又有利于罪犯的教育改造，還能夠補(bǔ)償社會(huì)，尤其是對(duì)未成年犯，真正體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)的刑事法律原則。

此外，人權(quán)理念的深化、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及提高囚犯待遇標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際公約，都要求給予監(jiān)禁罪犯更為人性化的待遇，這就勢(shì)必會(huì)增加對(duì)監(jiān)獄軟硬件的投資，國(guó)家必然將更多的資源用于矯正監(jiān)內(nèi)罪犯。與此同時(shí)，以前能夠上交大量利稅的監(jiān)獄企業(yè)如今卻不能再?gòu)氖聞?chuàng)收活動(dòng)。與普通企業(yè)相比，監(jiān)獄企業(yè)本身的性質(zhì)就決定了其缺乏熟練的技術(shù)工人，只能成為勞動(dòng)力密集型單位而不可能保有技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)，更何況監(jiān)獄企業(yè)也不可能充分利用社會(huì)資源以降低生產(chǎn)成本。并且根據(jù)國(guó)際公約的規(guī)定，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體必須具有平等性，因此使用罪犯的監(jiān)獄企業(yè)不能進(jìn)入市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)。以上這些因素使得監(jiān)禁矯正的成本大大增加，這些弊害的存在，也使得短期監(jiān)禁刑備受學(xué)者們的譴責(zé)。而社區(qū)服務(wù)的執(zhí)行并不剝奪罪犯的自由，而是在其居住、工作的地點(diǎn)或由執(zhí)行機(jī)關(guān)指定的地點(diǎn)執(zhí)行，從而避免了短期監(jiān)禁刑所存在的弊端，極大地降低了行刑成本。

三、建立社區(qū)服務(wù)制度的構(gòu)想

(一)改革和完善社區(qū)服務(wù)的刑事立法

社區(qū)服務(wù)在西方許多國(guó)家具有悠久的歷史傳統(tǒng)和擴(kuò)大適用的發(fā)展趨勢(shì)，但我國(guó)刑法目前尚未將社區(qū)服務(wù)引入刑事制裁體系中，這不能不說(shuō)是一種遺憾。令人高興的是，當(dāng)前我國(guó)正大力開展社區(qū)矯正的試點(diǎn)工作，社區(qū)服務(wù)令是社區(qū)矯正的重要方式之一，我們應(yīng)當(dāng)抓住契機(jī)，大膽適用社區(qū)服務(wù)這一靈活高效的社區(qū)矯正形式。因此，我們可以在社區(qū)矯正發(fā)展相對(duì)完善的地區(qū)進(jìn)行社區(qū)服務(wù)的再試點(diǎn)工作，通過(guò)借鑒國(guó)外的成功做法，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，并且及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、解決問題，以進(jìn)一步完善社區(qū)服務(wù)制度，然后再逐步向更大范圍的試點(diǎn)地區(qū)推廣。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)將社區(qū)服務(wù)制度在刑事立法中加以明確規(guī)定：

首先，規(guī)定社區(qū)服務(wù)的適用對(duì)象，主要應(yīng)包括未成年犯、過(guò)失犯和輕罪犯三種類型。對(duì)于構(gòu)成犯罪的、必須處以刑罰的未成年人，特別是對(duì)于那些初犯、偶犯或者罪行較輕的未成年犯，應(yīng)當(dāng)適用社區(qū)服務(wù)刑。過(guò)失罪犯由于其主觀惡性不會(huì)很大，將他們放在社會(huì)上服刑改造，一般不會(huì)再危害社會(huì)，也應(yīng)當(dāng)適用社區(qū)服務(wù)刑。此外，對(duì)于罪行較輕且社會(huì)危害性不大的罪犯，也可以適用社區(qū)服務(wù)刑。

其次，規(guī)定社區(qū)服務(wù)的期限。綜合各方面的因素考量，應(yīng)該將社區(qū)服務(wù)的勞動(dòng)時(shí)間規(guī)定為60—300個(gè)小時(shí)之間，其中罪犯每周勞動(dòng)的時(shí)間不得超過(guò)3天，每天工作的時(shí)間不得超過(guò)4個(gè)小時(shí)。再次，規(guī)定社區(qū)服務(wù)的工作類型。社區(qū)服務(wù)的工作應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)罪犯的具體犯罪行為、居住地及其家庭環(huán)境來(lái)決定，法院對(duì)此享有決定權(quán)。社區(qū)服務(wù)的工作種類主要應(yīng)當(dāng)包括環(huán)境保護(hù)工作、園林服務(wù)、圖書館服務(wù)、歷史古跡服務(wù)、司法矯正機(jī)構(gòu)服務(wù)以及老、弱、病、殘疾人機(jī)構(gòu)服務(wù)等類型。

(二)設(shè)置專門的社區(qū)服務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)

我國(guó)社區(qū)服務(wù)行刑機(jī)構(gòu)的建立，并不是從無(wú)到有，而是可以利用現(xiàn)有的很多資源。根據(jù)司法部公布的資料顯示，我國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)與街道一級(jí)的基層司法行政工作組織經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，目前已經(jīng)形成了較為健全的組織體系。到2000年底，全國(guó)已建成司法所4萬(wàn)余個(gè)，司法所隊(duì)伍已發(fā)展到9．4萬(wàn)人，其中專職司法助理人員5．5萬(wàn)人，并建立了3萬(wàn)多個(gè)基層法律服務(wù)所，基層法律服務(wù)工作者總數(shù)達(dá)到l2萬(wàn)人?；鶎铀痉ㄋ突鶎臃煞?wù)所，具有貼近社區(qū)、面向群眾的優(yōu)勢(shì)，對(duì)于預(yù)防犯罪和維護(hù)社會(huì)治安起到了積極的作用。然而由于缺乏法律規(guī)制、職責(zé)定位不清等原因，其潛在的巨大功能并沒有發(fā)揮出來(lái)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整合現(xiàn)有的基層司法行政體系資源，通過(guò)立法賦予其刑事執(zhí)行方面的職能，并對(duì)其工作人員進(jìn)行專業(yè)化培訓(xùn)，逐步將其改造成為以執(zhí)行非監(jiān)禁刑為主要職責(zé)的專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這是完善我國(guó)社區(qū)刑罰執(zhí)行機(jī)制、實(shí)現(xiàn)行刑資源合理配置的一條捷徑。

第4篇

論文摘要：行政主體與行政相對(duì)人在某些情形下應(yīng)當(dāng)平等，行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對(duì)人平等的理論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論和行政相對(duì)人的獨(dú)立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對(duì)人并不是一概平等，只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來(lái)。比如行政補(bǔ)償、行政處罰、行政合同與行政收費(fèi)中，甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。

實(shí)現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人平等應(yīng)當(dāng)使雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能對(duì)等，通過(guò)課以行政方特定義務(wù)并賦予相對(duì)方一定權(quán)利，通過(guò)認(rèn)真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過(guò)聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關(guān)系是當(dāng)今社會(huì)公共行政和行政法制的一個(gè)主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位，它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容，具有國(guó)家權(quán)力的代言人的特征與相對(duì)人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)與公民都享有獨(dú)立平等的主體資格。行政機(jī)關(guān)不因其代表國(guó)家從事行政管理活動(dòng)就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨(dú)立主體資格而依附于行政機(jī)關(guān)。本文所講的行政主體與相對(duì)人平等是指行政主體與行政相對(duì)人的地位、行政活動(dòng)以及行政救濟(jì)等若干領(lǐng)域平等。

一、行政主體與行政相對(duì)人平等的理論基礎(chǔ)

我們應(yīng)當(dāng)樹立行政機(jī)關(guān)與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機(jī)關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機(jī)關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會(huì)平等、公民之間的平等；行政機(jī)關(guān)與公民間的不平等,只會(huì)使公民與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系更加緊張?！保?］

（一）從行政權(quán)力的來(lái)源看

按照古典自然法的觀點(diǎn),國(guó)家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府,行政權(quán)力便具有了對(duì)社會(huì)利益、資源進(jìn)行權(quán)威性分配的合法性地位,這樣的國(guó)家和組織行使權(quán)力才有合法性。國(guó)家不得借國(guó)家利益和社會(huì)公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說(shuō):“權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個(gè)人對(duì)自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對(duì)人的欲望不是通過(guò)縱向的等級(jí)制度來(lái)限制,而應(yīng)通過(guò)橫向的相互尊重與平等對(duì)待來(lái)限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過(guò)程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價(jià)值和尊嚴(yán)。我國(guó)《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等?！边@一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識(shí)地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷,也是最高理想。行政機(jī)關(guān)一向處于優(yōu)勢(shì)地位,對(duì)其進(jìn)行限制是理性的表現(xiàn),平等是對(duì)政府的最好限制。

以國(guó)家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變,亦是身份社會(huì)向契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變?！吧唐方?jīng)濟(jì)是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個(gè)人利益與公共利益都平等化為法權(quán)，并授予個(gè)人對(duì)抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”［3］。

（三）行政相對(duì)人的獨(dú)立性與行政的開放性

現(xiàn)代行政法有如下特點(diǎn)：(1)從行政相對(duì)人方面講，行政相對(duì)人具有獨(dú)立的主體資格；(2)從行政方面來(lái)講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對(duì)人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點(diǎn)便是行政相對(duì)人的參與性。行政相對(duì)人不是從屬主體而是具有獨(dú)立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體。“如果沒有獨(dú)立性，行政相對(duì)人的意志就難以得到尊重，當(dāng)然自由就更無(wú)法談起?！保?］公眾參與有利于行政相對(duì)人維護(hù)自身合法權(quán)益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會(huì)公正；有利于加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對(duì)行政權(quán)力的限制,政府與人民平等,追求對(duì)人性尊嚴(yán)與人權(quán)的保護(hù)。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長(zhǎng)的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對(duì)人不平等。行政主體是社會(huì)事務(wù)的管理者，行政相對(duì)人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價(jià)值取向的公益性,在實(shí)體上對(duì)于行政主體與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)配置的不對(duì)等性也具有其必要性,但是這種實(shí)體權(quán)利義務(wù)上的不對(duì)等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政資助等柔性的非強(qiáng)制行政方式的廣泛運(yùn)用,極大地改善了行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系,它能夠促使行政相對(duì)人對(duì)行政活動(dòng)的主動(dòng)參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強(qiáng)制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對(duì)抗與沖突的情形就會(huì)愈少,有助于推動(dòng)行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對(duì)人平等的適用范圍

平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)有利于相對(duì)方利益的實(shí)現(xiàn)，每個(gè)人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對(duì)方與行政方平等的法律地位,他就可以獨(dú)立自主的反映自己的意志,通過(guò)與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動(dòng)其積極性與主動(dòng)性,更好的實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。

管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應(yīng)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”［7］）；行政確認(rèn)（“行政主體依法對(duì)相對(duì)方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別、給于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權(quán)，對(duì)相對(duì)方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強(qiáng)制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對(duì)人在參與時(shí)一般無(wú)法發(fā)揮平等性。

1、行政補(bǔ)償過(guò)程要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人補(bǔ)償，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機(jī)關(guān)違法對(duì)相對(duì)人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償，《國(guó)家賠償法》規(guī)定“賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>

這是在行政主體違法的情況下對(duì)作出的行政行為給與補(bǔ)償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補(bǔ)償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強(qiáng)制取得相對(duì)方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為，是一種無(wú)償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”

2、行政處罰的過(guò)程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國(guó)規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)，大多數(shù)國(guó)家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過(guò)聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對(duì)方某種行為能力或資格的處罰措施，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財(cái)產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應(yīng)告知相對(duì)人：根據(jù)調(diào)查情況準(zhǔn)備對(duì)其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費(fèi)及行政合同，行政收費(fèi)的正當(dāng)性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費(fèi)；建筑垃圾處理費(fèi)；登記費(fèi)；國(guó)有土地、礦產(chǎn)資源使用費(fèi)、排污費(fèi)等不同于一般的市場(chǎng)等價(jià)交易，也不能說(shuō)其具有補(bǔ)償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對(duì)人的平等性“為保障稅收和收費(fèi)的現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性，必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚(yáng)法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費(fèi)或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財(cái)產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過(guò)程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等，因?yàn)椤捌降炔辉賰H僅意味著法律適用上的平等，社會(huì)成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對(duì)人平等的途徑

如何才能實(shí)現(xiàn)行政主體與相對(duì)人平等？筆者認(rèn)為需要讓相對(duì)人真正參與到行政決策過(guò)程，在行政主體與行政相對(duì)人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。

首先，課以行政方特定義務(wù)并賦予相對(duì)方一定權(quán)利而使行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說(shuō)明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度?！八鼈兯N(yùn)含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強(qiáng)化了相對(duì)方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。

其次，通過(guò)行政程序使平等成為看得見的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在沒有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進(jìn)行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)權(quán)等，通過(guò)陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利，明確了相對(duì)人在行政處罰過(guò)程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。聽證是指國(guó)家機(jī)關(guān)作出決定之前，聽取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見的活動(dòng)。“聽證制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)益的決定前由相對(duì)人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內(nèi)部文件的效力。新的時(shí)代要求我們必須履行這一原則，我國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實(shí)施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過(guò)程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關(guān)系的人都有權(quán)利參與他們的制定過(guò)程，比如價(jià)格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對(duì)人平等的基本表現(xiàn)。

結(jié)語(yǔ)：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對(duì)政府的懷疑與不信任的理念基礎(chǔ)之上的。在權(quán)力行使中,行政主體與行政相對(duì)人處于相互對(duì)立的地位,行政活動(dòng)如果得不到行政相對(duì)人的配合與支持,權(quán)力活動(dòng)就可能表現(xiàn)出強(qiáng)制性的暴力(或者軟弱無(wú)力的狀況)。我國(guó)的行政法,是建立在國(guó)家利益、集體利益與個(gè)人利益三者一致的理論假設(shè)基礎(chǔ)上的,強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益應(yīng)服從集體利益和國(guó)家利益。這一假設(shè)前提下的行政法,突出了行政權(quán)力色彩,強(qiáng)調(diào)了行政相對(duì)人的絕對(duì)服從,未給予行政相對(duì)人的利益以應(yīng)有的保護(hù),從而在實(shí)際行政管理活動(dòng)中也產(chǎn)生了行政相對(duì)人與行政主體相互敵對(duì)的局面:抗拒與消極抵制。我們應(yīng)當(dāng)以合作取代沖突。通過(guò)合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對(duì)人的通力合作,從而便于行政職能的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會(huì)契約論》商務(wù)印書館出版2003年版，第29頁(yè)

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第26卷第5期。

［5］范文進(jìn),陳亞玲：《行政契約中的平等權(quán)及其制度保障》，邢臺(tái)學(xué)院學(xué)報(bào)，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第122頁(yè)。

［7］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第129頁(yè)。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第288頁(yè)。

［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第148頁(yè)。

第5篇

【關(guān)鍵詞】漢武帝； 始創(chuàng)； 女樂； 卒妻婦； 營(yíng)妓

【中圖分類號(hào)】K207【文獻(xiàn)標(biāo)志碼】A

近代，我國(guó)涉及古代的性學(xué)歷史著作，大致都沿用營(yíng)妓始自漢代的記載，究其出處，均系引自王書奴《中國(guó)妓史》的“營(yíng)妓始于漢，歷六朝唐宋不衰?！度f(wàn)物原始說(shuō)》：‘一曰，古未有妓，至漢武始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻室者，見《漢武外史》。’（明人《正字通引》）。”＼[1＼]然而這一說(shuō)法全然缺乏可信的正史確鑿原始資料為依據(jù)，也得不到任何有價(jià)值的史籍資料作旁證。

1不足為憑的《漢武外史》

解析上述《中國(guó)妓史》的這段文字，其含義應(yīng)為：明末張自烈在《正字通》中，引述了《萬(wàn)物原始》一書關(guān)于“漢武始置營(yíng)妓”的記載；而《萬(wàn)物原始》的這一內(nèi)容，則是從《漢武外史》轉(zhuǎn)引的。由此可知，“漢武始置營(yíng)妓”之說(shuō)最早應(yīng)見于《漢武外史》。

從《正字通》轉(zhuǎn)述《萬(wàn)物原始說(shuō)》引用的《漢武外史》“一曰，古未有妓，至漢武始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻室者?！钡贸鲋袊?guó)自漢代起就有營(yíng)妓的結(jié)論。這一結(jié)論之所以應(yīng)該受到質(zhì)疑，首先是因?yàn)椤耙辉弧倍謨H僅意味著“有一種說(shuō)法”，一種未經(jīng)嚴(yán)格考證的傳聞或推測(cè)。這就表明《漢武外史》作者本人對(duì)此說(shuō)是不予確信的，原因應(yīng)該是缺乏確鑿史實(shí)，甚或系道聽途說(shuō)，否則作者就沒有必要使用“一曰”這樣的莫須有詞匯。試問，“漢武始置營(yíng)妓”既然只是一種未經(jīng)縝密考證的說(shuō)法，怎么就可以從“一曰”開始，幾經(jīng)歷代文人傳抄轉(zhuǎn)引，到近代竟然成為言之鑿鑿的公認(rèn)“史實(shí)”？

20世紀(jì)的歷史學(xué)者黃現(xiàn)[在《唐代社會(huì)概略》一書中，將公妓分為宮妓、官妓、營(yíng)妓三類：“（甲） 供天子娛樂之宮妓。我國(guó)宮妓之設(shè)，原以供天子娛樂，類似朝鮮的官妓（應(yīng)改正為“朝鮮的官妓類似中國(guó)的宮妓”，因?yàn)椴徽撐淖?，抑或官妓制度，都是古代朝鮮學(xué)自中國(guó)。黃現(xiàn)[此說(shuō)猶如“老子的長(zhǎng)相像兒子”。――本文筆者注），起源不可考。晉書武帝本紀(jì)云：“大康二年，選孫皓妓妾五千人入宮?！贝恕凹随迩恕奔礊閷m妓之濫觴。（乙）供官吏娛樂之官妓。官妓特為地方官而設(shè)，以供應(yīng)酬娛樂不時(shí)之需，起源蓋在漢武帝時(shí)?！遁z耕錄》卷十三云：古稱妓為官婢，亦曰官奴，漢武帝始設(shè)營(yíng)妓，為官奴之始。（丙）供軍士娛樂之營(yíng)妓。營(yíng)妓之設(shè)，說(shuō)者謂蓋以慰籍軍士者，始于春秋時(shí)代越國(guó)。越絕書卷八云：獨(dú)婦山者，勾踐將伐吳，徒寡婦致獨(dú)山上，以為死士，示得專一也，去縣四十里，后說(shuō)之者，蓋勾踐所以游軍士也。此為營(yíng)妓之濫觴。至漢武帝時(shí)，正式成立，《漢武帝外傳》云：“漢武帝始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻息者。其說(shuō)未知真假，然而唐之營(yíng)妓，實(shí)即官妓之別稱，故為官僚往來(lái)，必有營(yíng)妓奉迎?！保躘2＼]

《唐代社會(huì)概略》有“《輟耕錄》卷十三云：古稱妓為官婢，亦曰官奴，漢武帝始設(shè)營(yíng)妓，為官奴之始?！钡囊觯欢恢皇蔷硎?，而是通篇《輟耕錄》均不見這段話，僅卷七有《官奴》條目：“今以妓為官奴，即官婢也。《周禮?天官?酒人》：奚三百人。注：‘今之侍史官婢’?！弊髡咛兆趦x為元末人，元代沿襲教坊制度，但稱“官妓”而不用“營(yíng)妓”一詞，《輟耕錄》卷十二就有條目記述一名叫連枝秀的官妓＼[3＼]。

黃現(xiàn)[所謂《輟耕錄》卷十三有“古稱妓為官婢，亦曰官奴，漢武帝始設(shè)營(yíng)妓，為官奴之始。”一說(shuō)的完整含義，應(yīng)釋為：“古代將妓稱為官婢，也稱官奴，漢武帝在歷史上最早設(shè)置營(yíng)妓，這是有官奴的開始?！边@種逆時(shí)間溯引相隔宋和五代后的元末《輟耕錄》內(nèi)容，用于闡明《唐代社會(huì)概略》中的營(yíng)妓，原本就屬不妥，且即使《輟耕錄》確實(shí)存在這段文字，也不足于用來(lái)證明“漢武始設(shè)營(yíng)妓”。因?yàn)椴坏谔峒啊皾h武帝始設(shè)營(yíng)妓，為官奴之始”時(shí)沒有指明原始出處，而且將營(yíng)妓與官奴（婢）相提并論，混淆了兩者的不同身份和功能，造成營(yíng)妓和官婢被賦予同一概念的混亂。史實(shí)是春秋時(shí)期存在于宮廷的奚女，也即后世的官奴或官婢，早在漢代之前已經(jīng)有之，而與官奴（婢）有著不同身份和功能的營(yíng)妓，一直到唐代才出現(xiàn)。從歷史發(fā)展的時(shí)間順序上說(shuō)，顯然也不合邏輯。更何況營(yíng)妓既然等同于官奴（婢），已經(jīng)表明漢武帝之前和之后都存在營(yíng)妓，討論始創(chuàng)也就失去意義。

其實(shí)，《輟耕錄》不但沒有提及“漢武帝始設(shè)營(yíng)妓”，而且卷七條目的原文“今以妓為官奴，即官婢也”與黃現(xiàn)[的“《輟耕錄》卷十三云：古稱妓為官婢，亦曰官奴”的含義也并不相通?！遁z耕錄》的“今以妓為官奴”與“注：‘今之侍史官婢’”前后相呼應(yīng)，是指元代當(dāng)時(shí)的侍史官婢（在驛館侍候官員的年輕姣好女官奴――本文筆者注）用的是官妓，并不是說(shuō)官婢等同于官妓，而是說(shuō)元代提高了侍史官婢的文化品位。因?yàn)楣偌撕凸倥珒烧呱矸蓦m都低下，但官妓以藝為本，以藝娛官，官婢則無(wú)此功能，只從事侍候人的雜役。再說(shuō)，與唐時(shí)截然不同，宋、元都嚴(yán)禁官員與官妓有性關(guān)系。還有，元代的妓、婢、倡三者是有區(qū)別的，元律禁止強(qiáng)迫奴婢為倡，“勒奴婢為倡者，笞四十七，婦人放良?！保ā对?刑法志二?戶婚》）。這條法律讓被迫為倡的奴婢因禍得福，成為良人，可說(shuō)比較人道。中國(guó)古代的奴婢制度始見于先秦的奚女，一直沿襲到封建社會(huì)結(jié)束，而官妓的出現(xiàn)則要晚得多，且兩者的功能差別很大，所以營(yíng)妓與官奴（婢）不能混為一談。

黃現(xiàn)[與王書奴一樣，都把營(yíng)妓視作滿足士兵性需求的“軍妓”，認(rèn)為“營(yíng)妓之設(shè)，說(shuō)者謂蓋以慰籍軍士者，始于春秋時(shí)代越國(guó)。”但是這種說(shuō)法同樣屬于缺乏史實(shí)依托的后世揣測(cè)＼[4＼]。至于“至漢武帝時(shí)，正式成立，《漢武帝外傳》云：漢武帝始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻息者?！敝f(shuō)，更是黃現(xiàn)[既不對(duì)《漢武外史》此說(shuō)作考證，又未經(jīng)與《漢武帝外傳》核實(shí)，就武斷誤判《漢武帝外傳》與《漢武外史》為同一著作。其實(shí)《漢武帝外傳》是一則道教神仙故事，沒有與營(yíng)妓相關(guān)的只字片語(yǔ)。

《唐代社會(huì)概略》出版于1936年，晚于《中國(guó)妓史》出版的1933年，所以黃現(xiàn)[的“漢武帝始設(shè)營(yíng)妓，為官奴之始”和“起源蓋在漢武帝時(shí)”的說(shuō)法極可能來(lái)自《中國(guó)妓史》，并添加了自己的隨意發(fā)揮，而其源頭則仍系《漢武外史》的“一說(shuō)”。但是黃現(xiàn)[還是對(duì)“漢武帝始設(shè)營(yíng)妓”之說(shuō)表示了懷疑，在實(shí)際上否定了自己所作的公妓分類。此即“其說(shuō)未知真假，然而唐之營(yíng)妓，實(shí)即官妓之別稱，故為官僚往來(lái)，必有營(yíng)妓奉迎。”既然“唐之營(yíng)妓，實(shí)即官妓之別稱”，又何來(lái)官妓的三種分類，并且作為歷史學(xué)家的黃現(xiàn)[，始終沒有考證營(yíng)妓名稱的來(lái)由，更沒有意識(shí)到歷史上根本就不存在“以待軍士之無(wú)妻息者”的營(yíng)妓。

由于唐代以前遺留的史籍上還不曾出現(xiàn)過(guò)“營(yíng)妓”的名稱，因此《漢武外史》不可能是早于唐代的著作，而是出自唐代，或者更晚的后人之手，這就決定了《漢武外史》的“漢武始創(chuàng)營(yíng)妓”之說(shuō)缺乏歷史可信性。

史家治史應(yīng)以可靠的原始資料作依據(jù)為原則，《漢武外史》并非正史，《萬(wàn)物原始》又系間接引用此書，且兩書早就失傳，近代古籍目錄上已經(jīng)缺如，而現(xiàn)存的《漢武帝外傳》系道教典藏，與本題無(wú)涉。

王書奴《中國(guó)妓史》的“漢武始置營(yíng)妓”一說(shuō)僅為間接又間接的引證，并無(wú)任何漢代正史的原始資料可做確切依據(jù)，也得不到任何有價(jià)值的史籍資料作旁證，因而明代《正字通》的“漢武始置營(yíng)妓”之說(shuō)，實(shí)在與“管仲始創(chuàng)妓院”一樣，純屬以謬傳謬的產(chǎn)物＼[5＼]。

從源頭上說(shuō)，造成“漢武始置營(yíng)妓”謬謬相傳的關(guān)鍵在于《漢武外史》的作者。由于營(yíng)妓的稱謂始于唐代，因而作者是唐代或更晚的后世文人，寫作此書的時(shí)間已遠(yuǎn)隔漢唐數(shù)百年。所撰寫的并非正史，而外史內(nèi)容多側(cè)重于道聽途說(shuō)的傳聞?shì)W事，甚至是捕風(fēng)捉影的獵奇，沒有可能以嚴(yán)謹(jǐn)求實(shí)的科學(xué)態(tài)度來(lái)對(duì)待歷史。在“漢武始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻室者”的短短十五字中，可以清楚看出該書作者完全沒有考慮唐代營(yíng)妓與漢代女樂之間的關(guān)系和沿革，也沒有對(duì)營(yíng)妓的來(lái)由和職能作深入了解，而是武斷地認(rèn)為營(yíng)妓具有在軍營(yíng)中滿足無(wú)妻室士兵性需求的職能，甚至沒有考慮遠(yuǎn)離家庭的已婚士兵也會(huì)有性需求。之所以會(huì)造成這一誤判，最大可能是《漢武外史》作者主觀地將《漢書》“關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦”中的卒妻婦，視為古代軍中最早用于滿足士兵性需求的軍妓。由于中國(guó)古代沒有軍妓一詞，便將營(yíng)妓等同于軍妓，因而有了“古未有妓，至漢武始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻室者。”的臆斷，但這是完全違背史實(shí)的結(jié)論。后世則因受先入為主的誤導(dǎo)，不探其究，不求甚解，以至掉入人云亦云的歷史陷阱。

2營(yíng)妓一詞的起源和含義

營(yíng)妓源自女樂?！啊畼贰?，簡(jiǎn)言之，是指女性?shī)蕵啡藛T，它是古代貴族階層娛樂生活的重要組成部分?！保躘6＼]

女樂的稱謂，最早見于春秋時(shí)期的《管子?輕重甲》“昔者桀之時(shí)，女樂三萬(wàn)人，端噪晨樂，聞?dòng)谌椤！钡挠涊d。同書《管子?七主七臣》還有“昔者桀紂是也……材女樂三千人，鐘石絲竹之音不絕?！钡挠涊d，說(shuō)明早在夏商時(shí)代就存在女樂。其后，春秋戰(zhàn)國(guó)、秦漢的史籍，有關(guān)女樂的記述逐漸增多。

漢代是女樂發(fā)展的一個(gè)鼎盛時(shí)期，“由貴人、材女、宮人、女伎組成的掖庭女樂則是漢代宮廷禮儀燕饗及娛樂活動(dòng)的重要力量。大量史料證明，漢代的掖庭女樂曾經(jīng)極為繁盛，并影響了諸王、列侯、公卿、士大夫、豪民、富吏等中下貴族階層蓄伎之風(fēng)的形成，成為促進(jìn)兩漢樂府音樂、樂府文學(xué)發(fā)展的重要力量?！保躘7＼]兩漢掖庭女樂發(fā)展的盛況，反映出當(dāng)時(shí)對(duì)雅樂和俗樂的重視。漢代女樂是有音樂歌舞技藝的女性，最初服務(wù)于宮廷，主要以音樂歌舞娛樂皇帝，以后擴(kuò)展到王侯將相府邸，再到地方軍政府衙，自然也會(huì)進(jìn)入軍營(yíng)為上層軍官服務(wù)，成為軍中女樂。然而漢代沒有任何史籍記載“以待軍士之無(wú)妻室者”的女樂。漢代掖庭女樂“大致有四個(gè)來(lái)源。一、選拔良家子弟?！?、取自臣下蓄養(yǎng)的歌舞伎人?！?、由郡國(guó)奉獻(xiàn)?！摹⒂泻芏喙倩伦拥?。……”＼[7＼]

時(shí)至北魏，女樂有了一種重要而又特殊的來(lái)源。據(jù)《魏書?刑罰志》記載“有司奏立嚴(yán)制：諸強(qiáng)盜殺人者，首從皆斬，妻子同籍，配為樂戶；不殺人，及贓不滿五匹，魁首斬，從者死，妻子亦為樂戶?！蓖ㄟ^(guò)這一途徑，北魏“將罪犯、戰(zhàn)俘等罪民及其妻女后代籍入從樂的專業(yè)戶口，構(gòu)成樂戶，由官方樂部統(tǒng)一管制其名籍‘樂籍’，迫使之世襲音樂、當(dāng)色為婚（樂籍等級(jí)低賤，屬非良人，只能與門當(dāng)戶對(duì)的同籍人通婚――本文作者注），以此作為懲罰?！运嚍楸?、聲色娛人是樂籍制度下女樂的特征?！保躘8＼]這種罰配制度一直延續(xù)到后世的許多朝代，并進(jìn)而發(fā)展為將犯罪官員的妻妾、女眷，乃至前朝皇族的女眷罰配為樂籍充當(dāng)女樂。

女樂并非僅僅為帝王權(quán)貴娛樂享受而設(shè)，其基本職能大致有三：一是祭祀，敬天地，祭鬼神；二是禮儀，賀慶典，恭迎送；三是聲色，奉王侯，娛權(quán)貴。前二種職能用的音樂稱為禮樂或雅樂，第三種職能則是“聲色娛人”，所用音樂稱為俗樂，也稱鄭聲或新聲?！耙运嚍楸荆暽珚嗜恕笔桥畼纷罨镜穆毮?。這種特殊性質(zhì)是決定女樂命運(yùn)的關(guān)鍵因素，也是造成后世誤解古代營(yíng)妓就是軍妓或的主要原因。

兩晉、南北朝時(shí)代同樣盛行宮廷女樂。隋代承襲北魏的樂戶制度，隋煬帝時(shí)設(shè)立教坊作為征集，培訓(xùn)和管理音樂、歌舞等演藝人才的機(jī)構(gòu)，有樂籍的女樂是教坊成員的主體。到唐代時(shí)，除了罪犯家屬外，從民間征集的藝人及自幼選入教坊、樂營(yíng)培訓(xùn)的人員也都具有樂籍。

重視雅樂，尤其是重視俗樂的唐代，是中國(guó)古代音樂、舞蹈和戲曲藝術(shù)發(fā)展史上最輝煌的時(shí)期，也是女樂發(fā)展最興盛的時(shí)期。有關(guān)唐代音樂機(jī)構(gòu)和演藝人員的史料十分豐富，記述詳盡。其時(shí)，朝廷設(shè)立教坊、唐玄宗時(shí)又增設(shè)梨園，教坊和梨園的女性樂人稱為宮妓，專為皇帝和宮廷服務(wù)。地方設(shè)立樂營(yíng)，樂營(yíng)的女性樂人稱為營(yíng)妓，為地方軍政衙門服務(wù)。宮妓和營(yíng)妓的職能與前朝的女樂一樣，“以藝為本、聲色娛人”，承擔(dān)雅樂和俗樂的演奏。宮妓和營(yíng)妓均屬官妓，都有樂籍，由國(guó)家供養(yǎng)。宮廷教坊、梨園的宮妓和地方樂營(yíng)的營(yíng)妓以及樂籍，應(yīng)該是歷代女樂制度的延續(xù)和發(fā)展。從唐代開始不再沿用女樂的稱謂，女樂就這樣演變成為營(yíng)妓。

由此可見，營(yíng)妓一詞始自唐代。具有樂籍身份和以藝娛官的職能是營(yíng)妓的兩個(gè)基本特征。因?yàn)闋I(yíng)妓有樂籍，隸屬樂營(yíng)，所以官府、軍鎮(zhèn)的官妓通稱營(yíng)妓，并不是在軍鎮(zhèn)或軍營(yíng)中的官妓才稱營(yíng)妓。唐代劍南西川節(jié)度使府，是掌管當(dāng)?shù)卣?quán)軍權(quán)的官府衙門，并非軍營(yíng)，隸屬該府樂營(yíng)的著名女詩(shī)人薛濤，就是有樂籍的營(yíng)妓。宋繼承了唐的樂營(yíng)制度，因涉嫌與官員有性關(guān)系獲罪的南宋營(yíng)妓嚴(yán)蕊，隸屬浙江天臺(tái)府樂營(yíng)，并不供職軍營(yíng)?？梢姞I(yíng)妓因樂營(yíng)得名，而非因軍營(yíng)得名。

唐宋營(yíng)妓和歷代前朝女樂一樣，都是具有音樂、歌舞技能，以藝為本的女藝人，當(dāng)時(shí)營(yíng)妓的“妓”實(shí)質(zhì)上仍然是“伎”，雖然身份低下，但是決非后世以色娛人的。

作為公職女性演藝人員，營(yíng)妓是中國(guó)封建文化的一個(gè)特定歷史社會(huì)概念，不同時(shí)代會(huì)有不同含義。以藝為本的營(yíng)妓，在唐代，其職能是聲色娛官；到了宋代，營(yíng)妓的職能主要限于以藝娛官。除了封建社會(huì)的身份等級(jí)制度和職業(yè)世襲的樂籍制度，以及觀眾群體外，營(yíng)妓在某種意義上相似于當(dāng)代國(guó)家和地方的各類音樂、舞蹈、戲劇、曲藝機(jī)構(gòu)，以及軍隊(duì)文工團(tuán)的女演員，而絕不等同于或軍妓。

自宋代開始，歷代均有法律嚴(yán)禁官員與營(yíng)妓有性關(guān)系，南宋嚴(yán)蕊一案更是營(yíng)妓不是的明證。不過(guò)盡管受法律禁止，官員依舊免不了犯禁與營(yíng)妓私通，史籍記載由此獲罪的官員不在少數(shù)。就像一千多年后的今天，依然存在官員和女演員之間的不正當(dāng)性關(guān)系一樣。古今不同之處，在于當(dāng)代沒有法律禁止，所以官員也不會(huì)因此獲罪，但是禁止官員妓則是有明文規(guī)定的。營(yíng)妓也不同于現(xiàn)代的公職影星、歌星，因?yàn)闋I(yíng)妓吃皇糧，不收取官員報(bào)酬，現(xiàn)代公職影星、歌星走穴演出是有優(yōu)厚報(bào)酬的。至于當(dāng)今世界的達(dá)官貴人與知名女演員有染的并不罕見，她們都能從中獲取豐厚的名利報(bào)酬，甚至成為晉升和進(jìn)入上層社會(huì)的手段。她們與富豪的涉往，更要索取巨額錢財(cái)，然而政府并未因此把她們的職業(yè)或身份定為暗和，公安部門決不會(huì)抓捕她們送去勞動(dòng)教養(yǎng)，社會(huì)也不會(huì)這樣看待她們。

與歷史上各個(gè)時(shí)期的女樂一樣，營(yíng)妓是古代中國(guó)社會(huì)特有的歷史存在，她們是創(chuàng)造、發(fā)展中國(guó)音樂戲曲藝術(shù)文明的主體，也是代代傳承的載體，在中國(guó)的音樂戲曲藝術(shù)史上有著重要的地位和重大的貢獻(xiàn)，這是西方所沒有的。中國(guó)營(yíng)妓與古代希臘、羅馬的軍妓性質(zhì)截然不同，因而中國(guó)的營(yíng)妓絕不等同于古代歐洲的軍妓。

唐宋營(yíng)妓與歷史上所有女樂一樣，是“以藝為本、聲色娛人”的女性演藝人員。首先是“以藝為本”，作為人類文明進(jìn)步的文化職業(yè)功能，決定了女樂在中國(guó)古代音樂、歌舞和戲曲藝術(shù)發(fā)展史上的重要地位；其次是“聲色娛人”，作為等級(jí)制度下身份卑微的樂籍賤民，注定了她們?cè)馐芘?、壓迫、欺凌的不幸命運(yùn)。她們?cè)跒樯娑鼙M屈辱、蹂躪的苦苦掙扎中，創(chuàng)造和傳承了絢麗燦爛的古代音樂歌舞戲曲藝術(shù)，為中華文明作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，應(yīng)該永遠(yuǎn)受到后人的尊重和敬仰。

從女樂到營(yíng)妓的演變中可以清楚看到，不論漢代軍中女樂，或唐代軍中營(yíng)妓，其設(shè)置目的都不是為了“以待軍士之無(wú)妻室者”。

3卒妻婦不是營(yíng)妓，亦非軍妓

王書奴為印證漢代存在“漢武始置營(yíng)妓”而引用的唯一有價(jià)值史料，是《漢書?李陵傳》的“陵曰：‘吾士氣少衰而鼓不起者，何也？軍中豈有女子乎？’始軍出時(shí)，關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦，大匿車中。陵搜得，皆劍斬之?！弊髡咴谝眠@一史料時(shí)，怒斥李陵猶如土匪。而正是這一史料旁證了漢代軍中不存在被稱為“營(yíng)妓”的軍妓。

漢代軍營(yíng)雖已有為上層軍官設(shè)置的女樂，但從“卒妻婦”的名稱上看，其身份不會(huì)是女樂。因?yàn)椤败娭胸M有女子乎？”一語(yǔ)顯然表明當(dāng)時(shí)李陵的軍隊(duì)里不允許存在任何女子，其中自然也包括女樂。至于沒有樂籍，沒有“以藝為本”職能的卒妻婦，是不能稱為營(yíng)妓的。

那么“卒妻婦”會(huì)不會(huì)是漢代“軍妓”的特有稱謂？然而從李陵“皆劍斬之”的處置方式來(lái)看，“卒妻婦”不可能是漢武帝始設(shè)的“營(yíng)妓”，如果是，李陵就不會(huì)說(shuō)“軍中豈有女子乎！”并且他也無(wú)權(quán)斬殺欽定軍妓。

漢代戍邊士兵長(zhǎng)期屯駐邊陲，有妻室的兵卒可攜妻在駐地安家，但是總還會(huì)有許多兵卒沒有妻室。為了讓更多兵卒能安心定居邊疆，漢代有罰沒死罪犯妻子徙邊為卒妻的抑配制度，這是“關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦”記載的歷史背景。卒妻婦是要一對(duì)一地嫁給沒有妻室的戍邊兵卒的，按其身份不會(huì)是軍妓。如果說(shuō)卒妻婦便是軍妓，那就等于說(shuō)有了軍妓，兵卒便有了妻子。軍妓是為兵卒所共有的，照此推論，豈不是還能就此得出漢代軍旅兵卒實(shí)行公妻制的結(jié)論。

由此可見，“漢武始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻室者?！敝f(shuō)，實(shí)際上是《漢武外史》作者既不了解女樂和營(yíng)妓的性質(zhì)，又曲解了漢代把死罪盜犯之妻“抑配”給戍邊兵卒為妻室的制度，主觀臆斷地認(rèn)為卒妻婦就是軍妓。由于中國(guó)古代沒有軍妓，因而也沒有軍妓一詞，于是便混淆為營(yíng)妓。

如果“卒妻婦”是漢代對(duì)軍妓的稱謂，她們就應(yīng)該是遵照漢武帝旨意配發(fā)給軍隊(duì)的，那么不論是營(yíng)妓或軍妓，自然都不必躲躲閃閃地藏匿起來(lái)。營(yíng)妓是為上層軍官服務(wù)的，如軍中有營(yíng)妓，李陵自當(dāng)認(rèn)識(shí)她們，也早應(yīng)知道她們身在何處，根本用不著去搜尋；如果是為兵卒服務(wù)的軍妓，李陵雖然不會(huì)認(rèn)識(shí)，但也應(yīng)該知道她們的行蹤，不必搜尋，只要下令部下處置就可以。再者，雖說(shuō)“將在外，君命有所不受”，李陵即使因反對(duì)軍中有軍妓而逆龍鱗，也不至于采取處死的極端手段來(lái)抗旨。

實(shí)際上今人應(yīng)該考慮到，如此十萬(wàn)火急的重大戰(zhàn)事，戰(zhàn)況險(xiǎn)惡，生死攸關(guān)，不論軍官或士兵，都不可能還在想尋歡作樂，統(tǒng)率軍隊(duì)的將領(lǐng)更不會(huì)允許這樣做。因此“卒妻婦”不可能是合法隨軍的“營(yíng)妓”或軍妓，而是隨軍發(fā)配去邊疆充當(dāng)戍邊兵卒妻室的“卒妻婦”。況且“軍中豈有女子乎！”表明她們的隨軍行動(dòng)李陵事先并不知情，因而是未經(jīng)準(zhǔn)許的違反軍法行為，否則李陵不至于大發(fā)雷霆到這種程度。再者，漢代軍中雖可有卒妻隨軍服役，戍邊兵卒也可有妻室，但一旦發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，軍隊(duì)離駐地開赴前線，如果沒有軍情需要，不經(jīng)將帥批準(zhǔn)，已安家的兵卒也沒有可能攜帶妻子行軍作戰(zhàn)。此時(shí)所有兵卒都處于無(wú)妻室狀態(tài)，軍隊(duì)是否可能攜帶數(shù)量足于滿足兵卒性需求的“以待軍士之無(wú)妻室者”的隨軍軍妓？顯然不存在這種可能性。因?yàn)槿绻麕У臄?shù)量不足，不僅無(wú)助于士氣，反而會(huì)引發(fā)矛盾造成嚴(yán)重混亂，這也是卒妻婦就是軍妓所不可解釋的。

當(dāng)代學(xué)者對(duì)漢代“卒妻”身份進(jìn)行的考證發(fā)現(xiàn)，漢代史籍及漢簡(jiǎn)均有“卒妻”隨軍服役，乃至參加戰(zhàn)斗的記載，然而卻未曾見到有可能是隨軍的任何跡象?！稘h代軍隊(duì)中的“卒妻”身份》一文的作者認(rèn)為，“‘關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦，大匿車中’，是一種非法‘隨軍’的現(xiàn)象。于是李陵對(duì)于這些女子，‘搜得，皆劍斬之’?！保躘9＼]可見李陵劍斬卒妻婦的原因應(yīng)該是不合軍法。

4結(jié)論

《漢武外史》之所以有“古未有妓，至漢武始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻室者”之說(shuō)，表明該書出自生活在已經(jīng)出現(xiàn)“營(yíng)妓”一詞的唐代或更晚的后世作者之手。作為“漢武始置營(yíng)妓”的始作俑者，并不了解唐代營(yíng)妓與漢代女樂“以藝為本，聲色娛人”的基本性質(zhì)，也不了解漢代女樂怎樣演變?yōu)樘拼臓I(yíng)妓，而是想當(dāng)然地認(rèn)為在軍營(yíng)中滿足士兵性需求的女性就是營(yíng)妓。更重要的是作者不了解“卒妻婦”是按照漢代抑配制度罰沒的群盜妻子，要隨軍遣送至邊疆嫁給戍邊兵卒為妻，并不具備營(yíng)妓的兩個(gè)關(guān)鍵特征，即樂籍的身份和以藝娛官的職能，因而不是用“以待軍士之無(wú)妻室者”的“營(yíng)妓”。卒妻婦與營(yíng)妓是風(fēng)牛馬不相及的兩種不同身份，而且既非營(yíng)妓，又非后世意義上的軍妓。這一切清楚表明，《漢武外傳》作者是在對(duì)漢代卒妻婦和唐代樂籍營(yíng)妓的不同性質(zhì)全然缺乏了解的情況下，以后世當(dāng)時(shí)的社會(huì)觀念去看待和理解古代社會(huì)現(xiàn)象，并以此進(jìn)行揣測(cè)、臆斷，以致歪曲、虛構(gòu)了歷史。

至此，應(yīng)該有理由認(rèn)為《漢武外史》作者，誤將漢武帝時(shí)把強(qiáng)盜之妻抑配邊疆，嫁給戍邊兵卒為妻室的“卒妻婦”制度，與隋唐時(shí)罪犯之妻妾、女眷罰沒至教坊，入樂籍為官妓的制度混淆起來(lái)，以致產(chǎn)生嚴(yán)重曲解，其中也包含著對(duì)營(yíng)妓身份和職能的全然誤解。因?yàn)橹袊?guó)歷史上從來(lái)沒有一個(gè)朝代是“置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻室者”的。后人則輕信了古人不符合史實(shí)的聯(lián)想、臆斷和推論，延續(xù)了自古以來(lái)的人云亦云，一代代以謬傳謬，一直傳到今天，依舊把漢代強(qiáng)盜之妻發(fā)配邊陲充作戍邊兵卒妻室的“卒妻婦”，曲解為供無(wú)妻室兵卒滿足性需求的“營(yíng)妓”?？傊?，《漢武外史》所謂的“營(yíng)妓”決非中國(guó)古代供上層軍官享樂的營(yíng)妓，然而“漢武始置營(yíng)妓，以待軍士之無(wú)妻室者”的謬種流傳，使?fàn)I妓被視為等同于古代希臘和羅馬的軍妓，或者現(xiàn)代概念上的軍妓，以至造成以洋度中、以今度古的更大曲解。這就擴(kuò)大了《漢武外史》作者將抑配戍邊的“卒妻婦”與供上層軍官享樂的營(yíng)妓相混淆的歷史誤解，最終錯(cuò)誤地推斷出中國(guó)早在漢代就有軍妓的結(jié)論，虛構(gòu)了全然子虛烏有的中國(guó)軍妓歷史。

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