發(fā)布時間：2023-01-29 08:22:55
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律研究論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。
關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強(qiáng)，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。
法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則
一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。
這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則
關(guān)于提單的三個公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。
但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”
由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。
三、當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>
但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的?！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因?yàn)閲H公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。
當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。
2、復(fù)合法律選擇
復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。
一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。
但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。
這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。
第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。
當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸姷?，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項(xiàng)原則時也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規(guī)范原則
無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：
（一）船旗國
在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。
五、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。
我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。
針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。
對于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運(yùn)用“特征性履行”方法對海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。
1、量的分析
一般來說，對合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發(fā)地；
（4）貨物的裝運(yùn)地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標(biāo)的物所在地；
（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；
（8）當(dāng)事人的國籍；
（9）合同的格式特點(diǎn)；
（10）合同中使用的術(shù)語；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；
（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會意義等。
確定合同基本要素的總量是對合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。
接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。
2、質(zhì)的分析
對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。
通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運(yùn)用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
由于過去長時間實(shí)行的粗放開發(fā)模式，與全國多數(shù)地區(qū)一樣，云南的生態(tài)旅游資源也面臨著衰落的危機(jī)。滇西北迪慶州、麗江地區(qū)一帶生態(tài)環(huán)境的惡化都在不斷加劇，我省主要旅游點(diǎn)大理、潞西等著名旅游區(qū)的森林植被、生態(tài)環(huán)境惡化問題也尤為突出。
二、云南省生態(tài)旅游法律制度現(xiàn)狀
云南在開展生態(tài)旅游初期，主要受到《我國生態(tài)旅游法律制度簡介》的規(guī)制，地方層面的法律法規(guī)主要是以《云南省環(huán)境保護(hù)條例》和《云南省旅游條例》為依據(jù)來開展我省生態(tài)旅游活動。所以，云南省是在全國生態(tài)旅游發(fā)展尚處于摸索階段的條件下開展生態(tài)旅游活動，必然生態(tài)旅游法律保障中會存在一些問題。
（一）生態(tài)旅游相關(guān)法律的立法缺失
總體來說，在生態(tài)旅游方面我國已經(jīng)有所發(fā)展，但是在立法層面還沒有形成完善體系，現(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》、《森林法》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》《文物保護(hù)法》等并不是為生態(tài)旅游而設(shè)立的特別法。所以，隨著旅游市場發(fā)展，法律的缺失就會對行業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展產(chǎn)生局限。因此，立足于現(xiàn)實(shí)需求和未來的社會發(fā)展，出臺相關(guān)《生態(tài)旅游法》就顯得尤為重要。
（二）生態(tài)旅游環(huán)境保護(hù)執(zhí)法存在缺陷
相關(guān)生態(tài)旅游執(zhí)法部門執(zhí)法不嚴(yán)，又成為生態(tài)旅游中違法違紀(jì)行為得不到有效控制的又一主要原因。現(xiàn)實(shí)情況時，我國并沒有設(shè)立專門的生態(tài)旅游執(zhí)法部門和執(zhí)法機(jī)構(gòu)。而現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定是：建設(shè)部門負(fù)責(zé)管理風(fēng)景名勝區(qū)、世界遺產(chǎn)；而由文物部門承擔(dān)管理歷史文物古跡的責(zé)任；園林部門承擔(dān)起管理風(fēng)景園林的責(zé)任。在這種管理部門職能和利益相互交叉的情況下，執(zhí)法權(quán)力和執(zhí)法責(zé)任呈現(xiàn)出分散的現(xiàn)象，削弱了執(zhí)法的效力，致使執(zhí)法混亂。同時，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身還存在執(zhí)法不健全和執(zhí)法水平低、執(zhí)法不嚴(yán)格的問題。由于云南省某些景點(diǎn)位于偏遠(yuǎn)的生態(tài)旅游區(qū)內(nèi)，地理位置比較偏僻，游客量較少，運(yùn)營資金相對緊缺，存在著甚至沒有環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員的情況，所以無人維護(hù)生態(tài)旅游環(huán)境地的環(huán)境資源的現(xiàn)象屢見不鮮。相關(guān)執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，由于環(huán)境問題致使調(diào)查取證的工作難以實(shí)施，很多的執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中就出現(xiàn)了疏忽調(diào)查取證的現(xiàn)象，從而也無法對環(huán)境犯罪到真正的懲罰作用。
（三）生態(tài)旅游環(huán)境保護(hù)監(jiān)督和懲處力度不夠
當(dāng)下，我國在懲處生態(tài)旅游違法違規(guī)的行為時，懲處法規(guī)還比較單一，處罰力度輕微，往往是局限于罰款、沒收違法所得、恢復(fù)原狀或限期治理等。這對于生態(tài)旅游消費(fèi)群的違法行不能從根本上給予懲處和教育。長期以往，缺乏健全的懲處機(jī)制作為保證，在目前我國旅游者整體素質(zhì)偏低的情形下，生態(tài)旅游將難以持續(xù)發(fā)展。法律的權(quán)威在于法律的強(qiáng)懲罰性，針對性不強(qiáng)的法律制裁會導(dǎo)致“經(jīng)濟(jì)有價環(huán)境無價”的錯誤觀念，違法成本較低必然會輕易滋生再一次的對生態(tài)環(huán)境的破壞行為。
三、完善生態(tài)旅游法律保障的措施
（一）完善生態(tài)旅游法律制度
我國現(xiàn)今并沒有頒布《生態(tài)旅游法》，立法部門應(yīng)盡快制定相關(guān)法律以規(guī)范我國生態(tài)旅游活動。同時，云南省現(xiàn)今也沒有專門的地方法規(guī)對生態(tài)旅游資源予以維護(hù)。建議對于生態(tài)旅游經(jīng)營和管理重要問題，如環(huán)境影響評估，制定和審批生態(tài)旅游區(qū)制度，生態(tài)旅游產(chǎn)品開發(fā)，生態(tài)旅游資源補(bǔ)償制度都應(yīng)在相關(guān)法律中做出明確規(guī)定。因此制定生態(tài)旅游管理特別立法及相關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)盡快提上議事日程。
（二）明確各部門的管理權(quán)加強(qiáng)執(zhí)法力度
擁有管理權(quán)的政府部門和經(jīng)營企業(yè)之間職能不明確，是致使景區(qū)生態(tài)環(huán)得不到有效的維護(hù)主要因素。加強(qiáng)執(zhí)法的具體措施中第一要務(wù)就是要設(shè)立專門的生態(tài)旅游執(zhí)法部門，賦予其具體的管轄權(quán)來管理生態(tài)景觀和生態(tài)旅游景區(qū)，這樣才能使生態(tài)旅游得到真正有效的管理和生態(tài)環(huán)境的維護(hù)。同時云南省某些偏遠(yuǎn)的生態(tài)旅游區(qū)內(nèi)，應(yīng)加大運(yùn)營資金的扶持，避免因?yàn)闆]有環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員而導(dǎo)致生態(tài)旅游環(huán)境地的環(huán)境資源遭到破壞的現(xiàn)象的再次出現(xiàn)。
（三）完善生態(tài)旅游的監(jiān)督機(jī)制
關(guān)鍵詞：弱勢群體；法律救助；福利待遇
前言
為了繁衍后代，為了中華民族的興旺發(fā)達(dá)，人們必須結(jié)婚、生育。在科學(xué)技術(shù)還未充分發(fā)達(dá)的年代，在繁衍后代的過程中，不可避免的會造成一部分人先天性的殘疾；為了發(fā)展工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為了發(fā)展交通運(yùn)輸，在這個發(fā)展過程中，不可避免的會發(fā)生生產(chǎn)事故、交通事故、安全事故，不可避免的會使一些人出現(xiàn)殘疾；在社會前進(jìn)的過程中，在改革開放的進(jìn)程中，在市場競爭中，在企事業(yè)體制改革中，不可避免的會出現(xiàn)一些企事業(yè)單位破產(chǎn)，一些職工會下崗；在戰(zhàn)爭年代，為了保衛(wèi)國家、消滅敵人，在當(dāng)今社會，為了打擊、捕捉犯罪分子，一些戰(zhàn)士不可避免的成了殘疾人……這些人群，是我們國家的弱勢群體。因而，從廣義上看，對國家來講，對整個中華民族來講，弱勢群體是一種犧牲，是一種貢獻(xiàn)，他們也是偉大的群體。
弱勢人員要看到自己對國家、對民族、對社會作出的貢獻(xiàn)，弱勢人員要看到自己的智慧、力量，要自信、自尊、自重、自強(qiáng)，要奮發(fā)向上，盡自己的力量，為社會作貢獻(xiàn)，和所有人一樣享受新時代的陽光和雨露，享受新時代的美好生活。
張海迪自幼殘疾，但她對生活、對社會充滿熱愛，對未來、對前途充滿信心。在極其艱難的條件下學(xué)習(xí)文化、科學(xué)知識，學(xué)會針灸并為別人針灸治病。她學(xué)習(xí)外語，并翻譯了幾本外文書。她的精神、她的形象、她的聲音，使千千萬萬的青少年受到了教育，使千千萬萬的殘疾人的心靈燃起了希望的火光，力量的火光。張海迪成了青少年的榜樣，成了青少年的楷模。南京師范大學(xué)教育學(xué)博士侯晶晶，她小學(xué)四年級就殘疾，但她以頑強(qiáng)的毅力，自學(xué)完小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)課程，獲得大學(xué)畢業(yè)文憑，考取南京師范大學(xué)英語專業(yè)研究生。她為了對我們國家的教育事業(yè)作出更大的貢獻(xiàn)，又以優(yōu)異的成績考取了南京師范大學(xué)教育學(xué)博士。千千萬萬的青少年也從她的事跡里得到了教育、得到了力量、得到了希望。
一艘大輪船需要無數(shù)塊材料、無數(shù)個螺絲釘才能建成，才能乘風(fēng)破浪、遠(yuǎn)渡重洋，少了那一塊材料，少了那一顆螺絲釘，輪船都不能正常航行。因而，我們不能說哪一塊材料重要，哪一塊材料不重要。每一個人的智慧、能力是不一樣的，每個人只要盡到自己的責(zé)任，盡到自己的力量，就同樣是對社會、對國家作出了貢獻(xiàn)，就應(yīng)該同樣受到社會的承認(rèn)，受到社會的尊重，就應(yīng)該理直氣壯的享受生活，享受幸福。
天下人是一家，天下人是兄弟姐妹。正常人群要認(rèn)識、要肯定弱勢群體對國家、對民族、對社會作出的犧牲和貢獻(xiàn)。在科學(xué)技術(shù)還未充分發(fā)達(dá)的時代，一個社會若沒有弱勢群體，這個社會就不可能存在，一個國家若沒有弱勢群體，這個國家就不可能存在。弱勢群體，由于下崗，身殘，他們在生活、學(xué)習(xí)、工作上會遇到常人難以想象的困難，正常人群要給予弱勢群體更多的愛心、更多的同情、更多的關(guān)懷、更多的幫助。
電視劇《延安頌》里有這樣一個情節(jié)，當(dāng)知道在劉志丹墓前燒香的大娘，是已雙目失明的劉志丹的干娘后，親自把大娘背下了山，請了蘇聯(lián)專家治好了大娘的眼病。臺灣電影《中的一條船》的主人翁嚴(yán)重殘疾，在大學(xué)學(xué)習(xí)期間受到同學(xué)們的特別照顧，同學(xué)們愛護(hù)他、關(guān)心他、幫助他，他女朋友的父母也接受了他并支持他，他最后大學(xué)畢業(yè)，成了作家。
我們的企業(yè)、車間的負(fù)責(zé)人，市、鎮(zhèn)、社區(qū)的負(fù)責(zé)人要以超過關(guān)心、幫助正常人的方式來關(guān)心、幫助弱勢群體。我們國家很多企業(yè)在招工時，也招收了一些殘疾人員、下崗人員進(jìn)廠，安排力所能及的工作，給予了同等的工資報酬及福利待遇，我們國家很多市、鎮(zhèn)、社區(qū)的負(fù)責(zé)人幫助殘疾人員、下崗人員自謀職業(yè)，使改革開放的春風(fēng)吹暖了他們的心靈，使他們過上了幸福的生活。我們有些學(xué)校的老師經(jīng)常利用晚上和節(jié)假日到家中輔導(dǎo)殘疾、弱智學(xué)生。我們整個社會，我們所有的企事業(yè)單位，我們所有的人都要關(guān)心、愛護(hù)、幫助弱勢群體，我們的大商店、飯店、我們的社區(qū)，我們的醫(yī)院，我們的娛樂、休閑場所，都要有懂得關(guān)愛弱勢群體的心理，懂得手語，對弱勢群體充滿愛心的工作人員。我們國家的企事業(yè)單位的規(guī)章制度里都要有保護(hù)、幫助弱勢群體的條例。
國家實(shí)施弱勢群體保護(hù)法。弱勢群體的生活、學(xué)習(xí)、工作、居住、醫(yī)療、養(yǎng)老應(yīng)受到國家法律、法規(guī)的特別保護(hù)。除國家批準(zhǔn)的學(xué)校、企事業(yè)單位外，任何歧視、排擠、拒絕弱勢人員的學(xué)校、企事業(yè)單位、個人都要受到法律的制裁、紀(jì)律的制裁、道德的制裁。
國家通過義務(wù)教育法的有關(guān)規(guī)定保護(hù)殘疾、弱智學(xué)生，通過教育法，省、市、縣需設(shè)立殘疾免費(fèi)（包括食宿）學(xué)校。國家通過勞動法、企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，保護(hù)弱勢群體的就業(yè)和報酬；國家通過稅務(wù)法的有關(guān)規(guī)定向企事業(yè)單位征收弱勢群體救助稅，對招收弱勢人員的學(xué)校、企業(yè)要減免弱勢群體救助稅，（下轉(zhuǎn)第24頁）（上接第10頁）根據(jù)弱勢群體的人數(shù)決定減免金額，弱勢人員創(chuàng)建的企事業(yè)單位，在一定期間可免收所有稅收；國家通過醫(yī)療法的有關(guān)規(guī)定解決殘疾人員的治療，省、市、縣設(shè)立殘疾人免費(fèi)治療的醫(yī)療單位；國家通過社區(qū)組織法的有關(guān)規(guī)定，關(guān)心、幫助、保護(hù)弱勢群體，要有專職人員負(fù)責(zé)弱勢人員的學(xué)習(xí)、生活、就業(yè)，要有弱勢人員的檔案和家庭訪問、單位訪問記錄；國家通過刑事法、社會治安法的有關(guān)規(guī)定，使弱勢群體的生活、居住、工作、娛樂休閑、生命財產(chǎn)受到特別保護(hù)，市、縣政府、公安局都要有救助弱勢群體辦公室，24小時辦公，并公開救助電話；國家通過婚姻法的有關(guān)規(guī)定，使殘疾人的婚姻、家庭受到特別保護(hù)；省、市、縣設(shè)立殘疾人員、下崗職工免費(fèi)培訓(xùn)中心、職業(yè)介紹中心、生活救助機(jī)構(gòu)，創(chuàng)建國家資助的殘疾人福利工廠。
關(guān)鍵詞：法律援助現(xiàn)狀人權(quán)保障
法律援助是指在國家設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)的組織、指導(dǎo)和統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員，為經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減、免收費(fèi)提供法律幫助，以保障實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益，完善國家司法公正機(jī)制，健全人權(quán)及社會保障機(jī)制的一項(xiàng)法律制度。①
法律援助有以下特征：
1、法律援助是國家行為或者是政府行為，由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)組織實(shí)施。它體現(xiàn)了國家和政府對公民應(yīng)盡的義務(wù)；
2、法律援助是法律化，制度化的行為，是國家社會保障制度中的重要組成部分；
3、受援對象為經(jīng)濟(jì)困難者、殘疾者、弱者，或者經(jīng)人民法院指定的特殊對象；
4、法律援助機(jī)構(gòu)對受援對象減免法律服務(wù)費(fèi)，法院對受援對象減、免案件受理費(fèi)及其他訴訟費(fèi)用；5、法律援助的形式，既包括訴訟法律服務(wù)，也包括非訴訟法律服務(wù)。
我國第一部全國性的法律援助法規(guī)《法律援助條例》，已于2003年9月1日起開始施行，這標(biāo)志著我國保障貧、弱、殘等弱勢群體平等實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益的司法救濟(jì)機(jī)制度的確立。成都市法律援助工作在為貧困群眾提供法律援助的同時，突出了為見義勇為行為提供法律援助的工作重點(diǎn)，率先制定了《成都市見義勇為法律援助暫行辦法》，特別是三月份經(jīng)終審的張德軍見義勇為法律援助案件，引起了中央電視臺、東方衛(wèi)視、《南方周末》和社會的高度關(guān)注，通過我們卓有成效的法律援助工作，進(jìn)一步弘揚(yáng)了社會正氣，倡導(dǎo)了社會公平與正義。
一、成都市法律援助的基本概況
成都市法律援助中心成立于1996年。其下設(shè)有20個區(qū)縣法律援助機(jī)構(gòu)，設(shè)立100個法律援助機(jī)構(gòu)鄉(xiāng)鎮(zhèn)社區(qū)站點(diǎn)。成立法律援助中心是國家從司法制度上保障人權(quán)的具體體現(xiàn)，對經(jīng)濟(jì)特別困難的群眾實(shí)施司法救濟(jì)，以體等這一司法原則的最終實(shí)現(xiàn)。
成都市法律援助中心為全額撥款事業(yè)單位，編制10人，隸屬于成都市司法局，現(xiàn)有工作人員8名，其中多人工電話咨詢等法律服務(wù)；指導(dǎo)律師事務(wù)所的法律援助工作。成都市法律援助中心還在市婦聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會、成都大學(xué)成立了成都市法律援助中心市婦人具有律師資格，下設(shè)綜合科、業(yè)務(wù)科。其主要職責(zé)是：免費(fèi)受理公民的法律咨詢，并經(jīng)常向社會公眾宣傳法律知識；為各種法律援助對象辦理法律援助案件；開設(shè)法律咨詢熱線，免費(fèi)為公眾提供聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會、成都大學(xué)工作站。成都市法律援助中心經(jīng)費(fèi)由成都市政府預(yù)算撥款，并設(shè)立法律援助基金，接受社會捐贈。成都市法律援助中心成立以來已接受了15萬余人次的法律咨詢，了3000余件民事法律援助案件；辦理了4200余件刑事法律援助案件。
二、成都市法律援助取得的成效
㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重視和支持，在成都市司法局的直接領(lǐng)導(dǎo)下，認(rèn)真貫徹落實(shí)黨的十六屆四中、五中全會的精神和市委十屆四次全委會健身，圍繞中心，服務(wù)大局，全面落實(shí)和樹立科學(xué)發(fā)展觀，圍繞服務(wù)“產(chǎn)業(yè)年”和建設(shè)社會主義新農(nóng)村，堅持在實(shí)踐中創(chuàng)新工作和解決問題，切實(shí)加強(qiáng)法律援助組織機(jī)構(gòu)建設(shè)，積極為農(nóng)民工、貧困殘疾人、下崗職工、婦女兒童等社會貧苦群體提供及時、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件辦案數(shù)量每年增長近20%，辦案質(zhì)量也不斷提高，為創(chuàng)建社會主義新農(nóng)村、構(gòu)建和諧成都作出了積極貢獻(xiàn)。
㈡設(shè)立社會法律援助組織。都市司法局與成都市工會、婦聯(lián)、殘聯(lián)組織相互加強(qiáng)溝通和協(xié)調(diào)下，法律援助中心市總工會、婦聯(lián)、殘聯(lián)、成都大學(xué)四個工作站建立，這些社會團(tuán)體逐步承擔(dān)起一定的受理辦理法律援助案件的職能。
㈢“12348”法律服務(wù)專線電話的開通，它是以法律咨詢作為法律援助的重要形式之一，由成都市執(zhí)業(yè)律師每天義務(wù)輪流值班解答咨詢，方便了市民咨詢法律問題，及時為咨詢者提供法律方面的幫助，極大的滿足了全市廣大群眾對法律的需求，受到了市民的良好評價。
㈣發(fā)展全市法律援助援助律師隊伍，每個區(qū)、縣法律援助中心不少于3名法律援助律師，使之成為直接辦理法律援助案件的主要力量，還不同程度地吸收紅市了一批專業(yè)突出、素質(zhì)較高的人員，增強(qiáng)了法律援助力量，辦理法律援助案件的效率明顯上升。
㈤提供法律援助的農(nóng)民工援助率達(dá)到100%，積極開辟為農(nóng)民工提供法律援助的綠色通道，成立農(nóng)民工法律援助應(yīng)急服務(wù)隊和區(qū)（市）縣法律援助中心工會工作站，對農(nóng)民工法律援助案件實(shí)行24小時內(nèi)受理制等，并對農(nóng)民工經(jīng)濟(jì)困難狀況一律免于審查，以實(shí)現(xiàn)為農(nóng)民工提供法律援助的綠色通道和“一站式”法律援助便捷措施。
㈥分解法律援助案件總量
成都市近年各類法律援助人員承辦法律援助案件數(shù)，如下表所示
成都市各類法律援助人員承辦法律援助案件數(shù)（件）
法律援助機(jī)構(gòu)工作承辦社會律師承辦基層法律服務(wù)工作者承辦社會組織人員承辦
2004年785706380
2005年394161736117
2006年上半年25981425235
（七）擴(kuò)大宣傳，發(fā)動全社會力量傾注對法律援助的奉獻(xiàn)與愛心，通過開展法律援助愛心活動、成立農(nóng)民工應(yīng)急服務(wù)隊、組織送法下鄉(xiāng)律師宣講團(tuán)、農(nóng)民工維權(quán)法律援助大型咨詢活動等，廣泛宣傳，擴(kuò)大影響。
三、成都市法律援助存在的問題
㈠宣傳力度不足
隨著成都市勞動人事制度的改革和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大量的農(nóng)村剩余勞動力涌向城市，且有大批“外來工”他們的文化素質(zhì)較低、法律意識淡薄，使他們的合法權(quán)益遭到侵害時，缺少通過法律途徑解決問題的意識，也不知道如何求助于法律援助部門或者法律服務(wù)者，于是采取其他非法手段，從而引發(fā)更多的社會問題，嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定和發(fā)展。而且，需要援助的弱勢群體大多集中在基層，所以法律援助工作的重點(diǎn)應(yīng)放在基層。然而一些縣、區(qū)法律援助機(jī)構(gòu)對法律援助的宣傳力度不夠，怕宣傳多了，老百姓找上門來，應(yīng)接不暇，這樣就形成了惡性循環(huán)。因?yàn)樵讲恍麄?，老百姓就越不了解法律援助，開展法律援助工作也就越困難。
㈡相關(guān)部門協(xié)作配合機(jī)制還未真正建立起來。
目前，在法律援助工作中相關(guān)部門之間還沒有形成有效的協(xié)調(diào)配合機(jī)制，直接影響了法律援助制度作用的發(fā)揮。在法律援助案件所涉費(fèi)用中，由于訴訟費(fèi)用以及相關(guān)部門收取的調(diào)查取證、堅定等所收取的費(fèi)用相對困難群眾的收入來說較高，而法律援助機(jī)構(gòu)又無力承擔(dān)這些費(fèi)用，雖免除了法律服務(wù)費(fèi)用，受援人最終因交不起相關(guān)費(fèi)用，或者無法進(jìn)入司法和仲裁程序，或者得不到相關(guān)的證據(jù)材料，法律援助的效果大受影響。
㈢有限的法律援助資源及其需求的矛盾突出
據(jù)了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市現(xiàn)有的1300多名律師每人每年免費(fèi)辦理2件計算，每年最多也只能辦2600件，而這當(dāng)中缺口很大。面對如此龐大的需求量，卻不能予以滿足。這就需要政府和社會加大對法律援助工作人力、物力上的投入。
四、完善成都市法律援助制度的對策
成都市法律援助制度在實(shí)踐中發(fā)揮了積極的作用，取得了很大成效，但是作為一種新的制度，其不可避免的存在這樣或那樣的不足，故有必要在實(shí)踐中逐步加以規(guī)范和完善。針對是法律援助的現(xiàn)狀，聯(lián)系中國法律援助制度發(fā)展的實(shí)際，筆者擬對完善成都市法律援助制度的對策作進(jìn)一步探討和研究。
㈠加大宣傳力度，提高對法律援助的認(rèn)識
法律援助既是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，更是一項(xiàng)群眾工作。它直接面對廣大人民群眾，特別是社會弱勢群體。當(dāng)前最重要的是要充分利用報紙、雜志、電臺、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體和通過法律下鄉(xiāng)（如可以嘗試制發(fā)法律援助服務(wù)卡，便于群眾掌握法律援助知識）、法律咨詢（尤其要加強(qiáng)“12348”專線律師值班，拓展法律援助咨詢電話服務(wù)的領(lǐng)域）等途徑，進(jìn)一步加大對法律援助工作的宣傳力度，使法律援助家喻戶曉，讓需要法律援助的人知道怎么尋求法律保護(hù)，讓社會弱勢群體及時得到法律幫助，以使他們“請不起律師，打不起官司”的難題得到解決，進(jìn)而使他們的積極性得到充分調(diào)動，促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展；并要讓關(guān)心社會進(jìn)步，有能力支持法律援助的社會力量來關(guān)心和支持法律援助事業(yè)；更要使成都市各級領(lǐng)導(dǎo)干部深刻意識到法律援助工作不是可搞不可搞的事情，而是依法治國、依法治市不可或缺的重要組成部分，是學(xué)習(xí)和實(shí)踐“三個代表”重要思想、堅持執(zhí)政為民的必然要求，從而真正把法律援助工作納入黨委、人大、政府的重要議事日程，使為困難群眾謀利益具體落到實(shí)處。
㈡提高弱勢群體的法制觀念
法律援助的重要對象是在農(nóng)村生活比較貧困的群眾和一些特殊社會群體。在調(diào)查中，筆者發(fā)現(xiàn)弱者原本不是弱者，但由于他們經(jīng)濟(jì)上的貧困、知識和信息的匱乏、權(quán)利和義務(wù)意識的淡薄、缺少社會人際關(guān)系、心理中的劣勢、生理發(fā)育上的某種殘疾以及區(qū)域間法律服務(wù)資源存在不平衡等主客觀因素，才使他們成為弱勢群體。特別是由于缺乏基本的法律常識，他們不知什么可為什么可不為，不知國家鼓勵什么限制什么，一切都是憑感情用事，無法用理性的眼光來判斷，于是出現(xiàn)了大批“文盲”、“法盲”和“流氓”，更談不上如何用法律武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此只有提高弱勢群體自身的法制觀念，才能使弱者成為強(qiáng)者，這是治本之策。
㈢積極開辟法律援助的人力資源，使眾多的社會團(tuán)體，法學(xué)院校參與進(jìn)來，為法律援助事業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)力量。
完善的法援體系，包括一個高效的人力資源體系，法援案件的不斷增多和復(fù)雜對從業(yè)者提出考驗(yàn)同時也增加了援助成本，自身制度設(shè)定的壁壘也限制部分熱忱于法律援助的團(tuán)體和個人?！稐l例》頒布以明顯的規(guī)定吸引有能力從事法律援助團(tuán)體和個人從事法援工作，面對于制度設(shè)計不完善的中國法制教育，過于注重理論，缺乏法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及社會經(jīng)驗(yàn)成為被評擊的重點(diǎn)，法學(xué)教育可否與法援工作相融合，答案是肯定的?！案Ｌ鼗稹痹谫Y助中國高校的法律診所課程中將法學(xué)學(xué)生在導(dǎo)師的指導(dǎo)下開展具體的法律援助案件，取得了良好的效果。美國在其具體實(shí)踐中獲得極大的成功，以導(dǎo)師為業(yè)務(wù)指導(dǎo)，學(xué)生共同解決，并在《美國律師協(xié)會關(guān)于法學(xué)院的批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)》302條e款中明確規(guī)定，法學(xué)院就鼓勵學(xué)生參加提供減免收費(fèi)的公益性法律服務(wù)活動，并為學(xué)生提供這樣的機(jī)會，以制度的形勢保證了學(xué)學(xué)院的實(shí)踐融入法援體系，其主要的目的（一）向?qū)W生教授有效的辯護(hù)的技法，職業(yè)道德及法律對于窮人的作用（二）在為那些無法得到公正人辯護(hù)的同時，批判性的檢驗(yàn)的應(yīng)用法學(xué)理論。（三）改革法學(xué)教育弊端，并重視理論和實(shí)踐的結(jié)合，學(xué)生的融入無非是教學(xué)與法援的兩贏之選，除學(xué)生外，有能力的社團(tuán)組織和個人也是擴(kuò)寬法援人力資源選擇的范圍，部分省市下發(fā)的法援指導(dǎo)性文件中均提出引入法學(xué)院學(xué)生和社團(tuán)意見，卻鮮見實(shí)施的具體細(xì)則。此制度何參照美國英國等成熟的制度，推行導(dǎo)師制和公益性團(tuán)體有限參加，即法學(xué)院的學(xué)生在老師的指導(dǎo)下開展援助活動，對于社會團(tuán)體設(shè)定團(tuán)體設(shè)定準(zhǔn)入機(jī)制，依其水平，章程和法援的需要有限的介入援助工作。
㈣充分發(fā)揮個人法律援助的作用
1.凡是有能力以自己的工作為他人提供法律服務(wù)者（如律師、公證員、基層法律工作者、具有較高法律理論素養(yǎng)和社會實(shí)踐能力的志愿者），都可以參與到法律援助工作中來，為法律援助事業(yè)貢獻(xiàn)力量。
2.允許政法機(jī)關(guān)離退休人員到法律援助機(jī)構(gòu)發(fā)揮余熱，從事義務(wù)性質(zhì)的法律援助工作。
3.可以邀請人大代表、政協(xié)委員監(jiān)督法律援助工作，多向他們匯報工作，請他們提出意見、建議。
4.有效發(fā)揮基層攝取法律援助聯(lián)絡(luò)員、信息員的作用。
㈤以政府投入為主導(dǎo)，多渠道籌集資金，擴(kuò)大“節(jié)流”的實(shí)體程序的設(shè)定和利用網(wǎng)絡(luò)快捷的工作渠道。
人民不斷增強(qiáng)的法律援助服務(wù)的需要同目前稀缺的法援資源產(chǎn)生矛盾政府的投入不足，大部分法援資金沒有列入政府的預(yù)算，軟、硬件建設(shè)相對于滯后。將法律援助納入財政預(yù)算，建立起政府對法律援助的是低經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制，充分的保障法援工作的正常開展，相對于增長快但經(jīng)濟(jì)基數(shù)較小政府收入有限，財政支持基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、教育的壓力較重，通過利用常規(guī)的籌款方式滿足不了法援需要，必須充分開展社會化運(yùn)作，積極拓展法律援助經(jīng)費(fèi)的社會捐渠道，建立公益性的基金會。90年3月北京就已經(jīng)成立了北京市法律援助基金會，內(nèi)設(shè)辦公室，財務(wù)部，集資部、外交部、開展大型法援公益活動籌集資金。
在開源的同時，采取一定保障節(jié)流的措施，降低法援的成本1、引導(dǎo)律師鼓勵確已構(gòu)犯罪的被告在法庭上做有罪答辯。法援的目的性決定了追求程序和實(shí)體公正的目的性，保障援助對象的合法權(quán)益，對業(yè)以犯罪的對象鼓勵做有罪答辯，減少訴訟環(huán)節(jié)和調(diào)查費(fèi)用。2、普及網(wǎng)上辦公，加強(qiáng)援助網(wǎng)絡(luò)的營造和以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的網(wǎng)上法援救助，利用網(wǎng)絡(luò)的覆蓋面和快捷方便援助人員和受援助者的交流和公開法援案件的援助流程。通過程序上的公正高效有序的措施保障弱勢群體權(quán)利的伸張，實(shí)體上的改革同樣保證了法援工作的效益及提高資金的利用，盤活法律資源，保證社會運(yùn)行的穩(wěn)定及司法公正。
㈥提高法律援助服務(wù)水平
法律援助工作是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及社會方方面面的群眾利益，法律援助的服務(wù)水平關(guān)系到政府在人民心目中的形象和地位。筆者認(rèn)為，提高成都市法律援助服務(wù)水平應(yīng)著重從以下幾個方面進(jìn)行。
1.培養(yǎng)律師良好的素質(zhì)和良好的職業(yè)道德。成都市各級司法行政機(jī)關(guān)在律師管理工作中，應(yīng)把重點(diǎn)放在律師職業(yè)道德、職業(yè)紀(jì)律教育和責(zé)任意識、服務(wù)意識教育上，使法律隊伍真正成為維護(hù)社會正義的力量。
2.規(guī)范社會團(tuán)體、法學(xué)院校及其其他民間組織的法律援助行為。這些部門提供法律援助必須經(jīng)過司法行政部門審批，不使用政府資金，不利用法律援助從事有償服務(wù)，同時接受司法行政部門的指導(dǎo)和監(jiān)督，保證法律援助的水平和質(zhì)量。
3.拓寬法律援助的受援面。筆者建議成都市各級法律援助機(jī)構(gòu)在受理法律援助案件時，適當(dāng)拓寬援助范圍，如給予老年人或高齡老人強(qiáng)制刑事辯護(hù)的援助，將法院訴訟費(fèi)的緩、減、免真正納入統(tǒng)一的法律援助中來，從而使法律規(guī)定與法律援助的宗旨真正一致起來。
4.推行法律援助尋訪制度。成都市地廣人雜，這就需要政府支持和鼓勵法律援助人員定期或不定期到指定的服務(wù)區(qū)尋訪，主動調(diào)查，主動發(fā)掘案件，從而保證人民群眾最大限度地獲得最優(yōu)質(zhì)的法律援助服務(wù)。
5.建立法律援助質(zhì)量監(jiān)控體系。雖然我國目前尚未建立法律援助質(zhì)量監(jiān)控體系，作為西南地區(qū)的發(fā)達(dá)城市，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮西南核心地區(qū)的先導(dǎo)作用，盡早建立符合成都市實(shí)際的法律援助人員綜合質(zhì)量監(jiān)控體系，其應(yīng)包括四個方面的內(nèi)容：持續(xù)教育、業(yè)績考察、顧客反饋、質(zhì)量評估。
法律援助作為一項(xiàng)神圣而偉大的“民心工程”，作為法律界的“希望工程”，作為澤惠人民的“光彩事業(yè)”，我們完全有理由相信成都市法律援助在市黨委、市委的領(lǐng)導(dǎo)下，在市人大、市政協(xié)的監(jiān)督、支持下，必將日臻完善，其工作也將跨上一個新臺階。
參考文獻(xiàn)：
1、成都市法律援助中心2004年—2006上半年法律援助統(tǒng)計表、工作總結(jié)報告
2、成都市法律援助中心《法援簡報》第一、二、三期
3、房保國編著《遇事找法—法律援助》中國法制出版社
4、法律援助條例
二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面。首先二者體現(xiàn)在不同的法律規(guī)范中。憲法的法律保留直接體現(xiàn)在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現(xiàn)在第八條和第九條中，概括起來就是說在某些領(lǐng)域和方面，行政主體想要進(jìn)行特定的活動，必須在法律授權(quán)的前提下方可進(jìn)行，否則則無權(quán)進(jìn)行。憲法中間關(guān)于法律保留的內(nèi)容很少，甚至很多規(guī)定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學(xué)者認(rèn)為憲法中對土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權(quán)利通過根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現(xiàn)，但是事實(shí)上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因?yàn)檫@些規(guī)定并沒有一個原則性的總括性的規(guī)定，甚至沒有辦法通過解釋來說明該原則，僅僅是列舉了需要法律規(guī)定的事項(xiàng)，并無直接確立該原則。這一點(diǎn)不得不說是立法的缺憾。舉例來說，德國法中該原則雖然也沒有明文的規(guī)定，但是一般來說學(xué)界認(rèn)為德國基本法第二十條第三款中很容易推導(dǎo)出來。
而行政法的法律保留原則則體現(xiàn)在行政法部門內(nèi)的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規(guī)定了行政處罰行為和行政許可行為的相關(guān)授權(quán)。行政機(jī)關(guān)有法可依，方能在法律允許范圍內(nèi)進(jìn)行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現(xiàn)遠(yuǎn)比在憲法中的體現(xiàn)要直接也要明確得多，直接體現(xiàn)為，法律沒有授權(quán)，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎(chǔ)并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權(quán)分立原則和基本人權(quán)原則。前者是說國家必須將立法、執(zhí)法、司法三權(quán)分立，政府執(zhí)法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進(jìn)行。這樣構(gòu)建起來的政府，是權(quán)力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發(fā)揮其各項(xiàng)職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權(quán)力進(jìn)行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權(quán)學(xué)說則是法律保留原則的另一個重要基礎(chǔ)。為什么要進(jìn)行法律保留，就是因?yàn)槿嗣裼腥藱?quán)，所以要保護(hù)人權(quán)不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權(quán)力職能由立法機(jī)關(guān)確立并加以規(guī)范，行政機(jī)關(guān)在什么情況下都是不能破壞這一原則的。
二、結(jié)語
[關(guān)鍵詞]法律文化；現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；制度層面；價值層面
由于禮治文化、地理環(huán)境、民族習(xí)尚和專制政治制度等因素的影響，我國的傳統(tǒng)法律文化逐漸地形成為一種獨(dú)特的公法品格和制度特征。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國傳統(tǒng)法律文化正在向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)型。本文從制度層面和價值層面對中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型進(jìn)行闡釋，并對它的源流作探討。
一、中國傳統(tǒng)法律文化
法律文化概念的理論界定，我國學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，法律文化即是法觀念、法意識，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價值尺度等。〔1〕有學(xué)者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實(shí)踐及其成果的總和?！?〕還有學(xué)者歸納為，法律文化是社
會觀念形態(tài)、群體生活方式、社會規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動而產(chǎn)生的內(nèi)容，即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識沉積、法律文化總功能的總和?！?〕以及，法律文化是由社會物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總和?！?〕法律文化是一定社會對法或法律制度的觀點(diǎn)和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識及法律制度運(yùn)行機(jī)制等方面?！?〕如此等等?？傊晌幕欠蓪?shí)踐活動及其成果的統(tǒng)稱。
中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年法律實(shí)踐活動及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化，主要包括以下內(nèi)容：傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭的心理傾向，德主刑輔的理論學(xué)說，視法律為工具的價值判斷?！?〕中國傳統(tǒng)法律文化在其演進(jìn)的漫長的過程中，逐漸形成了獨(dú)特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨(dú)樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現(xiàn)在以下方面：〔7〕
第一、在法律觀念文化上，強(qiáng)調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會的主要調(diào)整性手段，法律只是對道德起輔的作用。
第二、在法律制度文化上，強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實(shí)體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。
第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統(tǒng)社會，注重人的社會義務(wù)，而忽視個人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個體成員的訴訟必然會受到社會、家族和家庭觀念的抑制。
中國傳統(tǒng)法律文化在市場經(jīng)濟(jì)觀念、經(jīng)濟(jì)全球化浪潮和人們對權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。
二、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——制度層面
（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）
古代中國，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調(diào)整的社會關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個社會基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實(shí)踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。特別是對民事事務(wù)的刑事化，民事活動受到極大的打擊，因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護(hù)人民的權(quán)利的，這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟(jì)上的重農(nóng)抑商。
而由于市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，經(jīng)濟(jì)全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權(quán)利觀念日益深入人心，進(jìn)而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動而服務(wù)的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟(jì)類法律，其中最引人注目的是中國民法典的起草與制定，它為中國法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ)，使民刑并重得到了立法上的認(rèn)可。同時，中國現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降，相對來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗(yàn)證了這點(diǎn)。
（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉(zhuǎn)型
程序工具主義或低程序化是中國傳統(tǒng)法律文化的一個重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實(shí)體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實(shí)體服務(wù)的工具，自己本身沒有獨(dú)立存在的價值。具體表現(xiàn)在以下方面：⒈實(shí)體與程序不分，中國歷來的立法重點(diǎn)是在實(shí)體方面，成文法典相當(dāng)發(fā)達(dá)，卻沒有出現(xiàn)一部程序法典；⒉民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴(yán)格區(qū)分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；⒊從案件的審理來看，沒有一套固定的應(yīng)予嚴(yán)格遵守的規(guī)則，司法者可以隨意啟動和終止審判程序，庭審調(diào)查由司法者自己選擇；⒋傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序?！?〕
中國目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現(xiàn)是在立法實(shí)踐上有三部訴訟法的頒布并實(shí)施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實(shí)體性的法律，也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范，例如，《行政處罰法》中對程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，《仲裁法》本身就一個關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時，特別是1971年羅爾斯《正義論》的發(fā)表，對中國影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現(xiàn)了程序正義的價值。
程序正義在中國逐漸具有獨(dú)立性的價值，為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)?，即使被認(rèn)為公正的實(shí)體結(jié)果，由于沒有遵循嚴(yán)格的程序，也會使當(dāng)事人難以認(rèn)為是公正的；即使實(shí)體上不是非常公正，但遵循了嚴(yán)格的程序作出判決結(jié)論，當(dāng)事人也是可以接受這個結(jié)論的，因?yàn)槌绦虻莫?dú)立性價值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。
（三）法律屬性的公法化到私法化
中國傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國家化，具有強(qiáng)烈的國家和社會的公的屬性。具體表現(xiàn)為：一是法典的刑法化與刑事化，國家的法律基本上表現(xiàn)為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實(shí)是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等；三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進(jìn)而呈現(xiàn)出非民事化傾向。
中國傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會原因中最關(guān)鍵的既不是商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)，也不是社會的古老，因?yàn)楫?dāng)時所有國家都是這樣的，最重要的社會原因是中國的國家權(quán)力觀念發(fā)達(dá)，而且這并不表明中國法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國家政治性?！?〕
法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型，是中國法律發(fā)展的必然要求。目前，中國法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國民法典是19世紀(jì)初世界有影響的法典；德國民法典是20世紀(jì)初世界有影響的法典；我希望中國民法能成為21世紀(jì)初世界有影響的法典”?！?0〕例如，中國制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國法律的走向正在向私法化發(fā)展；在司法上，人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件，而且有增加的趨勢，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國法律文化對外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。
（四）法律體系的封閉性到開放性
中國的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的，突出表現(xiàn)為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：⒈經(jīng)濟(jì)上中國以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的自給自足，與外界的交流與聯(lián)系必然的減少，理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少，另外小農(nóng)經(jīng)濟(jì)屬性也造就了法律體系的封閉；⒉政治上的高度專制，導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng)；⒊中國地理環(huán)境相對較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境；⒋中國特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國一體化加劇了它的封閉性；⒌儒家思想成為古代中國唯一的思想淵源，思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。
中國當(dāng)前的法律體系正在逐步向開放性邁進(jìn)，特別是中國改革開放以來，法律體系的開放性趨勢越來越強(qiáng)。其重要原因表現(xiàn)為：⒈經(jīng)濟(jì)上不是自然經(jīng)濟(jì)，小農(nóng)性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場經(jīng)濟(jì)的建立，市場經(jīng)濟(jì)本身就是開放型的經(jīng)濟(jì)，這為法律體系的開放性提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；⒉政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；⒊由于中國地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的，可是中國采取的措施是進(jìn)行全面與全方位的開放與交流，不僅在經(jīng)濟(jì)上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；⒋中國的封建專制體制與對人進(jìn)行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；⒌中國的法律思想也在朝多方位的發(fā)展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導(dǎo)致法律體系的開放性。
（五）司法與行政的不分到司法獨(dú)立
中國古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化，即司法的行政化?！?1〕還有學(xué)者認(rèn)為：“每一個官員不論中央行政機(jī)關(guān)還是地方行政機(jī)關(guān)的首腦，都擁有司法職權(quán)，官僚政治體制中的每一個機(jī)構(gòu)都負(fù)有天生的職責(zé)來處理案件”。〔12〕主要體現(xiàn)在：⒈組織機(jī)構(gòu)上傳統(tǒng)中國的司法行政難以區(qū)分，中央雖有司法的專門機(jī)構(gòu)，但要受行政的限制和制約；⒉司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權(quán)之一；⒊司法權(quán)不是由特定部門來行使，同一級部門都有司法權(quán)。
章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨(dú)立，而且在《》中作出了明確規(guī)定。司法行政一體化到司法獨(dú)立，是一種歷史的必然趨勢，我國的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)，其中《人民法院組織法》作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。同時，我國也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨(dú)立特別是法官獨(dú)立的具體規(guī)定。
三、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——價值層面
（一）從法律集團(tuán)本位（義務(wù)本位）到個人本位（權(quán)利本位）
中國古代社會從本位的角度來說是“集團(tuán)本位”時代，這種本位在古代中國有著深厚的基礎(chǔ)，它極可能會對個人的權(quán)利進(jìn)行干預(yù)和干涉，甚至淹沒個人權(quán)利。因而，從一定意義上說，集團(tuán)本位主義的實(shí)質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位，與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴(kuò)展，最大的后果就是對個人權(quán)利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進(jìn)而不利人們對權(quán)利的進(jìn)取，于社會與個人等都是不利的。
中國現(xiàn)代社會開始重視個人權(quán)利，并正向權(quán)利本位擴(kuò)展，無論是從主體抽象人格及財產(chǎn)權(quán)的絕對保護(hù)，還是對個人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認(rèn)，在立法和司法實(shí)踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣，對人們積極地創(chuàng)造財富起著不可估量的作用，其本身就是對人的尊重，體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如，中國目前的立法基本上是權(quán)利性的立法，確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使，最為注目的是物權(quán)法的起草與制定，這本身就是確認(rèn)權(quán)利歸屬，以及對權(quán)利，特別是對私權(quán)利的保護(hù)，從而鼓勵了人們對財富的進(jìn)取心，促進(jìn)了社會的健康發(fā)展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)的占絕大多數(shù)?？傊?，權(quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向，并且日益強(qiáng)烈。德國學(xué)者耶林曾說過，為權(quán)利而斗爭這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。
（二）從法律的倫理化到理性化
中國傳統(tǒng)法律文化的倫理化，并非指中國傳統(tǒng)法律的全部內(nèi)容是倫理性規(guī)范，或者說所有的倫理規(guī)范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神?！?3〕這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現(xiàn)為：⒈占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ)；⒋封建統(tǒng)治者對父權(quán)、族權(quán)特殊作用的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)?！?4〕同時，這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化，它主要表現(xiàn)為：⒈司法審判案件時按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實(shí)，分清是非；⒉司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德；⒊司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。
中國目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過程中，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)提出以后，人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國制定法律的本身就是對倫理化道德的否定，使中國社會中法治因素與理性化的因子增多，全社會呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢。
（三）從法的精神的人治化到法治化
法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象，也就是法的質(zhì)的規(guī)定性，這種規(guī)定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現(xiàn)為人治，后者表現(xiàn)為法治〔15〕。人治在本質(zhì)上來說所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個人或極少數(shù)人的意志蘊(yùn)含這種意志的法既是極權(quán)的一部分，又是維護(hù)極權(quán)的工具，從政治上構(gòu)成了一種專制的模式?！?6〕這主要表現(xiàn)為：⒈人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和，而是專制；⒉人治并不是沒有法律，法律只不過是實(shí)行專制的工具而已，是通過法律進(jìn)行專制的統(tǒng)治；⒊人治通過法律來對社會進(jìn)行控制，但法律并不是社會的權(quán)力基礎(chǔ)，是國家機(jī)器的工具，表現(xiàn)為權(quán)大于法；⒋古代中國社會的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。
中國向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的，特別是改革開放以來，這種趨勢得到了較大的發(fā)展。依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，后來被載入我國的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展，他們運(yùn)用法治的思維對案件進(jìn)行審理，所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。我國現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治，也包括軟件性質(zhì)的法治，前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法；后者是法治精神，即對法律至上、權(quán)利平等觀念的認(rèn)可和應(yīng)用。中國目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容，但更重要的是對法治精神的培養(yǎng)與塑造。
（四）從法律價值由“無訟”到正義
古代中國人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因?yàn)椋孩辈惑w面的訴訟有辱人格的訴訟程序；⒉官司（不管輸贏）會導(dǎo)致“結(jié)仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人?！?7〕概言之，古代中國人是以自己的利害為出發(fā)點(diǎn)，而不是對訴訟本身的道德或者價值評價為出發(fā)點(diǎn)而去無訟?！?8〕從宏觀層面看，“無訟”的原因有：⒈地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明；⒉小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素；⒊宗法文化與宗族組織制度；⒋思想文化淵源是中國文明的法自然；⒌無訟的社會根源是家國一體的政治體制；⒍政治根源是和諧與穩(wěn)定。超級秘書網(wǎng)
目前，中國的法律價值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如，中國現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價值層面來說，立法的過程就是對立法正義的永恒追求的過程。司法實(shí)踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對個案的審理與判決的本身，就是一個對正義與公平的追求的過程，是在動態(tài)的過程中實(shí)現(xiàn)法律的個別正義，通過正義化的程序?qū)徖戆讣玫降慕Y(jié)果也應(yīng)該具有正義性，法官對每個案件的正義的不斷的實(shí)現(xiàn)，在整個社會的范圍來看，最終也可以達(dá)到全社會一般正義的實(shí)現(xiàn)?？偠灾?，通過法律來實(shí)現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗(yàn)，對法律的制定和對法律的運(yùn)用其實(shí)就是不斷地實(shí)現(xiàn)一般正義與個別正義，在共同的協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。
綜上，中國傳統(tǒng)法律文化在制度層面和價值層面發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了法律文化上的精神支持，進(jìn)而為判例法在中國的生成和發(fā)展奠定了文化基礎(chǔ)，在宏觀上對中國實(shí)行判例法提供了法律文化環(huán)境，從而加速了判例法之中國化進(jìn)程。
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房屋是公民生存的最基本保障，我國早些年在城市實(shí)行的是公房租賃實(shí)房分配政策。根據(jù)產(chǎn)權(quán)單位的不同，公房又有國家直管的公房和單位自管的公房以及經(jīng)營單位托管、代管的公房。近幾年隨著危改項(xiàng)目的逐步推進(jìn)，老舊公房都被列入拆遷改造區(qū)進(jìn)行拆遷，危改中往往涉及到公房承租人資格及補(bǔ)償對象問題，由于相關(guān)法規(guī)不多，容易帶來公房承租人變更、拆遷補(bǔ)償安置引起的矛盾。
1、公房拆遷中承租資格及補(bǔ)償糾紛解決機(jī)制
現(xiàn)實(shí)生活中由于公房拆遷補(bǔ)償是一筆數(shù)額不小的款項(xiàng)，公房承租人的家庭內(nèi)部在具體的利益分割上存在著極大的爭議和激烈的矛盾，政府公房管理部門為少惹麻煩，通常以逃避的方式拒絕對公房租賃糾紛作出正面的回應(yīng)。這樣一來當(dāng)事人自己不能達(dá)成協(xié)議，政府公房管理部門又拒絕，當(dāng)事人只好通過向法院的方式解決。通過向法院的方式解決，首先就有幾個問題：是民事訴訟呢還是行政訴訟，誰呢，案由是什么，這還要根據(jù)不同的情況提起不同的訴訟?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于因直管公房租賃引發(fā)糾紛的受理問題的意見》（2003年11月27日京高法發(fā)[2003]350號）規(guī)定因直管公房租賃引發(fā)的各種糾紛，既有民事法律性質(zhì)的爭議，也有行政法律性質(zhì)的爭議，應(yīng)區(qū)別對待。對于直管公房承租人與政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位在履行直管公房租賃合同過程中，因違反合同規(guī)定的房屋保護(hù)、維修、房屋租金交納、承租人變更等權(quán)利義務(wù)發(fā)生的糾紛，作為民事案件處理。對于直管公房承租人死亡后，承租人的共同居住人對政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位依職權(quán)變更直管公房承租人提起的訴訟作為行政訴訟處理。該意見針對公房承租人及其家庭成員與政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位發(fā)生爭議的情況。對于家庭成員內(nèi)部的糾紛，家庭成員所達(dá)成的家庭協(xié)議的內(nèi)容或效力產(chǎn)生的爭議則屬于另外的法律關(guān)系，需要另行提起單獨(dú)的民事訴訟加以解決。那么在同時存在家庭成員之間的爭議和某些家庭成員與政府公房管理部門在承租人資格問題上發(fā)生爭議的，這兩個爭議或訴應(yīng)當(dāng)如何處理呢，分別單獨(dú)提起，一并提起，還是只需提起一個，在提出一個訴的時候，是提那一個訴呢，這些都需要結(jié)合具體案情選擇對當(dāng)事人最有利的訴訟方案。
2、公房承租人資格認(rèn)定
主要問題涉及到老人承租單位或其他公房并長期居住、子女早年和父母一居，分家后搬出公房遷到其他住處，但現(xiàn)住房條件達(dá)不到房改標(biāo)準(zhǔn)，也有子女雖買了房但依然住在父母承租的公房里，還有父母過世后子女中一人或數(shù)人繼續(xù)居住公房，但沒有到房管所變更承租人的。北京近幾年城市建設(shè)發(fā)展快速，危舊改造涉及面廣，承租公房很多都面臨拆遷，但根據(jù)北京市相關(guān)規(guī)定承租公房被拆遷的，承租人可以得到相應(yīng)補(bǔ)償。這一來公房租賃、拆遷補(bǔ)償?shù)确蓡栴}糾纏在一起，導(dǎo)致家庭糾紛，影響和諧和社會穩(wěn)定。解決承租人資格問題是處理拆遷補(bǔ)償安置的前提，公房拆遷涉及到多方利益的分配，首先面臨的是公房承租人資格認(rèn)定問題，依照不同情況，需要進(jìn)行公房承租人資格確定的有這樣一些情況：1、原承租人仍然健在的一般不發(fā)生承租人變更，補(bǔ)償對象當(dāng)然還是原承租人；2、承租人依法變更，變更后的承租人為新的公房承租人，在拆遷中取得補(bǔ)償獲益權(quán)；但這種情況下會發(fā)生不符合規(guī)定的變更而侵害成員利益的情況，被侵權(quán)的其他家庭成員可以請求公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位撤銷原變更，政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位拒絕變更的，當(dāng)事人可以向法院提起行政訴訟請求法院依法予以撤銷；3、原承租人去世后公房由其共同生活的部分家庭成員繼續(xù)居住，因?yàn)闆]有拆遷補(bǔ)償?shù)膯栴}一直沒有辦理變更。由于拆遷補(bǔ)償涉及較大的利益分割，家庭成員之間在變更承租人的問題上出現(xiàn)不同的意見。公房承租人資格應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢，一要根據(jù)承租公房的實(shí)際居住情況和繳納房租的狀況來決定，二是原承租人死亡或者外遷后與其共同居住的家庭成員繼續(xù)居住該房屋并向政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位繳納房租的，是與政府公房管理部門之間形成了事實(shí)上的公房租賃關(guān)系，實(shí)際居住的家庭成員成為事實(shí)上的公房承租人。由于沒有變更公房租賃登記，其公房承租人身份不明確，容易受到其他當(dāng)事人的質(zhì)疑，在這種情況下實(shí)際承租人應(yīng)當(dāng)向政府公房管理部門申請確認(rèn)或變更。政府公房管理部門經(jīng)審查認(rèn)為符合北京市有關(guān)公房承租人的條件的應(yīng)當(dāng)予以變更，符合公房承租人條件而政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位不予變更的，當(dāng)事人可以向法院提起行政訴訟，請求法院判決變更。在法院做出變更判決并生效后，當(dāng)事人可據(jù)此向政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位申請變更。根據(jù)規(guī)定，申請變更公房承租人的須滿足以下基本條件：1、原承租人死亡或外遷；2、與原承租人為同一戶籍；3、是原承租人的家庭成員；4、與原承租人共同居住二年以上；4、沒有其他住房。
二、公房承租法律關(guān)系不能等同于一般租賃合同法律關(guān)系
直管公房租賃關(guān)系是具有公益分配性質(zhì)和特殊關(guān)系，這種租賃關(guān)系不同于一般的民事租賃關(guān)系。在直管公房租賃關(guān)系中，承租人的資格、租賃的期限、租金的標(biāo)準(zhǔn)、出租人的權(quán)限、出租方與承租人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都由政府有關(guān)部門統(tǒng)一規(guī)定，出租人和承租人的意思自治的范圍被壓縮到極小。政府公房管理部門具有民事主體和行政主體的雙重身份，同時具有民法上的出租人和行政法上的行政管理人的雙重角色。在直管公房租賃合同關(guān)系中，涉及房屋保護(hù)、維修、房屋租金交納糾紛時，房管所以一般民事主體的身份出現(xiàn)，與承租人具有平等的法律地位，相應(yīng)地該案件也應(yīng)當(dāng)作為民事案件處理。但在涉及審查當(dāng)事人承租資格的關(guān)系中，房管所以行政管理者的角色出現(xiàn)，履行行政管理的職權(quán)，相應(yīng)地，案件應(yīng)當(dāng)作為行政案件處理。由于直管公房的管理單位具有民事主體和行政主體的雙重身份，在不同的法律關(guān)系中扮演不同的法律角色，因此，在直管公房租賃糾紛中如何準(zhǔn)確把握法律關(guān)系的性質(zhì)以及公房管理單位在其中所扮演的角色對于當(dāng)事人正確維權(quán)具有十分重要的意義。
三、公房的拆遷補(bǔ)償方式及補(bǔ)償款的歸屬
確定了公房承租資格后，拆遷補(bǔ)償款的歸屬問題就容易解決了。首先須明確一點(diǎn)：公房是國家財產(chǎn)，不能作為私人財產(chǎn)被繼承?！侗本┦谐鞘蟹课莶疬w管理辦法》(市政府令第87號)的第二十八條中明確規(guī)定，拆遷市和區(qū)、縣人民政府所有、并指定有關(guān)單位管理的公有住房(以下簡稱直管公有住房)的，直管公有住房應(yīng)當(dāng)按照房改政策出售給房屋承租人。房屋承租人購買現(xiàn)住公房后作為被拆遷人，由拆遷人按照被拆遷房屋的房地產(chǎn)市場評估價對被拆遷人給予補(bǔ)償，政府對被拆遷人不再提供經(jīng)濟(jì)適用住房。被拆遷人住房超過房改政策規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，拆遷人應(yīng)當(dāng)扣除超標(biāo)部分的補(bǔ)償款中屬于應(yīng)當(dāng)上繳財政或者返還原售房單位的部分，并分別上繳或者返還?！稐l例》第二十七條規(guī)定：拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進(jìn)行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補(bǔ)償，被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達(dá)不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對被拆遷人實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋，由原承租人承租，被拆遷人應(yīng)當(dāng)與房屋承租人重新簽訂房屋租賃合同。本條規(guī)定了解除租賃協(xié)議的處理方式：由拆遷人對房屋所有人進(jìn)行安置；未解除租賃協(xié)議，但對拆遷事宜協(xié)商一致的，由拆遷人對所有人補(bǔ)償，由所有人對承租人進(jìn)行安置。拆遷當(dāng)事人三方權(quán)利義務(wù)是明確的。本條還規(guī)定了被拆遷人與承租人對解除租賃關(guān)系達(dá)不成一致協(xié)議時的處理方式：為保障承租人的權(quán)益不受損害，實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，被拆遷人與原承租人就新調(diào)換的房屋簽訂協(xié)議續(xù)租。本條款充分體現(xiàn)了民事活動中主體平等的原則。公房承租人對于所承租的公房只有居住和有限處分權(quán)。公房承租人對于所承租的公房的權(quán)利也不能以繼承的方式轉(zhuǎn)由其繼承人享有，只能通過變更的方式轉(zhuǎn)由符合條件的繼承人或其他共同生活的家庭成員享有。公房承租人也不可以遺囑的方式對所承租的公房作出實(shí)體的處分。如果公房承租人以遺囑的方式對所承租的公房作出實(shí)體上處分的，該處分屬無權(quán)處分，在有權(quán)限的公房管理單位給與認(rèn)可之前，該處分沒有任何法律上的效力。根據(jù)《北京市城市房屋拆遷管理辦法》規(guī)定，拆遷補(bǔ)償?shù)氖軆敺綖楸徊疬w人，即被拆遷房屋的所有權(quán)人。存在公房租賃關(guān)系的情況下，被拆遷人也就是公房租賃關(guān)系中的出租人只有在與從承租人解除租賃關(guān)系或?qū)Τ凶馊诉M(jìn)行安置后才能獲得補(bǔ)償。在被拆遷人對承租人進(jìn)行安置的情況下，不存在對承租人的金錢補(bǔ)償問題。但在解除租賃關(guān)系的情形中，被拆遷人通常以向承租人支付一定的金錢作為買斷承租人承租居住權(quán)的對價。
承租的公房面臨拆遷或由承租人領(lǐng)取拆遷款后，在家庭成員之間如何分配成為目前面臨的一個法律問題，尤其是如何確定享受拆遷款分配人資格、如何在具備分配款項(xiàng)的成員之間確定分配比例，拆遷款是否遺產(chǎn)，自管分房與房改政策之間的關(guān)系能與影響承租人的權(quán)利等，司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)承租人更名后，先前的承租人及其共同居住人是否可以分得拆遷補(bǔ)償款，由于現(xiàn)行法律對類似問題沒有規(guī)定，導(dǎo)致糾紛難以得到妥處，就此，長期承辦公房承租案件的專業(yè)律師通過案例，為您提供相關(guān)參考。
案例一：孫子？女兒？去世職工的單位公房誰繼承
楊先生于1995年10月來石家莊投靠其在某廠工作的祖父母，并在石家莊市落戶。因楊沒工作也沒住房，于是就和祖父母、姑姑共同居住在祖父單位分給的公房中。1996年5月楊先生祖父母相繼去世，姑姑搬出另住。1997年楊的祖父所在單位出售其生前所住公房，因當(dāng)時情況緊急，廠方允許楊代表其祖父購買此房。1999年某房產(chǎn)公司搞開發(fā)，楊所住其祖父房屋被拆遷，房產(chǎn)公司給楊補(bǔ)償費(fèi)數(shù)萬元，楊的姑姑知道后，認(rèn)為此房款應(yīng)歸她所有，其理由是她父母也就是楊先生的祖父母去世后，只有她有權(quán)繼承父親生前所住公房。楊先生則認(rèn)為他是祖父生前的共同居住人，根據(jù)我國《城市私有房屋管理?xiàng)l例》規(guī)定，楊有權(quán)以共同居住人的身份繼租所住公房，繼租關(guān)系形成后，便可以自己的身份購買此公房，因此，楊對房屋享有所有權(quán)。那么到底楊先生和他姑姑誰更有權(quán)繼承此房屋的所有權(quán)呢？
張生貴律師認(rèn)為：楊先生引用《城市私有房屋管理?xiàng)l例》規(guī)定來說明他對房屋的繼承權(quán)，這種說法不對。該條例是調(diào)整私房租賃關(guān)系的法規(guī)，而本案涉及的是城市公有住房出售，應(yīng)當(dāng)適用我國城鎮(zhèn)住房體制改革過程中的有關(guān)法律、法規(guī)和政策。《城市公有房屋管理規(guī)定》第28條規(guī)定：“承租住宅用房的，承租人在租賃期限內(nèi)死亡，其共同居住2年以上的家庭成員愿意繼續(xù)履行原契約的，可以辦理更名手續(xù)?！边@說明作為繼租關(guān)系中的共同居住人至少應(yīng)具備三個條件：一是家庭成員，二是共同居住2年以上的家庭成員；三是辦理更名手續(xù)。只有滿足這三個條件，才能享有基于租賃關(guān)系產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利。楊先生顯然不具備共同居住人的身份，自然不能行使相應(yīng)的權(quán)利。楊先生與其姑姑發(fā)生的爭議，屬于我國城鎮(zhèn)住房體制改革中在出售公房過程中出現(xiàn)的情況。根據(jù)國家房改政策和《出售公房暫行辦法》規(guī)定，要購買單位出售公房，需具備2個條件：一是本單位職工；二是具有常住戶口。楊先生不是該單位職工，不能購買其祖父的單位住房；而且楊祖父所在單位態(tài)度也很明確：楊只是代表?xiàng)罴倚惺箼?quán)利，并沒有認(rèn)可楊某的購房權(quán)。該辦法同時規(guī)定：“購房人去世后，由其繼承人或受遺贈人繼承相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)?！币来艘?guī)定及大量司法實(shí)踐證明，購買公房已成為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。如果權(quán)利人去世，則成為遺產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，由其法定繼承人或受遺贈人依法定程序行使。根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，只有楊某祖父的繼承人才有權(quán)利購買該住房，楊某作為第二順序繼承人無權(quán)以所有人的身份獨(dú)占、處置代表其祖父購買的公房。無論從租賃關(guān)系，還是從繼承關(guān)系看，楊某都無權(quán)以自己的名義購買該房，更無權(quán)擅自處分該房。楊的行為只是一種或墊付行為，不能必然取得本案訴爭公房的所有權(quán)。對于楊某現(xiàn)得的房屋補(bǔ)償款，在扣除其墊付房款后的余額應(yīng)當(dāng)作為遺產(chǎn)，在楊某姑姑等法定繼承人中間依法分割。
案例二：公房拆遷安置款是不是遺產(chǎn)？
法院給出明確意見，公房拆遷款系遺產(chǎn)，應(yīng)按法定第一繼承順序繼承。
眾所周知，公房是不能作為遺產(chǎn)來繼承的，那么公房的拆遷安置款能否作為遺產(chǎn)來繼承呢？近日，天津市和平區(qū)人民法院對魯氏三姐妹同胞兄弟魯某繼承案件的判決對此作出了明確的答復(fù)。
邢某生前與早年去世的老伴魯老先生共有四個女兒和一個兒子。多年來邢某一直承租一間公房。2004年9月底樓房拆遷，邢某的兒子魯某代母親與拆遷安置部門簽訂了房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，并領(lǐng)取了拆遷部門給付邢某的房屋安置補(bǔ)償費(fèi)13．87萬元。國慶節(jié)期間魯某用13．2萬元置換了一套公房，房屋承租人寫在了自己的名下。12月初，邢某病故。由于對房屋拆遷安置補(bǔ)償款的處理意見不一，邢某的三個女兒把自己的同胞兄弟魯某告上了法庭，要求依法繼承母親邢某名下的房屋拆遷安置補(bǔ)償款。邢某的另一個女兒明確表示放棄繼承權(quán)。原告在法庭上氣憤地表示，魯某私自處分母親的拆遷款，用母親的錢“購買”房屋，承租人還寫在自己的名下，在母親尚未過世的情況下就剝奪了母親的住房權(quán)利，違背了母親的意愿。她們認(rèn)為，母親既然已經(jīng)去世，房屋拆遷安置補(bǔ)償款作為母親的遺產(chǎn)，她們當(dāng)然有權(quán)依法繼承。
[關(guān)鍵詞]：合伙民事主體團(tuán)體性
合伙,早在公元前18世紀(jì)的古巴比倫《漢穆拉比法典》中即有明確規(guī)定。此后,在羅馬法及后世法律中均作為一種重要經(jīng)營方式予以調(diào)整。在中國,也早在西周時期就有了關(guān)于合伙的規(guī)定。此后,作為一項(xiàng)民間經(jīng)營方式,也歷來被廣泛運(yùn)用。就企業(yè)形態(tài)而言,合伙只是作為一種從私人獨(dú)資企業(yè)向公司發(fā)展過程中誕生的過渡性經(jīng)營方式而存在,但是,隨著公司制度在全球范圍內(nèi)的廣泛建立和完善,合伙不僅沒有被取代,反而日益發(fā)展、成熟,成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家中公司、獨(dú)資企業(yè)并存的市場主體基本形態(tài)。然而,盡管如此,合伙的法律地位卻一貫尷尬,處于一種無可歸屬的境地:民法只規(guī)定了自然人與法人兩種主體,組織體形態(tài)的合伙只能歸入無權(quán)利能力的非法人團(tuán)體中去,自然就沒有民事主體地位了。在合伙(企業(yè))作為市場主體基本形態(tài)廣泛參與市場經(jīng)濟(jì)活動的現(xiàn)實(shí)情況下,經(jīng)歷了漫長的非“人”(指民事法律上的“人”,即民事主體)待遇后,原本在大陸法系各國民法典中無主體資格的合伙(企業(yè))紛紛以各種方式取得了獨(dú)立主體地位。而追求實(shí)用的英美法系的主要國家英國、美國等國也逐漸確立了合伙的第三民事主體地位。因此,盡管在多數(shù)國家的民法典中尚未確立合伙的主體地位(即賦予其權(quán)利能力),但合伙的主體資格問題卻已不再成為問題。
在我國，合伙則是近幾年才興起的。隨著我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革和城市經(jīng)濟(jì)改革的推行，國家法律和政策確認(rèn)城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟(jì)的合法地位，允許其存在，促進(jìn)其發(fā)展，個體經(jīng)濟(jì)隨即以其強(qiáng)盛的活力而蓬勃發(fā)展。最初，是在城鄉(xiāng)涌現(xiàn)了大批農(nóng)村承包經(jīng)營戶和城鎮(zhèn)個體工商戶。后來，資金聯(lián)合的要求推動了自然人（主要是兩戶）共同出資、合伙經(jīng)營的萌發(fā)。合伙這一形式由于有利于集中資金，共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險，因而樂于為人們所采用?，F(xiàn)在，合伙經(jīng)營已成為我國經(jīng)濟(jì)生活中一種重要的合作經(jīng)營組織，近幾年崛起的私營企業(yè)中不少就是以合伙的形式出現(xiàn)的。合伙經(jīng)營的范圍也愈來愈廣，合伙涉及的領(lǐng)域愈來愈寬，從農(nóng)副產(chǎn)品加工、農(nóng)業(yè)種植與養(yǎng)殖、運(yùn)輸、服務(wù)業(yè)、建筑、商業(yè)，以至到目前的合伙承包企業(yè)、合伙租賃企業(yè)（承包或租賃的企業(yè)可以是集體的，也可以是國營的）等，均采取了合伙的形式。然而即使在《合伙企業(yè)法》早已出臺多年的今天,合伙(企業(yè))獨(dú)立的主體地位卻仍然爭議不斷,倍受質(zhì)疑。究其原因,首先應(yīng)歸咎于立法上的模糊規(guī)定;其次,應(yīng)歸咎于學(xué)界對國外立法與理論上模糊乃至錯誤的認(rèn)識;最后,我國在法制現(xiàn)代化過程中大陸法系與英美法系的立法實(shí)踐與理論的同步移植也導(dǎo)致了我國立法與理論上的體系矛盾。因此,在立法不夠明確,理論尚待厘清的狀況下,探討合伙的法律地位絕非空談,而實(shí)是維系合伙順利發(fā)展、完善市場主體建設(shè)的務(wù)實(shí)之舉。要做到這一點(diǎn)至少需要具備以下條件:其一,正確區(qū)分合伙,明確作為組織形態(tài)的合伙(企業(yè))的團(tuán)體性;其二,重新界定民事主體的要件,論證合伙能否成為民事主體。
一、合伙的概念與特征
（一）合伙的概念：
合伙是依法設(shè)立、由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享受益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。我認(rèn)為合伙有廣義和狹義之分。廣義的合伙包括營利性合伙、非營利性合伙及臨時性合伙。狹義的合伙專指營利性合伙。所謂營利性合伙是指由兩人（包括自然人和法人）以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營利性非法人組織。合伙由合伙合同和合伙組織兩個不可分割的部分構(gòu)成，前者是對合伙人有約束力的內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，后者是全體合伙人作為整體與第三人發(fā)生法律關(guān)系的外部形式。
（二）合伙的特征：
1.合伙是以合伙協(xié)議為成立前提的。《民法通則》第31條規(guī)定：“兩個以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的稱為個人合伙”。在這里，合伙協(xié)議被規(guī)定為合伙的首要條件。從某種意義上說，合伙就是一種協(xié)議，即合伙人為達(dá)到共同日的而在協(xié)商、自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，質(zhì)言之，合伙的首要特征便是單個公民的聯(lián)合，即人合。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎(chǔ)，而且也是合伙人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，并成為司法機(jī)關(guān)處理合伙債務(wù)糾紛的依據(jù)。民法上的協(xié)議可以是書面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議，《民法通則》的上述規(guī)定并未明確是書面協(xié)議還是口頭協(xié)議。目前的經(jīng)濟(jì)生活中，有不少合伙人因感情甚好、關(guān)系密切而在成立合伙時不締結(jié)文字協(xié)約，僅憑“君子協(xié)定”互相約束，日后一旦發(fā)生糾紛，便因無據(jù)可查而難于裁判，因此合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)提倡采取書面形式。當(dāng)然，如果盡管客觀上沒有訂立合伙協(xié)議，但實(shí)際上已經(jīng)形成事實(shí)上的合伙關(guān)系，相互都有出資，都參與了合伙經(jīng)營，都分配了利益，在發(fā)生糾紛時還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合伙，不能僅因沒有合伙協(xié)議而否定合伙的事實(shí)。對此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第50條有規(guī)定：“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定合伙關(guān)系?！?/p>
合伙協(xié)議一經(jīng)訂立，便對各合伙人產(chǎn)生法律約束力，各合伙人依合伙協(xié)議而享受權(quán)利，履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基礎(chǔ)上，所以非經(jīng)合伙人全體同意，不得隨意修改合伙協(xié)議，不得隨意退伙，不得隨意轉(zhuǎn)讓自己的出資。若合伙人需轉(zhuǎn)讓出資，則其他合伙人在同等條件下應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。若需增加新的合伙人，也需經(jīng)全體合伙人同意。合伙的這種帶有一定人身性質(zhì)的信任關(guān)系，正是合伙作為自然人的聯(lián)合體本質(zhì)特征的體現(xiàn)。
2.合伙人必須共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以進(jìn)行合伙經(jīng)營事務(wù)的物質(zhì)前提。所謂共同出資，就是各合伙人為了共同經(jīng)營的需要，各自將自己擁有的資金、實(shí)物、技術(shù)、勞務(wù)等生產(chǎn)要素組合起來。合伙人的出資數(shù)額可以是均等的，也可以是不均等的。出資種類不限，既可以是實(shí)物形態(tài)的，如房屋、資金、設(shè)備、工具等；也可以是無形財產(chǎn)，如勞務(wù)、技術(shù)以至信譽(yù)。技術(shù)既可以是專利技術(shù)，也可以是未經(jīng)專利登記的專有技術(shù)，還可以是一技之長的某種技藝。此外，債權(quán)、商標(biāo)使用權(quán)、商號使用權(quán)也可作為合伙人的出資?？傊灰渌匣锶送?，出資方式幾乎可以說是沒有限制的。出資種類是隨著合伙的不斷發(fā)展而愈趨豐富，也反映著合伙代表了較高層次的生產(chǎn)力發(fā)展水平。
合伙出資構(gòu)成合伙財產(chǎn)，各合伙人對合伙財產(chǎn)享有平等使用權(quán)，且合伙人的經(jīng)營權(quán)利不因出資多少而不同。
3.合伙必須由合伙人合伙經(jīng)營、共同勞動。合伙是一種共同經(jīng)營、共同勞動的關(guān)系，在共同出資的前提下，各合伙人均應(yīng)直接以自己的行為參與合伙經(jīng)營，這是合伙在經(jīng)營方式上的重要特征。如公民之間沒有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同勞動與共同經(jīng)營，便不構(gòu)成合伙關(guān)系。例如一公民將其房屋出租給某甲，某甲以此房屋為出資與某乙合伙開辦一飲食店，則某甲與某乙為合伙人，而該公民不參與飲食店的經(jīng)營，只收取租金，便與某甲、從乙之間不存入合伙關(guān)系，而僅有與某甲之間的租賃關(guān)系。
4.合伙人必須分享利益，并對合伙債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。合伙經(jīng)營的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出資、共同經(jīng)營的最終目的就是為了分享合伙經(jīng)營而帶來的利益。每個合伙人對合伙事務(wù)和合伙效益都是至為關(guān)心的，因?yàn)楹匣锝?jīng)營的盈虧及利潤大小都是與合伙人的利益直接相關(guān)的。合伙的利益分配方式依合伙協(xié)議執(zhí)行，一般按出資比例劃分，合伙期間如出現(xiàn)意外事故等風(fēng)險，其所受損失由合伙人共同負(fù)擔(dān)。合伙的對外債務(wù)由合伙人連帶承擔(dān)，即對合伙經(jīng)營所欠之債，債權(quán)人可向任一合伙人追償，而受追償?shù)暮匣锶瞬荒芫芙^，包括不得以自己的份額為由進(jìn)行抗辯。
二、合伙組織民事主體論
關(guān)于合伙組織是不是民事主體，是一個歷來有爭議的問題，主要包括以下兩種觀點(diǎn)：
（一）、合伙是不具備民事主體資格。支持這一觀點(diǎn)的理由主要有：合伙本身不是民事權(quán)利主體，不具有法律直接授予或?qū)嶋H承認(rèn)的獨(dú)立的民事權(quán)利能力；合伙本身不具有獨(dú)立的財產(chǎn)；合伙不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。
（二）、合伙具備民事主體資格。支持這一觀點(diǎn)的理由綜合起來，主要有以下幾個方面：
1、合伙的財產(chǎn)共同共有，相對獨(dú)立。因?yàn)楹匣锶嗽诤匣镪P(guān)系存續(xù)期間，對于全部共有財產(chǎn)不分份額地、平等地享有所有權(quán)，實(shí)際上失去了自由支配、處分個人出資財產(chǎn)的權(quán)利，只有在合伙散時，才能對合伙財產(chǎn)主張相應(yīng)的權(quán)利。個人合伙財產(chǎn)的這種相對獨(dú)立性，足以使其成為民事主體。因?yàn)樨敭a(chǎn)自是作為民事主體的必具條件。個人合伙，它既然能夠作為商品交換關(guān)系的一方來處分商品所有權(quán)，就說明享有財產(chǎn)權(quán)，即使這種財產(chǎn)權(quán)不是獨(dú)立的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)而是由合伙的應(yīng)有份額所合成的共有權(quán)也并不影響其民事主體資格的成立。
2、合伙具有相對獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。合伙作為一個組織實(shí)體，是以自己相對獨(dú)立的合伙財產(chǎn)為基礎(chǔ)開展各項(xiàng)經(jīng)營活動，并以這些財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)和責(zé)任，只有在合伙財產(chǎn)不足以補(bǔ)償合伙債務(wù)和虧損時，才由合伙人以自己其它的個人財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。即合伙組織承擔(dān)的是直接責(zé)任，合伙人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，因此，合伙組織具有相對獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。
3、國外民事立法先例表明，部分國家確認(rèn)了合伙的民事主體地位。1804年的《法國民法典》并沒有規(guī)定合伙為法人，由于合伙幾乎適用有關(guān)法人的一切規(guī)定，后來，法國不得于1978年重新修訂《法國民法典》，通過新的立法澄清舊法含混的規(guī)定，明確宣布合伙為法人；美國《統(tǒng)一合伙法》賦予了合伙獨(dú)立法律實(shí)體地位。我國應(yīng)借鑒國外的民事立法先例。
4、賦予合伙獨(dú)立民事主體地位是合伙在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用決定的。1900年的《德國民法典》，為適應(yīng)進(jìn)入壟斷階段的資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位。從而打破了自然人作為唯一主體的格局。法人被法律確定為民事主體歸要結(jié)底是由法人在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位所決定的。當(dāng)前，由于合伙本身的特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)形勢，決定了合伙在社會生活中會發(fā)揮巨大的作用，賦予這類組織民事主體資格，不僅有利于維護(hù)合伙組織及債權(quán)人的權(quán)益，而且有利于國家對其進(jìn)行必要的管理與監(jiān)督，從而確保社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展。
5、合伙具有獨(dú)立的法律人格。對于任何法律制度來說，無論它在立法中是否承認(rèn)，也無論在何種情況下，法律都將賦予一定的人、團(tuán)體、機(jī)構(gòu)和組織以法律人格，否則，他們無法在社會中以自己的名義進(jìn)行活動?，F(xiàn)代法律只賦予了自然人和法人以人格。但從邏輯上講，并非不可能將法律人格賦予其他團(tuán)體，如合伙。法律人格的構(gòu)成要素來看，合伙完全符合相關(guān)要求，因此，合伙也應(yīng)成為民事主體。
三、現(xiàn)代意義上的合伙應(yīng)屬于獨(dú)立的民事主體
在現(xiàn)代社會，合伙這種聯(lián)合經(jīng)營方式并沒有因法人等高級聯(lián)合經(jīng)營方式的出現(xiàn)而走向衰落，相反，無論是在發(fā)達(dá)國家，還是在發(fā)展中國家，都出了蓬勃發(fā)展之勢。而合伙之所以如此發(fā)展，主要原因在于其能夠隨著社會的發(fā)展變化而變化，其典型代表即是注重團(tuán)體性的合伙的出現(xiàn)。這種新的類型的合伙，作為一種社會組織，具備了意志單一性，組織整體性，行為統(tǒng)一性，財產(chǎn)獨(dú)立性等特點(diǎn)，已完全符合團(tuán)體性人格的標(biāo)準(zhǔn)，因而應(yīng)屬于民事主體。但這種民事主體既不同于自然人，也不同于法人，而是一種獨(dú)立的民事主體，它的出現(xiàn)必將會打破原有的民事主體二元制結(jié)構(gòu)的體系。第一，合伙已形成了單一的意志。我國民法通則規(guī)定，“個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定”，由此可以看出，合伙的對外決策已不再是合伙人的個人意志，而是全體合伙人的共同意志。（即使由單一的合伙代表人所做出的決策，同樣也是反映了了全體合伙的共同意志，因?yàn)槠浯頇?quán)是由全體合伙共同決定的，是以全體合伙人的共同意志為基礎(chǔ)的，其個人的行為只不過是共同意志的反映形式。）同時，在一定情況下，這種共同意志又被抽象為單一意志。當(dāng)然，并非所有合伙的共同意志都會被抽象成為單一的意志，其共同意志未有被抽象成單一意志的合伙并不具有團(tuán)體人格。第二，合伙具有整體性特點(diǎn)。如個人合伙可以起字號、刻圖章，可以在銀行或信用社開設(shè)賬戶，可以以自己的名義申請注冊商標(biāo)，可以成為獨(dú)立的納稅單位，并可以以自己的名義、應(yīng)訴，所有這些合伙都是以整體性質(zhì)的組織出現(xiàn)的。第三，合伙行為具有統(tǒng)一性。如各合伙人可以委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的人，對外代表合伙企業(yè)。并且，依法已經(jīng)委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。對于不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人，只是享有監(jiān)督檢查權(quán)。第四，合伙的財產(chǎn)相對獨(dú)立。合伙可投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用，合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。但這種共有，并非合伙人財產(chǎn)所有權(quán)的簡單合并，而是在合伙存續(xù)期間，合伙人對于全部財產(chǎn)不分份額地、平等地享有占有、使用、管理權(quán)。合伙人實(shí)際上已失去自由支配、處分其個人出資的權(quán)利。只有在合伙解散時，才能對合伙財產(chǎn)主張相應(yīng)的權(quán)利。同樣，作為具有團(tuán)體人格的合伙，其所形成的團(tuán)體人格會對合伙人的權(quán)利做出了一定限制。如合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，合伙人不得人事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動等?？傊?，合伙已具備組織團(tuán)體人格的所有特征。由于具有團(tuán)體性特點(diǎn)的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而應(yīng)確定為第三民事主體。
四、能成為民事主體的合伙的范圍界定
由于現(xiàn)代社會合伙存在形式的多樣性，并非所有的合伙都具有團(tuán)體人格，只有具有團(tuán)體性的合伙才是民事主體。判定是否具有團(tuán)體性的主要標(biāo)準(zhǔn)在理論上體現(xiàn)為：意志的單一性、組織的整體性、行為的統(tǒng)一性、財產(chǎn)的獨(dú)立性。如果將這些理論具體為法律規(guī)定，我認(rèn)為至少應(yīng)包括以下幾個方面：1、依法定程序成立，并經(jīng)當(dāng)?shù)刂鞴懿块T登記核發(fā)營執(zhí)照；2、有自己的名稱或字號，并以其對外進(jìn)行民事活動；3、可以自己的名義應(yīng)訴；4、有自己的負(fù)責(zé)人，并由負(fù)責(zé)人進(jìn)行相關(guān)的訴訟行為，其行為對全體合伙具有法定效力。5、合伙目的的營利性。當(dāng)然，團(tuán)體性質(zhì)的合伙同時還應(yīng)具有一般合伙所具有的特征，如共同出資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧、組成人員多數(shù)性等基本特征。依此標(biāo)準(zhǔn)，商事合伙，包括兩合公司、無限公司、合伙企業(yè)等都應(yīng)屬于具有團(tuán)體性特點(diǎn)的合伙，應(yīng)當(dāng)?shù)谌袷轮黧w。其它的以營利性為目的、并且符合上述條件的合伙也屬于第三民事主體。隱名性合伙、臨時性合伙、非營利性合伙等不具有團(tuán)體性特征，應(yīng)排除在第三民事主體之外。
當(dāng)然，合伙要成為民事主體，最終還需要法律的確認(rèn)。但法律只是社會經(jīng)濟(jì)生活的反映。只要社會存在符合社會發(fā)展的需要，在其需要制度認(rèn)定的情況下，法律就必須適應(yīng)其需要，而不應(yīng)人為的設(shè)置阻礙?！胺稍臼巧鐣Y(jié)構(gòu)的一部分，每一項(xiàng)法律制度都應(yīng)該積極發(fā)現(xiàn)和承認(rèn)合理的社會存在而不是人為設(shè)線控制之?！?/p>
五、結(jié)束語
我們在考慮是否應(yīng)承認(rèn)某種組織的民事主體地位時，必須和實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活的需要結(jié)合起來。隨著社會生活的多樣性及人的自由權(quán)利的擴(kuò)大，其形式也越來越多。合伙以其自身的特點(diǎn)決定了它不可能成為一類獨(dú)立的民事主體，但合伙作為與獨(dú)資企業(yè)，公司并駕齊驅(qū)的一種經(jīng)營方式。為了方便經(jīng)濟(jì)活動的開展，保護(hù)合伙人和合伙組織及相對人的利益，便于國家對其監(jiān)督，民法承認(rèn)合伙組織的民事主體地位是十分必要的。
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