發(fā)布時間：2022-06-11 18:09:59
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律漏洞樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：法律漏洞；產(chǎn)生原因；補充方法
中圖分類號：D92文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0118（2012）05-0107-02
一、法律漏洞的涵義及產(chǎn)生原因
古語云：“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。然而，在現(xiàn)實生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一詞最早由德國民法學(xué)家齊特爾曼在1907年提出。關(guān)于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中說：“法官審理案件，在查明案件事實后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對本案沒有規(guī)定，這種情形叫做法律漏洞。”這種解釋比較通俗易懂。一般認(rèn)為，法律漏洞有以下三個涵義：（1）指現(xiàn)行制定法體系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影響了現(xiàn)行法應(yīng)有的功能；（3）此缺陷之存在違反了立法意圖。因此，可將法律漏洞定義為：現(xiàn)行法律體系中存在的影響法律功能、違反法律意圖之不完全性。而所謂不完全性，是指現(xiàn)行法上欠缺當(dāng)前事態(tài)所必要的規(guī)范，或規(guī)范不完全，或有補充必要。
著名法學(xué)家赫克認(rèn)為立法有兩個理想：完全的安定性和完美的妥當(dāng)性。但立法者不可能同時滿足這兩個理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞產(chǎn)生的原因具體有哪些呢？我覺得這其中既有法律作為一種社會規(guī)范本身的原因，也有立法者自身法律素養(yǎng)有限的原因。
（一）制定法肯定不會是完美無缺的。1、法律是人類創(chuàng)制的社會規(guī)范，它體現(xiàn)了人類的意志。但人類的理性是有限的，不可能創(chuàng)制出一個完美無缺的社會規(guī)范體系；2、社會生活是復(fù)雜而多變的，而法律規(guī)范即使制定的再詳細(xì)也不可能面面俱到。因此可以說，法律對于社會來說永遠都是滯后的；3、立法者的認(rèn)知能力、法律素養(yǎng)是有限的，立法技術(shù)也是不盡完善的。而法律法律對其應(yīng)調(diào)整的社會關(guān)系應(yīng)有最大程度的涵蓋，人民把自己的生命財產(chǎn)托付于“凝固的智慧”（指法律，亞里士多德語），這個任務(wù)對立法者而言顯然過于艱巨。
（二）法律規(guī)范是具有抽象性的。法律必須通過一般的普遍性規(guī)則來規(guī)范和調(diào)控社會關(guān)系，這樣才能具有公平性和效率性。但這樣不能保證實際生活中的個案的公平，以致出現(xiàn)空白或適用上的疑惑從而產(chǎn)生令人不滿意的結(jié)果。此外法律是通過概念來表達的，而法律概念或多或少都具有不確定性,即具有“模糊邊緣”。一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，則就有產(chǎn)生法律漏洞的可能。
（三）立法者有意識地對應(yīng)予規(guī)范的案型不加規(guī)范。有認(rèn)知的漏洞即屬此情形。立法者在制定法律時已經(jīng)意識到須某個事項作出規(guī)定，但可能出于考詳不周或語詞的模糊性的局限等未作規(guī)定。如瑞士民法第一條：“法律適用在依文義或解釋對之有所規(guī)定的一切法律問題。如果法律未加規(guī)定，那么法院應(yīng)依習(xí)慣法，如無習(xí)慣法，那么法院應(yīng)依那些如果他是立法者，他便會制定的法規(guī)去裁判。法院在這里應(yīng)遵守被考驗過的學(xué)說與傳統(tǒng)?！?/p>
二、法律漏洞的分類
對于法律漏洞的分類，目前并不存在一個絕對意義上的分類，但一般認(rèn)為有以下五種：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定時已經(jīng)存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社會、經(jīng)濟、政策等發(fā)生變化而產(chǎn)生的；（二）明顯漏洞與隱藏漏洞。明確漏洞是指法律依其體系及規(guī)范意旨，對應(yīng)該規(guī)范的未規(guī)范。隱藏漏洞是指法律對應(yīng)予規(guī)范的事項有一般性規(guī)定，但缺乏對該事項特別情況的規(guī)定以致消極呈現(xiàn)出一種法律的欠缺狀態(tài)；（三）部分漏洞和全部漏洞。這種分類是以對認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則稱為全部漏洞；如果對于被判斷為有必要予以規(guī)范的問題雖已作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范得不完整的則稱為部分漏洞；（四）部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞只存在于一個法律部門內(nèi)，可能是條文內(nèi)容上也可能是體系上的漏洞。部門間漏洞出現(xiàn)在各個法律部門中，由于各法律部門相互沖突或不協(xié)調(diào)而產(chǎn)生，既可能是沒有規(guī)定形成空白，也可能是有規(guī)定但規(guī)定相沖突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。對法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范的稱之為真正的漏洞；而不真正的漏洞是指對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范得并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范得過于寬泛，未對一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>
三、法律漏洞的補充方法
法律既然存在漏洞，我們在適用法律時就不可避免需要對法律漏洞進行補充。梁慧星在《民法解釋學(xué)》中認(rèn)為，法律漏洞的補充，是法律解釋活動的繼續(xù)，也是一種造法的嘗試。法律漏洞的補充方法，可分為三類：（1）依習(xí)慣補充；（2）依法理補充；（3）依判例補充。其中最重要的當(dāng)屬依法理補充，它又可分為以下幾種:
（一）類推,又稱為類推適用。是指在法律存在漏洞，對系爭案件無明文規(guī)定可予適用時，為了填補法律的漏洞，基于系爭案件與相關(guān)法律規(guī)定的案型的相似性，運用類比推理對類似的規(guī)定予以援引適用的法律適用過程。類推適用的基礎(chǔ)在于,首先要正確理解法律的目的,而后才知道要比較的是哪一點。對兩種事實構(gòu)成不是在任何方面都加以比較,而只在法律對利益關(guān)系所做的評價的重要方面上加以比較,以確定其是否具有相同性。而構(gòu)成二者“類似”的與法律對利益關(guān)系所做的評價的重要觀點如何確定？這不能僅僅通過形式邏輯來解決,其間需要的是一種評價性思考,即從法律規(guī)整的目的或者說法律計劃和法律理由上來評價的構(gòu)成要件的諸要素中,哪些是重要的。
（二）目的性限縮。是指依據(jù)法律的目的及其評價計劃,對因字義過寬而適用范圍過大的法律規(guī)范,限制其僅適用于適宜的適用范圍。被限縮的是法律規(guī)范的適用范圍。目的性限縮的基礎(chǔ)在于:在法律規(guī)范的外部的、形式的體系中,法律條文常常包含了依據(jù)法律規(guī)范的“內(nèi)在價值體系”所不應(yīng)當(dāng)包含的案件事實。如果忠實于文字的規(guī)范適用可能導(dǎo)致結(jié)果與法律所追求的目的相反。
（三）利益衡量。面對案件事實,當(dāng)法律中存在可以適用的多個規(guī)范時，而這些規(guī)范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要對這些法律規(guī)范涉及的法益進行衡量，從而找出應(yīng)予優(yōu)先適用的規(guī)范。“利益”指的是法律上保護的利益。之所以要對利益進行衡量,是因為法律規(guī)范是對社會利益的價值評價。但是世界上沒有一個所有法律上的利益和法的價值的重要性的排序表，讓法官可以像閱讀數(shù)表一樣讀出每一種利益的重要性的次序，以排除沖突，做出裁判。因此，法官要根據(jù)個案的具體情況，比較、衡量每一種利益在法律上的重要程度。
（四）反對解釋。所謂反對解釋，是指依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果?；蛘哒f，即對于法律所規(guī)定之事項，就其反面而為之解釋。反對解釋的邏輯是：若M-P，則非M-非P。需注意的是并不是任何條文都可以做反對解釋。梁慧星在《裁判的方法》中認(rèn)為：可以做反對解釋的法律條文，其適用范圍必須是封閉的?？梢苑譃閮煞N情形：1、法律條文采取定義形式，明確規(guī)定了構(gòu)成要件；2、法律條文采用了完全性列舉的方法。
其他還有目的性擴張、比較法方法以及直接適用誠實信用原則等方法。每一種方法在實際斷案過程中，都有其獨特的一面，能夠?qū)@些法律漏洞補充方法進行靈活運用，是進行法律裁判的前提和基礎(chǔ)。
四、結(jié)語
法律漏洞是伴隨著法律的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是不可避免的。對法律漏洞進行有效補充，是適用法律的題中之義，是維護法律體系完整性的必要手段，是實現(xiàn)法律價值的必然要求。法律漏洞是必然存在，不能消除的，但是減少法律漏洞卻是可以做到的，這就需要通過提高立法者素質(zhì)和立法技術(shù)、重視司法解釋的適用以及完善立法程序來解決。
參考文獻：
\[1\]梁慧星.民法解釋學(xué)\[M\].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:269.
\[2\]梁慧星.裁判的方法\[M\].北京:法律出版社,2002.
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\[4\]李青.論法律漏洞及其補充\[J\].安徽大學(xué)法學(xué)院.
\[5\]鄭丹.略論法律漏洞及其補充\[J\].中山大學(xué)法學(xué)院.
網(wǎng)上賣假藥一直是藥品監(jiān)管的一大難題，近幾年，國家食品藥品監(jiān)督管理局已經(jīng)陸續(xù)曝光了200多家網(wǎng)上黑藥店。但是，不少黑藥店網(wǎng)址鏈接依然可以打開。
真假難辨
陳女士常年受關(guān)節(jié)炎疼痛的折磨，在一次與別人交談中得知一種叫“骨痛寧”的藥治療效果很明顯，抱著試一試的心態(tài)，陳女士買了一瓶，的確有效果。可是以后從網(wǎng)上買來的藥，和之前的商標(biāo)不同，也沒有了當(dāng)初的效果，經(jīng)查詢從網(wǎng)上買的藥沒有生產(chǎn)廠家。
當(dāng)網(wǎng)上購物逐漸成為現(xiàn)代人的一種生活習(xí)慣時，醫(yī)藥用品銷售也在網(wǎng)絡(luò)上流行起來。有的藥品價格不僅比大醫(yī)院便宜，而且還省了患者去醫(yī)院排隊候診的時間。但是，網(wǎng)絡(luò)售藥真假難辨。
記者打開了一家看似科普類公益性質(zhì)的網(wǎng)站，但點開之后卻發(fā)現(xiàn)是專門為賣一種降壓藥而量身打造的。根據(jù)網(wǎng)站介紹，這個藥是純中藥制劑，藥里有雪蓮、冬蟲夏草、當(dāng)歸、靈芝、藏紅花等50多味名貴中藥，用納米技術(shù)萃取而成，取得了中醫(yī)藥管理局頒發(fā)的中藥制劑批號，是正規(guī)的藥品。然而，記者隨后在國家食品藥品監(jiān)督管理局的藥品數(shù)據(jù)庫里搜索此藥，卻沒有任何記錄。
一位40多歲的消費者表示，他對網(wǎng)上購藥“深惡痛絕”。他太太總覺得網(wǎng)上買藥便宜、方便，一買就是一大堆，這些藥有用倒也行，問題是吃了半天，什么病都治不了，反而把病耽誤了！
按理說，處方藥，原本不應(yīng)予以網(wǎng)購。但網(wǎng)上藥店在實際操作中，雖強調(diào)處方藥不能網(wǎng)絡(luò)訂購，需憑處方到藥店購買，但在向“網(wǎng)上藥師”咨詢過程中，并不需要提供處方，只要簡單地回答藥師“購買者是否以前使用過、是否是醫(yī)生建議使用”的問題，如果回答“是的”，即可由藥師幫助下訂單。
糾違難度大
據(jù)了解，目前我國在網(wǎng)上銷售藥品的形式多樣，其中通過網(wǎng)站宣傳，然后再通過郵寄賣給患者的最多，數(shù)據(jù)顯示，目前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)售藥多達上萬家。
食品藥品監(jiān)督管理局相關(guān)人士表示，這些虛假藥品信息、銷售假劣藥品的網(wǎng)站往往有以下特征。首先，一些慢性病如心腦血管疾病、糖尿病、乙肝、性病等疾病和一些如紅斑狼瘡、風(fēng)濕病、牛皮癬等疑難雜癥的患者，或求藥若渴，或難以啟齒，往往成為假藥制造者瞄準(zhǔn)的對象。其次，大部分醫(yī)藥網(wǎng)站地址都在北京、上海，因為這些城市醫(yī)療機構(gòu)、科研院所相對集中，消費者容易相信。再次，不少網(wǎng)站拒絕消費者上門購買藥品，多以電話訂購或在線訂購的方式銷售，使消費者在上當(dāng)受騙后無從投訴。
“由于網(wǎng)上賣藥其信息、聯(lián)系環(huán)節(jié)、銷售等各個鏈條上的環(huán)節(jié)都是分離的，而且區(qū)域不同、跨度大，具有很強的隱蔽性，糾正違法的成本非常高，監(jiān)管部門沒有足夠的人力介入網(wǎng)絡(luò)違法案件查處，這也是導(dǎo)致目前網(wǎng)上賣藥監(jiān)管難的主要原因之一?！鄙虾Ｊ惺称匪幤繁O(jiān)督管理局有關(guān)人士表示，對網(wǎng)上賣藥的監(jiān)管還涉及到“管轄權(quán)”問題，如一些網(wǎng)上的藥品信息是異地的，需移送至相關(guān)所在地查處；還有一些網(wǎng)上的藥品信息是虛假的，雖然工商注冊的公司地址在上海某地，但實際上到了現(xiàn)場根本找不到該企業(yè)。
據(jù)統(tǒng)計，去年上海市食藥監(jiān)局共計監(jiān)控2285個藥品信息的網(wǎng)頁或網(wǎng)站，監(jiān)測后發(fā)出行政告誡書132次，其中114個網(wǎng)站或網(wǎng)頁已整改，數(shù)量占總計發(fā)出行政告誡書的86%。此外還移送到相關(guān)省市部門72個，關(guān)閉或刪除網(wǎng)頁28個，聯(lián)合公安部門查處非法互聯(lián)網(wǎng)藥品、醫(yī)療器械等地下窩點29個，查處涉案金額8000多萬元，發(fā)出刑事責(zé)任書61次。
監(jiān)管單一
食藥監(jiān)部門表示，在我國從事互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)活動必須取得《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)資格證書》，其中向個人消費者提供互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)的，必須是依法設(shè)立的藥品零售連鎖企業(yè)?？紤]到網(wǎng)上購藥的最大問題是用藥安全，為此，通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供藥品信息服務(wù)的單位或組織，必須取得《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書》。
數(shù)據(jù)顯示，目前全國獲得由國家食藥監(jiān)局批準(zhǔn)的《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)機構(gòu)資格證書》的單位有95家，上海市有7家。記者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，不少市民對于“網(wǎng)上賣藥”必須先取得資格證書知曉度并不高，也難辨其是否取得正規(guī)資質(zhì)。
從事網(wǎng)上藥品配送的黃先生用“眉毛胡子一把抓”來形容當(dāng)前國家對網(wǎng)上藥店的監(jiān)管現(xiàn)狀?！八幈O(jiān)部門負(fù)責(zé)審批、工商部門監(jiān)管經(jīng)營、工信部門監(jiān)督網(wǎng)站運營。懂網(wǎng)絡(luò)不懂藥品，懂藥品不熟悉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。這樣能不亂嗎？”
2、關(guān)聯(lián)方收購無法辦理所有權(quán)證的資產(chǎn)(建中醫(yī)療430214)
3、子公司股東人數(shù)超過200 人(奧凱立430226)
4、土地取得方式與證載信息不一致(成科機電430257)
5、股權(quán)轉(zhuǎn)讓,股東缺席股東會(奧爾斯430248)
6、公司代墊股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓款(卓繁信息430256)
7、人力資源出資(風(fēng)格信息430216)
8、技術(shù)出資超比例且未評估(風(fēng)格信息430216)
9、就是不存在同業(yè)競爭的說明 (東軟慧聚430227)
10、關(guān)聯(lián)交易占比高,且短時期無法減少或消除(樂升股份430213)
11、開具無真實交易票據(jù)為控股股東融資(天房科技430228)
12、董事在前五大供應(yīng)商任職(隨視傳媒430240)
13、董事、高管親屬任公司監(jiān)事（拓川股份430219）
14、零對價轉(zhuǎn)讓子公司股權(quán)（普華科技430238）
15、使用員工個人賬戶收取貨款（美蘭股份430236）
16、設(shè)立時無驗資報告（佳星慧盟430246）
17、由關(guān)聯(lián)方代繳出資（樂升股份430213）
18、對主要客戶存在依賴（信諾達430239）
19、設(shè)立時注冊資本低于《公司法》的規(guī)定
20、短期內(nèi)，非專利技術(shù)出資又減資
21、持股低但實際控制公司（易同科技430258）
22、股東是證券從業(yè)人員
23、掛牌前后新三板企業(yè)股權(quán)可否質(zhì)押？
24、公司及其實際控制人最近兩年存在的違法違規(guī)及受處罰情況(威控科技430292)
1、關(guān)聯(lián)方租賃與市場價格差異較大的說明(璟泓科430222)
信息披露(P141)
2012 年5 月30 日子公司武漢璟泓生物科技有限公司與湖北鷹王農(nóng)化有限公司簽訂場地租賃合同,武漢璟泓生物科技有限公司將一塊暫未使用的空地6,666 平方米臨時租賃給湖北鷹王農(nóng)化有限公司,租賃期限一年,即從2012 年6 月1 日起至2013 年5 月31 日止,每月租金為每平方米人民幣3 元,合同到期前15 天內(nèi)一次性結(jié)清租賃費。
通過查閱趕集網(wǎng)的仙桃長溝的廠房租賃價格為每年9 元/平方米,而璟泓生物將一塊暫未使用的空地6,666 平方米臨時租賃給湖北鷹王農(nóng)化有限公司,租金為每月3 元/平方米(每年36 元/平方米)。考慮到土地位置差異,且出租的一塊空地及租賃的臨時性,因此雙方協(xié)商一致以每月3 元/平方米的價格出租,該租賃價格公允。
2、關(guān)聯(lián)方收購無法辦理所有權(quán)證的資產(chǎn)(建中醫(yī)療430214)
解決方案:
1 由實際控制人的其他公司收購;
2 關(guān)注公司治理中關(guān)聯(lián)交易的部分。
披露信息(P67-68):
2012 年6 月,實際控制人宋龍富控制的上海建中塑料包裝用品廠以貨幣資金收購公司部分固定資產(chǎn),該固定資產(chǎn)為地上建筑物,在公司股份制改造審計時計入公司資產(chǎn)總額,但是該建筑物所屬的土地使用權(quán)為集體性質(zhì),因此無法辦理房屋所有權(quán)證。為夯實公司資產(chǎn),宋龍富所控制的上海建中塑料包裝用品廠以該資產(chǎn)賬面凈值作為計價依據(jù),經(jīng)協(xié)商一致確認(rèn)作價1,298,891.82 元予以收購。
該資產(chǎn)出售同時涉及關(guān)聯(lián)交易,應(yīng)當(dāng)由出席股東大會且無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東過半數(shù)表決權(quán)審議批準(zhǔn),但是關(guān)聯(lián)股東宋龍富沒有回避表決,存在程序瑕疵。在排除宋龍富所持表決權(quán)納入計票后,該議案仍可獲得有效通過。
2012 年9 月,公司召開2012 年度第一次臨時股東大會審議通過《關(guān)于確認(rèn)與批準(zhǔn)公司關(guān)聯(lián)交易的議案》,公司實際控制人宋龍富回避表決。該議案確認(rèn)2012 年6 月資產(chǎn)收購暨關(guān)聯(lián)交易批準(zhǔn)行為有效。公司已經(jīng)糾正關(guān)聯(lián)交易決策程序的瑕疵,并且已經(jīng)遵照公司章程及關(guān)聯(lián)交易管理制度執(zhí)行。公司管理層將嚴(yán)格履行各類重要事項的決策審批程序,保證公司及股東利益不受損害。
3、子公司股東人數(shù)超過200 人(奧凱立430226)
解決方案:
1 掛牌前通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)減少股東人數(shù);
2 轉(zhuǎn)讓方承諾股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議真實有效,若發(fā)生糾紛由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)責(zé)任;
3 發(fā)行人控股股東及實際控制人承諾,若歷史沿革中涉及的股東對股權(quán)提出異議及由此導(dǎo)致的糾紛均由控股股東及實際控制人承擔(dān)全部責(zé)任。
披露信息(P15):
為調(diào)動員工的工作積極性和提高員工的經(jīng)濟收益,衛(wèi)輝化工(發(fā)行人的子公司)曾經(jīng)借鑒國外的管理經(jīng)驗,實行全體員工參股的激勵方式,出現(xiàn)了股東人數(shù)超過200 人的情況,這種做法在當(dāng)時特定歷史背景下曾產(chǎn)生積極的效果,但不符合《公司法》的規(guī)定。
為解決上述問題,2008 年12 月31 日,任新民等212 名自然人股東將其持有的衛(wèi)輝化工共計12.84%的股權(quán)全部自愿轉(zhuǎn)讓給耿強,轉(zhuǎn)讓方與受讓方經(jīng)充分協(xié)商一致簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及委托書》,同時轉(zhuǎn)讓方承諾該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及委托書》真實有效,若發(fā)生糾紛,由轉(zhuǎn)讓方212 名自然人承擔(dān)責(zé)任。除此之外,公司控股股東及實際控制人盧甲舉亦承諾,如衛(wèi)輝化工歷史沿革中所涉及的股東對衛(wèi)輝化工股權(quán)提出任何異議及由此導(dǎo)致的任何糾紛均由其承擔(dān),負(fù)全部責(zé)任。
4、土地取得方式與證載信息不一致(成科機電430257)
解決方案:
合理解釋出現(xiàn)差異的原因,并如實披露。
披露信息(P33):
公司序號1-3 所涉土地使用權(quán)的證載土地使用類型為“作價入股”,實質(zhì)均為公司通過“轉(zhuǎn)讓”、“購買”獲得。
其原因是在公司辦理前述土地權(quán)屬變更登記過程中引用了原權(quán)屬人海泰集團取得該宗地的方式,而實質(zhì)上,前述序號1 所涉及土地使用權(quán)系公司向海泰集團支付土地轉(zhuǎn)讓金合法取得的;序號2-3 所涉及土地使用權(quán)系購買地上建筑物所分?jǐn)偒@得。
序號1 所涉及土地使用權(quán)的取得情況為:2005 年1 月,成科機電與海泰集團簽訂《國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》,海泰集團將位于天津濱海高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)華苑產(chǎn)業(yè)區(qū)(環(huán)外部分)55 號地塊,宗地編號:園2004-002,面積11253.0 平方米的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給成科機電。該宗工業(yè)用地的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓期限為50 年,土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金2,531,925 元人民幣。截至2005 年8 月,成科機電已全額支付了2,531,925 元土地轉(zhuǎn)讓金,即該宗地系成科機電通過支付土地轉(zhuǎn)讓金方式合法取得。
序號2-3 所涉及土地使用權(quán)的取得情況為:成科自動化2012 年購置位于天津濱海高新區(qū)華苑產(chǎn)業(yè)區(qū)(環(huán)外)海泰發(fā)展五道16 號B-4 號樓-1-201、202 的辦公室所分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)。
經(jīng)調(diào)查,公司律師認(rèn)為:海泰集團大宗土地來源系作價入股取得后,成科機電根據(jù)與海泰集團簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》依法有償取得天津濱海高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)天津華苑產(chǎn)業(yè)區(qū)海泰發(fā)展一路6 號的土地使用權(quán)并繳納了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓款,成科機電取得土地使用權(quán)合法有效;海泰集團未以土地使用權(quán)作價入股成科機電,成科機電土地使用權(quán)登記信息與實際情況不符,原因來源于海泰集團大宗土地登記類型而登記為作價入股,不構(gòu)成對成科機電的潛在的法律風(fēng)險。
5、股權(quán)轉(zhuǎn)讓,股東缺席股東會(奧爾斯430248)
解決方案:
缺席股東出具聲明,認(rèn)可此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
披露信息(P14):
2010 年7 月9 日,有限公司召開股東會,全體股東一致同意李朱峰將其持有的有限公司2%的股權(quán)4.00 萬元貨幣出資轉(zhuǎn)讓給華志強;同意修改后的章程(章程修正案)。2010 年7 月12 日,李朱峰與華志強簽訂《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,李朱峰將其持有的有限公司2.00%的股權(quán)4.00 萬元出資額轉(zhuǎn)讓給華志強。
2010 年7 月28 日,有限公司就上述事項在北京市工商行政管理局海淀分局辦理了變更登記手續(xù)并取得新的營業(yè)執(zhí)照。
本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中,原股東侯少丹、劉巧玲、趙振豐未在股東會決議中簽字,根據(jù)上述三人出具的《聲明及承諾》,其因個人原因未參加股東會,上述三人均認(rèn)可此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓。主辦券商認(rèn)為:本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序瑕疵已經(jīng)原股東簽字確認(rèn),且上述原股東持有本公司股權(quán)均已全部轉(zhuǎn)讓,故不構(gòu)成本次申請掛牌的實質(zhì)性障礙。
申請掛牌公司律師認(rèn)為:此項程序瑕疵對本次申請掛牌不構(gòu)成實質(zhì)性障礙。
6、公司代墊股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓款(卓繁信息430256)
解決方案:
1 股東在掛牌前歸還;
2 制度規(guī)范。
披露信息(P4、P8):
2005 年6 月,由于杰美環(huán)境經(jīng)營所需,遂與公司股東協(xié)商通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓收回400 萬元投資款。經(jīng)與公司實際控制人左駿溝通,并經(jīng)其他股東一致同意杰美環(huán)境將其所持400 萬公司投資額作價400 萬元轉(zhuǎn)讓給左駿,由于時間較為倉促,雙方達成口頭股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后,卓繁信息即先行墊付了400 萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。之后,為辦理正式的工商變更登記手續(xù)雙方簽訂了書面的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,由于杰美環(huán)境已收到全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款,因此雙方擬定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格誤作為零元,對此,杰美環(huán)境出具書面說明,確認(rèn)已收到上述轉(zhuǎn)讓價款。
卓繁信息墊付上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓款后,左駿已陸續(xù)將該筆款項歸還公司,其中:(1)2008 年至2011 年先后十次向公司銀行賬戶繳存現(xiàn)金共計1,978,400.00 元;(2)2011 年先后四次直接以現(xiàn)金方式歸還公司共計380,388.52元;(3)2008 年至2009 年通過協(xié)議約定,以公司對逸煒科技的欠款抵償左駿對公司的欠款,共計1,641,211.48 元。
股份公司成立后,為進一步規(guī)范公司與控股股東及關(guān)聯(lián)方的交易行為,公司完善了資金管理制度,制定了《關(guān)聯(lián)交易決策制度》,建立防止控股股東及其他關(guān)聯(lián)方占用發(fā)行人資金、侵害發(fā)行人利益的長效機制,該制度已經(jīng)公司2013 年2 月27 日董事會審議通過。
7、人力資源出資(風(fēng)格信息430216)
解決方案:
1 說明符合當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī),并由工商局出具確認(rèn)函;
2 以貨幣資金置換出資。
披露信息(P14-15):
(1)相關(guān)法律法規(guī)
公司設(shè)立時有效的《公司法》(1999 年修正)第24 條第1 款規(guī)定,“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。”根據(jù)國務(wù)院《鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展若干政策》(國發(fā) [2000]18 號文)和上海市人民政府頒發(fā)《關(guān)于本市鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策規(guī)定》(滬府發(fā) [2000]54 號文)的精神,上海市工商行政管理局2001 年出臺的《關(guān)于鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的若干實施意見》(滬工商注(2001)第97 號)(2006 年2 月15 日失效)第2 條規(guī)定“科技型企業(yè)、軟件和集成電路的生產(chǎn)企業(yè)可以高新技術(shù)成果和人力資本、智力成果等無形資產(chǎn)作價投資入股。以人力資本和智力成果作價投資入股最高可占注冊資本的20%。”
另外,上海市工商行政管理局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于張江高科技園區(qū)內(nèi)內(nèi)資企業(yè)設(shè)立登記的實施細(xì)則》的通知(滬工商注[2001]第334 號)明確規(guī)定“鼓勵推進科技成果轉(zhuǎn)化和允許人力資本、智力成果作為物化資本投資。具有管理才能、技術(shù)特長或者有專利成果的個人,可以人力資源、智力成果作價投資入股,最高可達注冊資本的20%?！?/p>
(2)有限公司人力資源出資情況
2004 年8 月6 日,惠新標(biāo)以其自身作為人力資源出資,全體股東召開股東會并作出決議,一致同意其人力資源作價40.00 萬元出資,占注冊資本的20.00%。2004 年8 月6 日,惠新標(biāo)、張聰慧共同簽署了《上海風(fēng)格信息技術(shù)有限公司章程》,章程約定了有限公司設(shè)立時的出資金額、出資比例及出資方式。2006 年6 月,公司股東惠新標(biāo)通過將上述人力資源出資以零元價格轉(zhuǎn)讓給楊樹和,由楊樹和將40.00 萬元貨幣資金注入公司驗資賬戶的方式置換人力資源出資。2006 年6 月19 日,上海上審會計師事務(wù)所出具了《驗資報告》(滬審事業(yè)[2006]3754 號)進行出資驗證。
2012 年9 月27 日,上海市工商行政管理局浦東新區(qū)分局出具《工商浦東分局關(guān)于的復(fù)函》明確答復(fù)浦東新區(qū)推進中小企業(yè)上市工作聯(lián)席會議辦公室,“上海風(fēng)格信息技術(shù)有限公司于2004 年8 月設(shè)立登記時注冊資本中含有40.00 萬元(占注冊資本20.00%)人力資本的出資形式,符合市場準(zhǔn)入改革創(chuàng)新試點政策”。
(3)結(jié)論
有限公司設(shè)立時以人力資源出資系依據(jù)上海市工商行政管理局(滬工商注[2001]第97 號)《關(guān)于鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的若干實施意見》和(滬工商注[2001]第334 號)《關(guān)于印發(fā)的通知》的規(guī)定,依法在上海市工商行政管理局浦東分局辦理的設(shè)立登記手續(xù)。由于上海市工商行政管理局為鼓勵本市企業(yè)發(fā)展設(shè)置了寬松的企業(yè)注冊登記政策,引起風(fēng)格信息存在出資方式與《公司法》之規(guī)定不一致的法律瑕疵。
鑒于風(fēng)格信息及其股東不存在主動違法違規(guī)情形,且已于2006 年以貨幣資金置換了人力資源出資,同時取得上海市工商行政管理局浦東新區(qū)分局關(guān)于有限公司以人力資源出資符合地方政府市場準(zhǔn)入改革創(chuàng)新試點政策的確認(rèn)函,故認(rèn)為有限公司上述出資行為不存在重大違法違規(guī)行為。
8、技術(shù)出資超比例且未評估(風(fēng)格信息430216)
解決方案:
1、出資超比例問題:尋找法律依據(jù),不符合舊公司法,但符合當(dāng)時的地方法規(guī)(在舊公司法后出臺);
2、出資未評估問題:追溯評估,股東會確認(rèn)。
披露信息(P15-16):
(1)相關(guān)法律法規(guī)
公司設(shè)立時有效的《公司法》(1999 年修正)第24 條第2 款規(guī)定,“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十,國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外”。
上海市工商行政管理局2001 年出臺的《關(guān)于鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的若干實施意見》(滬工商注[2001]第97 號)第2 條規(guī)定“科技型企業(yè)、軟件和集成電路的生產(chǎn)企業(yè)可以高新技術(shù)成果和人力資本、智力成果等無形資產(chǎn)作價投資入股。1.以高新技術(shù)成果作價投資入股可占注冊資本的35.00%,全體股東另有約定的,可從其約定;2.無形資產(chǎn)可經(jīng)法定評估機構(gòu)評估,也可經(jīng)全體股東協(xié)商認(rèn)可并出具協(xié)議書同意承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任,或經(jīng)高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化辦公室鑒證后由驗資機構(gòu)出具驗資報告?！薄渡虾Ｊ泄ど绦姓芾砭株P(guān)于印發(fā)的通知》(滬工商注[2001]第334 號)同樣就高新技術(shù)成果作價出資可占到注冊資本的35.00%進行明確規(guī)定。
(2)公司以高新技術(shù)成果出資情況
2004 年8 月6 日,公司召開股東會并作出決議,同意股東惠新標(biāo)以高新技術(shù)成果-嵌入式數(shù)字電視ASI 碼流監(jiān)視設(shè)備作價70.00 萬元出資,占注冊資本的35.00%。2004 年8 月11 日,上海市張江高科技園區(qū)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室出具《關(guān)于批準(zhǔn)嵌入式數(shù)字電視ASI 碼流監(jiān)測設(shè)備項目評估合格的函》(滬張江園區(qū)辦項評字[2004]012 號)認(rèn)定為上海市高科技園區(qū)高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化項目,所有者為惠新標(biāo)。2004 年8 月11 日,上海申洲會計師事務(wù)所有限公司出具《驗資報告》(滬申洲[2004]驗字第552 號)驗證,截至2004 年8 月10 日止,有限公司以高新技術(shù)成果—嵌入式數(shù)字電視ASI 碼流監(jiān)視設(shè)備出資的70.00 萬元已完成轉(zhuǎn)移手續(xù)。
2005 年3 月18 日,張江高科技園區(qū)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室評估認(rèn)定“嵌入式數(shù)字電視ASI 碼流監(jiān)測設(shè)備”評估價值為210.00 萬元。2005 年4 月20 日,上海市高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化項目認(rèn)定辦公室頒發(fā)證書認(rèn)定“嵌入式數(shù)字電視ASI碼流監(jiān)測設(shè)備為上海市高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化項目,權(quán)屬單位為上海風(fēng)格信息技術(shù)有限公司”,該項目可享受《上海市促進高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》有關(guān)優(yōu)惠政策。2012 年11 月9 日,上海眾華資產(chǎn)評估有限公司出具《惠新標(biāo)個人所擁有的部分資產(chǎn)追溯性評估報告》(滬眾評報字[2012]第357 號),確認(rèn)“嵌入式數(shù)字電視ASI 碼流監(jiān)視設(shè)備于評估基準(zhǔn)日2004 年8 月11 日的市場價值為71.6059 萬元?！?/p>
2012 年11 月15 日,股份公司召開2012 年第三次臨時股東大會通過《關(guān)于上海風(fēng)格信息技術(shù)股份有限公司設(shè)立時以高新技術(shù)成果、人力資源出資的議案》,確認(rèn)有限公司設(shè)立時股東出資真實到位,不存在虛假出資、出資不實等情況,有限公司或股份公司的出資或股權(quán)不存在糾紛或潛在糾紛。
(3)結(jié)論
上海市工商行政管理局為鼓勵軟件企業(yè)發(fā)展設(shè)置了寬松的企業(yè)出資和注冊登記政策。有限公司設(shè)立時以高新技術(shù)成果出資的比例和程序雖不符合當(dāng)時《公司法》的相關(guān)規(guī)定,但符合國務(wù)院關(guān)于印發(fā)《鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策》的通知(國發(fā)[2000]18 號)的精神和上海市工商行政管理局2001 年出臺的《關(guān)于鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的若干實施意見》(滬工商注[2001]第97 號)的規(guī)定,同時也符合現(xiàn)行《公司法》關(guān)于無形資產(chǎn)出資比例的要求。另外,上述高新技術(shù)成果出資經(jīng)上海眾華資產(chǎn)評估有限公司追溯評估,其價值并未被高估,并已全部轉(zhuǎn)移至公司。因此,該部分出資真實到位,不存在虛假出資、出資不實等情況。
9、就是不存在同業(yè)競爭的說明 (東軟慧聚430227)
解決方案:
1 控股股東對相似子公司進行業(yè)務(wù)專屬行業(yè)劃分;
2 控股股東出具承諾函,承諾掛牌后將相似資產(chǎn)轉(zhuǎn)入掛牌公司。
披露信息(P52-54):
(1)公司與控股股東及其控制的其他企業(yè)之間同業(yè)競爭情況
公司與遼寧東創(chuàng)的控股股東東軟集團下轄的ERP 事業(yè)部的部分業(yè)務(wù)重合,都有ERP 實施與運維服務(wù)業(yè)務(wù),該部分業(yè)務(wù)存在潛在同業(yè)競爭關(guān)系。
為解決此潛在競爭業(yè)務(wù),也為規(guī)范集團內(nèi)部經(jīng)營范圍,2009 年東軟集團對公司和集團轄下的“ERP 事業(yè)部”(現(xiàn)已并入并成為“解決方案事業(yè)部”的部分業(yè)務(wù)內(nèi)容)的目標(biāo)市場進行了明確的劃分,設(shè)定了各自業(yè)務(wù)的專屬行業(yè),其中:“ERP 事業(yè)部”負(fù)責(zé)石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電等行業(yè),北京東軟慧聚信息技術(shù)有限公司負(fù)責(zé)煙草行業(yè)(包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機設(shè)備配套企業(yè))、電力行業(yè)(包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè))及“ERP 事業(yè)部”未涉及的其他行業(yè)。
公司多年來一直致力于上述行業(yè)領(lǐng)域的信息化咨詢和服務(wù),已經(jīng)形成了煙草工業(yè)行業(yè)解決方案、電力行業(yè)解決方案、國際貿(mào)易行業(yè)解決方案、房地產(chǎn)行業(yè)解決方案等多套全面、科學(xué)、先進的行業(yè)解決方案,其中煙草、電力、高科技等行業(yè)是公司的重點優(yōu)勢領(lǐng)域。這些行業(yè)解決方案已經(jīng)在相關(guān)行業(yè)的客戶中得到廣泛應(yīng)用,并與客戶建立了長期的合作伙伴關(guān)系,積累了豐富的行業(yè)經(jīng)驗。
由于ERP 服務(wù)業(yè)務(wù)具有極強的行業(yè)特性,行業(yè)經(jīng)驗、技術(shù)、市場和人才壁壘較高,掌握這些技術(shù)、經(jīng)驗和能力無疑需要長期的積累和歷練。目前,雙方嚴(yán)格遵守行業(yè)劃分,未產(chǎn)生實質(zhì)上的同業(yè)競爭。
為徹底解決上述潛在的同業(yè)競爭問題,東軟集團承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進行分拆、分批轉(zhuǎn)讓至公司,以徹底解決潛在的同業(yè)競爭問題。暫緩轉(zhuǎn)讓的主要原因為該部分業(yè)務(wù)存在一些優(yōu)質(zhì)客戶,如何將這些資源順利延續(xù)到公司,需要一定的時間以及較大的資金投入。因此,需等公司掛牌后進行融資以收購該部分業(yè)務(wù)。
除上述情況外,東軟集團控制的企業(yè)與公司在煙草行業(yè)(包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機設(shè)備配套企業(yè))、電力行業(yè)(包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè))及以下行業(yè)(石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫(yī)藥)之外的SAPERP及ORACLEERP 咨詢服務(wù)領(lǐng)域不存在同業(yè)競爭情況;公司與控股股東及其控制的企業(yè)、其他持股5%以上的主要股東之間不存在同業(yè)競爭情況。
(2)關(guān)于避免同業(yè)競爭的承諾
2012 年12 月21 日,公司控股股東、其他股東、董事、高級管理人員及核心技術(shù)人員出具《避免同業(yè)競爭承諾函》,表示不從事或參與與股份公司存在同業(yè)競爭的行為,并承諾:將不在中國境內(nèi)外直接或間接從事或參與任何在商業(yè)上對股份公司構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)及活動,或擁有與股份公司存在競爭關(guān)系的任何經(jīng)濟實體、機構(gòu)經(jīng)濟組織的權(quán)益,或以其他任何形式取得該經(jīng)營實體、機構(gòu)、經(jīng)濟組織的控制權(quán),或在該經(jīng)營實體、機構(gòu)、經(jīng)濟組織中擔(dān)任高級管理人員或核心技術(shù)人員。
鑒于公司董事賈彥生擔(dān)任東軟集團解決方案事業(yè)部總經(jīng)理一職,該部門的部分業(yè)務(wù)與公司ERP 業(yè)務(wù)重合,存在潛在的同業(yè)競爭關(guān)系,且東軟集團已出具《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》,對如何解決賈彥生任職部門與公司存在的潛在同業(yè)競爭問題做出了承諾。因此,待東軟集團履行完畢《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》之后,董事賈彥生于東軟集團所任職部門將不會同公司存在潛在的同業(yè)競爭關(guān)系。因此,董事賈彥生將在東軟集團解決該潛在同業(yè)競爭問題之后履行上述避免同業(yè)競爭承諾。
2012 年12 月21 日,東軟集團出具了《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》,表示2009 年以來,除了從內(nèi)部經(jīng)營范圍和管理上進行規(guī)范以及對目標(biāo)市場進行明確的專屬劃分,設(shè)定各自的專屬業(yè)務(wù)行業(yè)并嚴(yán)格遵守,避免產(chǎn)生矛盾和競爭外,東軟集團為徹底解決將來可能產(chǎn)生新的或潛在的同業(yè)競爭,承諾在公司掛牌后,將把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進行拆分,并分批轉(zhuǎn)讓至公司,以徹底解決潛在的同業(yè)競爭問題。
2013 年4 月18 日,東軟集團出具了《關(guān)于所控制企業(yè)避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)
競爭行為的措施說明》,表示東軟集團所控制的企業(yè)將不從事任何在商業(yè)上對公司在煙草行業(yè)(包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機設(shè)備配套企業(yè))、電力行業(yè)(包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè))及以下行業(yè)(石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫(yī)藥)之外的SAPERP 及ORACLEERP 咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)。
10、關(guān)聯(lián)交易占比高,且短時期無法減少或消除(樂升股份430213)
解決方案:
1、如實披露,包括關(guān)聯(lián)交易情況、產(chǎn)生的原因、定價機制、合規(guī)性等,并與同行業(yè)公司對比毛利率以證明關(guān)
聯(lián)交易價格的公允;
2、作重大風(fēng)險提示;
3、關(guān)注公司治理的完善情況。
披露信息(P144-148、P151-152):
(1)重大風(fēng)險提示
2010 年度、2011 年度以及2012 年1-9 月,公司對關(guān)聯(lián)方實現(xiàn)的營業(yè)收入占公司營業(yè)收入總額的比例分別為55.55%、89.97%和76.76%,公司營業(yè)收入存在對關(guān)聯(lián)方較為依賴的經(jīng)營風(fēng)險。如果關(guān)聯(lián)方的生產(chǎn)經(jīng)營情況發(fā)生重大不利變化,將有可能減少對公司游戲開發(fā)業(yè)務(wù)的需求,從而對公司的營業(yè)收入帶來不利影響。
北京樂升與關(guān)聯(lián)方香港啟升之間的關(guān)聯(lián)交易因未及時向主管稅務(wù)機關(guān)申報《特別納稅調(diào)整實施辦法(試行)》 (國稅發(fā)[2009]2 號)第十一條規(guī)定的相關(guān)附件資料,存在被稅務(wù)主管機關(guān)作出特別納稅調(diào)整,需要補繳稅款的法律風(fēng)險。
針對上述風(fēng)險,公司將采取下列防范措施:
1、公司將嚴(yán)格按照已制定的《公司章程》、三會議事規(guī)則、《關(guān)聯(lián)交易管理制度》等關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定,確保履行關(guān)聯(lián)交易決策程序,最大程度保護公司及股東利益。
2、公司將積極調(diào)整經(jīng)營模式,進一步增加獨立開發(fā)模式在公司經(jīng)營模式中的比重,減少與關(guān)聯(lián)方合作開發(fā)的比重;同時積極開發(fā)非關(guān)聯(lián)方客戶,減少通過關(guān)聯(lián)方來面對市場與客戶,以降低關(guān)聯(lián)交易總額。
3、公司將通過加大科研開發(fā)力度,擴大資金規(guī)模,擴充專業(yè)人才隊伍等方式,進一步提升公司實力,增強獨立開發(fā)游戲項目能力,以增加來自于非關(guān)聯(lián)方的收入,逐步減少關(guān)聯(lián)交易比例,截至2012 年9 月30 日,公司來自于關(guān)聯(lián)方香港啟升的收入占比已由2011 年的89.97%降為76.04%。
4、針對公司因關(guān)聯(lián)交易存在被稅務(wù)主管機關(guān)作出特別納稅調(diào)整,需要補繳稅款的法律風(fēng)險,公司的控股股東蘇州樂升和實際控制人許金龍先生出具了承諾函,承諾若北京樂升因特別納稅調(diào)整事項,被稅務(wù)主管機關(guān)作出特別納稅調(diào)整,需要補繳稅款的,在北京樂升依法補繳稅款及相關(guān)利息后的20 個工作日之內(nèi),承諾人將全部的補繳稅款金額及相關(guān)利息足額補償給北京樂升,承諾人之間愿意為此承擔(dān)連帶責(zé)任。
公司律師認(rèn)為,公司的控股股東蘇州樂升和實際控制人許金龍先生的承諾具有法律約束力,可以有效的化解北京樂升補繳稅款的法律風(fēng)險,保護公司及中小股東的合法權(quán)益。
(2)關(guān)聯(lián)交易定價機制及關(guān)聯(lián)交易的公允性
報告期內(nèi)公司與香港啟升之間的關(guān)聯(lián)交易全部是網(wǎng)頁游戲的合作開發(fā),與天空堂之間的關(guān)聯(lián)交易為游戲運營分成。關(guān)聯(lián)交易的定價是在參照成本加合理的費用和利潤的基礎(chǔ)上,結(jié)合市場行情,根據(jù)游戲產(chǎn)品的題材、質(zhì)量、測試效果、市場接受度以及授權(quán)期限、范圍、付款條件、投入的人力成本等因素協(xié)商確定的。
鑒于公司開發(fā)的網(wǎng)頁游戲為非標(biāo)準(zhǔn)化智力產(chǎn)品,需要根據(jù)特定客戶的要求及市場需求情況進行個性化的創(chuàng)意、設(shè)計、開發(fā)。因此,游戲的消費群體不同、所要求的技術(shù)水平不同,導(dǎo)致投入的成本會有較大差別,不同游戲產(chǎn)品之間的價格不具有可比性。報告期內(nèi)公司未與其他獨立第三方簽訂類似合同,市場上也無類似交易價格做比較。因此,以下主要從公司與同行業(yè)上市公司的毛利率水平對比情況來分析關(guān)聯(lián)交易價格的公允性。公司的毛利率水平低于同行業(yè)上市公司的平均水平,主要原因是上述兩家公司的主營業(yè)務(wù)與公司有所不同。掌趣科技主要從事手機游戲和頁面游戲的開發(fā)、發(fā)行和運營,其發(fā)行運營的游戲產(chǎn)品均來自自主研發(fā)及對外從游戲開發(fā)商處的一次性買斷授權(quán)。中青寶的主營業(yè)務(wù)是網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)及運營,其運營的游戲產(chǎn)品均來自自主研發(fā)。上述兩家公司均從事游戲的運營,且自主研發(fā)的游戲產(chǎn)品并不對外銷售,而是直接用于公司的游戲運營業(yè)務(wù)。由于公司專注于網(wǎng)頁游戲的開發(fā),是專業(yè)的網(wǎng)頁游戲開發(fā)商,不直接從事網(wǎng)頁游戲的運營業(yè)務(wù),而游戲的運營業(yè)務(wù)毛利率相對較高,因此,公司的毛利率略低于同行業(yè)上市公司。
主辦券商認(rèn)為,由于游戲運營業(yè)務(wù)的毛利率水平高于游戲開發(fā)業(yè)務(wù),而同行業(yè)上市公司均從事游戲的運營業(yè)務(wù),北京樂升只專注于網(wǎng)頁游戲的開發(fā),所以主營業(yè)務(wù)的差別導(dǎo)致公司的毛利率水平低于同行業(yè)上市公司的毛利率水平,但上述毛利率水平的差異在合理的范圍內(nèi),符合游戲開發(fā)行業(yè)的特征。公司與關(guān)聯(lián)方之間的關(guān)聯(lián)交易符合市場規(guī)律和公司實際,游戲委托開發(fā)業(yè)務(wù)交易價格公允且報告期內(nèi)基本保持了穩(wěn)定,關(guān)聯(lián)方不存在通過關(guān)聯(lián)交易向公司轉(zhuǎn)移或獲取不合理利潤的情形,不存在損害公司及其他股東利益的情形。
目前公司已建立起較為完善且有效運作的公司治理機制,建立了包括《關(guān)聯(lián)交易管理制度》在內(nèi)的較為完整的內(nèi)部控制制度,對重大關(guān)聯(lián)交易規(guī)定了嚴(yán)格的審批程序,能夠保證關(guān)聯(lián)交易決策程序合規(guī),關(guān)聯(lián)交易價格公允。
(3)關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)性
2013 年3 月8 日,北京樂升召開了第一屆董事會第三次會議,2013 年3 月30 日召開了公司2013 年第二次臨時股東大會,審議通過了《關(guān)于同意并確認(rèn)公司與香港啟升之間關(guān)聯(lián)交易的議案》,確認(rèn)公司與香港啟升在2010年1 月1 日至2013 年3 月期間發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易符合平等自愿、等價有償?shù)脑瓌t,符合公司發(fā)展時間較短,資金、人員規(guī)模小等現(xiàn)階段的發(fā)展規(guī)律,有利于公司在市場競爭中生存,并逐步做大做強。確認(rèn)公司與香港啟升在2010年1 月1 日至2013 年3 月之間發(fā)生的歷次關(guān)聯(lián)交易的定價是在參照成本加合理的費用和利潤的基礎(chǔ)上,結(jié)合市場行情,根據(jù)游戲產(chǎn)品的題材、質(zhì)量、測試效果、市場接受度以及授權(quán)期限、范圍、付款條件、投入的人力成本等因素協(xié)商確定的。
公司律師認(rèn)為,公司與香港啟升之間簽訂的《技術(shù)開發(fā)(委托)合同》等關(guān)聯(lián)交易協(xié)議符合《中華人民共和國
合同法》的有關(guān)規(guī)定,合法有效。通過公司董事會和臨時股東大會對以前年度發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易行為進行確認(rèn)的方式,完善了公司在關(guān)聯(lián)交易事項方面存在的決策程序瑕疵。公司關(guān)聯(lián)交易未損害北京樂升及其股東的利益,不會對本次申請掛牌造成法律障礙。
(4)減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的措施
公司的實際控制人許金龍及公司已就規(guī)范關(guān)聯(lián)方資金往來事宜出具了《關(guān)于規(guī)范與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間資金拆借的承諾函》,承諾:(1)公司從關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的集團財務(wù)管理中退出,不再參與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的資金拆借;(2)停止執(zhí)行公司制定的《資金貸放作業(yè)》制度和子公司博樂千里制定的《資金貸與他人作業(yè)辦法》;(3)將依據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的有關(guān)規(guī)定,進一步建立健全公司的財務(wù)管理及資金管理制度,規(guī)范公司資金的使用管理。(4)公司未來將通過加大科研開發(fā)力度,擴充專業(yè)人才隊伍等方式進一步提升公司實力,通過積極尋求并開拓有實力的新客戶等方法增加營業(yè)收入,從而減少對關(guān)聯(lián)方資金的需求。
公司對于短時期內(nèi)無法減少或消除的關(guān)聯(lián)交易,未來將嚴(yán)格按照已制定的《公司章程》、三會議事規(guī)則、《關(guān)聯(lián)交易管理制度》等制度與規(guī)定,確保履行關(guān)聯(lián)交易決策程序,降低對關(guān)聯(lián)方依賴風(fēng)險,最大程度保護公司及股東利益。
11、開具無真實交易票據(jù)為控股股東融資(天房科技430228)
解決方案:
1 停止不規(guī)范的行為,并如實披露;
2 控股股東出具承諾函,承擔(dān)全部責(zé)任。
披露信息(P48-51):
最近兩年,公司曾存在開具無真實交易背景票據(jù)進行融資的行為(以下簡稱“不規(guī)范票據(jù)融資”)。具體表現(xiàn)為
以下兩種形式:(1)以一份鋼材采購業(yè)務(wù)合同向多家銀行重復(fù)申請承兌匯票融資;(2)以未實際執(zhí)行的采購合同向銀行申請開具承兌匯票融資。公司開具無真實交易背景的銀行承兌匯票,目的是為其控股股東天房集團提供融資。所融資金的使用方是天房集團,相應(yīng)融資成本和費用也都由天房集團承擔(dān)。
2012 年12 月起,公司逐步規(guī)范票據(jù)行為,強化內(nèi)部控制,嚴(yán)格票據(jù)業(yè)務(wù)的審批程序,從2012 年12 月1 日至本公開轉(zhuǎn)讓說明書出具日,沒有新發(fā)生開具無真實交易背景票據(jù)的行為。所有票據(jù)均及時履行了相關(guān)票據(jù)義務(wù),不存在逾期票據(jù)及欠息情況,不存在糾紛。截至2012 年12 月20 日,開具的無真實交易背景的票據(jù)已經(jīng)全部完成解付。
上述不規(guī)范票據(jù)融資行為雖然違反《中華人民共和國票據(jù)法》第十條:“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則,具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票據(jù)的取得,必須給付對價,即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價”,但根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第一百零二條“有下列票據(jù)欺詐行為之一的,依法追究刑事責(zé)任：第一百零三條“有前條所列行為之一,情節(jié)輕微,不構(gòu)成犯罪的,依照國家有關(guān)規(guī)定給予行政處罰”判斷,公司不規(guī)范票據(jù)融資行為不屬于《中華人民共和國票據(jù)法》所述可能被行政處罰的行為之一,所以公司不會因不規(guī)范票據(jù)融資行為受到行政處罰。同時,公司的董事及高級管理人員未從中取得任何個人利益,不存在票據(jù)欺詐行為,亦未因過往期間該等不規(guī)范票據(jù)融資行為受到過任何行政處罰。
公司就此事項出具了《關(guān)于規(guī)范票據(jù)管理的承諾函》:“將嚴(yán)格按照《票據(jù)法》等有關(guān)法律、法規(guī)要求開具
所有票據(jù),規(guī)范票據(jù)管理,杜絕發(fā)生任何違反票據(jù)管理相關(guān)法律法規(guī)的票據(jù)行為?！?/p>
公司控股股東天房集團也就此事項出具了《關(guān)于規(guī)范公司票據(jù)使用的承諾函》:“(1)截至2012 年12 月20 日,
確保天房科技開具的不規(guī)范票據(jù)完成解付;(2)不允許再發(fā)生與天房科技進行不規(guī)范票據(jù)的融資行為;(3)如天房科技因上述不規(guī)范使用票據(jù)行為而受到任何處罰,或因該等行為而被任何第三方追究任何形式的法律責(zé)任,以及造成有關(guān)損失均由我集團承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！?/p>
由于不規(guī)范票據(jù)融資額度較大,導(dǎo)致公司相關(guān)財務(wù)信息發(fā)生較大變動。綜合來看,不規(guī)范票據(jù)融資導(dǎo)致公司2011 年末資產(chǎn)總額、負(fù)債總額虛增;導(dǎo)致2011 年末貨幣資金和應(yīng)付票據(jù)大量增加;導(dǎo)致2011 年末資產(chǎn)負(fù)債率上升,公司償債能力受到一定程度影響。但上述財務(wù)信息的重大變化不會導(dǎo)致投資者對于公司資產(chǎn)質(zhì)量和投資價值的高估,不影響公司財務(wù)信息披露的真實、準(zhǔn)確和完整性。
綜上,公司不規(guī)范使用票據(jù)行為的風(fēng)險已經(jīng)消除或得到保障,不會造成或有的利益損失、也不會對公司股票進入全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌構(gòu)成實質(zhì)性障礙。
公司律師認(rèn)為:報告期內(nèi),公司與控股股東及其控股子公司之間的部分銀行承兌匯票往來沒有真實的交易背景,存在不規(guī)范之處,但公司已清理完畢,實際控制人已承諾承擔(dān)全部責(zé)任,該等票據(jù)融資行為不會對公司或公司其他股東的利益造成損害,對本次公司申請股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌并公開轉(zhuǎn)讓不構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙。
12、董事在前五大供應(yīng)商任職(隨視傳媒430240)
報告期內(nèi),股份公司董事張東晨出任百度集團(Baidu,Inc.)總裁助理職務(wù),并在2013 年1 月晉升為副總裁。張東晨在百度負(fù)責(zé)戰(zhàn)略合作伙伴部、Hao123 事業(yè)部、投資項目管理部、職業(yè)道德建設(shè)部的工作。其工作職責(zé)是協(xié)助公司CEO 開展各項工作,定位于公司發(fā)展戰(zhàn)略層面的內(nèi)容制定與執(zhí)行,參與公司重大經(jīng)營決策,經(jīng)授權(quán)后代表公司進行重大商務(wù)與公共關(guān)系活動等。2012 年后,股份公司的五大供應(yīng)商之一由百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司變?yōu)楸本┌俣染W(wǎng)訊科技有限公司。張東晨不參與百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司的業(yè)務(wù)與日常管理,不具備對上述合作事項的審批管理權(quán)限,且未參與該合作事項的洽談與審批。
同時張東晨已經(jīng)簽署了《避免同業(yè)競爭承諾函》，承諾避免與股份公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為,并簽署了《承諾函》承諾其擔(dān)任隨視傳媒公司董事期間,不存在利益輸送或損害公司利益的情形,未來承諾不采取導(dǎo)致利益輸送或損害公司利益的任何行為。
13、董事、高管親屬任公司監(jiān)事（拓川股份430219）
信息披露（P49）：
公司董事劉柏榮為公司控股股東、董事長兼總經(jīng)理劉柏青之弟。
公司監(jiān)事馬小驥為董事兼副總經(jīng)理馬捷之子。
公司監(jiān)事劉綿貴為公司董事長兼總經(jīng)理劉柏青之姐夫，為董事劉平之父。
為了保障公司權(quán)益和股東利益，確保監(jiān)事及監(jiān)事會有效履行職責(zé)，公司建立了相應(yīng)的治理機制；《公司章程》明確規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會的職責(zé)、權(quán)利和違法違規(guī)處罰機制，同時公司制定了《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《關(guān)聯(lián)交易管理辦法》等制度，要求公司監(jiān)事嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定監(jiān)督董事及高級管理人員的行為，并建立了關(guān)聯(lián)監(jiān)事回避表決機制。此外，公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員均就公司對外擔(dān)保、重大投資、委托理財、關(guān)聯(lián)方交易等事項的情況，是否符合法律法規(guī)和公司章程、及其對公司影響發(fā)表了書面聲明。
14、零對價轉(zhuǎn)讓子公司股權(quán)（普華科技430238）
解決方案：
如實披露，并對長期股權(quán)投資全額計提減值準(zhǔn)備。
披露信息（P132）：
2012 年12 月5 日，普華有限同胡新渝簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將普華有限持有的北京誼普華和項目管理顧問有限公司10%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給胡新渝。由于受讓方亦為北京誼普華和項目管理顧問有限公司的原股東，根據(jù)《公司法》及公司章程的規(guī)定，該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓無須經(jīng)其他股東同意。
北京誼普華和項目管理顧問有限公司已經(jīng)注銷了普華有限的出資證明書，向胡新渝重新簽發(fā)了出資證明書，并相應(yīng)股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。
截至2013 年5 月15 日，北京誼普華和項目管理顧問有限公司正在辦理工商變更登記。由于北京誼普華和最近幾年都無經(jīng)營，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓也是零價格轉(zhuǎn)讓，此筆股權(quán)投資已無法收回，因此，會計師在2012 年年報中做了調(diào)整，全額計提了長期股權(quán)投資減值準(zhǔn)備。
15、使用員工個人賬戶收取貨款（美蘭股份430236）
解決方案：
①個人賬戶注銷；
②披露內(nèi)部控制制度，不存在報告期內(nèi)多計少計收入的情形。
披露信息（P132）：
報告期內(nèi)，公司的收款方式包括：現(xiàn)金收款、個人卡收款、銀行對公賬戶轉(zhuǎn)賬收款和承兌匯票收款。現(xiàn)金收款主要針對一些零散終端客戶和一些上門提貨的個體經(jīng)營戶，公司現(xiàn)金銷售嚴(yán)格按照現(xiàn)金內(nèi)控制度及相關(guān)財務(wù)制度的要求進行，制定了完整的銷售審批、現(xiàn)金收款、收據(jù)開具、發(fā)貨、現(xiàn)金繳存銀行、每日記賬、聯(lián)合對賬等一系列內(nèi)控措施，嚴(yán)格做好財務(wù)憑證的確認(rèn)、入賬和財務(wù)核算工作，確保財務(wù)憑證的真實性、有效性、完整性和準(zhǔn)確性，防范公司現(xiàn)金銷售活動中財務(wù)風(fēng)險的發(fā)生，確?，F(xiàn)金安全和真實客觀地反映企業(yè)的經(jīng)營成果。
個人卡收款主要是方便報告期內(nèi)受銀行營業(yè)時間和辦理網(wǎng)點等方面的局限的企業(yè)和個體經(jīng)營戶付款。
報告期內(nèi)美蘭股份及其子公司并未將個人銀行卡上收取的貨款全部轉(zhuǎn)入公司基本戶和一般戶，存在直接用于公司費用開支或借支給個人的情形，但相關(guān)的審批手續(xù)完善，支付得到有效控制，不存在未經(jīng)批準(zhǔn)擅自支用的情況；同時用于借出的款項于會計報表日前已歸還，不存在公司資產(chǎn)流失及被他人長期占用的情形。為進一步規(guī)范收付款管理，公司已于2013 年4 月24 日，將個人卡注銷，不再使用個人卡收取貨款，所有貨款全部打入公司基本戶和一般戶。因此，報告期內(nèi)公司存在使用個人賬戶收取貨款的不規(guī)范情形，但使用員工個人賬戶收取的貨款已經(jīng)如實在公司財務(wù)中反映，不存在未計入收入或多計收入的情形。
16、設(shè)立時無驗資報告（佳星慧盟430246）
披露信息（P19）：
《中華人民共和國公司法》第29 條規(guī)定，“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資并出具證明”。
北京市工商行政管理局2004 年2 月6 日了《關(guān)于印發(fā)
的通知》（京工商發(fā)[200419]號）?！侗本┦泄ど叹指母锸袌鰷?zhǔn)入制度優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境若干意見》（2004 年2 月15 日起實施）第三條“改革內(nèi)資企業(yè)注冊資本(金)驗證辦法”之第（十三）規(guī)定，“投資人以貨幣形式出資的，應(yīng)到設(shè)有“注冊資本（金）入資專戶”的銀行開立“企業(yè)注冊資本（金）專用賬戶”交存貨幣注冊資本（金）。工商行政管理機關(guān)根據(jù)入資銀行出具的《交存入資資金憑證》確認(rèn)投資人繳付的貨幣出資數(shù)額”；第（十四）規(guī)定，“投資人以非貨幣形式出資的，應(yīng)當(dāng)在申請登記注冊時提交資產(chǎn)評估報告。工商行政管理機關(guān)根據(jù)評估報告確定的資產(chǎn)價值，確認(rèn)投資人繳付的非貨幣出資數(shù)額”。有限公司在設(shè)立注冊時的出資沒有經(jīng)過法定驗資機構(gòu)驗資并出具驗資報告，雖在程序上不符合當(dāng)時《公司法》的規(guī)定，但鑒于有限公司是根據(jù)當(dāng)時北京市工商局的相關(guān)規(guī)定辦理的設(shè)立手續(xù)，且出資已實際到位，本次出資真實有效。
17、由關(guān)聯(lián)方代繳出資（樂升股份430213）
解決方案：
雙方簽署委托支付投資款的委托協(xié)議，并出具非代持的證明書及聲明書。
披露信息（P17-18）：
2006 年9 月27 日，XPECENTERTAINMENTHOLDINGS(CAYMAN)LTD.代香港啟升向有限公司匯入投資款12.5423 萬美元，作為香港啟升投入有限公司的新增注冊資本。
2006 年11 月10 日、11 月17 日及11 月29 日香港啟升分別向有限公司匯出投資款12.8005 萬美元、10 萬美元及14.6587 萬美元，以上四筆款項共計50.0015 萬美元，均存入有限公司在中國工商銀行北京分行海淀支行營業(yè)部開立的帳戶，該營業(yè)部出具了《外匯款收帳通知》。
2006 年12 月18 日，北京數(shù)碼會計師事務(wù)所有限公司出具開驗字[2006]第1591 號《驗資報告》，確認(rèn)截至2006 年11 月29 日，香港啟升對有限公司新增加的50 萬美元出資已全部繳納完成。
2006 年12 月31 日，北京市工商行政管理局出具京工商注冊企許字（2006）0035812 號《準(zhǔn)予設(shè)立（變更、注銷、撤銷變更）登記（備案）通知書》，核準(zhǔn)了50 萬美元出資已全部繳納的變更登記事項。
公司律師認(rèn)為：根據(jù)香港啟升與XPECENTERTAINMENTHOLDINGS(CAYMAN)LTD.在2006 年9 月27日簽署的關(guān)于委托支付投資款12.5423 萬美元的《委托協(xié)議》、雙方出具的證明書及聲明書，
XPECENTERTAINMENTHOLDINGS(CAYMAN)LTD.與香港啟升之間是借款12.5423 萬美元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不存在股權(quán)代持關(guān)系，且香港啟升已經(jīng)將該借款全部歸還，雙方不存在任何爭議和法律糾紛。
18、對主要客戶存在依賴（信諾達430239）
解決方案：
①合理解釋原因，并如實披露；
②作重大事項提示。
披露信息（P2、P37）：
（1）營業(yè)收入波動風(fēng)險
公司2011 年、2012 年營業(yè)收入分別為1,109,866.41 元、13,742,126.70 元，2012 年收入大幅增加主要原因為與鎮(zhèn)江艾科半導(dǎo)體有限公司的業(yè)務(wù)合同（銷售收入10,935,923.09 元）占公司全年收入比例較高，達79.58%，致使公司當(dāng)期營業(yè)收入出現(xiàn)波動。公司目前的客戶數(shù)量較少，且未與銷售客戶簽訂長期合作協(xié)議，若公司與鎮(zhèn)江艾科半導(dǎo)體有限公司終止合作關(guān)系，公司又無其他大額銷售合同彌補未來銷售額下滑，公司未來的收入及盈利水平將可能受到較大影響。
（2）主要客戶情況
2011 年、2012 年公司對前五名客戶的銷售金額占比主營業(yè)務(wù)收入分別為100%和93.62%。2011 年，公司全部3 家客戶為中國電子科技集團公司第54 研究所、中國某部隊科研所和重慶金美通信有限責(zé)任公司；
2012 年，前五位大客戶為鎮(zhèn)江艾科半導(dǎo)體有限公司、山東航天電子技術(shù)研究所、北京市科學(xué)技術(shù)研究院、中國電子科技集團公司第39 研究所和中國航天科技集團公司第九所。報告期內(nèi)，公司的主要客戶銷售金額占營業(yè)收入比例較高，主要原因在于現(xiàn)階段公司市場拓展有限，主要客戶大都計入上述樣本統(tǒng)計。隨著公司市場開拓力度的不斷加大，上述問題將得到改善。
19、設(shè)立時注冊資本低于《公司法》的規(guī)定
解決方案：
披露地方性法規(guī)。
披露信息（P13）:
經(jīng)核查，依據(jù)有限公司設(shè)立時生效的《公司法》第二十三條的規(guī)定，科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司的注冊資本最低為人民幣十萬元。有限公司設(shè)立時注冊資本為人民幣三萬元，不符合當(dāng)時《公司法》的規(guī)定。
但依據(jù)《北京市工商行政管理局轉(zhuǎn)發(fā)市政府辦公廳的通知》（京工商發(fā)〔2000〕127 號）文件第三條的規(guī)定，高新技術(shù)企業(yè)中有限責(zé)任公司申請登記注冊時，其注冊資本達到3 萬元（含）以上，即予登記注冊。
因此，有限公司設(shè)立時注冊資本雖不符合當(dāng)時施行的《公司法》規(guī)定，但有限公司出資人的出資真實，且符合北京市人民政府以及北京市工商行政管理局的相關(guān)規(guī)定，不存在潛在法律風(fēng)險，不會對本次掛牌轉(zhuǎn)讓造成不利影響。
20、短期內(nèi)，非專利技術(shù)出資又減資
2013-09-18
信息披露（P15-16）：
2012 年5 月8 日，有限公司股東會決議將有限公司注冊資本由265.28 萬元增加至1005 萬元，新增注冊資本739.72 萬元分兩期繳付；首期以原股東王福民、王鷗、夏敬東共同擁有的非專利技術(shù)“企業(yè)項目管理與全面預(yù)算管控技術(shù)”入資185 萬元，其中王福民以非專利技術(shù)出資74 萬元；王鷗以非專利技術(shù)出資55.5 萬元；夏敬東以非專利技術(shù)出資55.5 萬元。第二期需繳付出資554.72 萬元，其中王福民、王鷗、夏敬東分別以貨幣資金認(rèn)繳221.888 萬元、166.416 萬元、166.416 萬元。首期出資的非專利技術(shù)“企業(yè)項目管理與全面預(yù)算管控技術(shù)”市場價值已經(jīng)北京東審資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司出具（東評字[2012]第035 號）《知識產(chǎn)權(quán)-非專利技術(shù)“企業(yè)項目管理與全面預(yù)算管控技術(shù)”資產(chǎn)評估報告》確認(rèn)，北京東審鼎立國際會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具了《知識產(chǎn)權(quán)-非專利技術(shù)“企業(yè)項目管理與全面預(yù)算管控技術(shù)”轉(zhuǎn)移專項審計報告》（東鼎字【2012】第05-234 號），確認(rèn)該非專利技術(shù)已轉(zhuǎn)移至公司。
2012 年9 月21 日，有限公司股東會作出決議注冊資本由1005 萬元減少至820 萬元，減資項目為2012 年5月作價185 萬元出資的“企業(yè)項目管理與全面預(yù)算管控技術(shù)”。王福民、王鷗、夏敬東分別減少知識產(chǎn)權(quán)出資74萬元、55.5 萬元、55.5 萬元。北京東審鼎立國際會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具東鼎字【2012】第05-465 號《驗資報告》對本次減資事項進行了審驗。2013 年4 月5 日，王福民、王鷗、夏敬東已與公司簽訂協(xié)議，將該技術(shù)以獨占許可的方式永久無償授予公司使用。
21、持股低但實際控制公司（易同科技430258）
2013-09-16
披露信息（P5-6）：
股份公司成立時（2009 年11 月），朱玉明、楊亞官夫婦合計持有公司40.00%股份，楊軍、施陳飛夫婦合計持有公司50.00%股份；股份公司第一次增資擴股后（2011 年3 月），朱玉明、楊亞官合計持有公司45.00%股份，楊軍、施陳飛夫婦合計持有公司25.00%股份；股份公司第二次增資擴股后（2012 年12 月），朱玉明、楊亞官夫婦合計持有公司50.16%股份至今，楊軍、施陳飛夫婦合計持有公司20.00%股份至今。在上述期間內(nèi)，公司其他股東持股比例分散，與上述兩對夫婦無關(guān)聯(lián)關(guān)系，相互之間也無關(guān)聯(lián)關(guān)系。
2009 年11 月至2011 年3 月期間，朱玉明、楊亞官分別為公司董事長兼總經(jīng)理、董事，楊軍、施陳飛分別為公司董事、監(jiān)事會主席；朱玉明為公司創(chuàng)始人、法定代表人，是主要決策者、實際經(jīng)營管理者及核心技術(shù)人員，楊亞官為公司決策者之一，而楊軍僅作為公司財務(wù)投資者，并不參與公司經(jīng)營的決策，施陳飛也僅為公司財務(wù)投資者和監(jiān)督者之一。雖然在此期間朱玉明、楊亞官夫婦合計持股比例低于楊軍、施陳飛夫婦合計持股比例，但不論從公司的歷史沿革，還是當(dāng)時的實際狀況，公司均由朱玉明、楊亞官夫婦控制。
22、股東是證券從業(yè)人員
解決方法：
承諾掛牌后盡快轉(zhuǎn)讓。
披露情況：
公司股東劉玉華現(xiàn)任職于太平洋證券股份有限公司，屬于證券從業(yè)人員，2012 年12 月劉玉華出具了書面承諾，稱將按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在伊禾農(nóng)品于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌后，盡快將其所持有的伊禾農(nóng)品265.5244 萬股股份（占公司總股本的2.53%）進行轉(zhuǎn)讓，待股份轉(zhuǎn)讓后，將不再持有伊禾農(nóng)品任何股份，不再作為伊禾農(nóng)品股東。
23、掛牌前后新三板企業(yè)股權(quán)可否質(zhì)押？
擬掛牌股份公司在掛牌前是否可以辦理股權(quán)質(zhì)押貸款，此業(yè)務(wù)會不會影響掛牌申請的提交？如果可以，辦理股權(quán)質(zhì)押貸款的股份在股份公司掛牌后如何登記？是否屬于限售股份？
掛牌前，擬掛牌公司可依法辦理股權(quán)質(zhì)押貸款，須履行必要內(nèi)部決議程序，簽署書面質(zhì)押合同，辦理工商登記手續(xù)，只要不存在股權(quán)糾紛和其他爭議，原則上不會影響其掛牌。掛牌后，掛牌公司也可依法辦理股權(quán)質(zhì)押貸款，但需按照中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司的要求，辦理股票質(zhì)押手續(xù)。
辦理股權(quán)質(zhì)押貸款的股份在股份公司掛牌后，應(yīng)當(dāng)按照中國證券登記結(jié)算公司的有關(guān)規(guī)定辦理登記手續(xù)，在股權(quán)出質(zhì)期間限制轉(zhuǎn)讓，待質(zhì)押權(quán)行使時，按照中國證券登記結(jié)算公司的有關(guān)規(guī)定辦理流通手續(xù)。
24、公司及其實際控制人最近兩年存在的違法違規(guī)及受處罰情況(威控科技430292)
披露信息(P54-55):
2011 年6 月23 日,因公司財務(wù)人員疏忽導(dǎo)致公司支票無法及時承兌,中國人民銀行營業(yè)管理部出具銀管罰-支票[2011]第01279 號處罰決定書,對公司處以罰款3,564.5 元。2012 年2 月27 日,因公司財務(wù)人員工作疏忽,未及時申報辦理變更登記,北京市海淀區(qū)地方稅務(wù)局第一稅務(wù)所出具行政處罰決定書,對公司處以罰款500 元。
上述違法違規(guī)行為系因有限公司工作人員疏忽所致,有限公司在收到處罰決定書后及時繳納了罰款,并對有關(guān)人員進行了批評教育。公司在2012 年11 月股份制改造后相應(yīng)完善了內(nèi)部控制制度,公司未來將嚴(yán)格執(zhí)行財務(wù)管理制度,杜絕類似情形的發(fā)生。
論文關(guān)鍵詞 普通合伙 轉(zhuǎn)讓合伙份額 法律漏洞 類推適用
一、問題的提出
解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，并將案件的事實適用于中，以三段論推導(dǎo)出案件的結(jié)論。而尋找裁判的大前提由顯重要?！胺蛇m用的過程，在于發(fā)現(xiàn)于具體案件中可資適用的法律規(guī)范。此項法律規(guī)范，或為法律，或為習(xí)慣法，或為某項法律規(guī)定的類推適用?！?，因為法律的規(guī)定往往不是很明確，常存有模糊地方，所以常常須經(jīng)由解釋才能予以適用；在法律經(jīng)由解釋仍然無法適用，此時要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時候，須補充法律的漏洞。“補充法律的方法分為：類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性的補充。”。那么普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力認(rèn)定適用法律規(guī)范時候，如何解釋法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填補問題，實值研究。
二、實例
原告李小虎主張：2007年7月1日，被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉(zhuǎn)讓來某山場林木，其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日，被告王偉未經(jīng)其他合伙人同意，將其八分之一份額以25萬元轉(zhuǎn)讓給原告。原告李虎要求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效，要求被告王偉返還轉(zhuǎn)讓款25萬元。被告王偉則以：被告轉(zhuǎn)讓的是自己合伙份額，無須其他合伙人同意。本案事實清楚，案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規(guī)范。
三、法律有否規(guī)定
我國關(guān)于普通合伙的法律規(guī)定甚少，僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規(guī)定，并且民法通則的規(guī)定均系合伙內(nèi)部的規(guī)定，民通解釋規(guī)定的比較詳細(xì)，與本文提出問題最有關(guān)聯(lián)的僅為民法通則司法解釋第51條，其規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認(rèn)定入伙無效?！睉?yīng)該說民法通則解釋第51條的規(guī)定相當(dāng)明確，其規(guī)范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題，落腳點于合伙問題，即該增加的合伙人是否已經(jīng)進入了合伙組織體中，而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額的合同的效力問題，系兩個不同的法律關(guān)系，不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題，法律未有明確的規(guī)定，即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和類推適用
臺灣地區(qū)民法第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”?！暗?條規(guī)定具有兩個意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明訂補充漏洞的方法。所謂法律漏洞，系指關(guān)于某一個問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言。”法律漏洞最重要分類方法是將其分為兩種，即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞，指關(guān)于某項法律問題，法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計劃，應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言法律漏洞，除前述的公開漏洞外，尚有所謂隱藏漏洞，即關(guān)于某項規(guī)定，依法律之內(nèi)在目的性及規(guī)范計劃，應(yīng)消極地設(shè)有限制，而未設(shè)此限制?！蹦康男韵蘅s，最具啟示性的例子，是《婚姻法》第21條關(guān)于子女贍養(yǎng)父母義務(wù)的規(guī)定?！痘橐龇ā返?1條第1款規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?！奔偃缱优俏闯赡耆?，自己尚需依仗父母撫養(yǎng)，如何要求其有贍養(yǎng)扶助父母義務(wù)。因此《婚姻法》第21條的規(guī)定存有法律漏洞，需進行目的性限限縮，將法條的子女應(yīng)該限縮為成年子女，如此始利于保護為成年子女利益。目的性擴張，限于篇幅，不再舉例。
“所謂類推適用，系指法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之類型。”法律有公開的漏洞存在的時候，首要考慮有沒有其他法律規(guī)范可以類推適用（其次考慮創(chuàng)造性補充）。
（一）可否類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定
普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業(yè)法的規(guī)定？“類推適用首先系探求某項法律規(guī)定的規(guī)范目的，其次則在判斷是否基于“同一法律理由”，依平等原則類推及于其他法律所未規(guī)定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護的界限，他方面并作為認(rèn)定法律漏洞是否存在的依據(jù)”。
《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人?！痹摋l規(guī)定，區(qū)分了兩種情形，即轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額時候，合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉(zhuǎn)讓兩種情形。合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額，因為其他合伙人享有優(yōu)先購買權(quán)，故須通知其他合伙人是否優(yōu)先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的，除非合伙協(xié)議另有約定，必須經(jīng)其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業(yè)合伙人的相互信任性，而作出的強制規(guī)定，從反面上來講，如果合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在企業(yè)的財產(chǎn)份額，不需要經(jīng)過其他合伙人同意話，那么勢必會導(dǎo)致合伙人不信任的人進入合伙之中，這違反了合伙的本質(zhì)。那么普通合伙與企業(yè)法規(guī)定的商事合伙就合伙份額轉(zhuǎn)讓的規(guī)定事項是否應(yīng)該是相類似？毋庸置疑是相類似。首先，普通合伙，雖然是民事合同一種，法律也沒有將他們規(guī)定一種法律主體，并承擔(dān)民事責(zé)任，但不能否認(rèn)的是它仍然應(yīng)該是聯(lián)合體的一種，不能因為法律沒有承認(rèn)其為法律主體的身份，即對這種組織的身份予以否認(rèn)，否認(rèn)其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規(guī)定合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意，其是為了保證合伙組織的穩(wěn)定和彼此的信賴關(guān)系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢？當(dāng)然需要，普通合伙與商事合伙唯一區(qū)別是，商事合伙進行了登記，進行了公示，其他人可以了解合伙人的情況，而普通合伙相對其他人來說是隱秘的，但是內(nèi)部關(guān)系，普通合伙與商事合伙沒有本質(zhì)的區(qū)別。
另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否，在價值判斷上存有問題，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額不需要經(jīng)過其他合伙人的同意。那么，這會對導(dǎo)致普通合伙有什么后果？與商事合伙一樣，其合伙人不信任的人會進入普通合伙之中，破壞了普通合伙，也破壞了普通合伙的本質(zhì)。因此從法律的規(guī)范目的來看，相類似者，應(yīng)作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓其合伙份額，在法律存有漏洞時候，可類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定，即必須取得其他合伙人的同意，當(dāng)然這兒是法律構(gòu)成要求的類推適用。如果未經(jīng)其他合伙人同意，合伙協(xié)議也沒有另外約定的情況下，即違反了該法律的規(guī)定，而這個規(guī)定是強制性規(guī)定，故應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效。
（二）可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定
民法通則司法解釋第51條規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認(rèn)定入伙無效。條文規(guī)定增加合伙人，需經(jīng)全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的，從上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，從立法母的以及價值上衡量，與增加合伙人具有類似性，應(yīng)當(dāng)相類似事情相同處理，允許類推適用。
（三）兩種類推適用的比較
上述兩種類推適用，各具有優(yōu)、缺點。類推適用合伙企業(yè)法，具有法律條文明確，一目了然的特性，缺點是合伙企業(yè)法系規(guī)范合伙企業(yè)的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定，優(yōu)點是該司法解釋的條文是規(guī)范普通合伙的，并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額從合伙角度觀察，也確實具有類似性。缺點是條文不如合伙企業(yè)法表述的這么明確，而且也還是司法解釋的規(guī)定。筆者認(rèn)為在有法律可以類推適用的時候，應(yīng)該在位階上先類推適用法律的規(guī)定，而且本案中，合伙企業(yè)法的規(guī)定更加明了，更加利于類推適用。
五、結(jié)論
法律規(guī)范時有模糊之處，必須經(jīng)由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候，須補充法律漏洞，補充法律漏洞的方法，計有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創(chuàng)造性補充四種。
信息化的迅猛發(fā)展必然也會給網(wǎng)絡(luò)信息安全帶來隱患，找到影響原因所在，才能更有利于保障公民或相關(guān)組織的合法權(quán)益。
(一)網(wǎng)絡(luò)信息傳播快速的風(fēng)險
報紙、廣播、電視等傳遞信息都不及網(wǎng)絡(luò)。很多社會負(fù)面問題都是通過網(wǎng)絡(luò)傳播才得以處理。但網(wǎng)絡(luò)上也會以訛傳訛，導(dǎo)致相關(guān)人員合法權(quán)利受到侵害，如民生花園搶劫案等。如此快速的傳播途徑，如監(jiān)管不到位，必然影響到人們的正常生活。在網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展的今天，有些人不經(jīng)意間就會遭受到被網(wǎng)絡(luò)攻擊帶來的苦惱和傷痛，甚至有些走不出這一陰影而導(dǎo)致生命喪失。所以，在享受網(wǎng)絡(luò)信息傳播迅速捷徑時，也要充分注意到其帶來的風(fēng)險。
(二)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)漏洞存在的危害
經(jīng)濟社會的發(fā)展對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的依賴程度勢必越來越高，且同時，網(wǎng)絡(luò)攻擊發(fā)生頻率也必然越來越高;雖然安全專家們正極力對付日益強大的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)漏洞威脅，但攻擊者們總會擁有更為先進工具和更為尖端技術(shù)，有的攻擊者甚至能做到逃避尖端防衛(wèi)系統(tǒng)的監(jiān)視和檢測，從網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全管理角度來看，網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全形勢正日趨嚴(yán)峻。
(三)網(wǎng)絡(luò)信息安全法制建設(shè)滯后的風(fēng)險
網(wǎng)絡(luò)信息安全法律制定滯后，導(dǎo)致執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象的發(fā)生。如對病毒制造者及其惡意傳播者、公然進行網(wǎng)絡(luò)攻擊者無法及時量罪定刑，也無法及時有效地保護相關(guān)受害者。如何保護網(wǎng)絡(luò)信息安全，是法律工作者必須從法律層面上思索的重要問題。如，對搜索引擎服務(wù)提供商“競價排名”或者“關(guān)鍵詞廣告”，現(xiàn)行《中華人民共和國商標(biāo)法》及其配套司法解釋對這種行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)未作明確規(guī)定，由此競價排名導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案件糾紛的頻發(fā)，但審判結(jié)果卻差異紛呈，導(dǎo)致電商企業(yè)的無所適從。
二、加強網(wǎng)絡(luò)信息安全法制建設(shè)
如何在網(wǎng)絡(luò)化、信息化發(fā)展迅速的時代潮流中占有一席之地，加強網(wǎng)絡(luò)信息安全法制建設(shè)是一項必要的措施。
(一)在法律約束下發(fā)揮好網(wǎng)絡(luò)信息傳播快速的功能
在社會主義核心價值觀指導(dǎo)下，既要利用好網(wǎng)絡(luò)傳播快速的作用，又要善于保護自己合法權(quán)益不受侵害。“網(wǎng)絡(luò)快餐”固然“美味可口”，但“吃撐了”或“吃歪了”都不是好事。信息時展帶來的豐盛成果，可謂觸及到地球的每一個角落，不以訛傳訛，不盲目信任網(wǎng)友，保持一顆純凈的心，遵守信息法律法規(guī)和信息道德，才能在網(wǎng)絡(luò)的海洋中任意遨游。
(二)克服網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)漏洞危害，營造良好的網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境
惡意公布或售賣漏洞的行為屬于黑客攻擊行為的幫助行為，必須對行為人按照黑客犯罪的從犯進行定罪量刑。但在實踐過程中，由于幫助犯的故意僅限于直接故意，如惡意公布漏洞的行為作為后續(xù)實行犯的幫助行為，則很難被認(rèn)定為共犯，因為該行為人公布雖然是惡意的，但對于后續(xù)的行為往往只是一種蓋然性認(rèn)知;對于非惡意的漏洞挖掘和公布行為，如白帽黑客發(fā)掘漏洞并告知廠商換取報酬或者通過烏云等網(wǎng)絡(luò)安全漏洞平臺予以公開的行為，我國現(xiàn)行法律法規(guī)尚無針對性的界定。這方面有待國家盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)，以更好的打擊網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)漏洞行為。對于個人和組織來說，經(jīng)常性的掃描漏洞，通過一些殺毒軟件予以清除漏洞是必備的上網(wǎng)手段。
(三)建立健全網(wǎng)絡(luò)信息安全相關(guān)法律法規(guī)
關(guān)鍵詞： 類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法
傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然，在不同的法學(xué)領(lǐng)域，類推制度所處的地位是不同的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度只能適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，基于對法的安定性價值的強調(diào)，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應(yīng)該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認(rèn)為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實的，是不容否認(rèn)的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學(xué)界同仁。
一、行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實存在
依法行政的前提是作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”的存在，但擔(dān)負(fù)著框定行政機關(guān)之行為范式的“法”卻往往由于諸多社會條件的限制，而無法及時地生成，以至行政機關(guān)在基于社會的內(nèi)在需求而實施行政管理的時候，缺乏必要的行為準(zhǔn)據(jù)?；谏鲜銮閯莸拇嬖冢瑒荼厥剐姓C關(guān)處于一種極度尷尬的境地：如果固守“依法行政”的剛性法則，無法即不行政的話，則社會內(nèi)在的被管理需求就難以得到滿足，從而使其墮入有可能存在的無序狀態(tài)；反之，如果行政機關(guān)因應(yīng)社會的內(nèi)在需求，基于自由裁量權(quán)的正當(dāng)性存在而在無“法”的前提下實施行政管理的話，又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對方的相關(guān)權(quán)益。誠然，比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權(quán)存在之正當(dāng)性而帶來的恣意行政的風(fēng)險，然而，問題的癥結(jié)在于：作為削減自由裁量之恣意風(fēng)險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發(fā)揮要件的，該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發(fā)動并施加影響的基礎(chǔ)。作為一種現(xiàn)實，我們可以發(fā)現(xiàn)，該原則發(fā)揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的；也就是說，作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”并不象比例原則所“期待”的那樣是不存在的，而是現(xiàn)實地擺放在那里的，由此也就堵斷了行政機關(guān)實施法外裁量的入口，比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。當(dāng)然，作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”的存在形式并不絕對一貫地是直接的，在有些情形下，是以間接形式存在的。也就是說，依據(jù)法律之內(nèi)涵目的，原本應(yīng)該對相關(guān)事項做出直接的規(guī)定，但是由于諸多方面的原因，實定法沒有完全體現(xiàn)法律的原初意圖，從而使法律呈現(xiàn)出“不完全性”
（注：現(xiàn)代法學(xué)理論普遍認(rèn)為，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學(xué)者磯村哲的觀點，所謂法律漏洞，是指實定法上反于法律意圖之法律不完全性。（磯村哲.現(xiàn)代法學(xué)講義，有斐閣，第99頁。轉(zhuǎn)引自梁彗星.民法解釋學(xué)［M］.法律出版社，1995：247。）套用德國學(xué)者Larenz的說法，就是出現(xiàn)了法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)［1］，說到底，就是出現(xiàn)了法律漏洞。必須指出的是，此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態(tài)是不能等同的。就前者而言，它是指法律意圖規(guī)范但卻未直接規(guī)定的不圓滿狀態(tài)；也就是說，法律對相關(guān)問題沒有作出直接的規(guī)定，但法律對此所持的態(tài)度卻可以從其對關(guān)涉其他問題的規(guī)定中體現(xiàn)出來；就后者而言，一般是指法律體系中不存在任何關(guān)涉相關(guān)問題的直接或者間接的規(guī)定。針對前后兩者所處的不同境況，行政機關(guān)所能采行的相應(yīng)的因應(yīng)措施就顯見得不甚相同。針對后者，行政機關(guān)在相當(dāng)多的場合，可以裁量決定相應(yīng)的行政處置措施；針對前者，行政機關(guān)更多地應(yīng)該考慮的是如何填充法律漏洞的問題，而不是自由裁量決定相關(guān)措置的問題。畢竟，法律之原初理念中蘊涵著對相關(guān)問題進行規(guī)定的沖動，行政機關(guān)的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖，更何況，法律對相關(guān)問題的間接規(guī)定依然存在。如是以來，就產(chǎn)生了對法律漏洞的填充問題。（注：從歷史的角度來看，19世紀(jì)的概念法學(xué)和自然法學(xué)派片面強調(diào)法的安定性價值，期望立法機關(guān)制定出包羅萬象、邏輯嚴(yán)密、
清晰明確的法律，否認(rèn)法律漏洞的存在。20世紀(jì)自由法運動興起以后，正義價值開始取代安定性價值成為法的首要價值目標(biāo)，人們開始正視和承認(rèn)法的漏洞的存在。迄至今日，現(xiàn)代法學(xué)理論一般認(rèn)為，由于立法者自身認(rèn)識和能力的限制以及語言的局限性，立法者不僅不能預(yù)見社會不斷發(fā)展變化，就是預(yù)見了也不能周詳和毫無矛盾地對所有事項予以規(guī)范。法律漏洞的存在是現(xiàn)實的，有漏洞就必須有補充，否則，法律所擔(dān)負(fù)之規(guī)范人際關(guān)系、協(xié)調(diào)各種利益沖突、維護社會公平正義以及法律秩序的目的就無法得到實現(xiàn)。）德國學(xué)者Larenz認(rèn)為，法律漏洞的補充方法主要有類推適用、目的論限縮以及其他基于目的考量對法律文本的修正（主要為目的論的擴張），其中主要的漏洞補充方法是類推適用。通過類推，行政機關(guān)可以比照適用與處理相關(guān)問題最為接近的法則，在不違背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原則，對相關(guān)問題作出審慎的處理。這不僅符合20世紀(jì)以來之法學(xué)對自由與正義的執(zhí)著追求理念，而且也不違反類推制度存在的時空規(guī)則。
（注：關(guān)于這一點，筆者在下文再做詳細(xì)闡述。）
案例指導(dǎo)制度是我國司法改革中的助推劑，它是能夠保證公正司法的重要措施，能夠規(guī)范法官自由判決的權(quán)利,保障裁判的統(tǒng)一權(quán)利，保障法律能夠準(zhǔn)確且適用。案例指導(dǎo)的建立要和司法解釋制度相結(jié)合共同促進發(fā)揮統(tǒng)一裁判尺度，保障法律嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確的功能。要建立案例指導(dǎo)制度就要明確指導(dǎo)性案件的效力，通過對案件的識別來建立案件和指導(dǎo)案件間的相似性。本文旨在對我國民事訴訟中理論和實踐下的案例指導(dǎo)制度的建立和研究。
關(guān)鍵詞
民事訴訟；案例；指導(dǎo)制度；司法公正
一、我國指導(dǎo)性案件的產(chǎn)生
指導(dǎo)性案件就是由最高人民法院以確定而且的、審判范圍面向全國法院、有指導(dǎo)性的執(zhí)行工作的案例。對于法律來講，最重要的是看是否適用于法律，而指導(dǎo)性案件就是能夠推動司法公正和適用的重要措施。要規(guī)范司法裁判和保障法律能否適用，就要依據(jù)指導(dǎo)性案件。指導(dǎo)性通過借鑒兩大法系的經(jīng)驗和成果，在具體案件中的許多問題進行的探討研究，總結(jié)經(jīng)驗，得出結(jié)果。案例指導(dǎo)制度就是相對于判例法下的一個概念，判例法的法律效力不同于兩大法系，但是兩大法系也都沿用了判例制度。兩者都相互依存，密不可分的兩個整體。最高人民法院采用指導(dǎo)性案件就是因為在現(xiàn)行的司法制度和立法體系中的特征，才確定了法院的案例不能成為法律。不僅符合我國的實際情況，還明確了指導(dǎo)性案例的地位和作用。從建國時期開始，一直以來最高人民法院就非常重視案例的指導(dǎo)工作。上世紀(jì)，最高人民法院刑事的案例，將指導(dǎo)性的案例司法改革作為一種重要的任務(wù)提出來并且要實施起來。為了推進案例指導(dǎo)制度，要求建立社會主義法律體系。案例指導(dǎo)制度解決了裁判的統(tǒng)一問題。
二、案例指導(dǎo)制度的作用
（一）將法律適用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一所謂的統(tǒng)一是指法制統(tǒng)一性。不管是在不同的地方、不同審級的法院，都要對一些特定的法律解釋進行統(tǒng)一。然后法官要不斷尋找最佳的法律解釋做出結(jié)論，還要依據(jù)得出的結(jié)論進行裁判。這樣不僅適用于法律的統(tǒng)一，還能在有爭議情況的時候做到充分合理的處理。其實在實際案例中，有很多突發(fā)的問題，會出現(xiàn)同一件案子不會有同一種解決的辦法，也會出現(xiàn)同一種解法不同解釋的現(xiàn)象，這就造成了當(dāng)事人缺乏對裁判的合理預(yù)期，就會對司法產(chǎn)生不好的影響。雖然一些司法解釋能解決一些問題，但是在對于解釋一些抽象性和非具體不正式的問題的時候，可以通過指導(dǎo)性案件給予裁判正確的指導(dǎo)。裁判可以參照指導(dǎo)性案件來處理類似的案件，這些指導(dǎo)性案例可以在全國范圍內(nèi)同類案件作為參照指導(dǎo)司法工作。
（二）優(yōu)化法律適用的過程法官的行為是尤為重要的，要求要規(guī)范法官的裁判活動。在方法上就有三個環(huán)節(jié)：小前提的確定、大小前提的連接、大前提的尋找。在每個環(huán)節(jié)中要按照一定的規(guī)則和步驟等，才能保障裁判的公正性。在從事裁判活動的方法上也要遵循嚴(yán)格的過程指導(dǎo)和步驟，還要在方法和步驟上形成共同的意識。從這樣看來，方法論就在審判實踐的普遍適用。在審理案件的時候，法官可以根據(jù)指導(dǎo)性案件和實際案件所擁有的相似性，可以參照判決，這樣就減少了很多不必要的過程。雖然指導(dǎo)性案件具有典型性、正確性、示范性等特點，為法官節(jié)省了許多工作，可以為法官減輕負(fù)擔(dān)。但是，法官必須要通過尋找可以適用的案件，才能對案件進行正確處理。指導(dǎo)性案件還為法官簡化了連接的過程，法官不必多次對案件進行連接過程的論證。
（三）有效填補法律的漏洞指導(dǎo)性案例制度作為適應(yīng)我國轉(zhuǎn)型時期社會對司法的有效制度。在社會轉(zhuǎn)型初期，雖然立法推動制定的進程，但是期間也會出現(xiàn)很多問題和矛盾。然而為了維護它的權(quán)威和穩(wěn)定，為了解決這樣的糾紛，法官就應(yīng)該在法的續(xù)造方式的基礎(chǔ)上尋找大前提，給予法官填補法律漏洞的自由裁量的權(quán)力，自然法官的主觀性和隨意性就會融入到法律適用過程，所以這樣就很難保證以后出現(xiàn)類似問題類似處理的現(xiàn)象。可以為法官填補法律漏洞提供建議和指導(dǎo)。所以指導(dǎo)性案例是法官正確填補法律漏洞的導(dǎo)向。
（四）規(guī)范法官的裁判活動在裁判過程中，法律具有自由裁量的權(quán)力。就算立法上的規(guī)定是有多清晰和細(xì)致，也不能限制法官的裁量空間。還因為我國現(xiàn)在的法律都是比較抽象和原則的，所以在使用法律中，會留下很大的自由裁量空間給法官。沒有一個正確的方法進行指導(dǎo)。所以指導(dǎo)性案例就可以規(guī)范法官的裁判活動，保持了裁判的統(tǒng)一性。
（五）加深裁判的論證整個法律使用過程中始終都是要通過小前提和大前提的運用，才能得到穩(wěn)妥的結(jié)論。法律論證也是作為一個法律人員內(nèi)心判斷表露出來的過程。理由越充分裁判活動也就越開明，還能使公眾對裁判公正性的理解。作為裁判的說理論據(jù)，指導(dǎo)性案例是由最高人民法院討論決定的，本身就具有法律指導(dǎo)裁判的作用，所以指導(dǎo)性案件是重要的依據(jù)。如果指導(dǎo)性案件和裁判案件有著高度的相似度，此時法官就要實際情況改變結(jié)論，還要進行充分的論證，才能更好的處理類似案件。
三、我國案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀
在最高人民法院的文件中明確要求“要完善和建立案例指導(dǎo)制度”,是因為在實際案例中指導(dǎo)制度的建設(shè)依然有許多問題出現(xiàn)。例如：司法解釋權(quán)不清晰、審級制度不健全、判決書論證不完整等等。所以現(xiàn)在最大的問題不是要糾纏于類似問題，而是要找到如何解決和晚上案例指導(dǎo)制度的方法。
（一）司法解釋配置不恰當(dāng)在民事訴訟中，許多都認(rèn)為最高人民法院才應(yīng)該具有司法解釋的權(quán)力，然而一些地方各級人民法院就沒有這種權(quán)利，這就嚴(yán)重阻礙我國案例指導(dǎo)制度的研究發(fā)展。最高人民法院對于司法解釋都太過于抽象。通常情況下，涉及法律解釋就要對案件事實解釋，并不是在裁判解釋的范圍內(nèi)想象的或則不切實際的案件。在需要使用法律解決案件的時候，在將法律規(guī)定的和某個實際案件相結(jié)合聯(lián)系起來，這樣才會產(chǎn)生法律解釋的問題。我國已經(jīng)的民事司法解釋在我國立法中都不是很完整、漏洞普遍存在、法律規(guī)定太過于原則?？偨Y(jié)這些問題一些司法解釋就發(fā)揮了它的作用，有利于補充法律，規(guī)范規(guī)則，填補漏洞。目前的法律都是把司法解釋權(quán)當(dāng)作一種機關(guān)權(quán)力進行配置的，只由最高人民法院作為一個機構(gòu)，所以法官本人只需按照對主流思想的膜拜和追隨。對于法官而言，他們的智慧不是用來創(chuàng)造先例，只是對案件審理進行一個執(zhí)行的作用。法官一般情況是不會具有和不行使法律的解釋權(quán)，這樣就缺乏了一種對具體案件進行充分思考和推理的過程，只是單純按照指示執(zhí)行解釋權(quán)，太過于機械化，而不對具體問題具體分析。這就阻礙了建立案件指導(dǎo)制度的進程。
（二）審級制度不健全目前我國的上下級工作關(guān)系歸納為批復(fù)式，就是等級低的法院在法律問題而言要向等級高的法院請示，得到批準(zhǔn)后才會回答問題。這樣以來，就存在嚴(yán)重的依賴作用，影響下級法院單獨審判。所以我國就應(yīng)該改變這種審級制度。將兩審改為三審終審制，對一些符合條件的案件進行三審終審制。這樣就可以保證新型案件處理的質(zhì)量。
（三）判決書論證不完整現(xiàn)在法院判決書的內(nèi)容都太過于簡單，許多的判決理由都是嚴(yán)重缺乏。盡管有些判決書也會對事實進行敘述、法律根據(jù)和司法判斷，但是仍然缺乏充分的論證和推理。簡單的判決理由不能和案例指導(dǎo)制度要求的充分理由相接近，這就阻礙案例指導(dǎo)制度的建立。這種判決書會影響法院的審判效率。
（四）沒有建立規(guī)范的指導(dǎo)性案例匯編機制雖然目前我國了一些案例，但是這些案例都是通過公報編輯委員會改編的判決原文，這些明顯就不符合一件完整的判決原文構(gòu)成的原始條例，難以滿足指導(dǎo)性原則的要求，更不利于體現(xiàn)我國指導(dǎo)性案件的完整性和全面性。
四、在民事訴訟中的指導(dǎo)性案例的方法
（一）法律解釋法律解釋的方法就是指導(dǎo)性案例中兼顧法律解釋方法運用要求。因為法律解釋的基礎(chǔ)就是解釋方法，這就體現(xiàn)了在進行法律解釋的時候有了更多的可以選擇的方法。理論研究方法的探索道路極其重要，所以要不斷地探索和挖掘，給法官進行法律解釋活動的時候提供有效的分析工具，還要對解釋方法的選擇加以規(guī)劃。讓法律解釋不會偏離本應(yīng)該走向的目標(biāo)。還要合理規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，在承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的同時也要研究怎樣有效的解決疑難問題。通過嚴(yán)格規(guī)范審判程序、注重基本原則和實現(xiàn)審判公開的目標(biāo)，這樣就會限制指導(dǎo)性案例制度對法官自由裁量的權(quán)力。
（二）填補漏洞一些法律漏洞不單單是指案件裁判在三段論下的缺失，如果要填補漏洞就要尋找裁判的依據(jù)。一是尋找法外淵源作為裁判依據(jù)；二是改造實證法規(guī)范填補漏洞。在相應(yīng)的案件形成后，對司法裁判造成了很多困擾時，沒有必要太過于探索法律漏洞的問題，只需要參照指導(dǎo)性案件進行裁判就可以了。在缺少“法的計劃”中，要求法官要依照法律的必要性，事物的本質(zhì)和倫理性原則進行思考。通過隊自身體系的完善和法律修改進行調(diào)整從而來完成指導(dǎo)性案例的法律漏洞填補的任務(wù)。在規(guī)范制定的過程中，指導(dǎo)性案例經(jīng)驗指導(dǎo)和案例推動的左右都是同樣重要的。
（三）補充價值在法律解釋中要以評價性原則隊法律概念和一般規(guī)則的原則進行補充。要隨著時代的變化而改變倫理觀念，能使法律跟上時代的進步和潮流，通過實踐來規(guī)范它的功能。在一些需要評價性的補充法律概念的條款中多少都會有一些個案要引進法外價值，這就說明了法內(nèi)的價值補充要適應(yīng)于現(xiàn)在社會的倫理價值和秩序，要用規(guī)范和公平公正的原則進行案例指導(dǎo)制度的建設(shè)。
五、結(jié)語
綜上所述，目前具有中國特色的案例指導(dǎo)制度也逐漸開始轉(zhuǎn)型。在民事訴訟中除了要解決民事糾紛還要解決商業(yè)經(jīng)濟糾紛，所以這就要求我們要在民事訴訟領(lǐng)域中完善建立健全指導(dǎo)性案例制度，充分發(fā)揮作用來解決民事訴訟中存在的問題。
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關(guān)鍵詞：保賠保險 保賠協(xié)會 立法完善
一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
