發(fā)布時(shí)間：2022-06-23 08:31:07
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：涉美婚姻；法律思考；比較研究
中美婚姻法律制度的差異，中美不同的歷史文化背景，勢(shì)必對(duì)締結(jié)涉美婚姻產(chǎn)生障礙，許多法律層面的實(shí)務(wù)性問題需要認(rèn)真把握。
一、中美法律關(guān)于結(jié)婚規(guī)定之異同
(一)結(jié)婚條件的異同
美國(guó)1970年通過的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)規(guī)定，寫作英語(yǔ)論文結(jié)婚必須具備以下條件：第一，必須是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。如果一方由于無智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物質(zhì)的作用而沒有能力表示同意，或一方是在暴力或脅迫下，或在有關(guān)婚姻的重大問題上受到欺騙的情況下，所締結(jié)的婚姻無效。第二，結(jié)婚必須達(dá)到法定婚齡。年滿l8周歲可以結(jié)婚。年滿16周歲的未成年人，獲得其父母或監(jiān)護(hù)人或法庭的許可后，也可以結(jié)婚。第三，結(jié)婚的三種禁止條件：①一方尚未離婚的，禁止結(jié)婚；②直系血親之間、兄妹或姐弟之間禁止結(jié)婚；③伯父、叔父、舅父與侄女、外甥女之間或姑母、姨母與侄子、外甥之間禁止結(jié)婚。除此之外，美國(guó)許多州還規(guī)定了其他禁止結(jié)婚的條件，主要包括：同性不得結(jié)婚；堂(表)兄妹之間、堂(表)姐弟之間不得結(jié)婚；直系姻親之間不得結(jié)婚；患有性病者不得結(jié)婚等。
我國(guó)《婚姻法》規(guī)定結(jié)婚必須具備三個(gè)條件：第一，結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。這一條與美國(guó)法律規(guī)定基本相似，體現(xiàn)了婚姻自由的立法精神。第二，結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)。這一條比美國(guó)法律規(guī)定的結(jié)婚年齡要晚一些，符合中國(guó)控制人口過快增長(zhǎng)的國(guó)情。第三，禁止條件：①直系血親和三代以內(nèi)旁系血親不得結(jié)婚。②患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的人不得結(jié)婚。這比美國(guó)法律規(guī)定更加寬泛、更加完備，充分考慮了優(yōu)生優(yōu)育的立法原則。
(二)結(jié)婚程序的異同
美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，結(jié)婚必須經(jīng)過法定程序。①結(jié)婚申請(qǐng)。②結(jié)婚批準(zhǔn)。③結(jié)婚準(zhǔn)備期與結(jié)婚批準(zhǔn)有效期，該法第204條規(guī)定，除法庭命令自簽字時(shí)起即生效的情況之外，在本州內(nèi)結(jié)婚的批準(zhǔn)在簽字之日起三天后開始生效，有效期為180天。即當(dāng)事人必須在結(jié)婚申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)以后的第3天到第183天這一期間內(nèi)舉行結(jié)婚儀式，否則須重新辦理結(jié)婚登記。④舉行結(jié)婚儀式，該法第206條規(guī)定，舉行結(jié)婚儀式的方式多種多樣，但不得采取私人性質(zhì)的結(jié)婚儀式。也就是說，結(jié)婚的男女須在牧師等神職人員、法官或政府官員面前依法舉行婚禮。
我國(guó)《婚姻法》第八條規(guī)定，要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。相對(duì)美國(guó)法律規(guī)定而言。我國(guó)法定的結(jié)婚程序相對(duì)簡(jiǎn)單，既不需要結(jié)婚準(zhǔn)備期與結(jié)婚批準(zhǔn)有效期，舉行結(jié)婚儀式也不是必經(jīng)的法定程序。
(三)無效婚姻和可撤銷婚姻的異同
美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，下列四種情形宣告婚姻無效：第一，非真實(shí)意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或雙方未達(dá)到法定婚齡的婚姻；第四，屬于法律禁止結(jié)婚的婚姻。另外，美國(guó)法律還規(guī)定虛假婚姻為無效婚姻。虛假婚姻多數(shù)發(fā)生在移民領(lǐng)域，即美國(guó)之外的公民欲通過與美國(guó)公民結(jié)婚而移民美國(guó)。美國(guó)法律規(guī)定了兩種可撤銷婚姻的狀況：一方精神或身體不健全的婚姻；一方受脅迫的婚姻。
我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，以下四種情形婚姻無效：重婚的；有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚齡的。沒有虛假婚姻屬無效婚姻的規(guī)定。關(guān)于可撤銷婚姻，我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。因此，中國(guó)可撤銷婚姻的情況限于受脅迫一種，性無能及拒絕性生活不能成為婚姻可撤銷的法定理由，僅作為認(rèn)定夫妻感情是否破裂的參考依據(jù)。
二、中美法律關(guān)于離婚規(guī)定之異同
(一)離婚理由的異同。美國(guó)<統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》
將“婚姻關(guān)系無可挽回的破裂”這一無過錯(cuò)理由作為離婚的唯一理由。寫作留學(xué)生論文但到目前大多數(shù)州實(shí)行的是有過錯(cuò)與無過多相結(jié)合的離婚制度。美國(guó)法律規(guī)定了三種無過錯(cuò)離婚理由：第一，分居。指婚姻當(dāng)事人依法解除同居義務(wù)但仍然保持婚姻關(guān)系的法律制度。第二，不和諧。指當(dāng)事人達(dá)到不可能維持正常的同居生活以及婚姻關(guān)系。第三，婚姻關(guān)系無可挽回的破裂。
一般指婚姻雙方因無法協(xié)商的差異而造成破裂，導(dǎo)致不能恢復(fù)的程度。規(guī)定了四種有過錯(cuò)離婚理由：通奸；虐待；遺棄；其他各種離婚理由，如重婚、不人道、、有罪判決、酗酒、吸毒、惡疾等。
我國(guó)《婚姻法》三十二條規(guī)定，有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：重婚或有配偶者與他人同居的；實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；因感情不和分居滿二年的；其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。同時(shí)，還對(duì)現(xiàn)役軍人離婚、女方懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)的離婚作出了特別規(guī)定。
這些規(guī)定符合我國(guó)國(guó)情，體現(xiàn)了有過錯(cuò)離婚理由與無過錯(cuò)離婚理由相結(jié)合的立法精神。
(二)離婚程序的異同。在美國(guó)，離婚必須通過法庭進(jìn)行，不能從婚姻登記管理機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)，即使雙方一致同意離婚，也要法庭裁判。美國(guó)法院一般只有在無過錯(cuò)離婚的案例中，才適用調(diào)解程序，但對(duì)于涉及子女監(jiān)護(hù)和探視問題，一般都進(jìn)行調(diào)解。美國(guó)法律規(guī)定了離婚抗辯制度，所謂離婚抗辯，又稱離婚的限制或阻卻離婚的事由，指一方配偶即使有離婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院應(yīng)據(jù)此理由不準(zhǔn)離婚，也被稱作被告在離婚訴訟中有權(quán)提出抗辯，以阻止離婚的判決。
我國(guó)法律規(guī)定解除婚姻關(guān)系的途徑有兩種：協(xié)議登記離婚與單方訴訟離婚。對(duì)于離婚合意的雙方當(dāng)事人，可以到一方戶口所有地的婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚登記，不必到法院辦理。第二種途徑，是適用于一方不同意離婚而一方堅(jiān)持離婚的當(dāng)事人之間，可以通過一方向法院提起離婚訴訟的方式解除婚姻關(guān)系。與美國(guó)婚姻家庭法相比，我國(guó)離婚程序顯得簡(jiǎn)潔而具有原則性和靈活性，但法條規(guī)定比較抽象，操作更多依賴最高人民法院的司法解釋。
(三)離婚后果的異同。美國(guó)法律大體規(guī)定了四個(gè)方面的離婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的變更和子女的監(jiān)護(hù)。關(guān)于子女監(jiān)護(hù)，<統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條規(guī)定，法院應(yīng)使有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)的決定符合子女的最大利益，要考慮的因素有：父母一方或雙方在監(jiān)護(hù)問題上的愿望；子女在監(jiān)護(hù)人選問題上的愿望；子女與父母一方或雙方，其兄弟姐妹及其他對(duì)子女最大利益有影響的人相互之間的作用和關(guān)系；子女對(duì)家庭、學(xué)校和居住地的適應(yīng)；所有有關(guān)監(jiān)護(hù)關(guān)系者身心健康狀況。第二，財(cái)產(chǎn)上的后果。主要是對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割、扶養(yǎng)費(fèi)的給付等。關(guān)于共同財(cái)產(chǎn)的分割，法律規(guī)定，結(jié)婚后雙方獲得的所有財(cái)產(chǎn)均為共同財(cái)產(chǎn)，雙方對(duì)共同財(cái)產(chǎn)均享有不可分割的一半利益。同時(shí)，美國(guó)廣泛實(shí)施婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議，幾乎所有的州均允許夫妻雙方在離婚前就財(cái)產(chǎn)處理自行達(dá)成協(xié)議并簽署相關(guān)協(xié)議書，內(nèi)容包括共同財(cái)產(chǎn)如何分配、債務(wù)債權(quán)的承擔(dān)等，但離婚協(xié)議須經(jīng)法院審查批準(zhǔn)后方能生效。關(guān)于一方對(duì)另一方的扶養(yǎng)，《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，在離婚訴訟或在扶養(yǎng)費(fèi)訴訟中，只要發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人一方離婚后，財(cái)產(chǎn)擁有情況不足以維持其合理的生活需要，并且因撫養(yǎng)子女原因不能工作或即使工作也不能達(dá)到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶養(yǎng)義務(wù)，扶養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額根據(jù)具體的因素考慮。第三，離婚損害賠償?！督y(tǒng)一結(jié)婚離婚法》沒有離婚損害賠償制度規(guī)定，一些州的損害賠償制度是通過判例的形式體現(xiàn)的。第四，子女撫養(yǎng)。美國(guó)法律規(guī)定，父母在離婚時(shí)就子女撫養(yǎng)費(fèi)達(dá)成的協(xié)議，必須符合法律規(guī)定，不可自行約定，否則法院不予認(rèn)定。如何確定撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定要考慮的因素包括：子女的經(jīng)濟(jì)來源；監(jiān)護(hù)父母的經(jīng)濟(jì)來源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身體和感情狀況以及受教育所需要的費(fèi)用；沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的父或母的經(jīng)濟(jì)來源及其生活需要等。
我國(guó)《婚姻法》第三十六條規(guī)定，父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除，離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。這就明確規(guī)定了離婚后子女的身份后果。法律盡管沒有明確規(guī)定離婚雙方之間的身份后果，但在司法實(shí)踐中，離婚雙方從離婚之日起就有了再婚的自由。關(guān)于財(cái)產(chǎn)上的后果，《婚姻法》第三十九條及相關(guān)司法解釋規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的共同財(cái)產(chǎn)一般一人一半，這一點(diǎn)，與美國(guó)相關(guān)法律規(guī)定的原則基本一致。
關(guān)于一方對(duì)另一方的經(jīng)濟(jì)給付，法律規(guī)定了兩種情形：其一是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，《婚姻法》第四十條規(guī)定：夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償；其二是經(jīng)濟(jì)幫助，《婚姻法》第四十二條規(guī)定：離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方商議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這一規(guī)定雖然是經(jīng)濟(jì)幫助，但與“扶養(yǎng)”概念顯然不同。《婚姻法》三十六條規(guī)定，離婚后父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)相關(guān)法律，離婚后對(duì)子女產(chǎn)生的民事責(zé)任依然有連帶賠償?shù)呢?zé)任。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，子女撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，可根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。有固定收入的，一般可按其月總收入的20％至30％的比例支付。這一規(guī)定為離婚家庭的子女特別是未成年子女的生活提供了制度保證。
三、締結(jié)涉美婚姻需要著重考慮的幾個(gè)問題
通過對(duì)中美婚姻法的比較，筆者認(rèn)為，盡管中美婚姻制度有許多共同點(diǎn)，但差異顯而易見，而這些差異源于不同的文化傳統(tǒng)、不同的社會(huì)制度、不同的宗教背景，如果形成沖突，往往難以調(diào)和。因此，締結(jié)涉美婚姻應(yīng)著重考慮以下問題。
(一)心理預(yù)期與現(xiàn)實(shí)反差。俗話說，婚姻不是兒戲，涉外婚姻更應(yīng)慎重。有些人特別是女性對(duì)締結(jié)涉外尤其是涉美婚姻相當(dāng)期待，把和美國(guó)人結(jié)婚與幸?？鞓返韧饋?，有的甚至當(dāng)著炫耀的資本，帶有明顯的功利色彩。事實(shí)上，相對(duì)國(guó)內(nèi)婚姻而言，涉美婚姻的不確定性更高。這主要是缺乏共同的文化傳統(tǒng)，雙方在語(yǔ)言、習(xí)俗、信仰等方面存在較大差異，很難獲得認(rèn)同感和歸宿感，倘若不能逾越這些障礙，就會(huì)發(fā)現(xiàn)與美國(guó)人結(jié)婚并非自己想象的那樣美好，心理預(yù)期與客觀現(xiàn)實(shí)就會(huì)產(chǎn)生落差，其結(jié)果必然是身心疲憊，原來盼望的婚姻很可能會(huì)在痛苦中結(jié)束。
(二)國(guó)籍和永久居住權(quán)。本文前面談到，美國(guó)法律規(guī)定虛假婚姻為無效婚姻，而虛假婚姻主要是針對(duì)涉外婚姻而言的，目的是限制美國(guó)之外的公民通過與美國(guó)公民結(jié)婚移民美國(guó)。美國(guó)移民法案規(guī)定，美國(guó)之外的公民如果想通過婚姻移民美國(guó)，必須在美國(guó)居住相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，一般要求兩年以上。這里有兩種情況：第一，有的人與美國(guó)人結(jié)婚只是一種手段，目的是為了拿到簽證或綠卡，到美國(guó)深造或定居，其結(jié)果往往事與愿違。第二，有的人與美國(guó)人結(jié)婚，本身并沒有移民美國(guó)的故意，但由于方方面面的原因，國(guó)籍和永久居住權(quán)問題遲遲不能解決，導(dǎo)致長(zhǎng)時(shí)間的兩地分居，婚姻基礎(chǔ)勢(shì)必動(dòng)搖。同樣的，美國(guó)人通過婚姻到中國(guó)定居也存在這樣的問題。
(三)締結(jié)婚姻的程序。我國(guó)法律規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。寫作工作總結(jié)因此，第一，如果可能，盡量在國(guó)內(nèi)辦理結(jié)婚手續(xù)。第二，如果在美國(guó)辦理結(jié)婚手續(xù)，要注意幾個(gè)關(guān)鍵問題：①既要熟悉美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》關(guān)于結(jié)婚方面的規(guī)定，又要掌握結(jié)婚對(duì)象所在的州的特殊規(guī)定。②申請(qǐng)結(jié)婚時(shí)，要按照美國(guó)法律的要求，提供齊全的資料，防止申請(qǐng)受阻。③盡量在結(jié)婚批準(zhǔn)有效期舉行婚禮，避免重新申請(qǐng)帶來麻煩。④一定要通過公眾場(chǎng)合舉行正式婚禮，以獲得法律的確認(rèn)和保護(hù)。第三，無論在國(guó)內(nèi)或是在美國(guó)辦理結(jié)婚手續(xù)，最好舉行婚前財(cái)產(chǎn)公證，簽訂婚后財(cái)產(chǎn)分配與處理協(xié)議，這也是保護(hù)自身權(quán)益的有效方式。
(四)離婚風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。權(quán)威部門統(tǒng)計(jì)表明，涉美婚姻離婚風(fēng)險(xiǎn)較高，這既有前面提到的心理預(yù)期難以實(shí)現(xiàn)的問題，也有對(duì)方存在嚴(yán)重過錯(cuò)的問題，還有很重要的一點(diǎn)，就是美國(guó)法律對(duì)離婚的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，即法院確認(rèn)離婚的唯一條件為婚姻已無可挽回地破裂。這就出現(xiàn)了兩個(gè)方面的問題：一是離婚隨時(shí)可能發(fā)生；二是離婚存在風(fēng)險(xiǎn)。第一，定居美國(guó)的婚姻雙方當(dāng)事人不能協(xié)議離婚，因?yàn)槊绹?guó)法律規(guī)定，婚姻的解除必須采用訴訟離婚的方式，不承認(rèn)訴訟外的協(xié)議離婚，所以離婚必須到法院判決。第二，由于適用法律不同及管轄權(quán)爭(zhēng)議等原因，某些當(dāng)事人離婚可能會(huì)困難重重。我國(guó)法律規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人離婚適用受理案件的法院所在地法律，案件管轄適用“原告就被告”原則：“對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄，被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄?！边@就說明，如果涉美離婚案件一旦由美國(guó)法院管轄，且對(duì)方不予配合時(shí)，就有可能成為馬拉松式的離婚訴訟。第三，財(cái)產(chǎn)調(diào)查受到限制，執(zhí)行希望十分渺茫，財(cái)產(chǎn)分割難以落實(shí)，夫妻扶養(yǎng)義務(wù)多數(shù)為空頭支票。第四，子女監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)問題難以協(xié)調(diào)，特別是在離婚后一方回國(guó)定居的情況下，這一問題尤其突出。無論子女判給哪一方，都可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果：有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)沉重，而另一方的探視權(quán)將會(huì)受到損害。如果出現(xiàn)上述情況，建議當(dāng)事人尋求專門咨詢機(jī)構(gòu)或有此專長(zhǎng)的資深律師提供幫助。
參考文獻(xiàn)：
[1]編寫委員會(huì)．婚姻家庭與社會(huì)法[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2005．
[2]編寫委員會(huì)．婚姻司法解釋kg,~l指南[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2006，5．
兩年以上工作經(jīng)驗(yàn) | 男| 25歲（1986年1月1日）
居住地：南京
電 話：138********（手機(jī)）
E-mail：
最近工作 [1年9個(gè)月]
公 司：XX律師事務(wù)所
行 業(yè)：法律
職 位：律師/法律顧問
最高學(xué)歷
學(xué) 歷：本科
專 業(yè)：法學(xué)
學(xué) 校：上海大學(xué)
自我評(píng)價(jià)
擁有豐富深厚的法律專業(yè)知識(shí)，對(duì)于政策具有高度的敏感性，精通各類法律文書的寫作。熟悉合同、公司改制、資產(chǎn)重組、民商訴訟等的程序和規(guī)則。英文能力出眾，表達(dá)能力和溝通能力良好，判斷力、邏輯分析能力強(qiáng)，為人誠(chéng)懇、謙虛，做事仔細(xì)認(rèn)真。
求職意向
到崗時(shí)間： 一周之內(nèi)
工作性質(zhì)： 全職
希望行業(yè)： 法律
目標(biāo)地點(diǎn)： 南京
期望月薪： 面議/月
目標(biāo)職能： 律師/法律顧問
工作經(jīng)驗(yàn)
2010/8—至今：XX律師事務(wù)所 [ 1年9個(gè)月]
所屬行業(yè)：法律
事務(wù)所 律師/法律顧問
1、負(fù)責(zé)各類案件的訴訟和仲裁，為維護(hù)當(dāng)事人的其它合法權(quán)益而采取相關(guān)的法律行動(dòng)；
2、擔(dān)任常年法律顧問，幫助公司和個(gè)人處理日常法律事務(wù)，提供專業(yè)法律意見；
3、幫助建立企業(yè)資信評(píng)級(jí)和債券資信評(píng)級(jí)的法律審核制度和工作規(guī)范；
4、參與商務(wù)談判和糾紛解決，為公司運(yùn)營(yíng)決策提供法律支持；
5、負(fù)責(zé)對(duì)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行法律監(jiān)督，保證公司商業(yè)行為的合理合法性。
---------------------------------------------------------------------
2008/7--2010 /7：XX法律咨詢中心 [ 2年]
所屬行業(yè)：法律
非訴 律師/法律顧問
1、負(fù)責(zé)企業(yè)重大資產(chǎn)重組項(xiàng)目的業(yè)務(wù)；
2、負(fù)責(zé)為公司改制、上市提供法律幫助；
3、負(fù)責(zé)處理包括外商投資事務(wù)、合同管控和評(píng)審、項(xiàng)目談判、投融資、招投標(biāo)、信用管制、內(nèi)部稽核、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及保險(xiǎn)事務(wù)在內(nèi)的各類非訴訟事務(wù)；
4、負(fù)責(zé)研究國(guó)家、地方及行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)及政策，為公司決策提供法律支持；
5、負(fù)責(zé)為公司危機(jī)處理提供關(guān)于法律方面的意見。
教育經(jīng)歷
2004/9--2008 /7 上海大學(xué) 法學(xué) 本科
證 書
2008/7 律師執(zhí)業(yè)證
2007/7 全國(guó)律師資格證書
2006/12 大學(xué)英語(yǔ)六級(jí)
2005/12 大學(xué)英語(yǔ)四級(jí)
法律的階級(jí)性是為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的屬性，是偏向統(tǒng)治階級(jí)利益的特質(zhì)，是法律建立的基本屬性。法律具有階級(jí)性的同時(shí)還具備有一定社會(huì)性，法律階級(jí)性和社會(huì)性兩者之間的相互滲透，形成相互影響、相互作用的關(guān)系，進(jìn)而表現(xiàn)出法律階級(jí)性的整體階級(jí)性特征。法律階級(jí)性作為馬克思法律學(xué)的基本命題，曾是引起諸多關(guān)注的法律學(xué)問題，如今隨著社會(huì)的發(fā)展和時(shí)代的進(jìn)步，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位的環(huán)境影響下，適應(yīng)和促進(jìn)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的法律觀點(diǎn)也逐漸凸顯出來，法律階級(jí)性多被認(rèn)為沒有太大研究?jī)r(jià)值，正逐漸從社會(huì)發(fā)展中淡去。這樣雖然有利于法律的集中研究思路，但在某種程度上缺少了法律的宏觀觀照，缺失法律的根基性。
2階級(jí)性
階級(jí)可以說是一個(gè)歷史概念，所以法律的階級(jí)性也存在著一定的歷史動(dòng)態(tài)性。階級(jí)是生產(chǎn)力不斷發(fā)展的必然產(chǎn)物，具有一定的經(jīng)濟(jì)性底蘊(yùn)。在原始社會(huì)中，由于生產(chǎn)力水平普遍低下，不存在剝削和私有制問題，人和人之間沒有差別，沒有等級(jí)劃分，自然也不可能存在階級(jí)。生產(chǎn)力有了發(fā)展以后，出現(xiàn)了剩余產(chǎn)品，物質(zhì)資源的具體分配就有了等級(jí)差分，成為階級(jí)產(chǎn)生和形成的物資前提。隨著社會(huì)分工和商品交換的不斷擴(kuò)大以及生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展，財(cái)富分配等級(jí)差化越來越明顯，發(fā)展成為一種社會(huì)常態(tài)，此時(shí)就出現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)的私人占有。生產(chǎn)資料的占有者通過自己的資源優(yōu)勢(shì)以暴力形式保障自己對(duì)財(cái)富的占據(jù)，對(duì)無法對(duì)抗組織性暴力的孤立個(gè)人進(jìn)行壓制，從而就形成了生產(chǎn)資料私有制的消極承認(rèn)和被動(dòng)接受，階級(jí)自然而然也就成為歷史上的一個(gè)必然事實(shí)。階級(jí)性就是生產(chǎn)資料所有制決定的意識(shí)組成和政治結(jié)構(gòu)以及維護(hù)有著自身利益的生產(chǎn)資料所有制行為的傾向性。對(duì)于階級(jí)的定義問題，列寧指出，在歷史上社會(huì)生產(chǎn)體系中處于不同層次和地位的集團(tuán)有著不同的生產(chǎn)資料關(guān)系，在社會(huì)勞動(dòng)組織中發(fā)揮的作用也不一樣，因此財(cái)富的具體分配方式和財(cái)富分配數(shù)量也就不相同，階級(jí)也就是這些處于不同地位的集團(tuán)，由于各個(gè)集團(tuán)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的所處的地位不同，一個(gè)集團(tuán)的勞動(dòng)可以被另一個(gè)集團(tuán)占有和控制。階級(jí)都產(chǎn)生于社會(huì)之中，是屬于社會(huì)的階級(jí)，因此階級(jí)存在著一定的社會(huì)性。社會(huì)是構(gòu)成社會(huì)活動(dòng)的基礎(chǔ)，是人類生活的公共團(tuán)體，用于承載階級(jí)統(tǒng)治的各種法律手段不僅要有一定的階級(jí)性，同時(shí)還要能夠促進(jìn)人類社會(huì)的發(fā)展，這就是社會(huì)性。
3法律階級(jí)性
法律的階級(jí)性和社會(huì)性是存在著內(nèi)在聯(lián)系，要對(duì)法律階級(jí)性有一個(gè)正確認(rèn)識(shí)就需要了解法律階級(jí)性的來源。社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展導(dǎo)致了階級(jí)的產(chǎn)生，生活資料和生產(chǎn)資料私有觀念的不斷發(fā)展促使私人占有理念和私人占有行為在大家的共同默許和共同約定下發(fā)展成為一種習(xí)慣，促使生產(chǎn)資料所有制的最終形成，并以此作為人們相關(guān)行為的基礎(chǔ)。因此，生產(chǎn)資料所有制的建立是通過社會(huì)眾人共同承認(rèn)的生產(chǎn)力發(fā)展演變結(jié)果，當(dāng)然其中存在著積極和消極兩種態(tài)度。社會(huì)結(jié)構(gòu)中階級(jí)的出現(xiàn)，為了更好的滿足生產(chǎn)資料所有制的規(guī)則需要，就出現(xiàn)了法律。
4法律的整體階級(jí)性
由上文論述可以認(rèn)識(shí)到，法律存在著強(qiáng)烈的階級(jí)性，法律的階級(jí)性是形成和實(shí)現(xiàn)于社會(huì)歷史形態(tài)當(dāng)中的，因此法律在具備一定的階級(jí)統(tǒng)治功能的同時(shí)還要存在社會(huì)功能，在一定的范圍和條件下最大程度的對(duì)社會(huì)上各種利益需求進(jìn)行整合。法律的階級(jí)性和社會(huì)性是法律的本質(zhì)，各種社會(huì)法律都需要同時(shí)具備這兩方面的屬性，兩者是以辯證統(tǒng)一的關(guān)系存在的，而不是完全對(duì)立的。法律要有一定的社會(huì)公共職能，不能把某個(gè)集團(tuán)作為出發(fā)點(diǎn)，而是要從社會(huì)的整體方面去考慮，進(jìn)而對(duì)人們的行為進(jìn)行規(guī)范。如果法律的建立只是考慮到某個(gè)階級(jí)集團(tuán)的利益，一定會(huì)引起其他階級(jí)集團(tuán)的共同反對(duì)，這樣只會(huì)使統(tǒng)治成本增大，因此，這對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)來講并不是一個(gè)最好的選擇。如果統(tǒng)治階級(jí)只考慮自身階級(jí)利益而對(duì)其他階級(jí)集團(tuán)的生存需要置之不理，最終會(huì)導(dǎo)致社會(huì)結(jié)構(gòu)斷裂，統(tǒng)治階級(jí)賴以生存和發(fā)展的社會(huì)秩序也會(huì)被毀滅。法律的社會(huì)性是法律階級(jí)性的基礎(chǔ)，法律雖然是統(tǒng)治階級(jí)意志的表達(dá)，但同時(shí)也是歷史性社會(huì)關(guān)系的反映，因此表達(dá)不是任意的。對(duì)某種職能的執(zhí)行是政治統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同時(shí)也是政治統(tǒng)治的持續(xù)存在的條件，所以法律具有一定的整體階級(jí)性。.
5結(jié)語(yǔ)
1、倘若要說服他人，首先就要想方設(shè)法使人聽得進(jìn)你所說的話。
2、再堅(jiān)強(qiáng)的堡壘也敵不過金錢的侵蝕。
3、憲法，就是一張寫著人民權(quán)利的紙?！袑?/p>
4、自由就是做法律許可范圍內(nèi)的事情的權(quán)利。——西塞羅
5、法律又是什么呢 法律就是取得勝利、掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)的意志的表現(xiàn)。
6、法律吸吮窮人的膏血，而富人卻掌握著權(quán)柄。
7、世界上唯有兩樣?xùn)|西能讓我們的內(nèi)心受到深深的震撼，一是我們頭頂上燦爛的星空，一是我們內(nèi)心崇高的道德法則?！档?/p>
8、法律是人民意志的自由而莊嚴(yán)的表現(xiàn)。
9、在個(gè)人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此執(zhí)法從來不能疏忽。
10、在一個(gè)秩序良好的國(guó)家中，司法部門應(yīng)得到人們的信任和支持。從這個(gè)意義出發(fā)，公信力的喪失就意味著司法權(quán)的喪失。
11、由于有法律才能保障良好的舉止，所以也要有良好的舉止才能維護(hù)法律。——馬基雅弗利
12、刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚。
13、法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。
14、奇特幾乎總能提供一種線索。一種犯罪越普通，越不具特點(diǎn)，就越難以查明。
15、在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，那里就沒有自由。DD洛克（英）《政府論》
16、法律源于人的自衛(wèi)本能。
17、程序是法治和恣意而治的分水嶺。
18、懲罰是對(duì)正義的伸張。
19、習(xí)慣法非但不比法令靈活，非但不必法令更容易適應(yīng)新的條件，而且相反，它更趨向于抱殘守缺、因循守舊、難以變化。
20、犯罪總是以懲罰相補(bǔ)償;只有處罰才能使犯罪得到償還。
21、真想解除一國(guó)的內(nèi)憂應(yīng)該依靠良好的立法，不能依靠偶然的機(jī)會(huì)?！獊喞锸慷嗟?/p>
22、若是沒有公眾輿論的支持，法律是絲毫沒有力量的。
23、在民法慈母般的眼神中，每個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家?！系滤锅F
24、法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。
25、自然界中沒有獎(jiǎng)賞和懲罰，只有因果報(bào)應(yīng)。
26、最好的法律從習(xí)慣產(chǎn)生。
27、以無情的目光論事，一慈悲的目光看人。
28、有理智的人在一般法律體系中生活比在無拘無束的孤獨(dú)中更為自由?！官e諾莎
29、法是關(guān)于人世和神世的學(xué)問，關(guān)于正義與不正義的科學(xué)。
30、無論何人，如為他人制定法律，應(yīng)將同一法律應(yīng)用于自己身上?！⒖?/p>
31、有此上士，則必天網(wǎng)恢恢，疏而不漏!
32、要理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
33、在一個(gè)法治的政府之下，善良公民的座右銘是什么？那就是“嚴(yán)格地服從，自由地批判”?！吳?/p>
34、良好的秩序是一切的基礎(chǔ)。
35、在世界各主要文明中，中國(guó)是距離法治最為遙遠(yuǎn)的一種，甚至與歐洲形成了兩極相對(duì)的反差?！藤R秀蘭
36、一份不公平的合同也好過一場(chǎng)冗長(zhǎng)的官司。
37、正義可以提升一個(gè)民族。
38、倘若世上沒有壞人，也就不會(huì)有好的律師。
39、憲法是一個(gè)無窮盡的、一個(gè)國(guó)家的世代人都參與對(duì)話的流動(dòng)的話語(yǔ)?！?jiǎng)趥悺s伯
40、法律的力量應(yīng)當(dāng)跟隨著公民，就象影子跟隨著身體一樣。
41、自由是一種必須有其自己的權(quán)威、紀(jì)律以及制約性的生活方式。——李普曼
42、付給律師的費(fèi)用不應(yīng)據(jù)其在法庭上陳述時(shí)間的長(zhǎng)短，而應(yīng)據(jù)其辯護(hù)質(zhì)量的優(yōu)劣。
43、言論自由是一切權(quán)利之母。
44、與其責(zé)罵罪惡，不如伸張正義。
45、法律應(yīng)該是穩(wěn)定的，但不能停止不前。
46、法官是法律世界的國(guó)王，除了法律就沒有別的上司。
47、一次不公的裁判比多次不平的的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞。
48、系統(tǒng)的法典化可以是法律生活的有意識(shí)的普遍的重定方向的產(chǎn)物，譬如作為外交部政治革新的成果，或者作為希望達(dá)到政治實(shí)體內(nèi)在社會(huì)統(tǒng)一的各階級(jí)、集團(tuán)之間妥協(xié)的結(jié)果。
49、只有戰(zhàn)勝者才有權(quán)判定什么是戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪。
50、刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)而絕對(duì)必需。所有超過于此的刑罰不僅是過分的惡，而且會(huì)制造大量的阻礙公正目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的坎坷。
51、有二種和平暴力，那就是法律和禮節(jié)。
52、要使事物合乎正義（公平），須有毫無偏私的權(quán)衡；法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡。DD亞里士多德（古希臘）《政治學(xué)》
53、法律是社會(huì)習(xí)俗和思想的結(jié)晶。
54、在忽視正義的地方，在作為正義核心的平等在成文法條款中不斷遭否定的地方，那里的法律就不僅僅是“不公正的法律”，而是完全失去了法律的本性。
55、在民主的國(guó)家里，法律就是國(guó)王；在專制的國(guó)家里，國(guó)王就是法律。——馬克思
56、一項(xiàng)法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就越好?！虏剪敽?/p>
57、憲法創(chuàng)制者給我們的是一個(gè)羅盤，而不是一張藍(lán)圖?！ㄋ辜{
58、法律存在于另一個(gè)世界，但它自認(rèn)為它是整個(gè)世界。
法律職業(yè)法律人才培養(yǎng)法律信仰
0前言
對(duì)法律人才的培養(yǎng)主要的目標(biāo)就是使其能夠成為一名專業(yè)的法律職業(yè)人，并且通過學(xué)習(xí)到的法律知識(shí)，去幫助更多的人運(yùn)用法律的武器維護(hù)自身的合法權(quán)益。因此，在法律人才培養(yǎng)的過程中，應(yīng)該結(jié)合如今法律職業(yè)的發(fā)展情況，采取有效的法律人才培養(yǎng)措施，這樣才能夠提高法律人才的專業(yè)素質(zhì)和專業(yè)能力，促進(jìn)法律行業(yè)的良好發(fā)展。
1法律職業(yè)對(duì)法律人才培養(yǎng)的要求
法律職業(yè)作為一種專業(yè)性非常強(qiáng)的職業(yè)，需要對(duì)有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行充分的了解，并且需要對(duì)法律的思想、法律的演變過程進(jìn)行重點(diǎn)的把握，法律職業(yè)人要具有完善的法律知識(shí)結(jié)構(gòu)體系，并且具有較高的法律信仰等等。因此，在進(jìn)行法律人才培養(yǎng)的過程中，也需要根據(jù)法律職業(yè)的相關(guān)要求進(jìn)行法律人才的培養(yǎng)，具體要滿足如下幾個(gè)方面的要求。
1.1要有堅(jiān)定的法律信仰
法律職業(yè)要求相關(guān)的從業(yè)人員要有堅(jiān)定的法律信仰。因此，在進(jìn)行法律人才培養(yǎng)的過程中，也需要培養(yǎng)法律人才的法律信仰，在法律面前，應(yīng)該做到堅(jiān)定不移的支持，并且堅(jiān)決執(zhí)行法律的相關(guān)要求，對(duì)于違反法律的行為，堅(jiān)決與其抗?fàn)幍降?，并且?jiān)決維護(hù)法律的權(quán)威。法律人才只有具有堅(jiān)定的法律信仰，在成為法律職業(yè)人的時(shí)候才能夠一切從法律的角度出發(fā)，做好法律的維護(hù)者和倡導(dǎo)者，實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)信仰。因此，在進(jìn)行法律人才培養(yǎng)的過程中，具有堅(jiān)定的法律信仰是前提條件。
1.2要有較強(qiáng)的法律思辨能力和法律技能
在進(jìn)行法律人才培養(yǎng)的過程中，需要人才具有較強(qiáng)的法律思辨能力和法律技能。這也是法律職業(yè)對(duì)法律人才培養(yǎng)的要求。所謂的思辨能力，主要就是指，在進(jìn)行法律推理的過程中，需要運(yùn)用自身的思維邏輯，將一些法律疑點(diǎn)能夠推理出來，并且要能夠?qū)ν评沓鰜淼氖虑檫M(jìn)行合理的法律解釋，讓人們所信服。而法律技能主要就是在實(shí)際的工作中，能夠具有較強(qiáng)的法律實(shí)務(wù)操作能力，具有較高的法律實(shí)務(wù)處理能力等等。
1.3要具有較高的綜合素質(zhì)
法律職業(yè)要求在法律人才培養(yǎng)的過程中，培養(yǎng)人才的綜合素質(zhì)。綜合素質(zhì)包括的內(nèi)容較多，其最為主要的素質(zhì)就是專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德素質(zhì)。法律人才要具有較高的專業(yè)素質(zhì)，對(duì)于法律專業(yè)知識(shí)掌握的非常全面，法律知識(shí)結(jié)構(gòu)較為完善，對(duì)于我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)能夠做到全面的掌握，并且對(duì)于一些國(guó)際法律法規(guī)也能夠做到有所了解。另外，法律人才要能夠擁有根據(jù)國(guó)內(nèi)法律法規(guī)解決經(jīng)濟(jì)糾紛的能力，并且在國(guó)際大背景下處理國(guó)際經(jīng)濟(jì)糾紛的能力。法律人才還要具有較高的職業(yè)道德素質(zhì)，將法律作為最高信仰，在大是大非面前，能夠堅(jiān)持法律的立場(chǎng)，對(duì)于金錢的誘惑以及其他的誘惑能夠堅(jiān)決抵制，確保法律的純潔性。法律人才只有具有較高的職業(yè)道德素質(zhì)，才能夠堅(jiān)決的維護(hù)法律的權(quán)威，與觸犯法律的行為進(jìn)行斗爭(zhēng)。
2以法律職業(yè)為導(dǎo)向進(jìn)行法律人才培養(yǎng)的策略
2.1加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的職業(yè)道德教育
在法律人才培養(yǎng)的過程中，首先，需要加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的職業(yè)道德教育。法律是具有堅(jiān)決的權(quán)威性的，并且任何人都不能與法律開玩笑，觸犯法律就需要受到法律的懲罰。因此，需要對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效的職業(yè)道德教育，使學(xué)生能夠全面的了解到法律所代表的意義，并且使學(xué)生了解到怎樣才能夠堅(jiān)決維護(hù)法律的權(quán)威性，成為法律的捍衛(wèi)者。在實(shí)際的法律人才培養(yǎng)的過程中，教師應(yīng)該注重對(duì)學(xué)生法律信仰的培養(yǎng)，使學(xué)生樹立起相應(yīng)的法律理念，對(duì)學(xué)生的法律職業(yè)道德進(jìn)行培養(yǎng)，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)良好的法律人才培養(yǎng)的目標(biāo)，使學(xué)生在畢業(yè)之后都能夠成為一名具有高尚道德品質(zhì)的法律職業(yè)人。
2.2構(gòu)建培養(yǎng)學(xué)生法律應(yīng)用能力的教學(xué)體系
法律是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的應(yīng)用型學(xué)科，沒有實(shí)踐的訓(xùn)練是難以真正掌握法律精髓的。因此，能夠培養(yǎng)和激勵(lì)學(xué)生分析和論證能力的教學(xué)體系是實(shí)現(xiàn)法律人才培養(yǎng)目標(biāo)的主要途徑和方法。在實(shí)際的法律人才培養(yǎng)的過程中，需要構(gòu)建培養(yǎng)學(xué)生法律應(yīng)用能力的教學(xué)體系。教師應(yīng)該將法律理論性知識(shí)教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)進(jìn)行有機(jī)的結(jié)合，使學(xué)生在充分的實(shí)踐當(dāng)中提高自身的法律應(yīng)用能力，對(duì)法律的相關(guān)理論性知識(shí)能夠有一個(gè)更深刻的理解，這樣才能夠更好的實(shí)現(xiàn)法律人才培養(yǎng)的目標(biāo)。
2.3培養(yǎng)綜合性的法律人才
伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，世界被聯(lián)系成為一體，而在法律人才的需求方面，也逐漸的向復(fù)合型的人才發(fā)展。因此，在進(jìn)行法律人才的培養(yǎng)上，應(yīng)該培養(yǎng)綜合型的法律人才。應(yīng)該增設(shè)一些與法律專業(yè)相關(guān)的一些課程，像，經(jīng)濟(jì)、財(cái)政、市場(chǎng)、會(huì)計(jì)、等，并且應(yīng)該加強(qiáng)西方法律制度、國(guó)際貿(mào)易、商法、比較法和外語(yǔ)等課程的教學(xué)，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)綜合法律人才培養(yǎng)的目的，使法律人才逐漸走向國(guó)際化，促進(jìn)法律人才的良好發(fā)展。
3結(jié)束語(yǔ)
本文主要針對(duì)于法律職業(yè)與法律人才培養(yǎng)進(jìn)行了相關(guān)方面的分析和研究，通過本文的探討，我們了解到，法律職業(yè)與法律人才的培養(yǎng)是密不可分的整體，只有培養(yǎng)高素質(zhì)高能力的法律人才，才能夠提高法律職業(yè)的整體水平，而法律人才的培養(yǎng)也是需要依據(jù)法律職業(yè)的發(fā)展情況采取有效的措施，因此，應(yīng)該在培養(yǎng)法律人才的過程中，對(duì)法律職業(yè)進(jìn)行充分的認(rèn)識(shí)，最終實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)高素質(zhì)法律人才的目的。
參考文獻(xiàn)：
[1]霍憲丹.法學(xué)教育的一個(gè)基本前提――試析法律職業(yè)的特殊性[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（01）.
[2]蘇力.當(dāng)代中國(guó)法學(xué)教育的挑戰(zhàn)與機(jī)遇[J].法學(xué)，2012（02）.
[3]徐崇利.中美法學(xué)教育模式之比較：“法官型”人才v.“律師型”人才[J].廈門大學(xué)法律評(píng)論， 2006（01）.
如果從時(shí)間上看，我們發(fā)現(xiàn)，解釋學(xué)方法(尤其是法律解釋)在中國(guó)同樣有著悠久的歷史。早在秦代(甚至可以追溯到更早)的司法實(shí)踐中，法律官員們就開始大量地使用那些后來為人們熟悉的法律方法了。當(dāng)然，它只是法律解釋的初期形態(tài)，而非其完善時(shí)期的形態(tài)。由于法律是一種一般且抽象的規(guī)定(雖然抽象的程度因時(shí)代的不同會(huì)有所差異)，因此，將之應(yīng)用于具體的實(shí)踐時(shí)，首先就需要解釋。可以這樣說，法律非得經(jīng)過解釋才能適用，因此，法律解釋的歷史與制定法的歷史一樣久遠(yuǎn)，并且相互重合。我國(guó)有著漫長(zhǎng)的制定法歷史，但秦以前的法律典籍多已不存，因此，我們的研究只能從秦代開始。1975年湖北云夢(mèng)睡虎地出土的秦墓竹簡(jiǎn)中的《法律答問》為我們研究秦代的法律解釋方法提供了可靠的材料。
從《法律答問》的殘篇看，它主要涉及秦代法律的主體，即刑法，其內(nèi)容與《晉書·刑法志》、《唐律疏議》等典籍中記載的秦律情形大致符合，即分為盜、賊、囚、捕、雜、具六篇，因此，我們可以將之作為研究秦律及其司法適用情形的可靠材料?！斗纱饐枴返淖髡唠y以考證，其出土之所在，即睡虎地秦墓的墓主是一個(gè)叫“喜”這一名字的人。在秦始皇時(shí)期，喜曾擔(dān)任過安陸令史、安陸御史、鄢令史等與法律相關(guān)的職務(wù)，職位不高，在鄢地還曾親自審理過案件，為了熟悉法律，他生前抄錄或請(qǐng)人抄錄了《法律答問》這本當(dāng)時(shí)比較流行的司法解釋手冊(cè)。①?gòu)膬?nèi)容看，《法律答問》無疑對(duì)秦律適用過程中遇到的一些主要問題都進(jìn)行了解釋，我們大致可以從中看出秦代法律解釋的一些技巧。《法律答問》包括竹簡(jiǎn)計(jì)210支，其中涉及法律解釋的條文有187條，一些重要的法律概念都得到了解釋，因此，它可以算是秦代法律解釋活的“教科書”，它開創(chuàng)了我國(guó)法律解釋的先河。
首先，《法律答問》創(chuàng)設(shè)了一種中國(guó)特色的法律解釋體例，那就是法律答問的方式，即首先虛擬某個(gè)人對(duì)于某個(gè)法律條文或法律概念有疑問，因而提出問題，然后由另一個(gè)人來進(jìn)行解答。這些答問通常采取下列形式：
(1)某甲……(罪狀描述)，應(yīng)如何處置？答曰：……(罪名與刑罰)。
(2)某事……(假設(shè)性情形)，應(yīng)如何處置？答曰：……(法律后果)。
在這些形式之中，“某甲”、“某乙”之類的詞實(shí)際上相當(dāng)于邏輯上的“變項(xiàng)”，“應(yīng)”這一語(yǔ)詞本身是一個(gè)“模態(tài)詞”(或規(guī)范詞)，“應(yīng)……”相當(dāng)于一個(gè)“模態(tài)判斷”，這類語(yǔ)言形式的使用表明，秦律已經(jīng)達(dá)到了一定的抽象水平，因?yàn)橹挥性谒季S的較高級(jí)階段，人們才會(huì)抽象出“變項(xiàng)”，并總結(jié)出思維的形式結(jié)構(gòu)。這種一問一答的方式不僅簡(jiǎn)單明了，而且非常生動(dòng)，貼近日常的法律適用過程。這種法律解釋體例為后人所繼承，幾乎成為中國(guó)傳統(tǒng)法律解釋的定勢(shì)，②直到今天，我國(guó)的一些法律解釋仍采用這種形式。
其次，《法律答問》采取了多種法律解釋技巧，其中最主要的法律解釋方法當(dāng)然是“文義解釋”或“字面解釋”。在整個(gè)《法律答問》中，凡涉及法律概念的情形，絕大多數(shù)都是運(yùn)用此種解釋方法的。如果從邏輯的角度進(jìn)一步細(xì)分，我們還可以將“文義解釋”解析為以下幾種具體的法律解釋方法：
1.“語(yǔ)詞定義”，即對(duì)于語(yǔ)詞的含義加以說明，它是對(duì)概念的內(nèi)涵加以明確的方法。在《法律答問》中，解釋者共對(duì)70余個(gè)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行了解釋，特別是在其最后部分，集中對(duì)“布吏”、“院”、“宮均人”、“宮更人”、“宮狡士”、“外狡士”、“甸人”、“宦者顯大夫”、“爨人”、“集人”、“耐卜隸”、“耐史隸”、“人貉”、“署人”、“更人”、“竇署”、“率敖”、“逵卒”、“旅人”、“室人”、“同居”、“瓊”、“玉”、“臧人”、“介人”、“匧面”、“大痍”、“大誤”、“羊驅(qū)”等30多個(gè)“法律術(shù)語(yǔ)”進(jìn)行了“語(yǔ)詞定義”，直接指明了這些語(yǔ)詞的準(zhǔn)確含義是什么?？梢韵胍姡@些語(yǔ)詞在當(dāng)時(shí)的秦律里要么是一些難懂的法律術(shù)語(yǔ)，一般人對(duì)這些概念的準(zhǔn)確含義并不是特別清楚，要么是一些非常常見的術(shù)語(yǔ)，但又易于為人們所誤解，因此，需要專門解釋。
2.分類，即對(duì)某一概念的外延加以明確的方法。這種方法在《法律答問》中也經(jīng)?？吹?。如在對(duì)于“盜竊”的定罪量刑過程中，當(dāng)時(shí)的解釋者多次使用了“二分法”這一分類的方法。如下例：
(1)夫千錢，妻所匿三百，可(何)以論妻？妻智(知)夫而匿之，當(dāng)以三百論為；不智(知)，為收。[1]P157
(2)夫三百錢，告妻，妻與共飲食之，可(何)以論妻？非前謀(也)，當(dāng)為收；其前謀，同罪。[1]P157
(3)夫二百錢，妻所匿百一十，可(何)以論妻？妻智(知)夫，以百一十為；弗智(知)，為守臧。[1]P157
(4)削(宵)，臧直(值)百一十，其妻、子智(知)，與食肉，當(dāng)同罪。[1]P158
(5)削( 宵)，臧直(值)百五十，告甲，甲與其妻、子智(知)，共食肉，甲妻、子與甲同罪。[1]P158
這些例子討論的都是“丈夫盜錢，妻子是否有罪？以及該如何懲罰？”的問題。解釋者首先區(qū)分了“是否共謀”的問題，如果事前共謀，妻子縱使沒有直接參與盜竊，也應(yīng)與丈夫同罪。接著，在排除了妻子共謀的情況下，又進(jìn)一步討論了妻子“事后是否知情”的問題，如果事后知情并收贓，就應(yīng)比照丈夫的罪行定罪；如果不知情，僅需承擔(dān)收贓的責(zé)任。
非常有意思的是，當(dāng)時(shí)的解釋者對(duì)于有些情形的區(qū)分可以算得上細(xì)致入微了。如：
“抉鑰(鑰)，贖黥。”可(何)謂“抉鑰”？抉鑰者已抉啟之乃為抉，且未啟亦為抉？抉之弗能啟即去，一日而得，論皆可(何)(也)？抉之且欲有，弗能啟即去，若未啟而得，當(dāng)贖黥。抉之非欲(也)，已啟乃為抉，未啟當(dāng)貲二甲。[1]P164按照秦律的規(guī)定：抉鑰，應(yīng)贖黥。那么，怎樣才算是“抉鑰”呢？是已經(jīng)撬開才算撬，還是沒撬開也算撬？如果某個(gè)人撬門了，但未能撬開就走了，當(dāng)天被人拿獲，這應(yīng)如何論處？當(dāng)時(shí)的解釋者是這樣解釋的：如果撬門的目的在于盜竊，未能撬開就走，或未撬開而被拿獲，都應(yīng)贖黥。如果撬門的目的不在盜竊，已開才算作撬，應(yīng)受到贖黥的懲罰；未開的只略施薄懲，貲二甲。
又如，秦律規(guī)定：“公祠未闋，其具，當(dāng)貲以下耐為隸臣。”[1]P161也就是說，公室祭祀尚未完事，如果有人盜竊供品，即使其盜竊的物品價(jià)值較小，按照一般的盜竊罪只能處以“貲”以下的罪刑，也應(yīng)耐為隸臣。從表面上看，這一法律規(guī)定似乎已經(jīng)非常清楚明白了，但實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)千奇百怪的問題。當(dāng)時(shí)的解釋者就試圖通過多重設(shè)問的方式而使得這一法律規(guī)范變得明白起來。第一重設(shè)問是：什么叫“祠未闋”呢？答曰：置豆俎鬼前未徹乃為“未闋”。亦即以“豆俎陳放在鬼神位前，尚沒有撤下”[1]P161為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分“未闋”與“已闋”。第二重設(shè)問是：這里的“具”如何確定？因?yàn)橛脕砑漓氲奈锲繁緛硎且话愕奈锲?，不過由于出現(xiàn)的場(chǎng)合不同而異于一般的物品了，這表面上看是一個(gè)小問題，但實(shí)際上是一個(gè)大問題，因?yàn)榧漓牖顒?dòng)在古代是一項(xiàng)重大的活動(dòng)，因此，盜竊供品不同于一般的盜竊，為此就涉及到兩種罪名不同、處罰輕重各異的犯罪區(qū)分問題。解釋者答道：未置及不直(置)者不為“具”，必已置乃為“具”。亦即以“是否擺放”這一比較客觀的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，還沒有陳放以及不準(zhǔn)備陳放的東西不算“具”，只有已經(jīng)陳放了的才算“具”。第三重設(shè)問是：現(xiàn)有人盜竊了作為供品的一個(gè)腎，按照市場(chǎng)價(jià)格，一個(gè)腎的價(jià)值不值一錢，應(yīng)以何論處？答曰：祭祀的時(shí)候肯定要用到心、腎等物以及動(dòng)物的肢體，這些東西都應(yīng)算作一具，雖然其價(jià)格不值一錢，但依據(jù)法律，盜竊這些東西就犯罪了，應(yīng)受到耐為隸臣的處罰。這一回答解釋了這一犯罪不是以市場(chǎng)價(jià)格為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，消除了人們的誤解。第四重設(shè)問是：假設(shè)某一個(gè)供品值廿錢，某人只盜竊了其中的一部分，沒有盜完一整份，該怎么辦？答曰：按照法律對(duì)于一般盜竊罪的規(guī)定來處罰。
從以上闡述可以看出，《法律答問》的解釋者為了明確某些罪名概念的內(nèi)涵與外延，已經(jīng)達(dá)到了抽絲剝繭的地步，其使用的方法無非是多次分類的方法。如果這種方法發(fā)展成熟，就成了法典化過程中的一種必需的方法，即類型化方法。當(dāng)然，秦律中的分類尚處于初級(jí)階段，尚沒有達(dá)到我們后來要解釋的類型化水平。
3.區(qū)別(或比較)的方法，即兩個(gè)法律概念非常相似，通過指出這兩個(gè)概念在內(nèi)涵或外延上的不同，從而區(qū)分這兩個(gè)法律概念。區(qū)別的方法非常重要，它是我們前面所講的定義、分類這兩種方法的基礎(chǔ)。在《法律答問》中，解釋者對(duì)一些相近的法律概念進(jìn)行了區(qū)分，目的是劃清兩種相近的罪名之間的界限。
如有人問到：何謂“不直”？何謂“縱囚”？這實(shí)際上反映了人們?cè)趯?shí)踐中對(duì)于如何區(qū)分這兩個(gè)相近的罪名感到困惑。解釋者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯鹤锂?dāng)重而端輕之，當(dāng)輕而端重之，是謂“不直”。當(dāng)論而端弗論，及其獄，端令不致，論出之，是謂“縱囚”。[1]P191也就是說，“不直”指的是故意的枉法裁判，即重罪輕判、輕罪重判；而“縱囚”實(shí)際上只是“不直”的一個(gè)方面，即放縱罪犯，也就是“重罪輕判、有罪不判”。由此可見，“縱囚”這一法律概念是“不直”的一個(gè)下位概念，兩個(gè)既有區(qū)別，又有聯(lián)系。
在《法律答問》中，另一個(gè)令人印象深刻的區(qū)分是對(duì)“廢令”與“犯令”的區(qū)分：可(何)如為“犯令”、“法(廢)令”？律所謂者，令曰勿為，而為之，是謂“犯令”；令曰為之，弗為，是謂“法(廢)令”(也)。廷行事皆以“犯令”論。[1]P211這一答問說到，以往的廷行事是沒有區(qū)分這兩者的，但是，解釋者認(rèn)為，這兩者其實(shí)有著很大的不同。“犯令”說的是“法律禁止某一行為，而某人偏偏實(shí)施了這一行為”，“廢令”說的相反，即“法律規(guī)定應(yīng)為某一行為，某人卻沒有為某一行為”。這種解釋非常簡(jiǎn)潔而清楚。雖說在秦代時(shí)，這類法律解釋鳳毛麟角，但它卻為以后法律語(yǔ)言的解釋確立了“范式”，指明了努力的方向。
4.限制解釋與加重解釋。所謂限制解釋，就是對(duì)法律規(guī)定中的某些法律概念，采取縮小外延的方法進(jìn)行解釋，這種解釋方法在今天的司法實(shí)踐中非常常見，在《法律答問》中，我們也能夠看到其雛形，可見此種方法之古老。如秦律規(guī)定：“捕亡，亡人操錢，捕得取錢。”[1]P230這一規(guī)定的表面含義是：如果有誰能捕獲逃亡者，那么，逃亡者攜帶的金錢就歸捕獲者。這一條是否適用于所有的案件呢？《秦律答問》對(duì)其適用范圍加以了限定：“所捕耐罪以上得取”[1]P230。也就是說，只有在被抓獲者判處了耐罪以上的刑罰時(shí)，捕獲者才能獲得被捕獲者的金錢。又如秦律中有“同居者連坐”的規(guī)定，哪些人屬于“同居者”呢？在《法律答問》中，有兩處對(duì)此進(jìn)行 了解釋。首先，解釋者認(rèn)為：“同戶者為同居”，但是，他又覺得這一法律概念過于寬泛，因此，進(jìn)行了限縮：(1)“同居，獨(dú)戶母之謂(也)”[1]P238。也就是說，同戶又同母的人才叫同居者；(2)戶為“同居”，“坐隸，隸不坐戶謂(也)”[1]P160。將奴隸排除出了“同居者”的范圍，奴隸是否該連坐，要視具體情況而定。這些解釋都縮小了原先條文的適用范圍，因此，屬于限制解釋。與限制解釋相對(duì)的是擴(kuò)張解釋，即擴(kuò)大某個(gè)概念外延的方法。在《秦律答問》中，并沒有典型的擴(kuò)張解釋，而只有“加重解釋”，即按照法律規(guī)定，某種行為應(yīng)判處某個(gè)較輕的刑罰，但是，通過解釋，卻加重其處罰。如：盜百，即端盜駕(加)十錢，問告者可(何)論？當(dāng)貲一盾。貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲。[1]P167某甲明知某乙偷盜了一百錢，卻惡意地控告乙偷盜了一百一十錢，故意地增加了十錢，意圖使乙遭到更嚴(yán)厲的處罰。對(duì)此，秦律有規(guī)定，甲應(yīng)受到“罰一盾”的懲罰。但是，解釋者這時(shí)卻將明確的法律規(guī)定棄之不用，轉(zhuǎn)而訴諸成例，認(rèn)為應(yīng)受到“罰二甲”的處罰，這大大地加重了甲的法律責(zé)任。因?yàn)榘凑涨爻挠?jì)量單位，一盾約相當(dāng)于384錢，一甲相當(dāng)于1344錢。這一答問反映了秦朝的司法明顯受到了法家“嚴(yán)刑峻法”思想的影響。
5.類推解釋。即對(duì)某一行為應(yīng)如何用法律調(diào)整，法律沒有明確的規(guī)定，司法者可以比照類似的條文或者類似的成例來進(jìn)行解釋，做出判決。在一個(gè)法網(wǎng)籠罩的范圍不夠廣泛、法律規(guī)范抽象程度不高的法律體系下，類推解釋或類比適用是一種特別重要的法律方法，也是一種不得不為的選擇，因?yàn)槿绻岽朔椒ǎ上到y(tǒng)就幾乎無法良好地運(yùn)轉(zhuǎn)了。秦律及其運(yùn)作體系當(dāng)屬于此種情形。
在秦律中，類推解釋或類比適用經(jīng)常是以“比”這一語(yǔ)詞作為標(biāo)志的，從制度的層面上講，就是“廷行事”。這兩種東西在《秦律答問》中都有體現(xiàn)。如在《秦律答問》中，提到“廷行事”的條文共有七條，其中的某些情形并非真的沒有法律規(guī)定可資引用了，而是解釋者直接“以例破律”，這說明在秦代時(shí)，人們對(duì)“類推解釋”尚沒有嚴(yán)格的限制。從表面上看，這與法家鼓吹的嚴(yán)格依法辦事的思想相矛盾，但實(shí)際上是貫徹了法家“嚴(yán)刑峻法”的精神，如上例所見，在這些情形下，當(dāng)事人的法律責(zé)任往往被加重了。
在《法律答問》中，直接用到“比”這一方法的答問有四條：“毆大父母，黥為城旦舂。”今毆高大父母，可(何)論？比大父母。[1]P184妻悍，夫毆治之，夬(決)其耳，若折支(肢)指、膚(體)，問夫可(何)論？當(dāng)耐。[1]P185有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比(野)，當(dāng)貲二甲。[1]P194臣強(qiáng)與主奸，可(何)論？比毆主。斗折脊項(xiàng)骨，可論？比折支(肢)。[1]P183
從這四條之中，我們就可以得出“秦代法律規(guī)范抽象水平不高”的論斷，并明白了“比”這一方法在秦漢之時(shí)非常盛行的原因。如上例，秦律規(guī)定：“決人耳，耐。”也就是說，與人斗毆時(shí)，把人的耳朵撕破了，就要判處“耐刑”。在司法實(shí)踐中，就會(huì)有人問：如果抓破了別人的皮膚、臉蛋，怎么辦呢？如此的問題層出不窮，也才會(huì)有下面的問題：
律曰：“夬(決)人耳，耐。”今夬(決)耳故不穿，所夬(決)非珥所入(也)，可(何)論？律所謂，非必珥所入乃為夬(決)，夬(決)裂男若女耳，皆當(dāng)耐。[1]P185在今天的人看來，這類問題似乎有點(diǎn)可笑，但是，在當(dāng)時(shí)的法吏看來，卻怎么也笑不出來，是非得請(qǐng)示匯報(bào)而不敢自專的，否則就會(huì)招致“不直”的罪名。按照商鞅、韓非等法家的觀點(diǎn)，解釋法律的權(quán)柄最終是操之于最高統(tǒng)治者之手的，而非小吏能覬覦的。
6.簡(jiǎn)單的論證或附帶說明。在《法律答問》中，我們還偶爾能夠看到，解釋者對(duì)于某些法律規(guī)定背后的原理進(jìn)行了說明，或者對(duì)于某些不正確的認(rèn)識(shí)進(jìn)行了反駁。如：
“者(諸)侯客來者，以火炎其衡厄(軛)。”炎之可(何)？當(dāng)者(諸)侯不治騷馬，騷馬蟲皆麗衡厄(軛)鞅轅，是以炎之。[1]P227秦律規(guī)定，“凡是諸侯國(guó)有來客的，都要用火熏其乘坐車子的衡軛。”有人不解，問道：為什么要用火熏呢？解釋者回答道：倘如諸侯國(guó)不處治依附在馬身上的寄生蟲，寄生蟲就會(huì)附著在車的衡軛和駕馬的皮帶上，所以要用火熏，以防止傳播疾病。
還有一些答問附帶反駁了一些不正確的觀點(diǎn)。如：女子為隸臣妻，有子焉，今隸臣死，女子北其子，以為非隸臣子(也)，問女子論可(何)(也)？或黥顏頯為隸妾，或曰完，完之當(dāng)(也)。[1]P225甲取(娶)人亡妻以為妻，不智(知)亡，有子焉，今得，問安置其子？當(dāng)畀?；蛉牍?，入公異是。[1]P223這兩條答問不僅內(nèi)容相似，而且形式結(jié)構(gòu)也相似。解釋者虛擬了兩個(gè)選項(xiàng)，然后通過一個(gè)簡(jiǎn)單的選言推理，否定一個(gè)選言肢，肯定另一個(gè)選言肢。這一解釋過程實(shí)際上包含了一個(gè)簡(jiǎn)單的論證過程。
以上就是《法律答問》中出現(xiàn)的一些主要法律方法，從這些法律方法的使用情況看，它們都尚未脫離“文義解釋”之窠臼，也就是說，都屬于廣義的“文義解釋”這一范疇。
如任何事物一樣，其初始階段都不可能特別完善。因此，《法律答問》所展現(xiàn)的法律解釋技巧是一種素樸的解釋技巧。
首先，如前所述，《法律答問》中的法律解釋技巧仍停留在“文義解釋”范疇，亦即解釋的初級(jí)階段。在這些解釋之中，雖然解釋的基本要素全都具備了，但并沒有形成法律解釋方法的體系。因此，在秦代時(shí)，我國(guó)法律解釋方法的基礎(chǔ)已經(jīng)夯實(shí)，但與高水平的法律解釋尚有一定的差距。
其次，在《法律答問》中，我們還經(jīng)常能見到前后解釋不一致甚至相互矛盾的情形，這也是法律解釋技術(shù)不成熟的重要標(biāo)志。如下面三個(gè)法律解釋：“癘者有罪，定殺。”“定殺”可(何)如？生定殺水中之謂(也)?；蛟簧?，生埋之異事(也)。[1]P203甲有完城旦罪，未斷，今甲癘，問甲可(何)以論？當(dāng)(遷)癘所處之；或曰當(dāng)(遷)(遷)所定殺。[1]P204城旦、鬼薪癘，可(何)論？當(dāng)(遷)癘(遷)所。[1]P204按照秦律規(guī)定，“麻風(fēng)病人犯罪，應(yīng)定殺。”所謂“定殺”，就是活著投入水中淹死。法 律規(guī)定得非常清楚，但是，后面兩條解釋顯然與第一條解釋相矛盾。在相隔如此近的幾條解釋之間出現(xiàn)明顯的矛盾，是非常令人費(fèi)解的。
第三，《法律答問》中尚沒有將類型化的方法應(yīng)用于法律解釋，因而各條解釋之間關(guān)聯(lián)不大，結(jié)構(gòu)松散、零亂。這一點(diǎn)不僅是秦代的法律解釋存在的嚴(yán)重問題，而且是整個(gè)秦代法律體系存在的最致命缺陷。所謂類型化的方法就是將某一類行為或者屬性上最相類似的行為歸入某一個(gè)法律概念之下，然后用大致類似的方法來處置它們，力爭(zhēng)做到“相似的情形相似處理”。這種方法實(shí)際上是建立在層層分類的基礎(chǔ)上，處于最高層的是最抽象的概念，其涵括范圍特別大，越往下抽象的程度越低，所涵括的東西就越少，如此層層遞減，處于最底端的是那些最為具體的行為或者行為人或者具體刑罰，如此就形成了一個(gè)金字塔般的體系，理想的法律系統(tǒng)就應(yīng)當(dāng)是這樣的。而法律解釋的任務(wù)就是通過解釋活動(dòng)、將一些具體的行為(特別是非典型的行為)納入這一體系之中。
由于秦律本身達(dá)不到這種水平(前面說到的區(qū)別的方法實(shí)際上已經(jīng)帶有這種傾向了，但水平顯然不高)，因此，法律解釋也只能是零散的解釋。這在與“盜律”相關(guān)的規(guī)定中表現(xiàn)得非常明顯。在整個(gè)《法律答問》中，有關(guān)“盜律”的解釋約有40余條，占整個(gè)篇幅的四分之一左右。這一方面顯示“盜律”很重要(李悝《法經(jīng)》有“王者之政，莫急于盜賊”[2]P2之語(yǔ))，在實(shí)際生活中最為常見；另一方面也顯示“盜”的具體情形特別多，秦律在此方面規(guī)定得不清楚，因lwxz8.com 北京寫作論文此需要通過法律解釋的手段使之明確。但是，法律解釋是否實(shí)現(xiàn)了這一目的呢？顯然沒有。在“盜律”中，立法者顯然考慮到了盜竊物的價(jià)值、數(shù)量等與定罪量刑的關(guān)系，因?yàn)檫@些法律經(jīng)常涉及到盜竊的是一錢、百錢還是一百一十錢的問題，以及不同的物與錢之間的換算關(guān)系，并且，從量刑上看，這些不同的數(shù)量與量刑的輕重顯然有著直接的關(guān)聯(lián)。但在有些時(shí)候，法律解釋者似乎又忘記了這種價(jià)值換算，而拘泥于具體的物，并做出了一些具體的解釋。如在《法律答問》中，對(duì)于盜牛、盜羊以及盜桑葉分別做出了解釋，在今天看來，這幾個(gè)解釋完全可以合并、歸類，因?yàn)槿绻粴w類，法律解釋就可能是無窮的了。并且還會(huì)出現(xiàn)一種極為吊詭的現(xiàn)象：一方面是法網(wǎng)日密，但另一方面漏洞卻很大。
以《法律答問》為代表的秦代的法律解釋，除了前面所講的“素樸”這一特點(diǎn)以外，還具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
第一，“法家精神”，貫徹始終。從總體上看，秦代的法律是帶有法家精神的法律，也是完全按照法家的設(shè)想而頒布的法律，因此，秦代的司法實(shí)際上也是在踐行法家的理念，這在《法律答問》中有著充分的體現(xiàn)。“法家的法”與“法家的司法”有何特點(diǎn)呢？粗略地講就是：嚴(yán)刑峻法、綱網(wǎng)繁密、嚴(yán)格依法辦事。無論是商鞅，還是韓非，都一直鼓吹用嚴(yán)刑峻法來嚇唬老百姓，從而使得老百姓不敢犯罪，最終達(dá)到“令行禁止”、“以刑止刑”的目的。如果將法家的這一理念落實(shí)到司法領(lǐng)域，就是要求法吏嚴(yán)格實(shí)施法律，不能自作主張、隨意解釋法律。如《商君書·修權(quán)》上就將國(guó)家動(dòng)亂的原因歸結(jié)為“世之為治者多釋法而任私議”[3]P78。因此，《法律答問》中的法律解釋帶有“嚴(yán)格主義”的意味。除此以外，《法律答問》中還有很多是與“株連”、“相互告發(fā)”等規(guī)定相關(guān)的解釋，這些更是法家的發(fā)明。第二，客觀解釋，直抒法意。如前說到，《法律答問》對(duì)法律語(yǔ)詞的解釋大多采取直接說明的方式，直抒法意，不過多地闡發(fā)某一法律概念背后的意旨，更不從道德倫理方面立論，這與漢以后的儒家注法有很大的差異。這除了給人以簡(jiǎn)潔、客觀的印象之外，同時(shí)也與法家的一貫風(fēng)格一脈相承。第三，以例說明，形象生動(dòng)。法律條文一般都比較抽象、概括，如果再用抽象的術(shù)語(yǔ)來進(jìn)行解釋，可能只會(huì)徒增困惑，特別是對(duì)長(zhǎng)于形象思維的中國(guó)人來說更是如此，因此，《法律答問》經(jīng)常用舉例的方式來解釋法律問題，如對(duì)“發(fā)偽書，弗智(知)，貲二甲”[1]P233這一法律如何適用的問題，《法律答問》是通過舉例的方式來加以說明的：“咸陽(yáng)發(fā)偽傳，弗智(知)，即復(fù)封傳它縣，它縣亦傳其縣次，到關(guān)而得，今當(dāng)獨(dú)咸陽(yáng)坐以貲，且它縣當(dāng)盡貲？咸陽(yáng)及它縣發(fā)弗智(知)者當(dāng)皆貲。”[1]P233這種在理論性解釋的旁邊輔以假設(shè)性例子的法律解釋方法由于迎合了中國(guó)人特有的思維偏向，因此，它也為后來的法律解釋者所繼承，成為一種有中國(guó)特色的法律解釋方法。從法律領(lǐng)域看，此種創(chuàng)意大概肇始于《法律答問》，以至到了漢代，隨著經(jīng)學(xué)訓(xùn)詁方法的成熟，中國(guó)古代的法律解釋日漸成熟，但仍然未改《法律答問》所開創(chuàng)的“以例釋義”的傳統(tǒng)。第四，貼近實(shí)踐，方便實(shí)用?！斗纱饐枴犯静皇且槐緸榱岁U明法律解釋理論性的著作，而是一本可以用來指導(dǎo)實(shí)踐的實(shí)用性辦案手冊(cè)，大致相當(dāng)于今天的“司法解釋”。眾所周知，司法解釋的目的就是為了具體地指導(dǎo)司法實(shí)踐的，而不是為了討論某個(gè)法律問題，因此，司法解釋應(yīng)具有可操作性，《法律答問》就完全滿足了這一要求，可以說它是一本較好的司法解釋的總匯。
綜上所述，一部《法律答問》雖然形式比較簡(jiǎn)陋，內(nèi)容也不完整，但仍然能夠很好地反映秦代的法律與司法狀況，反映了當(dāng)時(shí)的法律解釋水平，成為我國(guó)古代法律方法發(fā)展的重要起點(diǎn)。
注釋：
①對(duì)于《法律答問》中的具體罪名分布情形的分析，可參見吳樹平：《秦漢文獻(xiàn)研究》，齊魯書社1988年版，第68-78頁(yè)。
婚后房產(chǎn)該怎么算
問：
5年前，我經(jīng)婚姻介紹所認(rèn)識(shí)一女子，并在老家登記結(jié)婚，婚后我們?cè)诳h城買了一套房子。但婚后不久，她卻離家出走了，我發(fā)現(xiàn)她結(jié)婚時(shí)所登記的身份證屬偽造。請(qǐng)問：如果要解除婚姻關(guān)系，期間的房產(chǎn)是否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)？
答：
雖然該女子持偽造身份證登記結(jié)婚，但你們登記結(jié)婚至今已有5年，已超過撤銷結(jié)婚登記的訴訟時(shí)效。再者，你與該女子二人親自到民政局登記結(jié)婚，并在結(jié)婚登記申請(qǐng)書上簽字、按指紋。民政局依法為你們辦理的結(jié)婚證書合法有效，沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的婚姻無效、撤銷婚姻的條件。所以兩人的婚姻關(guān)系合法有效，在此期間購(gòu)買的房產(chǎn)屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
約定一方撫養(yǎng)孩子，能反悔嗎
問：
我與大宇離婚時(shí)，鑒于我一無所有，大宇的母親又非常喜歡孫子小帥，雙方協(xié)調(diào)約定：兒子歸大宇，并由大宇撫養(yǎng)，我凈身出戶，無需撫養(yǎng)兒子。為確保協(xié)議效力，雙方均簽了字。2013年冬，大宇的母親因風(fēng)濕病加重住院后，不僅沒人照看小帥，而且撫養(yǎng)費(fèi)也成了問題。大宇要求我每月給付兒子一定數(shù)額的撫養(yǎng)費(fèi)，我提出最高人民法院有規(guī)定，父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫育費(fèi)。這樣大宇就不能反悔了，對(duì)嗎？
答：
最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第十條完整的規(guī)定是：父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫育費(fèi)。但經(jīng)查實(shí)，撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費(fèi)用，影響子女健康成長(zhǎng)的，不予準(zhǔn)許?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于離婚時(shí)協(xié)議一方不負(fù)擔(dān)子女撫養(yǎng)費(fèi)，經(jīng)過若干時(shí)間他方提起要求對(duì)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的訴訟，法院如何處理的復(fù)函》明確規(guī)定：關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。撫養(yǎng)孩子的一方向法院提起要求對(duì)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用的訴訟，人民法院應(yīng)予受理，并根據(jù)原告申述的理由，經(jīng)調(diào)查了解雙方經(jīng)濟(jì)情況有無變化，子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)是否確有增加的必要，從而作出變更或維持原協(xié)議的判決。依據(jù)上述規(guī)定，大宇隨時(shí)都可以反悔。
離婚時(shí)約定以房產(chǎn)抵頂
撫養(yǎng)費(fèi)，能再另行給付嗎
問：
張某與我在2009年協(xié)議離婚時(shí)約定：6歲的兒子與我一起生活，張某以夫妻共有三居室房屋中的二分之一份額（折合人民幣約40萬元）作為給兒子的撫養(yǎng)費(fèi)，我及兒子不得另要求張某支付撫養(yǎng)費(fèi)。2013年12月初，我下崗后，越發(fā)無能力撫養(yǎng)兒子，便以兒子的名義要求張某另行給付撫養(yǎng)費(fèi)。張某以有約在先為由予以拒絕。請(qǐng)問：我能要求張某另行給付撫養(yǎng)費(fèi)嗎？
答：
夫妻離婚時(shí)，一方以房產(chǎn)價(jià)值抵頂子女撫養(yǎng)費(fèi)雖不為法律所禁止，但是，《婚姻法》第三十七條二款規(guī)定：關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。依據(jù)上述規(guī)定，無論夫妻離婚時(shí)是否有協(xié)議約定、以及如何約定，都不能妨礙子女在必要時(shí)候向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。因此，雙方可協(xié)商解決，若不成，對(duì)于你的反悔，張某可在支付兒子撫養(yǎng)費(fèi)的同時(shí)，另行主張共有房產(chǎn)中屬于他的份額。
子女可否因老人再婚而
拒絕生活資助
問：
我退休不久，與退休教師劉某結(jié)婚成家?；楹鬄楦纳粕钆c居住條件，因更換住房和裝修，花光了所有積蓄不說，還欠下外債，每月不得不將一部分養(yǎng)老金用于償還借款。為此，我和老伴商量，決定要求各自的子女給予一定資助或者借些錢。我的一雙兒女雖然生活條件都比我好，可卻以我再婚、退休金足以夠用，且更換大房子并裝修屬于追求奢華生活為由予以拒絕。請(qǐng)問：子女可否因老人再婚且有退休金而拒絕生活資助？
答：
《婚姻法》第二十一條規(guī)定：子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。《老年人權(quán)益保障法》第十三條也規(guī)定：贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉，照顧老年人的特殊需要。雖然你再婚且退休金足以保障正常情況下的生活，但老人在改善必要的生活條件之后一度出現(xiàn)生活困難時(shí)，“有要求子女給付贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”而改善居住條件、適當(dāng)裝修并非屬于奢華生活，更何況你的子女生活條件較好，有能力資助老人的生活。對(duì)此，若協(xié)商不成，你可通過要求子女給予一定數(shù)額的贍養(yǎng)費(fèi)。
因家庭冷暴力，離婚能要求損害賠償嗎
問：
我與陳某是十幾年的夫妻了，婚后的近十年時(shí)間夫妻感情尚可。后來，陳某隨著職位的升遷，交往應(yīng)酬增多，經(jīng)常在外吃喝玩樂。為此事我倆產(chǎn)生了矛盾，吵鬧了幾次之后，開始轉(zhuǎn)為冷戰(zhàn)。陳某要么回來很晚，回來早時(shí)也是在電腦上玩游戲。我想主動(dòng)修復(fù)關(guān)系，但他總對(duì)我不理不睬，或者隨便應(yīng)付幾句，如果說得再多點(diǎn)，就是很傷感情的冷言冷語(yǔ)。晚上睡覺雖然同居一床，但與分居基本沒兩樣，我想跟他親熱也屢被拒絕。這種狀況已經(jīng)持續(xù)了將近一年。陳某的冷淡、疏遠(yuǎn)使我受到了極大傷害，幾乎讓我崩潰。請(qǐng)問：如果我離婚，能否要求陳某給予損害賠償？
答：
一（略）（一）（略）
（二）“請(qǐng)求權(quán)”思維方法培養(yǎng)的欠缺法律思維是思維的一種形式，主要屬于理性思維，其與法律思維方式同義，而法律思維方式主要包括：法律思維結(jié)構(gòu)（主體借助法律知識(shí)和觀念建構(gòu)起來的概念框架）、法律思維方法（可分為站在立法者立場(chǎng)上的法律思維方法和站在司法者立場(chǎng)上的針對(duì)個(gè)案生成法律的思維方法）和法律思維程序（從法律出發(fā)，根據(jù)法律進(jìn)行思維，最終達(dá)到維護(hù)法治的目的）。③民事法律思維，同樣是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式。④民事法律思維的培養(yǎng)與我國(guó)大陸法系民法體系密切相關(guān)。眾所周知，大陸法系民法的立法采用由抽象到具體、由一般到特殊的方式，具有層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系。首先，大陸法系民法體系的構(gòu)建以法律關(guān)系為主線。“民法總則”規(guī)定的是法律關(guān)系的一般規(guī)則，概括歸納民事主體、民事客體和民事行為；民法分則分別規(guī)定債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承權(quán)。民法總則與分則相輔相成，共同構(gòu)成一個(gè)完整、靜態(tài)的法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)；其次，基于民事法律關(guān)系的流轉(zhuǎn)將會(huì)引起權(quán)利義務(wù)的變動(dòng)，為實(shí)現(xiàn)這種變動(dòng)，民法學(xué)中締造了一種處理實(shí)例的思維方法：“請(qǐng)求權(quán)方法”。請(qǐng)求權(quán)分析方法是一種非常重要的法律思維方式。請(qǐng)求權(quán)方法，是指處理實(shí)例應(yīng)以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（或稱請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)）作為出發(fā)點(diǎn)。這種分析方法適合實(shí)務(wù)需要；同時(shí)，其可從法律的立場(chǎng)去思考問題，避免個(gè)人主觀的價(jià)值判斷及未受節(jié)制的衡平思想。以請(qǐng)求權(quán)方法去分析案例中的法律關(guān)系，更能用體系性的思維去領(lǐng)會(huì)民法知識(shí)性內(nèi)容與思維方式，形成法律的思維能力，進(jìn)而運(yùn)用這種系統(tǒng)的法律知識(shí)和思維能力去解決爭(zhēng)議。⑤然而現(xiàn)有的民法教學(xué)模式，主要為一種“經(jīng)院式”的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式，能夠較好的建立法律思維結(jié)構(gòu)，但無法幫助學(xué)生建立法律思維方法，也不利于培養(yǎng)學(xué)生通過法律思維程序解決實(shí)踐問題的能力。由于欠缺請(qǐng)求權(quán)分析方法的培養(yǎng)，學(xué)生局限于死記硬背民法知識(shí)，無法領(lǐng)會(huì)民法的精神實(shí)質(zhì)，遇到案例往往無從下手。基于此，法學(xué)教育界也在進(jìn)行積極探討，嘗試綜合運(yùn)用多種教學(xué)模式來彌補(bǔ)“經(jīng)院式”法律教育模式的不足。其中包括了“案例教學(xué)法”，“法律實(shí)習(xí)”和“模擬法庭”等多種模式。其中，尤為值得注意的是，有不少法律院系已嘗試建立“診所式法律教育模式”這種英美法系的舶來品以彌補(bǔ)現(xiàn)有法律思維培養(yǎng)的不足。
二、診所式法律教育與相關(guān)培養(yǎng)方式的比較
診所式法律教育模式，即“將學(xué)生安排在直接面向社會(huì)從事法律服務(wù)的法律診所中，通過讓學(xué)生承辦真實(shí)案件，面對(duì)真實(shí)的客戶和真實(shí)的對(duì)方當(dāng)事人，以及教師在學(xué)生辦案過程中的具體指導(dǎo)，使學(xué)生掌握辦理法律案件的技巧和技能，了解什么是法律的責(zé)任心和敬業(yè)精神，從而為培養(yǎng)高水平的法律人才打下基礎(chǔ)的一種教學(xué)模式。”⑥與其他民事法律思維培養(yǎng)方式相比較，診所式法律教育具有自己獨(dú)有的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。
（一）診所式法律教育模式與案例教學(xué)法的比較案例教學(xué)法，是美國(guó)著名法律教育家蘭德爾所提倡并被廣泛采用的一種教學(xué)模式，一般認(rèn)為“案例教學(xué)法被認(rèn)為是講授與學(xué)習(xí)的最適合的方式，是它塑造了教師與學(xué)生相同的思維方式和觀念”⑦近年來案例教學(xué)法在法律教學(xué)中得到重視，但該教學(xué)模式在民事法律思維的培養(yǎng)方面仍存在需要互補(bǔ)、改善的地方，比如：由于沒有英美法系國(guó)家“判例法”體例的支撐，教學(xué)中較難通過案例匯編來傳授大陸法系偏向體系化和理論化的法律知識(shí)；案例教學(xué)法仍是通過虛擬真實(shí)案例情景，通過教師編制出來的案例素材進(jìn)行講授，這就導(dǎo)致學(xué)生與真實(shí)司法實(shí)踐的脫節(jié)。而診所式法律教育模式中，其教學(xué)目標(biāo)著重于學(xué)生法律職業(yè)技巧的形成和職業(yè)道德的培養(yǎng)。這種教學(xué)模式將學(xué)生置于真實(shí)的案件中，由學(xué)生扮演“準(zhǔn)律師”的角色，學(xué)生需要對(duì)案件中所遇到的問題利用已有法律知識(shí)，通過分析歸納并找出其中的線索來解決問題。學(xué)生是教學(xué)過程的主導(dǎo)，教師為指導(dǎo)者、輔助人和監(jiān)督者，教師采用比如提問式、對(duì)談式、模擬訓(xùn)練、個(gè)案分析等多種多樣的形式教學(xué)方式，更加突出了師生之間的互動(dòng)。這種教學(xué)模式，尤其在學(xué)生職業(yè)法律思維，即“像律師或者法官那樣運(yùn)用法律基礎(chǔ)理論、專業(yè)術(shù)語(yǔ)、專業(yè)邏輯分析、判斷問題的思維方式”的培養(yǎng)方面具有案例教學(xué)法所不可比擬的優(yōu)勢(shì)。
（二）診所式教育模式與傳統(tǒng)實(shí)踐教學(xué)模式的比較1.診所式法律教育模式與法律實(shí)習(xí)的比較我國(guó)各個(gè)法律院系均安排有學(xué)生的法律實(shí)習(xí)，然而法律實(shí)習(xí)雖然一定程度上彌補(bǔ)了學(xué)生對(duì)于法律職業(yè)的疏離感，但是實(shí)質(zhì)上這些活動(dòng)并不能稱之為課程，因?yàn)樗揪筒回瀼胤椒ㄖ笇?dǎo)問題，只是學(xué)生到一個(gè)實(shí)習(xí)單位進(jìn)行自我體驗(yàn)而已。⑧與法律實(shí)習(xí)相比較，診所式法律教育有其系統(tǒng)的教學(xué)安排，學(xué)生是診所式法律教育的主導(dǎo)者而非輔助人。因此，如果說法律實(shí)習(xí)能夠帶給學(xué)生法律實(shí)際工作環(huán)境的初步體驗(yàn)；那么診所式法律教育則是把學(xué)生置于法律人的地位，在教師的帶領(lǐng)下讓學(xué)生以“法律人”的思維方式去思考。2.診所式教育模式與模擬法庭的比較。模擬法庭根據(jù)教學(xué)需求，有針對(duì)性的選取假設(shè)的案件，通過由一部分學(xué)生扮演原告、被告、辯護(hù)人、法官等不同角色，其余學(xué)生進(jìn)行觀看，以期訓(xùn)練學(xué)生多方位思考的能力，使學(xué)生更加生動(dòng)地理解在課堂所學(xué)的相關(guān)法條。但由于案件是假設(shè)化的，無法給予學(xué)生實(shí)踐能力的鍛煉。同時(shí)，模擬法庭的使用，僅是對(duì)專業(yè)課程的輔助，無法像診所式法律教育那樣作為一門單獨(dú)的課程進(jìn)行全面的學(xué)習(xí)。因此，診所式法律教育模式與模擬法庭相比較，在法律思維的培養(yǎng)方面具有很大的差異性。
三、診所式法律教育對(duì)民事法律思維的培養(yǎng)實(shí)踐
