發(fā)布時間：2022-07-23 23:50:19
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律文書論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、對尸體法律屬性學(xué)說的梳理
尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內(nèi)外學(xué)者一直存在不同的認識。綜合起來，有以下不同的觀點。
（一）非物說
梅迪庫斯認為，無論如何，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應(yīng)的規(guī)定。我國臺灣也有學(xué)者認為，對尸體喪主無所有權(quán)，唯有依習(xí)慣法為管理及葬儀之權(quán)利及義務(wù)。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應(yīng)以法律或習(xí)慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權(quán)利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。
（二）可繼承物說
日本一些學(xué)者認為，身體權(quán)本身就是公民對自己身體的所有權(quán)。公民死亡后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)理應(yīng)由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)。按照《日本民法典》第897條的規(guī)定，應(yīng)由應(yīng)為死者祭祀者繼承尸體之所有權(quán)。依日本判例，“遺骨為物，為所有權(quán)之目的，歸繼承人所有，然其所有權(quán)限于埋葬及祭祀之權(quán)能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應(yīng)以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權(quán)，只不過這種所有權(quán)受到一定的限制，因為這種所有權(quán)的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。
（三）非所有權(quán)客體說
有的學(xué)者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權(quán)客體。如果將尸體處分權(quán)確定為所有權(quán)會導(dǎo)致尸體商品化，因為傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念經(jīng)過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權(quán)的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權(quán)確認為所有權(quán)會產(chǎn)生錯誤的觀念導(dǎo)向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發(fā)許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權(quán)當(dāng)成所有權(quán)，若一定要給尸體處分權(quán)定性，那么尸體處分權(quán)只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權(quán)，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權(quán)。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權(quán)的客體，否則有可能導(dǎo)致尸體商品化。
（四）準財產(chǎn)權(quán)說
美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產(chǎn)權(quán)的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產(chǎn)的性質(zhì)。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權(quán)利，這是他在最廣義上的財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產(chǎn)繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統(tǒng)習(xí)俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關(guān)于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務(wù)是作為的法律義務(wù)。但是除了義務(wù)之外也有權(quán)利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應(yīng)屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權(quán)利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當(dāng)作一個嚴格的法律權(quán)利，然而親屬不具有完全財產(chǎn)意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產(chǎn)權(quán)和尸體被侵犯時有權(quán)獲得賠償金的權(quán)利。因此涉及的權(quán)利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產(chǎn)上的直接財產(chǎn)權(quán)，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產(chǎn)的事情。有普遍人類意義的情感的義務(wù)是由某人管理尸體，一個義務(wù)（也可以說是權(quán)利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產(chǎn)權(quán)。
（五）延伸保護的人格利益說
我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)法益，簡稱為身體的延續(xù)利益。法律對其進行保護，是保護身體權(quán)的延續(xù)利益。在最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權(quán)保護的條文中規(guī)定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎(chǔ)，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。
二、尸體的本質(zhì)法律屬性及法律特征
（一）尸體的本質(zhì)法律屬性
把上述關(guān)于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。
承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現(xiàn)為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構(gòu)成市民社會的兩大物質(zhì)表現(xiàn)形式。盡管人的本身也是自然界的物質(zhì)存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權(quán)利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現(xiàn)形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經(jīng)不再是自然人的人格載體，因為人格已經(jīng)脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經(jīng)由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現(xiàn)形式的尊重。
否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質(zhì)屬性，而是人不愿意看到把曾經(jīng)是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設(shè)立所有權(quán)，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權(quán)的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據(jù)！梅迪庫斯所說的有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導(dǎo)作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現(xiàn)形式――尸體。
我們的意見是，物權(quán)的法律屬性是“物與非物結(jié)合說”。我們認為，任何事物的定性都不應(yīng)當(dāng)只具有“是”與“不是”的兩種極端表現(xiàn)，尸體事實上也不是只能表現(xiàn)為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現(xiàn)象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權(quán)法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應(yīng)認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質(zhì)表現(xiàn)形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發(fā)點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質(zhì)法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應(yīng)當(dāng)有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質(zhì)表現(xiàn)形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結(jié)合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關(guān)于尸體的民法規(guī)則。
因此，我們在尸體的本質(zhì)法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經(jīng)物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉(zhuǎn)化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現(xiàn)形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調(diào)這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質(zhì)性是荒謬的”本身，也是荒謬的?？梢哉f尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結(jié)合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調(diào)整尸體的民法規(guī)則，仍然要適用物的規(guī)則，但是必須按照體現(xiàn)人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規(guī)范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習(xí)慣，是較為可取的主張。
（二）尸體作為物的法律特征
尸體物化為尸體，成為無生命的物質(zhì)形態(tài)，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。
1．尸體是包含確定的人格利益的物
任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產(chǎn)生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質(zhì)的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規(guī)則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權(quán)行為類型，以保護尸體本身的人格利益。
2．尸體是具有社會倫理道德內(nèi)容的物
尸體作為一種特殊物，也表現(xiàn)在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”?！抖Y記·祭義》：身也者，父母之遺體也?！薄缎⒔?jīng)》：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！奔词故窃诮裉欤H人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現(xiàn)了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現(xiàn)了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區(qū)別，具有特殊的屬性。當(dāng)對這種物設(shè)置所有權(quán)的時候，就一定要設(shè)置特別的限制，而不能與一般物的所有權(quán)相同。
3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物
尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現(xiàn)兩個方面。第一，是尸體的醫(yī)學(xué)利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發(fā)揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經(jīng)常發(fā)生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現(xiàn)了尸體的物的屬性，體現(xiàn)了它作為物的特殊價值。
（三）尸體的物化進程
研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規(guī)則進行規(guī)制。
尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態(tài)，后一個階段不再是尸體的形態(tài)。
一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，必須準確界定。如果身體沒有變?yōu)槭w，權(quán)利主體就享有身體權(quán)，他人無權(quán)支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變?yōu)槭w，就成為物，就發(fā)生所有權(quán)。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應(yīng)當(dāng)仍然使用醫(yī)學(xué)的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經(jīng)停止，身體就變?yōu)槭w，成為物。
二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內(nèi)，它的器官、組織還可以進行醫(yī)學(xué)上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫(yī)用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。
三是喪失生理活性的尸體。尸體經(jīng)過適當(dāng)?shù)臅r間，其生理活性就會喪失，變?yōu)槠胀ㄒ饬x上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫(yī)用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫(yī)學(xué)解剖、組織醫(yī)學(xué)教學(xué)研究等。權(quán)利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業(yè)，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。
四是尸體的轉(zhuǎn)化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉(zhuǎn)化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經(jīng)徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應(yīng)當(dāng)妥善安置處理，不可以違背善良風(fēng)俗。
五是尸體分解為其他物質(zhì)形式。在尸體分解為其他物質(zhì)形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態(tài)就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。
（四）尸體的法律物格地位
我們曾經(jīng)提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設(shè)想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權(quán)時，都要受到嚴格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡(luò)、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規(guī)則進行規(guī)范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當(dāng)中。設(shè)立物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規(guī)則。
尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應(yīng)歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經(jīng)是負載生命權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區(qū)分開來，使其物的規(guī)則與規(guī)范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。
尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規(guī)制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。
三、尸體的物權(quán)規(guī)則及權(quán)利保護
（一）尸體的所有權(quán)的產(chǎn)生和歸屬
如前所述，身體初始物化為尸體，就發(fā)生所有權(quán)。那么，誰對尸體享有所有權(quán)？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學(xué)界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權(quán)，只具有一項不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學(xué)者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權(quán)。有些前蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的學(xué)者認為，人死后其尸體應(yīng)歸屬于國家或社會，所有權(quán)和處置權(quán)適當(dāng)分離，個人作為社會的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會性的義務(wù)，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權(quán)應(yīng)歸屬于社會。
我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規(guī)范和保護的，理應(yīng)成為民事法律關(guān)系的客體，應(yīng)當(dāng)設(shè)置所有權(quán)。否則，尸體無法設(shè)立所有權(quán)，就會成為無主物。
其次，確認尸體的所有權(quán)歸屬，有所有權(quán)就必須有所有權(quán)的主體，沒有所有人的所有權(quán)是不存在的。
再次，尸體的所有權(quán)不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權(quán)利能力和民事行為能力是享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提，自然人死亡時，其民事權(quán)利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權(quán)，也不可能行使和實現(xiàn)其所有權(quán)；尸體的所有權(quán)也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應(yīng)作為一種社會資源，對其應(yīng)充分利用以促進社會的發(fā)展，由國家所有，是不顧及社會傳統(tǒng)文化、倫理道德及現(xiàn)實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。
最后，基于親屬與死者之間的特殊關(guān)系及情感，尸體的所有權(quán)由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權(quán)。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變?yōu)槭w之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態(tài)出現(xiàn)時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權(quán)。這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權(quán)。
（二）尸體的處分權(quán)主體
從所有權(quán)的角度出發(fā)，尸體的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)是其所有權(quán)的權(quán)能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權(quán)包括兩種不同的情形。
1．死者生前的處分權(quán)來自于身體權(quán)的支配力
尸體的基本處分權(quán)來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫(yī)療、教學(xué)單位或者他人，這是自然人行使身體權(quán)的處分權(quán)的表現(xiàn)。目前，絕大多數(shù)國家認為本人生前有權(quán)對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學(xué)者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應(yīng)尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產(chǎn)利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應(yīng)按其意愿來執(zhí)行。
應(yīng)當(dāng)研究的是，自然人為什么有權(quán)處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權(quán)，對其身體享有適度的支配權(quán)。當(dāng)自然人死亡之后，身體物化為尸體，變?yōu)槲锏男问剑易匀蝗艘呀?jīng)死亡，當(dāng)然不具有權(quán)利能力，也就沒有支配權(quán)。但是，尸體是身體的物化形態(tài)，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣，身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協(xié)議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應(yīng)當(dāng)尊重這種處分行為，確認其效力。
應(yīng)當(dāng)看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權(quán)處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權(quán)的客體，且身體也沒有變?yōu)槭w；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。
2．死者近親屬基于尸體所有權(quán)的處分權(quán)及其效力
死者近親屬基于與其死者的特殊身份關(guān)系，取得對尸體的所有權(quán)。死者對尸體的處分權(quán)，就是來自于對尸體的所有權(quán)。權(quán)利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對尸體進行處分。但是這種所有權(quán)的處分權(quán)不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協(xié)議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權(quán)，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權(quán)屬于人格利益的處分行為，是依據(jù)身體權(quán)對自己的人格利益所作的處分，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權(quán)。另外，從尊重人權(quán)、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。
（三）尸體所有權(quán)的主體范圍
尸體所有權(quán)的權(quán)利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權(quán)人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權(quán)人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權(quán)人有權(quán)處置尸體、有權(quán)，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權(quán)利的障礙，則由第二順序的準所有權(quán)人行使處分、保護的權(quán)利。
由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數(shù)，因此，尸體的所有權(quán)存在兩種不同的所有權(quán)形式。一是單一所有權(quán)，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用單獨所有權(quán)的規(guī)則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權(quán)就是共有。按照前述臺灣學(xué)者的說法，應(yīng)當(dāng)是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。
（四）對尸體所有權(quán)的限制
尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán)，而是受到限制的所有權(quán)。死者近親屬取得的這種所有權(quán)，更多的是對死者的身份關(guān)系的承繼和對死者感情的保留，因此體現(xiàn)的是身份利益。這種所有權(quán)不能像親屬繼承死者的遺產(chǎn)那樣享有完全的所有權(quán)，它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能，而只具有所有權(quán)的部分權(quán)能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內(nèi)容。
這種所有權(quán)的內(nèi)容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權(quán)利；第二，對尸體享有的部分處分權(quán)，僅限于不違背善良風(fēng)俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償?shù)氖杖?quán)；第四，保護尸體的權(quán)利，當(dāng)其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權(quán)以及損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。
值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權(quán)利性質(zhì)問題。我們認為，祭奠權(quán)不是尸體所有權(quán)的內(nèi)容，而是身份權(quán)的內(nèi)容，基于近親屬與死者的身份地位關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，不能認為是對尸體所有權(quán)而發(fā)生的權(quán)利。
同時，尸體所有權(quán)人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風(fēng)俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務(wù)。河北理工學(xué)院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務(wù)，有違社會風(fēng)俗。
（五）對權(quán)利人行使尸體所有權(quán)爭議的處置
如前所述，尸體所有權(quán)有的是單獨所有權(quán)，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權(quán)，那么，一個人依照自己的意志行使權(quán)利，履行義務(wù)，就不會發(fā)生爭議，除非行使權(quán)利的行為引發(fā)公共利益的損害而發(fā)生爭議。
如果構(gòu)成數(shù)個近親屬享有尸體的共有權(quán)，就會在行使權(quán)利時發(fā)生爭執(zhí)。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權(quán)利，都會發(fā)生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發(fā)生爭議的案例，需要有處置的規(guī)則。我們認為，對于這種爭議，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：
第一，協(xié)商一致原則。凡是所有權(quán)有數(shù)人的，在行使尸體所有權(quán)時，應(yīng)當(dāng)進行協(xié)商，依據(jù)一致的協(xié)商意見確定。
第二，少數(shù)服從多數(shù)原則。享有所有權(quán)的數(shù)人意見不一致，進行協(xié)商又不能達成一致意見，能夠形成多數(shù)意見的，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)人的意見作出決定，按此辦理。
第三，最親近關(guān)系的親屬決定原則，如果享有所有權(quán)的多人不能協(xié)商一致，又不能形成多數(shù)意見，那么應(yīng)當(dāng)由與死者關(guān)系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發(fā)生爭執(zhí)的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應(yīng)當(dāng)視為體現(xiàn)了親屬關(guān)系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數(shù)人，無法決定，則應(yīng)有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。
第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規(guī)則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權(quán)利應(yīng)當(dāng)怎樣行使。
（六）對尸體的民法保護
1．對尸體民法保護的必要性
尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內(nèi)心無法安寧。在中國的傳統(tǒng)文化里，后人對死者的態(tài)度是孝順或忤逆的表現(xiàn)，也構(gòu)成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現(xiàn)了人的價值，可以發(fā)揚光大傳統(tǒng)的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發(fā)展。其實無論人們?nèi)绾螌Υ勒?，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產(chǎn)的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責(zé)難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關(guān)系聯(lián)系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。
2．對尸體的民法保護方法
對于尸體的民法保護方式，與其他財產(chǎn)所有權(quán)的保護一樣，需要建立兩套請求權(quán)的體系。
第一套請求權(quán)體系，是所有權(quán)的物權(quán)請求權(quán)體系。尸體是物，權(quán)利人享有所有權(quán)，既然如此，就當(dāng)然存在物權(quán)請求權(quán)。因此，當(dāng)尸體受到侵害或有侵害之虞時，權(quán)利人可以依據(jù)該請求權(quán)，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復(fù)。
第二套請求權(quán)體系，是侵權(quán)請求權(quán)體系，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定，尸體受到侵害，權(quán)利人取得侵權(quán)請求權(quán)，可以依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，受害人請求損害賠償，包括財產(chǎn)利益的損害賠償、精神利益的損害賠償?shù)?，同時還可以請求侵權(quán)人承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任。
3．侵害尸體的行為形式
在現(xiàn)實生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報復(fù)，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經(jīng)本人同意，或者死者死后未經(jīng)其近親屬同意，對尸體進行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標本，摘除死者器官進行移植等，都構(gòu)成對死者人格利益的侵權(quán)行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風(fēng)俗，是對人格尊嚴的侵害，也是對死者的不敬和對其近親屬精神利益的損害。（4）醫(yī)院和殯儀館對尸體的不法處理，如錯誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構(gòu)成侵權(quán)行為。（5）對死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對死者人格利益的侵害，也是對死者近親屬管理權(quán)的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內(nèi)部的侵害，如親屬之間一方不經(jīng)他方同意擅自處理死者的骨灰。
資料及數(shù)據(jù)庫的法律保護問題非常復(fù)雜，各國采取的政策法律和法院判例并不相同，最近因為internet的發(fā)展，資料及數(shù)據(jù)庫的保護問題再度引起各國重視（注：關(guān)于資料（data）的智能財產(chǎn)權(quán)問題，討論得最詳細的應(yīng)為reichman和samuelson兩位教授的大作“intellectualpropertyrightsindata？”，50vand.l.rev.51（1997）。）。
美國法院對數(shù)據(jù)庫保護問題，先后有不同的判決，最近著作權(quán)局應(yīng)美國國會要求，對數(shù)據(jù)庫是否應(yīng)以特別法保護，做了全面性的研究。眾議員carlosmoorhead曾在1996年5月向國會提出“數(shù)據(jù)庫投資與智能財產(chǎn)反抄襲法案”（databaseinvestmentandintellectualpropertyantipiracyactof1996），主張對重大投資的數(shù)據(jù)庫給予法律保護。
世界貿(mào)易組織（wto）在與貿(mào)易相關(guān)智能財產(chǎn)問題協(xié)議（trips）中，規(guī)定資料的編輯，不論是否為機器可讀（machinereadable），只要符合智能財產(chǎn)的保護要件，應(yīng)受到保護。
世界智能財產(chǎn)權(quán)組織（wipo）自1996年起，一直在考慮歐盟（eu）及美國所提有關(guān)數(shù)據(jù)庫保護問題。
歐盟在1996年3月11日向會員國提出：數(shù)據(jù)庫指令（europeandatabasedirective）要求各國在1998年1月1日以前執(zhí)行指令，立法保護數(shù)據(jù)庫；指令采取雙軌制，以著作權(quán)保護數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)，以單獨立法（suigeneris）保護數(shù)據(jù)庫內(nèi)容；對于投入相當(dāng)人力、技術(shù)及財力的資料，給予十五年的保護權(quán)。
國際上對資料和數(shù)據(jù)庫給予法律保護，已形成趨勢，極難挽回。這種情況，對國際學(xué)術(shù)交流及科技信息和研究資料的交換，勢必造成重大沖擊?？萍佳芯繖C構(gòu)及人員必須知道如何因應(yīng)這種新的潮流。如何合法和合理使用資料和數(shù)據(jù)庫，是目前一個非常重要的課題。
二、問題癥結(jié)
根據(jù)著作權(quán)法的原理，資料和數(shù)據(jù)庫是兩個不同的權(quán)利客體，兩者取得著作權(quán)的要件，都必須具備原創(chuàng)性（originality）。數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)并不及于數(shù)據(jù)庫中的資料，這些資料可能有獨立的著作權(quán)，也可以沒有著作權(quán)。具有著作權(quán)的資料，其著作權(quán)并不涵蓋數(shù)據(jù)庫。沒有著作權(quán)的資料，人人可以使用，可能促成不同著作權(quán)的數(shù)據(jù)庫。
對于未具有原創(chuàng)性的資料和數(shù)據(jù)庫是否應(yīng)予保護，長久以來爭論不休；甚至對于具備著作權(quán)要件的資料和數(shù)據(jù)庫，也有人基于社會公益的理由，主張不應(yīng)給予保護。
1.血汗與創(chuàng)造
數(shù)據(jù)庫在著作權(quán)法上被視為一種編輯（compilation），將現(xiàn)有的資料加以搜集、整理。當(dāng)初認為編輯著作應(yīng)受保護是基于編輯人的勞力與投資，這種說法，即所謂“血汗論”（sweatofthebrowdoctrine）（注：jeweler‘scircularpublishingco.v.keystonepublishingco.，281f……83，88（2d.cir.1992）。huchinsontelephoneco.v.fronteerdirectoryco.770f.2d128，131，228u.s.p.q.537，539（8[th]cir.1985）。）。任何人可以因為這些血汗而節(jié)省了自己的血汗。
20世紀以后，這種觀念漸漸改變，原創(chuàng)性和創(chuàng)造力成為著作權(quán)的重點。1976年美國的新著作權(quán)法把編輯著作定位為，經(jīng)過篩選、協(xié)調(diào)或整理而使整體成為原創(chuàng)著作。美國最高法院在1991年的feist一案中，明白指出白頁電話簿資料雖然豐富，也使許多人得到方便，但不具任何創(chuàng)意，不受著作權(quán)保護（注：feistpublications，inc，v.ruraltelephoneservicecompany，inc.，Шs.ct.1282，18u.s.p.q.2d1275（1991）。）。
最近，歐盟的指令似不以美國法院判決為然，美國企業(yè)也對他們所投下大量人力物力的數(shù)據(jù)庫采取以下的措施：（1）在數(shù)據(jù)庫中創(chuàng)造附加價值以符合原創(chuàng)性要求，（2）利用契約限制數(shù)據(jù)庫的使用，（3）以技術(shù)保護的方法防止非法使用。
以目前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的情況來看，資料和數(shù)據(jù)庫是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容（content）最重要的基礎(chǔ)，不管是否具有原創(chuàng)性，不管是否受到著作權(quán)或特別法的保護；只要具有商機，只要有人投入大量人力物力，某種法律保護機制勢必產(chǎn)生。
2.私利與公益
美國著作權(quán)局主辦的討論會，不論是否贊成保護數(shù)據(jù)庫，大致有以下共識：（1）數(shù)據(jù)庫極易被復(fù)制，適度的獎勵可以鼓勵創(chuàng)作。（2）事實的資料不應(yīng)為私人擁有。（3）任何人均可獨立向原始資料來源取得資料。（4）政府?dāng)?shù)據(jù)庫應(yīng)公開不受保護。（5）不應(yīng)傷害科學(xué)、研究、教育及新聞報導(dǎo)。（6）為商業(yè)及競爭目的的多量復(fù)制不應(yīng)被允許。
一般而言，圖書館、科技界、教育團體、電話公司和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)行業(yè)反對保護數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫制作人（包括科技及學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫）及線上服務(wù)提供者贊成保護。顯然的，這牽涉到公利與私益之爭。
贊成保護的主要理由如下：（1）數(shù)據(jù)庫對科技和經(jīng)濟日益重要，將成為網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵內(nèi)容。（2）需要大量金錢與時間的投資才能創(chuàng)造及維持數(shù)據(jù)庫。（3）數(shù)據(jù)庫極易被復(fù)制及散布。（4）現(xiàn)行法律保護不周全。（5）除非適當(dāng)保護，投資勢必大量減少。（6）新立法保護不致于妨害科技界及其它團體的利益。
反對保護數(shù)據(jù)庫的理由如下：（1）贊成者未能提出需要加強立法保護的證據(jù)。（2）目前的保護方法尚稱適當(dāng)。（3）目前美國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)場極為成功，執(zhí)全球牛耳，利潤頗豐。（4）將來資料及數(shù)據(jù)庫的使用，因科技急速發(fā)展而極難預(yù)測，一動不如一靜；過度保護可能造成科學(xué)研究及教育不良影響，增加價格、減低競爭力和新人進入場的障礙。（5）著作權(quán)法上鼓勵創(chuàng)作及信息自由流通的這種平衡不應(yīng)輕易打破，公共利益和合理使用的理論應(yīng)予維持（注：贊成與反對理由，請參照reportonlegalprotectionfordatabase，u.s.copyrightoffice，august1997.）。
除了以上諸種理由外，科研機構(gòu)相當(dāng)關(guān)切有關(guān)國際間資料完整和公開使用，是否會因為新的法律保護而受到影響。
三、各國（地區(qū)）保護數(shù)據(jù)庫情況
世界各國保護數(shù)據(jù)庫的方式大致可分為三類：（1）以編輯著作保護。（2）在著作權(quán)法中單獨立項，明定“數(shù)據(jù)庫”為著作中之一種，與文字、音樂、計算機程序等并列。（3）單獨立法加以保護。
美、德、世界貿(mào)易組織、世界智能財產(chǎn)權(quán)組織、伯恩公約及臺灣等大多數(shù)國家和地區(qū)都把數(shù)據(jù)庫做為編輯著作保護。所不同的是對編輯兩字的定義不盡相同，各國（地區(qū)）法院對保護要件及保護范圍的認定有異。
日本在1986年修正著作權(quán)法把數(shù)據(jù)庫當(dāng)作著作物的一類，明定數(shù)據(jù)庫的定義為：將信息組合，如文章、數(shù)值、圖表有系統(tǒng)的編制，使此種信息能被計算機取用。數(shù)據(jù)庫要取得著作權(quán)必需符合原創(chuàng)性要求。數(shù)據(jù)庫創(chuàng)作時，著者需決定搜集資料的策略和選擇標準，決定資料是否儲存，整合資料的結(jié)構(gòu)和規(guī)格，以便利資料快速的取用。這種分析和數(shù)據(jù)處理已符合著作權(quán)法所要求的原創(chuàng)性（注：日本著作權(quán)法第二條及第二十條paulc.b.liu，compntersoftwareandintellectualpropertylawinthepacificrincountrices，researchpaperfortheofficeoftechnolaogyassessment，thecongressoftheunitedstateds，1991，p.18）。
歐盟及北歐諸國以單獨立法保護數(shù)據(jù)庫。在歐盟指令之前，北歐諸國在著作權(quán)之外創(chuàng)造了相關(guān)權(quán)利，對于事實資料的編輯給予十五年（創(chuàng)作日）或十年（公開日）的保護權(quán)。這種對目錄、圖表等的編輯，并不要求原創(chuàng)性。這種保護權(quán)提供歐盟指令做為模板。
四、因應(yīng)辦法與建議
為因應(yīng)世界保護數(shù)據(jù)庫的趨勢，產(chǎn)官學(xué)研必須有健全的心理準備和良好的因應(yīng)措施，對各國（地區(qū)）保護資料及數(shù)據(jù)庫的法律應(yīng)當(dāng)設(shè)法理解。
心理上應(yīng)該體認，以目前國際智能財產(chǎn)權(quán)保護的壓力和網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的商機，數(shù)據(jù)庫法律保護無法避免。但也不必因為歐盟的指令而驚慌失措，理由有四。其一，絕大多數(shù)政府出資建立的資料及數(shù)據(jù)庫仍屬公有領(lǐng)域。其二，科學(xué)研究、教育、圖書館等對資料的取用，合理使用的空間仍無改變。其三，即使原本不受保護的資料現(xiàn)在享有著作權(quán)，法律并未禁止當(dāng)事人不得放棄著作權(quán)，科技信息的交流仍可透過協(xié)議達到相同的目的。其四，多數(shù)國家都已體認著作權(quán)并非單純只為保護私利而訂公益的考量一直是立法的旨意之一。
立法與行政機構(gòu)應(yīng)密切注意國際動向，直接或間接參與有關(guān)公約或協(xié)議的協(xié)商，必要時透過其它會員國表示關(guān)切或提出建議。
對國際上已簽訂的公約，臺灣地區(qū)的立法應(yīng)盡早配合，以符合國際標準。數(shù)據(jù)庫及網(wǎng)絡(luò)保護問題，任何國家無法自立于國際社會之處。
這并不表示所有的國家都應(yīng)該采取與歐盟同樣的立場。reichman及samuelson兩教授，對歐盟的見識并不以為然，他們認為應(yīng)可考慮以不公平競爭法的原理來考量資料及數(shù)據(jù)庫保護，也要顧慮科學(xué)及教育界的意見（注：同注1，vanderbiltlawreview，vol50：51，p.163-166（1997））。
不久前internationalcouncilofscientificunions和committeeofdataforscienceandtechnology對歐盟指令的影響相當(dāng)關(guān)切并做出具體建議，頗值得各國（地區(qū)）參考：
1.要求注意私利與公益的平，主張歐盟指令不應(yīng)影響科技信息交流。
2.由icsu出面草擬公約，由會員國共同簽署，保證不主張科技資料及數(shù)據(jù)庫的保護權(quán)，以促進科技交流。
3.成立小組，密切觀察歐盟指令執(zhí)行情況，以便確定是否確實對科技信息的自由交流造成影響，并決定應(yīng)變措施。
「參考文獻
1.謝銘洋著。數(shù)據(jù)庫在網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)運用上受保護之困境與解決，1997年全國智能財產(chǎn)權(quán)研討會。
2.icsuandcodataletters，june1997.
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。
一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進一步改革,社會福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟實體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識的提高,人們的維權(quán)意識不斷增強,醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會的熱點、難點。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺了新的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念
衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)
《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。《條例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)為醫(yī)學(xué)會，設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會負責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實行市、省二級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)欤瑓⒓予b定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機抽取。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同書面委托負責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定，醫(yī)學(xué)會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書面移交負責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時，依職權(quán)或當(dāng)事人申請移交委托負責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。
醫(yī)學(xué)會在進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。
衛(wèi)生行政部門對鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時送達雙方當(dāng)事人。
任何一方對首次鑒定結(jié)論不服均可以進行再次鑒定。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)
研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為
根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認為,由醫(yī)療事故鑒定委員會作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級醫(yī)療事故鑒定委員會負責(zé)，醫(yī)療事故鑒定委員會和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機構(gòu)，是獨立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析
《條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定?！贬t(yī)學(xué)會由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學(xué)會成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。
鑒定的目的使為了更好地解決醫(yī)療事故民事糾紛，在醫(yī)患雙方對是否屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任程度，危害后果，因果關(guān)系等方面存在異議時，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對此加以評判，以更好地進行協(xié)商處理。進入訴訟程序后由于法官對醫(yī)學(xué)專業(yè)性問題難以評斷，也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫(yī)學(xué)會章程第二條“中華醫(yī)學(xué)會（以下簡稱本會）是全國醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團，”醫(yī)學(xué)會在性質(zhì)上屬于非營利性社會團體,具備法人資格,這與原《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的性質(zhì)不同。醫(yī)學(xué)會是一個獨立存在的醫(yī)學(xué)專業(yè)性社會團體法人,與任何機關(guān)和組織不存在管理上、經(jīng)濟上、責(zé)任上的必然聯(lián)系和利害關(guān)系,這也體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、中介性。[5]
但是中華醫(yī)學(xué)會是一個具有行業(yè)利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學(xué)會章程》增加了“本會依法維護醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容，這種行業(yè)保護傾向明顯的學(xué)會性組織，已不同于純粹的學(xué)術(shù)團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當(dāng)受到合理的和公平的約束。不僅因為醫(yī)患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發(fā)對患者合法權(quán)利的侵犯。
我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫(yī)生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問題只能由該領(lǐng)域的專家進行。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的復(fù)雜性，醫(yī)學(xué)科學(xué)的特點，對疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個醫(yī)學(xué)專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織專家鑒定組的方式進行”。
2．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較
對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進行分析，我們先來分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過錯。因為醫(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯侵權(quán)行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系、行為人的過錯[6]。其構(gòu)成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權(quán)則無相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言，醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認定醫(yī)療行為是否有過錯，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無太多實質(zhì)性的意義。換句話說，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實質(zhì)上是醫(yī)療行為過錯鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。
根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學(xué)》（第三版），法醫(yī)學(xué)研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)毒理學(xué)、法醫(yī)毒物分析學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學(xué)（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫(yī)學(xué)（對象：活體，鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系）。法醫(yī)鑒定暫時無法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過錯性。缺乏臨床經(jīng)驗的法醫(yī)，在臨床領(lǐng)域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評價。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償（侵害生命健康權(quán)）訴訟中，所應(yīng)該進行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過錯違法，行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無效的，法院應(yīng)該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定，多頭鑒定”的情況了。
《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動?！边@里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當(dāng)事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當(dāng)事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學(xué)會還是法院委托醫(yī)學(xué)會，送檢材料，當(dāng)事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的，得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機構(gòu)合法性不容質(zhì)疑，法院對待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的，無論是司法鑒定還是當(dāng)事人委托。最高院應(yīng)該出臺相應(yīng)的司法解釋對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。
3．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過程是依據(jù)法律法規(guī)，診療護理常規(guī)等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質(zhì)，是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴格按照法律規(guī)定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫(yī)學(xué)會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調(diào)解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。
第二，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學(xué)科、鑒定機構(gòu)等等均具有專門性。
第三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據(jù)事實，鑒定人提出自己的看法意見。
第四，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對事實的一種評判，是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì)。
三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論
我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，包括其性質(zhì)、特點和訴訟中證據(jù)效力。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)
我們來看看各國對鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見證據(jù)”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結(jié)論”[3]。實際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權(quán)，如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問當(dāng)事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實的法官”。
在原蘇聯(lián)，鑒定結(jié)論是作為一種獨立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學(xué)材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關(guān)）。
《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù)：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi)，在訴訟中也是作為證據(jù)來使用的。
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,運用其專門知識和技術(shù)對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學(xué)的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實進行科學(xué)解釋、評斷所得出的推斷結(jié)果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨立的原始證據(jù)，也不是直接證據(jù)，而是一種衍生證據(jù)。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果，鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點：
第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動的結(jié)果，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來其結(jié)論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫(yī)療行為的認定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對醫(yī)療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。
第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學(xué)性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實性，但是由于醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的特殊的科學(xué)，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。
第三，鑒定結(jié)論客觀真實性的嚴格條件性。《條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴格的條件進行，才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力
鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進行行政處理的依據(jù)（《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條），也是雙方當(dāng)事人進行協(xié)商的依據(jù)，在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問題。包括訴訟中移交醫(yī)學(xué)會進行鑒定作出的鑒定結(jié)論，還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中的證據(jù)效力問題。
筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書證，也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。
前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當(dāng)事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當(dāng)其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定，應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。
1．法院對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據(jù)規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力?！?9條規(guī)定了法院對鑒定書的格式進行審查?？梢?，法院對法院委托的鑒定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論持絕對之肯定態(tài)度，法院無須對鑒定結(jié)論進行實質(zhì)性的審查。雙方當(dāng)事人委托的則未作規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結(jié)論，應(yīng)該對鑒定結(jié)論進行程序性審查和實質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù)，法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來認定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗、法理和良知，對醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不于采信，要求醫(yī)學(xué)會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對鑒定的審查權(quán)、否定權(quán)，這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì)，無權(quán)對司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號通知中已經(jīng)作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理?！卑凑辗ɡ?，法院有權(quán)對相關(guān)證據(jù)進行審查的，對鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔(dān)。否則，對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。
2．雙方當(dāng)事人對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證
《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。”《證據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則，雙方當(dāng)事人應(yīng)該對案件的證據(jù)進行質(zhì)證，排除合理疑點，才能說明其證據(jù)效力，才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進行質(zhì)證?！蹲C據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學(xué)專門知識的當(dāng)事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論，確保公正公平與正義?！蹲C據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人質(zhì)詢?！边@必然要求鑒定人必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結(jié)論中的疑點，論證其結(jié)論的科學(xué)依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級人民法院調(diào)查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當(dāng)事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結(jié)論進行論證，造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。[4]
鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問題，目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學(xué)會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時集體”的共同結(jié)論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質(zhì)證就成了一個問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù)，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務(wù)，這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。
目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔(dān)下列義務(wù)：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當(dāng)時人的質(zhì)詢。特殊情況下，經(jīng)過法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證，但是必須接受“書面質(zhì)證”。法官或當(dāng)事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學(xué)會，由原專家鑒定組給予書面答復(fù)。答復(fù)意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。
經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證，該鑒定結(jié)論無足夠合理疑點，當(dāng)事人或者法官無足夠證據(jù)據(jù)以反駁，鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認可，應(yīng)當(dāng)作為判案的依據(jù)。法院或當(dāng)事人對鑒定結(jié)論持有異議，應(yīng)當(dāng)陳述其理由，鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由。
四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機制
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是醫(yī)療行為事實的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機制不夠完善，我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)該盡快建立錯鑒追究制度。
（一）錯鑒責(zé)任追究制度
錯鑒責(zé)任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經(jīng)濟損失或其他嚴重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責(zé)任的制度。
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當(dāng)事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯鑒的發(fā)生，防止錯鑒給當(dāng)事人帶來不必要的損失。
目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔(dān)任何責(zé)任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過多的負擔(dān)，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們?nèi)缏谋”又罔b定專家的心靈負擔(dān)呢？我們就要掌握一個度的問提。
我們可以考慮設(shè)立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經(jīng)賦予當(dāng)事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔(dān)錯鑒責(zé)任。由中華醫(yī)學(xué)會設(shè)立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應(yīng)法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫(yī)學(xué)會的責(zé)任?？梢钥紤]給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報。給當(dāng)事人造成嚴重損失的由醫(yī)學(xué)會承擔(dān)責(zé)任。但是對于錯鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。
（二）關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性
筆者認為，目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在，也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學(xué)會出具的相當(dāng)與咨詢結(jié)論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。
五、結(jié)束語
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義?？梢哉f在目前的情況下對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應(yīng)該明確：醫(yī)學(xué)會是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，醫(yī)療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關(guān)系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)加以審查和質(zhì)證，鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證，同時應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機制。最高院應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的司法解釋，使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權(quán)威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。
【注釋】
[1]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社(P73)
[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈達明.英美證據(jù)法[M].中信出版社（P93）
[4]江蘇省高級人民法院民一庭.關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的調(diào)查報告.人民司法[J].
關(guān)鍵詞：校園暴力；含義；現(xiàn)狀；對策
一、校園暴力的內(nèi)涵
關(guān)于校園暴力的內(nèi)涵莫衷一是，有多種說法，有人將校園暴力解釋為一種發(fā)生在校園內(nèi)部的，對學(xué)生、教師及校外其他人員造成傷害的經(jīng)常性事件，有人將校園暴力描述為一種發(fā)生在校園內(nèi)，由學(xué)生、教師或其他校外人員對另外的一些學(xué)生、教師或人員等造成精神或身體傷害的事件。具體來說，校園暴力既是一種校園現(xiàn)象，同樣也是一種社會現(xiàn)象，是發(fā)生在學(xué)校內(nèi)部的學(xué)生、教師或其他校外人員之間的為了達到某些目的而以威脅、強迫等手段傷害被害人的不良行為。這種行為傷害主要指的是精神、身體及財務(wù)方面的傷害。
二、校園暴力的法律現(xiàn)狀
當(dāng)前校園暴力的頻發(fā)，在法律層面上，其主要的問題現(xiàn)狀主要體現(xiàn)在以下幾點：（1）法制教育滯后，學(xué)生法律意識淡薄。學(xué)校法制教育的滯后甚至缺失導(dǎo)致學(xué)生無法掌握全面良好的法律知識，對暴力產(chǎn)生的后果缺乏明確的認識，因此在法律意識淡薄的情況下很容易發(fā)生各種各樣的校園暴力事件；（2）有關(guān)的法律空白，缺乏執(zhí)法依據(jù)與力度?，F(xiàn)行的《未成年人保護法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》等相關(guān)法律著重闡釋的是對未成年進行保護的原則，而對暴力的處理表述卻相當(dāng)模糊，而且也缺乏怎樣制止暴力以及制止后的處罰方式和力度等，這難免會導(dǎo)致相關(guān)部門的處理問題時無法做到“有法可依”，而只能以家庭教育或?qū)W校教育的方式來處理；（3）法律對低齡化施暴主體的約束力有限。據(jù)中國青少年犯罪研究會的調(diào)查顯示，在我國刑事犯罪中青少年的犯罪比例占到了70%，其中十五六歲少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件總數(shù)的70%以上，且在校生的犯罪率還有逐年增加的趨勢。這部分人群由于年齡小，法律對其約束力小，正是這樣低犯罪成本的校園暴力使得青少年漠視法律，缺乏對法律的尊崇和敬畏。
三、校園暴力的有關(guān)法律思考
（1）實施專項立法，構(gòu)建預(yù)防體系
從問題的深層次上來說，校園暴力實際上是師生、家庭及學(xué)校等對社會問題的一種綜合反映，因此需要從校園暴力的預(yù)防上入手，構(gòu)建校園暴力的防治體系，實施專項立法。在立法方面要明確規(guī)定有關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任，完善與之有關(guān)的法律程序和救濟制度，從而更好的預(yù)防青少年犯罪的發(fā)生，從根本上預(yù)防校園暴力的發(fā)生。學(xué)校應(yīng)該始終堅持“預(yù)防勝于補救”的理念，對可能造成校園暴力的因素進行妥善處理，加強學(xué)校的日常管理，消滅可能造成暴力的因素。
（2）細化法律保護條款
法律法規(guī)的實施只有落實到實處才能更好的發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因此法律法規(guī)必須細化才能起到保護的作用。在健全法律法規(guī)時應(yīng)對與學(xué)生人格有關(guān)的法律保護制度進行明確的設(shè)置，嚴格規(guī)定法律中涉及到的責(zé)任問題，尤其要對侵犯學(xué)生人格權(quán)的法律責(zé)任進行詳細規(guī)定。除此之外，學(xué)校還應(yīng)該轉(zhuǎn)變教育觀念，增強對道德教育的關(guān)注度，不僅注重對學(xué)生的道德教育同時也要加強對教師的職業(yè)道德建設(shè)，從而為建立和諧的師生關(guān)系奠定良好的基礎(chǔ)。除道德教育外，學(xué)校還可以通過對法制教育的加強對學(xué)生的不良行為進行輔導(dǎo)和管理及為師生提供相關(guān)的心理咨詢與輔導(dǎo)等。
（3）齊抓共管，完善法律救助制度
校園暴力問題的發(fā)生很多時候并不僅僅是教育問題，造成的因素也不僅僅出現(xiàn)在學(xué)校內(nèi)部，因此對校園暴力的防范不僅需要學(xué)校自身的努力，更需要社會各群體的共同關(guān)注。動員整個社會的力量來開展校園暴力的預(yù)防和綜合治理工作，能夠為青少年的健康成長創(chuàng)造一個和諧安全的社會環(huán)境。此外，還要不斷完善教育行政法律的救濟制度，制定與校園暴力相關(guān)的申訴辦法或條例，規(guī)范申訴程序，同時也應(yīng)注重行政復(fù)議制度的作用，將因教育公權(quán)力行為失范而導(dǎo)致的行政性質(zhì)的校園暴力納入行政訴訟范疇，同時也應(yīng)加強對校園暴力的懲治力度，增大法律的威懾作用，從而減少校園暴力的發(fā)生。
四、結(jié)語
綜上所述，作為一種法律現(xiàn)象，一種違法行為，校園暴力所涉及的法律問題既敏感又復(fù)雜。對校園暴力的預(yù)防需要社會各界的關(guān)注和配合，不僅需要政府、學(xué)校等部分相關(guān)法律法規(guī)的完善和安全措施防范，同時也需要企業(yè)社會對健康大環(huán)境的塑造。要綜合各種力量和渠道建立預(yù)防和處理機制，同時也要傾聽同學(xué)們自身的意見，加強他們的自身建設(shè)作用，共同建設(shè)和諧校園。
參考文獻：
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[3]汪敏.校園暴力多元治理路徑探索[J].閩南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015，04：158-163.
[摘要]數(shù)字環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的隱蔽性大，版權(quán)保護的難度也隨之加大。鑒于此，版權(quán)法賦予版權(quán)人技術(shù)措施權(quán)，以強化對其利益的保護。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，技術(shù)措施的采用，將使社會公眾的權(quán)利受到限制或剝奪，由此引發(fā)諸多的沖突。因此，如何平衡版權(quán)人與社會公眾之間的利益關(guān)系，就成為現(xiàn)代版權(quán)法的重要使命。
[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施；沖突；利益平衡
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術(shù)措施的法律保護。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭議的焦點。
一、技術(shù)措施及其法律保護
技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護”[2]、“技術(shù)保護措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純在技術(shù)層面上所說的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國際法或國內(nèi)法中規(guī)定保護的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。
根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項下的技術(shù)措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國的DMCA擴大了技術(shù)措施保護權(quán)利的范圍，對控制訪問作品的技術(shù)措施也予以保護。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對就其作品進行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應(yīng)用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護②。WIPO的兩個版權(quán)條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術(shù)措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應(yīng)或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。
二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護的困境
在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會利益?，F(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權(quán)法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應(yīng)當(dāng)“充分而有效”，而且應(yīng)當(dāng)“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會進步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會產(chǎn)生相應(yīng)變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護問題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴峻挑戰(zhàn)。
(一)與權(quán)利用盡的沖突
所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經(jīng)濟權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。
以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國為第1區(qū)，臺灣為第3區(qū)，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映?？梢?，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。
圖書館業(yè)者也對反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因為反規(guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對作品的訪問和復(fù)制，這實際上擴展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術(shù)措施的保護對權(quán)利用盡原則的影響確實存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益?！队嬎銠C軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權(quán)人以復(fù)制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當(dāng)而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預(yù)防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權(quán)的保護，是現(xiàn)代社會保障人權(quán)、尊重個體自由的標志。數(shù)字環(huán)境下，個人隱私的保護因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護措施也并非沒有侵害隱私權(quán)之虞，對于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識別作用的技術(shù)手段來說，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動進行追蹤和監(jiān)視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據(jù)此向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當(dāng)和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會對Passport的信息收集機制進行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。
集(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權(quán)保護期，或該作品所在國家、地區(qū)未對作品提供版權(quán)保護，也未參加國際版權(quán)保護公約，該作品就進入了“公有領(lǐng)域”。對于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術(shù)措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領(lǐng)域進一步受到威脅。一部作品超過了版權(quán)保護期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術(shù)措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。
技術(shù)措施對公有領(lǐng)域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性?！禬IPO版權(quán)條約》第11條將對版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權(quán)保護的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫的賣主自由地對一組不受版權(quán)保護的數(shù)據(jù)以一段導(dǎo)言或一個關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個版權(quán)的標簽，然后把整個數(shù)據(jù)庫加密，并依據(jù)第11條所制定的國內(nèi)法阻止他人對整個產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應(yīng)當(dāng)劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。
(五)與合理使用的沖突
世界各國在對版權(quán)提供保護的同時，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無須向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權(quán)保護方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補關(guān)系。當(dāng)法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對于他人的合理使用也造成了不應(yīng)有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長的，過度的技術(shù)保護對使用者來說就是對其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加。“沒有人反對權(quán)利人在自己的私有財產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運動”。過度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵作者創(chuàng)作、促進科學(xué)和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復(fù)制作品變得非常容易，且其復(fù)制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應(yīng)當(dāng)加強對版權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護，適當(dāng)擴大復(fù)制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統(tǒng)中產(chǎn)生復(fù)制，如將這些復(fù)制也納入版權(quán)人的復(fù)制權(quán)的范圍中，勢必會損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的范圍的同時，必須對其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)進行適當(dāng)限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
上述五個方面的沖突是技術(shù)措施保護所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設(shè)計中。就應(yīng)該對不同利益之間的沖突進行調(diào)和，做出取舍。在當(dāng)前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴張的背景下，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實現(xiàn)版權(quán)保護的利益平衡。
三、技術(shù)措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過對私權(quán)的保護最終實現(xiàn)社會的公共利益，實現(xiàn)全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時承認保護知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實現(xiàn)對作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權(quán)制度中，版權(quán)人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過大，就會損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無從實現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過窄，就會使作品創(chuàng)作的原動力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權(quán)保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對技術(shù)措施的法律保護必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡?；诒Ｗo消費者的立場，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費者的利益，是維護版權(quán)利益平衡的重要方面。我國《著作權(quán)法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術(shù)措施的規(guī)定，但同時指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。
四、結(jié)語
權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)著力調(diào)整版權(quán)人與社會公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會公眾分享科學(xué)文化知識的權(quán)利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
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1國內(nèi)外高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功關(guān)鍵因素的調(diào)查
同傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部技術(shù)要素的集約化程度高，產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特征深深烙著高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的特征，主要表現(xiàn)為智力密集、范圍經(jīng)濟、高風(fēng)險、高投入和高收益等，這可以說在某種程度上決定了高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。為總結(jié)出高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本規(guī)律，我們分別對美國、北京、上海和深圳等地的一些專家、學(xué)者和高技術(shù)產(chǎn)業(yè)界的人士進行面訪和問卷調(diào)查，讓他們分別結(jié)合該地區(qū)發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)驗，從問卷中列舉的與高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展相關(guān)的22個因素中選擇出認為最重要的5個。調(diào)查結(jié)果如下。
1.1美國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功的關(guān)鍵因素調(diào)查結(jié)果
美國的調(diào)查對象主要是麻省理工大學(xué)、哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)和加州大學(xué)等從事科技和創(chuàng)新管理的一些知名專家和教授，被調(diào)查人數(shù)為26人。調(diào)查結(jié)果中出現(xiàn)頻率較高和集中的因素有企業(yè)家（選此因素的人占調(diào)查總?cè)藬?shù)的52%）、創(chuàng)新文化(51%)、研究型大學(xué)(48%)、生活與工作環(huán)境(46%)、風(fēng)險資本(40%)、人才的可流動性(38%)和中介機構(gòu)(36%)。調(diào)查結(jié)果見圖1。
附圖
圖1美國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功因素調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計直方圖
1.2北京、上海和深圳三地高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功關(guān)鍵因素調(diào)查
考慮到高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不同階段，起作用的關(guān)鍵因素不同，所以在國內(nèi)調(diào)研中分別就起步和成長階段的成功關(guān)鍵因素向各地官、產(chǎn)、學(xué)界的專家進行面訪和問卷調(diào)查。各地區(qū)被調(diào)查的人數(shù)在20～30人左右。調(diào)查結(jié)果經(jīng)處理后見圖2(a)，(b)，(c)（處理方法同上，圖中百分比為選擇此項因素的專家占調(diào)查專家總?cè)藬?shù)的百分比）。
附圖
圖2高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功因素調(diào)查結(jié)果
(a)北京；(b)上海；(c)深圳
2基本規(guī)律總結(jié)
從國內(nèi)外調(diào)查結(jié)果看，各地在發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的成功因素具有很大的相同性和近似性。這些因素，基本上反應(yīng)了高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一些內(nèi)在規(guī)律，因此，我們可以根據(jù)這些因素，以及國內(nèi)外的成功實踐，總結(jié)出高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本規(guī)律。主要有：技術(shù)創(chuàng)新與制度創(chuàng)新、文化創(chuàng)新相統(tǒng)一的規(guī)律；分散經(jīng)營與企業(yè)集群相結(jié)合的規(guī)律；起步階段的政府扶持與成長、成熟階段的市場選擇相統(tǒng)一的規(guī)律；風(fēng)險資本市場相配套的規(guī)律。
2.1技術(shù)創(chuàng)新與制度創(chuàng)新、文化創(chuàng)新相統(tǒng)一
2.1.1技術(shù)創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)是建立在高技術(shù)基礎(chǔ)之上，技術(shù)的高低是相對的概念，今天的高技術(shù)在明天就可能成為普通技術(shù)。技術(shù)、知識要素的高密集是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的突出特點，當(dāng)前國際上劃分高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的一個通行標準就是R&D的投入強度或研發(fā)和技術(shù)人員占整個從業(yè)人員的比例。由此可見，技術(shù)創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，是高技術(shù)上水平、經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)與核心。區(qū)域高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度同當(dāng)?shù)丶夹g(shù)創(chuàng)新的成果和技術(shù)的發(fā)展水平息息相關(guān)。據(jù)調(diào)查，深圳高技術(shù)產(chǎn)業(yè)持續(xù)、快速高質(zhì)量地發(fā)展一個很重要的原因就是企業(yè)的自主創(chuàng)新能力。在深圳，企業(yè)創(chuàng)辦的研發(fā)機構(gòu)占深圳研發(fā)機構(gòu)總數(shù)的93%左右，全市研發(fā)人員約有90%集中在企業(yè)，研發(fā)經(jīng)費中的90%來自企業(yè)。2000年深圳擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品產(chǎn)值占全部高技術(shù)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)值的50.22%。前面的國內(nèi)外調(diào)查結(jié)果中，創(chuàng)新文化、研究型大學(xué)、產(chǎn)業(yè)技術(shù)的選擇等被認為是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功的關(guān)鍵因素所暗含的正是強調(diào)以技術(shù)創(chuàng)新為基礎(chǔ)的創(chuàng)新活動在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的重要性。技術(shù)創(chuàng)新為高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供源源不斷的技術(shù)源。美國硅谷、臺灣新竹等地的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展無不是伴隨著大量的技術(shù)創(chuàng)新得以實現(xiàn)的。在技術(shù)創(chuàng)新中，方向的選擇極端重要，國內(nèi)三地的調(diào)查中，專家都將產(chǎn)業(yè)技術(shù)的選擇作為高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功的一個關(guān)鍵因素之一。進入80年代后，美國硅谷的迅速崛起和128公路的逐漸衰落，一個根本性的原因就是產(chǎn)業(yè)技術(shù)的選擇不同。硅谷產(chǎn)業(yè)技術(shù)的基礎(chǔ)是半導(dǎo)體和PC機，而128公路的產(chǎn)業(yè)技術(shù)基礎(chǔ)是大型機。技術(shù)生命周期決定了產(chǎn)業(yè)的循環(huán)（如圖3），這一點對我國和各地發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)具有極強的借鑒意義。
附圖
圖3128公路與硅谷的產(chǎn)業(yè)技術(shù)基礎(chǔ)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展示意圖
2.1.2制度創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)長足發(fā)展的前提如果說技術(shù)創(chuàng)新解決的是生產(chǎn)力層次的問題，那么制度創(chuàng)新解決的就是生產(chǎn)關(guān)系層次的問題。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，是科學(xué)、技術(shù)和商業(yè)的完美結(jié)合過程，是一種全新的商業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展與運作模式。這一模式的正常運轉(zhuǎn)是需要相應(yīng)的制度予以保證，以解決高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中諸如技術(shù)創(chuàng)新的動力機制、產(chǎn)業(yè)化的資金籌集、知識產(chǎn)權(quán)的保護等問題。這些制度是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展下所不曾有的，這需要根據(jù)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中遇到的實際情況，不斷地進行制度設(shè)計和創(chuàng)新，為高技術(shù)產(chǎn)業(yè)提供發(fā)展空間。如美國風(fēng)險投資公司的有限合伙制、二板市場，以色列的技術(shù)孵化器等都是制度創(chuàng)新成功的典范，這些制度的出臺，使得該地區(qū)和國家高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平發(fā)生了質(zhì)的飛躍。
從國內(nèi)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展較好地區(qū)的經(jīng)驗來看，制度創(chuàng)新水平同當(dāng)?shù)氐母呒夹g(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平是相輔相成的。如上海和深圳的高技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所；深圳的高交會；北京的高新周，中關(guān)村風(fēng)險投資公司的有限合伙制等制度形式都極大地刺激了當(dāng)?shù)馗呒夹g(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
高素質(zhì)的人才是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展一個必備要素，這在調(diào)查中都有所體現(xiàn)。在對人才的認識上，是專家意見較為集中的一個要素，并且這一要素貫穿于高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的所有階段。在激烈的人才爭奪戰(zhàn)中，如果缺乏制度創(chuàng)新，沿用原來的人事制度，必定無法吸引和調(diào)動人才的積極性。如當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)入股、期權(quán)股權(quán)激勵等制度必定是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中常用的制度形式。
2.1.3文化創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保證創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主旋律，無論是技術(shù)創(chuàng)新還是制度創(chuàng)新，從根本上講都離不開觀念和文化創(chuàng)新，可以說文化和觀念創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保證。在對國外專家學(xué)者的調(diào)查中，51%的學(xué)者認為，創(chuàng)新文化是美國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展成功的一個主要因素。國內(nèi)調(diào)查中，深圳和北京學(xué)者中有相當(dāng)高比例學(xué)者認為一個健康的創(chuàng)新文化是當(dāng)?shù)馗呒夹g(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展成功的一個重要經(jīng)驗。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)是一個高風(fēng)險的領(lǐng)域，這就需要一個容忍失敗、鼓勵創(chuàng)新的文化氛圍。世界各地都在移植硅谷模式，但都不成功，其中一個主要原因就是硅谷的創(chuàng)新文化沒法移植，硅谷鼓勵創(chuàng)新，容忍失敗的文化氛圍不是靠簡單的模仿能夠?qū)W得到的，這需要觀念上的根本革新，需要一定時間的蘊育。
2.2分散經(jīng)營與企業(yè)集群相結(jié)合
2.2.1分散經(jīng)營是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本經(jīng)營模式國內(nèi)外的調(diào)查中，企業(yè)家的數(shù)量和質(zhì)量被國內(nèi)外專家一致認為（美國52%，北京60%）是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的一個極為關(guān)鍵的因素。企業(yè)家意味著敢于冒險、勇于創(chuàng)新的開拓者，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)正是由一大批執(zhí)著、不畏艱險、具有遠見卓識的企業(yè)家所造就的。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)主體是中小型企業(yè)。這些企業(yè)往往都是由一個創(chuàng)新思想開始的，知識資本是這些企業(yè)的主要資本。在高技術(shù)領(lǐng)域中，技術(shù)進步的速度極為迅速，這就需要這些企業(yè)具有較大的靈活性和對外部環(huán)境變化的敏銳性，善于捕和技術(shù)發(fā)展中的各種商業(yè)機會，而這一切只有靠分散經(jīng)營才能獲得。硅谷同128公路的一個明顯不同就是硅谷是以中小型企業(yè)為主體構(gòu)成的生態(tài)群落，而128公路邊上的企業(yè)規(guī)模相對較大，企業(yè)官僚習(xí)氣嚴重，作風(fēng)過于保守，缺乏靈活性和對動蕩環(huán)境的適應(yīng)性。由此也可看出，以中小型企業(yè)為主體是發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的基本思路。而擁有大批高素質(zhì)的企業(yè)家隊伍是分散經(jīng)營的前提。
2.2.2企業(yè)集群是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的生態(tài)特性較傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)而言，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)具有更明顯的集群特性，這主要是由高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的知識密集、信息密集等特征決定的。建立在最新科技成果基礎(chǔ)之上的高技術(shù)企業(yè)，要生存和發(fā)展，需要有把握市場信息，持續(xù)研發(fā)和知識創(chuàng)造的能力。而大多數(shù)高技術(shù)企業(yè)，規(guī)模都比較小，無法在孤立狀態(tài)下準確地把握市場信息，也沒有力量單獨培養(yǎng)出高素質(zhì)的知識員工和進行大范圍的基礎(chǔ)研發(fā)，這一矛盾促使高技術(shù)企業(yè)集群的產(chǎn)生。這是因為集群內(nèi)企業(yè)地理上的彼鄰，一方面使得集群內(nèi)企業(yè)信息收集成本的節(jié)約。集群內(nèi)企業(yè)之間形成的協(xié)同效應(yīng)和疊加效應(yīng)使得集群具有敏銳和龐大的信息加工、解釋能力，企業(yè)間的正式抑或非正式的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)又使得信息在集群內(nèi)的傳遞低成本和高效。另一方面，集群具有很強的知識溢出效應(yīng)，同單個處于孤立狀態(tài)的企業(yè)相比，集群內(nèi)的高技術(shù)企業(yè)很容易找到自身發(fā)展所需的高素質(zhì)熟練員工。集群內(nèi)的企業(yè)分工與合作也大大提高了研發(fā)的效率和成功率。集群內(nèi)企業(yè)間的模仿學(xué)習(xí)加速了技術(shù)創(chuàng)新成果在高技術(shù)企業(yè)中的應(yīng)用。一項新的技術(shù)創(chuàng)新成果一旦在集群內(nèi)某一企業(yè)中首次使用，這一成果會立即“傳染”給集群中的其他企業(yè)，從而促使整個集群整體水平的提高。
在當(dāng)前國內(nèi)的許多高新園區(qū)，我們可以看到高技術(shù)企業(yè)集群的現(xiàn)象，如基因群落、軟件園、通信城等，就是高技術(shù)企業(yè)集群的很好例證。
2.3政府扶持與完善市場機制相結(jié)合
現(xiàn)有的許多市場機制是應(yīng)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展而產(chǎn)生和形成的。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有許多與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同的內(nèi)在規(guī)律，如產(chǎn)權(quán)、融資等。按這些規(guī)律來發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)，是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)健康快速發(fā)展的前提。在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，服務(wù)于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的市場機制，在短期內(nèi)還不能提供高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展所需的生產(chǎn)關(guān)系。如果依靠市場機制的自然演化，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度勢必相當(dāng)緩慢。另外，國家、地區(qū)間高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的水平極為不平衡，全球化的國際競爭勢必會使高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平較為成熟的國家和地區(qū)對發(fā)展水平相對較低國家和地區(qū)發(fā)展的壓制。所以在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，政府扶持是完全必要的。從北京、上海和深圳的調(diào)查中可以看到，多數(shù)專家（北京35%，上海66%，深圳60%）都認為這些地區(qū)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功的一個關(guān)鍵因素是起步階段政府的扶持。這一點在上海和深圳發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中表現(xiàn)得尤為突出。政府扶持既可是財政和稅收的政策傾斜，也可以是資金的直接支持；既可是制度的規(guī)范完善，也可以是基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)；既可是直接以經(jīng)濟主體的身分參與高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展活動，也可以是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展所需環(huán)境的營造。從國外發(fā)展的成功經(jīng)驗看，各國在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，政府都起到了重大作用。如美國在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期成立的中小企業(yè)管理局(SmallBusinessAdministration)，政府通過為中小企業(yè)投資公司(SmallBusinessInvestmentCompany)提供1:4配套低息貸款的形式，解決新成立的中小高科技風(fēng)險企業(yè)的融資難問題。通過政府采購的方式，支持科技企業(yè)的發(fā)展。在國內(nèi)，從北京、上海和深圳等高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平較高的地區(qū)看，在發(fā)展的起步階段，地方政府在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中都扮演了重要角色。如為解決起步階段民間風(fēng)險資本的不足，三地政府部門都成立了政府背景性質(zhì)的風(fēng)險投資公司，直接進行風(fēng)險項目的投資；為吸引投資和增強處于創(chuàng)業(yè)期和成長期的高技術(shù)企業(yè)的自身積累能力，三地的政府都實行了幅度較大的稅收優(yōu)惠、減免和財政補貼政策，如深圳市政府1999年出臺的新22條等都體現(xiàn)了政府在發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要角色。
但高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，最終是一種經(jīng)濟行為、市場行為。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，要靠市場機制來組織和協(xié)調(diào)，不能長期依賴政府的扶持。因而，政府的扶持應(yīng)同完善市場機制相結(jié)合。隨著高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的逐步成熟，政府對高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的扶持應(yīng)逐步讓位于市場，在市場機制健全的環(huán)境下讓高技術(shù)企業(yè)在市場中優(yōu)勝劣汰、生存、發(fā)展和消亡。從國內(nèi)的調(diào)查結(jié)果看，在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的成長階段，政府扶持這一因素已讓位于其他因素。在北京和深圳的調(diào)查結(jié)果中，政府扶持這一起步階段處于前4位的關(guān)鍵因素在成長階段已不再在前5位關(guān)鍵因素之列，在上海，政府扶持這一起步階段處于第一位的關(guān)鍵因素（占調(diào)查專家人數(shù)的66%）在成長階段已退為第6位（占調(diào)查專家人數(shù)的35%）。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，建立和完善適合高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的市場機制是政府的一項職能，政策供給職能逐步替代政府在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期的扶持職能。由此可見，在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不同階段，政府和市場在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的作用，是動態(tài)變化的，初期政府的扶持作用較為重要，隨后逐漸讓位于市場。
2.險資本市場相配套的規(guī)律
一項高技術(shù)成果商業(yè)化，會面臨著技術(shù)風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和市場風(fēng)險。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資風(fēng)險大、投資周期長的特點決定了服務(wù)于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的投融資方式無法適應(yīng)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求，需要一種基于新運作模式的資本市場來服務(wù)和推動高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。這種新的融資制度就是風(fēng)險資本。風(fēng)險投資給高技術(shù)風(fēng)險企業(yè)提供的不僅是資金，更重要的是增值服務(wù)，這對新成立企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要?？梢哉f一個國家和地區(qū)風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展程度直接決定著該國家和地區(qū)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度，風(fēng)險投資是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的孵化器和助動器。從發(fā)達國家發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)驗看，風(fēng)險資本市場的建設(shè)和完善在發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中處于突出重要的地位。對國外26位專家的調(diào)查結(jié)果證明了這一點。26位專家對風(fēng)險資本在發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的作用認識有較高的集中度。風(fēng)險資本成為集中度位居第5的關(guān)鍵因素。正如前英國首相撒切爾夫人所說的那樣，歐洲高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展大約滯后美國10年，主要在于歐洲風(fēng)險資本市場的發(fā)展滯后于美國10年。我國國內(nèi)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展較好地區(qū)的經(jīng)驗也恰好證明了這一點。國內(nèi)三地的調(diào)查結(jié)果表明，無論是在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的起步階段還是成長階段，風(fēng)險資本一直是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素之一。
風(fēng)險資本市場的建設(shè)和完善是一個巨大的系統(tǒng)工程，涉及到風(fēng)險投資中的融資、投資運作和資本退出等諸多環(huán)節(jié)。為此，要設(shè)計有利于風(fēng)險資本市場發(fā)育和完善的市場機制，如風(fēng)險投資公司的組織形式、風(fēng)險資本的退出機制等。只有具有一個健康、完善的風(fēng)險資本市場同高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相配套，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)才能真正取得長足、快速和健康的發(fā)展。
【參考文獻】
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論文關(guān)鍵詞 民間 藝術(shù) 作品 法律保護 權(quán)利主體
民間文學(xué)藝術(shù)是現(xiàn)代文明產(chǎn)生和不斷發(fā)展的源泉，其作為一種文化現(xiàn)象伴隨人們從遠古走到了今天，可以說是一個區(qū)域、一個民族的文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展。它反映了一個社會的傳統(tǒng)特征，是該群體世代相傳并不斷發(fā)展的藝術(shù)文化的體現(xiàn)，而對于我國這樣一個擁有多民族的國家來說，民間作品種類繁雜，形式多樣，是我國豐富的文化遺產(chǎn)之一，因而，對于文化遺產(chǎn)的立法保護勢在必行。
一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點分析
（一）創(chuàng)作主體的群體性
民間文學(xué)藝術(shù)往往表現(xiàn)為在一個地域或幾個地域所共有的文化現(xiàn)象，是一個群體，經(jīng)過長時間的傳承、模仿、創(chuàng)新而完成的全體智慧的結(jié)晶，時常會出現(xiàn)原作不明、起源未知等現(xiàn)象，因而很難判斷其來源的準確性，它屬于一種文化的沉積，在不斷的積淀中漸漸形成一種風(fēng)格、一種別于其他的藝術(shù)精華，但卻無法追溯它的創(chuàng)作源泉，它是由群體創(chuàng)作、由群體完善、再由群體賦予升華并傳承下來的群體性藝術(shù)，因而，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體必將屬于產(chǎn)生這一藝術(shù)現(xiàn)象的藝術(shù)群體。
（二）地域性
民間文學(xué)藝術(shù)是源于勞動人民之中的，他的產(chǎn)生是源自于勞動人民生存空間的生活實踐中，其獨特的地域環(huán)境決定了民間文學(xué)藝術(shù)的差異性和非廣泛性，從這一方面看，法律對民間文學(xué)藝術(shù)保護的缺失也是情有可原的。我國地大物博，不同地域的審美情趣、生活方式及心理特征都有不同的特點，因此也奠定了民間文學(xué)藝術(shù)的多樣性以及其蘊涵的歷史淵源性。為此，有必要對民間文學(xué)藝術(shù)進行具體而有效的法律保護。
（三）繼承性及變異性
民間文學(xué)藝術(shù)在形成的過程中，并不是一代人能完成的，而是通過幾代人的不斷創(chuàng)作、發(fā)展傳承下來的，同時，人們在傳承的過程中，加之了由于時代的變遷等其他客觀因素而導(dǎo)致非本質(zhì)上的變異，在保持其核心風(fēng)格和特質(zhì)的同時，加入一定的創(chuàng)新和改變的因素，也是一定形式的加工、修改和完善。然而，在民間文學(xué)藝術(shù)傳承的過程中，由于方法的不正規(guī)，沒有一定的固定模式和方法，且易受到外界客觀條件的影響和主觀思維的轉(zhuǎn)變，致使其發(fā)展有一定的不穩(wěn)定性。正是這些因素導(dǎo)致了民間文學(xué)藝術(shù)在傳承過程中發(fā)生了客體的不確定性的轉(zhuǎn)變，直接影響了法律對其版權(quán)的保護效益。
二、我國法律對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護現(xiàn)狀
我國雖然已經(jīng)頒布了《著作權(quán)法》及相應(yīng)的配套性法規(guī)，但對民間文學(xué)藝術(shù)作品還沒有用立法的形式明確規(guī)定其保護辦法。2001年修訂后的《著權(quán)權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。從2001年到現(xiàn)在的2012年，11年過去了，遲遲不見國務(wù)院頒發(fā)有關(guān)《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護條例》法規(guī)，這不能不說是一件憾事。
目前，我國法律沒有對民間文學(xué)藝術(shù)作品有一個統(tǒng)一的概念，對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護的國際立法大多是以著作權(quán)或鄰接權(quán)來考慮的。雖然，著作權(quán)法在一定意義上的作品與民間文學(xué)藝術(shù)作品有一定的相似和交叉點，但是，著作權(quán)法定義的作品有其特定的作者，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者很難確定，這是著作權(quán)法和民間文學(xué)藝術(shù)作品最大的不同，這一不同就給民間文學(xué)藝術(shù)作品在法律上的保護制造了很多難題。另外，民間文學(xué)藝術(shù)很難有固定的完成形式，它是隨著時代的變化和發(fā)展，不斷的發(fā)展變化著的，通過不斷的演變和發(fā)展，來展示其自身的生命力所在，這種不斷自我更新的發(fā)展模式顯然與著作權(quán)法意義上的作品是有區(qū)別的。
此外，鄰接權(quán)保護模式也是現(xiàn)在被認為保護民間文學(xué)作品的有效方式。鄰接權(quán)的保護多數(shù)是對表演者而言的，它只能保護一部分人的利益，不能全面的保護整個民間文學(xué)藝術(shù)的群體，只能是一種間接的保護，不能阻止其他人對民間文學(xué)藝術(shù)作品的重復(fù)利用，無法保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的原意及發(fā)源地人民的利益。
三、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護的立法難度
就目前情況來看，法律對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護也并不全面，其存在的原因有很多。一是民間文學(xué)藝術(shù)作品自身存在難以規(guī)范和保護的問題；二是與知識產(chǎn)權(quán)本身性質(zhì)有關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)的保護與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進步是密切相關(guān)的，而民間文學(xué)藝術(shù)則是以傳統(tǒng)為特征的，因而，在對其法律保護上與知識產(chǎn)權(quán)的保護機制有一定的區(qū)別，已有的知識產(chǎn)權(quán)理論和法律制度尚難以滿足民間文學(xué)作品保護的需求；三是立法本身具有一定的難度，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定問題
在民間文學(xué)藝術(shù)作品中，較為突出的一個特征就是其權(quán)利主體的不確定性，它所承載的是一定的地域內(nèi)全體人民的智慧結(jié)晶，體現(xiàn)了濃厚的群體性特征，其權(quán)利主體的組成部分往往是一個國家或者某一地區(qū)的群體，即使在初始狀態(tài)下是由個人創(chuàng)作的，但在其發(fā)展的歷程和傳播的過程中，逐漸會加入新的元素，就不再是個體的創(chuàng)作成果。而知識產(chǎn)權(quán)保護法或著作權(quán)法保護的作品往往有著明確的主體，通常歸屬于特定的自然人、法人或其他組織。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品獨創(chuàng)性的認定問題
通常的文學(xué)作品能夠被著作權(quán)法或者知識產(chǎn)權(quán)制度所保護，是由于獨創(chuàng)性可以作為客體納入保護范圍的條件，這種獨創(chuàng)性體現(xiàn)在該作品在完成時就已基本固定，不易改變。而對于民間文學(xué)藝術(shù)作品來講，它的生命力就源自人們不斷的傳承和發(fā)展，使其進步、升華，因而，這樣創(chuàng)新性不再具有獨創(chuàng)性這個特點，從而進一步影響了權(quán)利主體實現(xiàn)其權(quán)利。
（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品保護期限的認定
民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成離不開它的延續(xù)過程，也是它不斷成熟、改進、完善的過程，無法準確的判斷其創(chuàng)作時間及完成時間，在其不同的生長階段都會被賦予新的元素和時代特征。而我國著作權(quán)法規(guī)定，一般作品的保護期為作者的有生之年及其死后50年，是一個較為清楚明確的期限，這對于民間文學(xué)藝術(shù)作品來說，是很難劃分及確定的。因此，無論是用版權(quán)或者鄰接權(quán)保護模式，都存在“知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利的保護都是有一定期限限制的”這樣一個弊端，不能全面有效的對民間文學(xué)藝術(shù)進行法律保護。
（四）相關(guān)權(quán)利主體法律地位的確立
對民間文學(xué)藝術(shù)作品進行權(quán)利保護的同時，也會或多或少地涉及到其他權(quán)利主體的權(quán)利問題，在制定保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的同時，也不應(yīng)當(dāng)侵犯其他相關(guān)主體的權(quán)利。例如，對民間文學(xué)藝術(shù)作品進行改編、整理、加工及進行的再創(chuàng)作人員，因其在原作品的基礎(chǔ)上，也進行了選材、構(gòu)思、創(chuàng)新活動，對此也應(yīng)當(dāng)從法律的角度給予尊重、認可和保護，也應(yīng)當(dāng)將其納入法律調(diào)整的范圍。
（五）侵權(quán)標準的界定
由于我國立法上的空白，在醞釀法律草案時，可借鑒外國的相關(guān)成功經(jīng)驗，將符合下列條件之一的，認定為侵權(quán)行為：一是能識別其來源，但未標明來源的；二是必須經(jīng)授權(quán)才能使用，但未經(jīng)授權(quán)使用的；三是使用能引起公眾混淆其來源的表達形式表現(xiàn)出來的；四是歪曲、篡改民間文學(xué)藝術(shù)作品的表達形式，損害其權(quán)利主體利益的。以上四種侵權(quán)行為的確定，不論主觀是否是故意或過失，只要有行為，就可以認定為侵權(quán)。
（六）“跨國”民間文學(xué)藝術(shù)作品的認定
由于有相當(dāng)一部分民間文學(xué)藝術(shù)作品都經(jīng)過了幾代、幾十代甚至上百代人的傳承，因此，有時很難正確的判斷出某一民間文學(xué)藝術(shù)作品的最初源自于哪個國家或哪幾個國家。如果兩個或兩個以上的國家同時對一項民間文學(xué)藝術(shù)作品主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)如何界定呢？筆者認為，這是個國與國之間的爭端問題，應(yīng)當(dāng)按照國際法上的相關(guān)規(guī)定，通過國際條約、國際慣例、雙方或多方達成的一致意見解決。如果上述方法未能解決，可采取仲裁或訴訟的方法解決國際爭端。
四、構(gòu)建對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護的法律制度
（一）權(quán)利主體的歸屬
我國民法上的權(quán)利主體是指民事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或其他組織，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成則來自于集體，不同的主體參與了發(fā)掘、創(chuàng)作、整理、完善、提高、傳播、保存等不同階段。因而，只能從宏觀上進行大體的認證，這一工作是具有一定難度的。此外，還應(yīng)注意被認證的權(quán)利主體是否具有相應(yīng)的修改資格，而在民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展中，權(quán)利主體也會隨之發(fā)生相應(yīng)的改變，要注意權(quán)利主體的轉(zhuǎn)移和繼承，并注意在傳承的過程中，保證其完整性。
（二）權(quán)利主體的內(nèi)容
1.創(chuàng)作權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的整體著作權(quán)應(yīng)該屬于國家。除此之外，還應(yīng)賦予被認定的創(chuàng)作團體一定的收集、整理創(chuàng)作權(quán)。
2.表明使用權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)作品在使用及傳播的過程中，需表明其來源和創(chuàng)作群體，并為其注明出處等，在這基礎(chǔ)上獲得表演、展示、使用的權(quán)利。
3.修改權(quán)。權(quán)利主體應(yīng)具有修改或是授權(quán)他人修改的權(quán)利，也可以允許收集、整理和傳播者具有修改的權(quán)利。這一權(quán)利的確定，有助于民間文學(xué)藝術(shù)作品在傳承的過程中吸收新的創(chuàng)作元素以達到改進、提高、完善的目的。
4.保護作品完整權(quán)。這一權(quán)利的應(yīng)用可以保證民間文學(xué)藝術(shù)作品在表達和使用時，保持其完整性，不能被刪節(jié)、歪曲、篡改等。
5.經(jīng)濟權(quán)。當(dāng)民間文學(xué)藝術(shù)作品被應(yīng)用于經(jīng)濟領(lǐng)域時，我們不得不考慮其經(jīng)濟權(quán)利的歸屬問題，在此，應(yīng)該明確注明哪些權(quán)利主體享有相應(yīng)的經(jīng)濟權(quán)利，及其是否具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或繼承的權(quán)利，以確保民間文學(xué)藝術(shù)作品在正當(dāng)合理的經(jīng)營下進行傳播。
微信公眾號盜版不能適用于“港灣原則”，要需要承擔(dān)法律責(zé)任。
微信的普及和生態(tài)進展導(dǎo)致其公眾號事實上變成了一個新的媒體，那么既然是媒體，將不可避免地遇到知識產(chǎn)權(quán)和法律問題。
什么是“港灣原則”？
因為盜版或者侵權(quán)可能是存在的，但互聯(lián)網(wǎng)有其特殊性，著作權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”條款最早出現(xiàn)在美國1998年制訂的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA法案)。當(dāng)時的判例來源于某個著作權(quán)侵權(quán)案件，當(dāng)ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，如果其拒不刪除，則判定侵權(quán)。但如果沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)責(zé)任。
隨后“避風(fēng)港”條款也被擴展應(yīng)用于提供搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等處。我們來看這個判例。2010年4月，在上海市浦東新區(qū)人民法院宣判的兩起影視劇知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，土豆網(wǎng)憑借“避風(fēng)港”原則連續(xù)勝訴原告方上海激動網(wǎng)絡(luò)有限公司，做為“善良的”平臺方，既不是侵權(quán)主體，也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
那么在我國，從法律到法規(guī)涉及港灣原則的有：
最高法在2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！边@條規(guī)定明確地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下承擔(dān)責(zé)任(明知與參與)，可以視為暗含著避風(fēng)港原則。
2005年公布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第十二條規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任?！痹摋l規(guī)定屬于明確“港灣原則”的合法性。
2006年公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條具體規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供自動接入服務(wù)、自動傳輸服務(wù)、自動存儲、提供信息網(wǎng)絡(luò)空間、提供搜索與鏈接服務(wù)不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，這些條款屬于對“港灣原則”的明確規(guī)定與細化。因此許多學(xué)者與論著都把該條例的公布視為我國“港灣原則”的正式確立。
這些法律主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，考慮到有些類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查，而且事前也不知道侵權(quán)事實的存在，因此在著作權(quán)人通知的情況下，對侵權(quán)內(nèi)容進行移除后“免責(zé)”的規(guī)則，即“通知+移除”。這樣就減少了網(wǎng)絡(luò)空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營成本，提高了效率，從而刺激了我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展壯大。
自“港灣原則”確定之日起，針對該原則的爭議就一直沒有停止過。最大的爭議莫過于如何協(xié)調(diào)與著作權(quán)人之間的權(quán)益保護，從而鼓勵創(chuàng)新與創(chuàng)作。所以在這個發(fā)展過程中產(chǎn)生了新的挑戰(zhàn)：如何防止“港灣原則”的過度適用給全社會帶來一系列嚴重的后果，甚至事實上鼓勵了盜版，阻礙了創(chuàng)新。因此Dr.2這里著重介紹一下“紅旗原則”，主要側(cè)重于保護著作權(quán)人的利益。
什么是“紅旗原則”？
《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條明確指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”
也就是說，如果侵犯著作權(quán)(主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能裝做看不見，或以不知道侵權(quán)的理由來推脫責(zé)任；在這樣的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不移除侵權(quán)信息，就算著作權(quán)人沒有發(fā)出過通知，也應(yīng)該認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道第三方是侵權(quán)的，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
如果從標準的嚴厲性程度來看，該原則并非遠高于一般侵權(quán)行為中的過錯認定標準。相反，在實際判例中，必須要符合如下的標準：用戶上傳的內(nèi)容或被鏈接的內(nèi)容的侵權(quán)性質(zhì)，已經(jīng)非常明顯，像一面鮮亮色紅旗，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者又能夠看到這些內(nèi)容，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者當(dāng)然不能采取不聞不問、視而不見的“鴕鳥政策”，就如同將頭埋入泥土之中一樣，放任侵權(quán)內(nèi)容的傳播。
還是舉“土豆網(wǎng)”的例子吧，上文提到的土豆網(wǎng)曾經(jīng)依靠“港灣原則”贏得兩次訴訟，但在2012年的一次訴訟中，無法再次如愿駛?cè)氡茱L(fēng)港。美食類紀錄片《舌尖上的中國》由央視攝制，2012年5月開播后引發(fā)強烈社會反響。央視國際隨后發(fā)現(xiàn)土豆網(wǎng)在節(jié)目播出期間未經(jīng)許可提供在線點播服務(wù)，并于2012年8月訴至法院，請求判令被告賠償經(jīng)濟損失80萬元及為調(diào)查取證所支付的合理費用5萬元。
上海市閔行區(qū)人民法院和上海市第一中級人民法院(二審，2013年12月31日作出判決)經(jīng)審理后認為：涉案作品是我國著作權(quán)法規(guī)定的類似電影攝制方法創(chuàng)作的作品，應(yīng)受《著作權(quán)法》保護。土豆網(wǎng)未經(jīng)授權(quán)于作品熱播期內(nèi)在其經(jīng)營的網(wǎng)站上，提供點播服務(wù)，是典型的侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
雖然土豆網(wǎng)再次辯稱：其只是提供存儲空間服務(wù)，涉案作品系網(wǎng)友上傳，但未提供證據(jù)證明；且有關(guān)實際上傳者的信息屬于其可以自行掌控和管理范圍之內(nèi)，理應(yīng)由其舉證，但由于其自行刪除原始數(shù)據(jù)導(dǎo)致該事實無法查明，應(yīng)對此承擔(dān)不利后果。據(jù)此判決全土豆公司賠償央視網(wǎng)絡(luò)公司經(jīng)濟損失24萬元，合理費用8000元。
即使從顯而易見的事實中，我們也能做出判斷，如果你的客戶盜版上傳了一個老節(jié)目，點擊率比較低，那你沒有發(fā)現(xiàn)也算“情有可原”。但是“舌尖”熱播，顯然是視頻行業(yè)從業(yè)人員都知道的事實，而且即使真的是由網(wǎng)友進行上傳的話(且不管該神通廣大的網(wǎng)友如何第一時間就能獲得高清版，可以同步播出)，但是由于點擊率飆升，排名前幾位，并為該網(wǎng)站獲得了很多的流量，而做為土豆網(wǎng)，你有技術(shù)團隊和數(shù)據(jù)引擎，一定已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這個情況。因此你顯然知道或者應(yīng)當(dāng)知道這個侵權(quán)的事實，無法視而不見，也無法自圓其說。
微信公號盜版為什么不能適用于“港灣原則”？
答：一句話，因為它并非是第三方平臺，一切都是你自己干的！網(wǎng)絡(luò)里層出不窮的著作權(quán)侵權(quán)也同樣出現(xiàn)在微信公號里。有的文章沒有經(jīng)過原作者同意，稍加改動或原封不動地出現(xiàn)在某些微信公眾賬號里，這些文章抹去來源和原作者，搖身變成該微信號的原創(chuàng)文章供讀者閱讀，吸引關(guān)注。我們先來看一個判例。
今年9月3日，廣東省中山市第一人民法院對廣東首例微信侵權(quán)糾紛案進行判決，認定被告中山暴風(fēng)科技微信公眾號的擅自轉(zhuǎn)載行為侵犯了原告中山商房網(wǎng)的著作權(quán)，判令被告賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟損失！
結(jié)合該判例來分析一下：
只有平臺方才有可能符合“港灣原則”的適用主體，但是所有微信公號上的文章并不會有任何第三方進行上傳，都是你自己或者你的團隊做的，那就說明你們知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)載文章的版權(quán)方。
企業(yè)或者很多個人的微信公號是一種商業(yè)行為，是為了獲得行業(yè)影響力和潛在商業(yè)利益而發(fā)表的，不屬于“合理使用”與“法定許可”的范圍。因為如果為了社會公益的話，難道你注明來源與作者會影響“世界和平”嗎？甚至刻意刪除任何文中提到的作者相關(guān)信息，只是為了追求自己的關(guān)注度和利益而已。
