發(fā)布時間：2022-07-23 23:50:19
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律文書論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
通過筆者研究，在解決法律邏輯學(xué)教學(xué)中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。
1.1分清法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系
作為區(qū)分法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系的方法，首先搞清楚普通邏輯學(xué)和法律邏輯學(xué)的整體和個體的關(guān)系，然后再加以區(qū)別，主要從以下幾個方面：
1.1.1抽象和具體的關(guān)系顯然普通邏輯學(xué)屬于邏輯學(xué)中較抽象的問題，而法律邏輯學(xué)則屬于抽象中的具體個例。
1.1.2理論和應(yīng)用的關(guān)系普通邏輯學(xué)屬于理論邏輯范疇，更多的是進行形式和方法的理論研究；法律邏輯學(xué)則更傾向于邏輯學(xué)在實際中的應(yīng)用，而應(yīng)用的正是普通邏輯學(xué)中的理論結(jié)合法學(xué)理論。
1.1.3廣泛和個體的關(guān)系在普通邏輯學(xué)中并不涉及固定的應(yīng)用領(lǐng)域里的個性化問題；法律邏輯學(xué)則必須應(yīng)用到法律領(lǐng)域內(nèi)的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學(xué)的過程中既要講授普通邏輯學(xué)的思維方法，又要講授法學(xué)中對普通邏輯學(xué)的應(yīng)用。在概念的講述上既要講述法律術(shù)語的主觀規(guī)定與客觀現(xiàn)實的矛盾，也要講法律的穩(wěn)定與靈活的統(tǒng)一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統(tǒng)一。
1.2解決法律邏輯學(xué)和法理學(xué)的關(guān)系
在這方面對于法理學(xué)、法律方法論和法哲學(xué)等學(xué)科的理論成果要經(jīng)過辯證判斷之后吸收，再避免出現(xiàn)照搬其成果的情況。法律邏輯學(xué)必須堅持在法律邏輯研究基礎(chǔ)之上的法律思維方法和法律思維形式。在進行法律辯證推理的講解時不能完全不顧形式而只考慮內(nèi)容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學(xué)課堂上容易出現(xiàn)的錯誤?？傊?，這二者的關(guān)系不能是脫離開來的兩個孤立部分，而應(yīng)該是互相結(jié)合融為一體的兩個相輔相成的關(guān)系。所以，采用這種邏輯統(tǒng)一的方式實現(xiàn)法律邏輯學(xué)術(shù)語的規(guī)范化是法律邏輯學(xué)教學(xué)改革內(nèi)容中必不可少的一部分。
1.3重視“法律”在法律邏輯學(xué)中的特色
目前大部分法律邏輯學(xué)課程中所講述的都是普通邏輯學(xué)在法律工作中的應(yīng)用問題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學(xué)原理”，這在整個法律邏輯學(xué)中是屬于個體與整體的關(guān)系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。法律邏輯學(xué)的內(nèi)容應(yīng)該包括應(yīng)用邏輯學(xué)和特殊邏輯問題在法律實踐中的應(yīng)用，這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題，還有法律邏輯規(guī)范中自身存在的邏輯問題?？傊诮虒W(xué)過程中，應(yīng)該多采用法律實踐的研究形式提高學(xué)生的法律思維能力，明確法律邏輯學(xué)中法律的重要性。
1.4重視法律推理的地位
既然是法律邏輯學(xué)就應(yīng)該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據(jù)。根據(jù)邏輯學(xué)界的通用說法就是邏輯學(xué)就是推理學(xué)。尤其是法律邏輯學(xué)，更應(yīng)該在重視法律的基礎(chǔ)之上重視邏輯推理。事實上，法律推理是法律工作者在執(zhí)法過程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實明確、而法律動機不明的情況下，通過法律推理對案件進行分析和偵查的過程，對案件的認(rèn)定存在必然關(guān)系。在具體講授過程中，特別應(yīng)該強調(diào)以下幾點：
1.4.1法律推理的定義和特點只有弄清法律推理的定義和特點才能明確使用的適用范圍。
1.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細(xì)描述，才能讓學(xué)生了解在具體情況中應(yīng)該采用何種方法和手段進行有效的推理。
1.4.3法律推理的要求對事實的可信性進行分析之后采用正當(dāng)?shù)男问胶秃戏ǖ氖侄芜M行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護法律的公正性。
1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補法律的漏洞，在案件偵查過程中可以找到正確的方向，從而實現(xiàn)司法公正。
1.5理論與實際相結(jié)合
目前國內(nèi)的學(xué)術(shù)氛圍就是重理論而輕實際，這在學(xué)術(shù)探討中無可厚非，但是大部分學(xué)校培養(yǎng)的人才是要到社會中去實踐自己的理論，而不是去研究機構(gòu)進行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學(xué)生空有一身理論而無法進行實踐操作。所以在教學(xué)過程中一定要注意理論和實踐的結(jié)合，這正是出于法律邏輯學(xué)的特點———經(jīng)驗性學(xué)科而得出的結(jié)論。經(jīng)驗在實際操作中往往會更勝于理論。
2法律邏輯學(xué)的應(yīng)用（密室逃脫策劃方案）
2.1活動主題
本次活動的主題就是通過實踐教學(xué)提升學(xué)生的邏輯推理能力。
2.2活動目的
“普通邏輯學(xué)”是一門關(guān)于思維的基本形式、思維方法及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。為提高學(xué)生思維的準(zhǔn)確性和敏捷性，它注重培養(yǎng)學(xué)生準(zhǔn)確判斷、精確推理的能力，因我院是培養(yǎng)執(zhí)法工作者的搖籃，執(zhí)法工作者需要有較強的邏輯思維素質(zhì)，而且邏輯學(xué)來源于實踐，最終也要回到實踐中去，因此未來的執(zhí)法工作者學(xué)習(xí)邏輯，更應(yīng)該結(jié)合實際思考和體會。根據(jù)我院學(xué)生所學(xué)專業(yè)需要，培養(yǎng)學(xué)生邏輯推理實踐應(yīng)用的能力是有必要的，特在2012級本科大隊開設(shè)“普通邏輯學(xué)”的實踐活動，在學(xué)習(xí)理論知識概念、判斷和推理的基礎(chǔ)上，合理運用理論知識聯(lián)系實際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協(xié)作能力。
2.3活動過程
2.3.1準(zhǔn)備工作人員準(zhǔn)備：活動參與人員從2012級本科大隊7個開設(shè)普通邏輯學(xué)科目的班級中選出20名學(xué)員分兩次參加此項活動?；顒拥攸c準(zhǔn)備：新疆警察學(xué)院北校區(qū)1號教學(xué)樓二樓全部行政班級教室（202~208）。（注：活動當(dāng)天需學(xué)生處領(lǐng)導(dǎo)配合安排各區(qū)隊教室）活動器具準(zhǔn)備：根據(jù)設(shè)計關(guān)卡，列出項目活動器具清單，上交至基礎(chǔ)部綜合教研室教師處審核，統(tǒng)一配備。(注：因活動設(shè)計需要向警體訓(xùn)練部借用手銬)
2.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學(xué)樓階梯101教室統(tǒng)一進行對本次活動的全面介紹和規(guī)則的學(xué)習(xí)，再隨機分組，由每組負(fù)責(zé)學(xué)生分別帶到202-209教室統(tǒng)一開始第一關(guān)：心有靈“析”、心心相印?；顒又?，所有參與學(xué)生必須在學(xué)習(xí)理論知識的基礎(chǔ)上聯(lián)系實踐，緊密配合，能夠在規(guī)定時間內(nèi)，人人參與其中通過團隊合作尋找線索，推理、聯(lián)想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進入終極關(guān)卡：越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進行獎勵。此次活動，教師只是指導(dǎo)，學(xué)生自主設(shè)計密室關(guān)卡，不僅學(xué)生參與積極性很高而且還專門單設(shè)一間供邀請嘉賓闖關(guān)，讓我部全體教師與學(xué)生同時參與活動，真實切身體會其中的奧秘。
2.4活動總結(jié)
通過這種多樣的實踐教學(xué)活動，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協(xié)作能力。無論是推出了成功經(jīng)驗還是發(fā)現(xiàn)了存在的不足，都會對學(xué)院的本科實踐教學(xué)模式產(chǎn)生積極的影響，這類實踐教學(xué)活動可長期堅持下去，并在實踐中不斷改進和完善。
3總結(jié)
資料及數(shù)據(jù)庫的法律保護問題非常復(fù)雜，各國采取的政策法律和法院判例并不相同，最近因為internet的發(fā)展，資料及數(shù)據(jù)庫的保護問題再度引起各國重視（注：關(guān)于資料（data）的智能財產(chǎn)權(quán)問題，討論得最詳細(xì)的應(yīng)為reichman和samuelson兩位教授的大作“intellectualpropertyrightsindata？”，50vand.l.rev.51（1997）。）。
美國法院對數(shù)據(jù)庫保護問題，先后有不同的判決，最近著作權(quán)局應(yīng)美國國會要求，對數(shù)據(jù)庫是否應(yīng)以特別法保護，做了全面性的研究。眾議員carlosmoorhead曾在1996年5月向國會提出“數(shù)據(jù)庫投資與智能財產(chǎn)反抄襲法案”（databaseinvestmentandintellectualpropertyantipiracyactof1996），主張對重大投資的數(shù)據(jù)庫給予法律保護。
世界貿(mào)易組織（wto）在與貿(mào)易相關(guān)智能財產(chǎn)問題協(xié)議（trips）中，規(guī)定資料的編輯，不論是否為機器可讀（machinereadable），只要符合智能財產(chǎn)的保護要件，應(yīng)受到保護。
世界智能財產(chǎn)權(quán)組織（wipo）自1996年起，一直在考慮歐盟（eu）及美國所提有關(guān)數(shù)據(jù)庫保護問題。
歐盟在1996年3月11日向會員國提出：數(shù)據(jù)庫指令（europeandatabasedirective）要求各國在1998年1月1日以前執(zhí)行指令，立法保護數(shù)據(jù)庫；指令采取雙軌制，以著作權(quán)保護數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)，以單獨立法（suigeneris）保護數(shù)據(jù)庫內(nèi)容；對于投入相當(dāng)人力、技術(shù)及財力的資料，給予十五年的保護權(quán)。
國際上對資料和數(shù)據(jù)庫給予法律保護，已形成趨勢，極難挽回。這種情況，對國際學(xué)術(shù)交流及科技信息和研究資料的交換，勢必造成重大沖擊?？萍佳芯繖C構(gòu)及人員必須知道如何因應(yīng)這種新的潮流。如何合法和合理使用資料和數(shù)據(jù)庫，是目前一個非常重要的課題。
二、問題癥結(jié)
根據(jù)著作權(quán)法的原理，資料和數(shù)據(jù)庫是兩個不同的權(quán)利客體，兩者取得著作權(quán)的要件，都必須具備原創(chuàng)性（originality）。數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)并不及于數(shù)據(jù)庫中的資料，這些資料可能有獨立的著作權(quán)，也可以沒有著作權(quán)。具有著作權(quán)的資料，其著作權(quán)并不涵蓋數(shù)據(jù)庫。沒有著作權(quán)的資料，人人可以使用，可能促成不同著作權(quán)的數(shù)據(jù)庫。
對于未具有原創(chuàng)性的資料和數(shù)據(jù)庫是否應(yīng)予保護，長久以來爭論不休；甚至對于具備著作權(quán)要件的資料和數(shù)據(jù)庫，也有人基于社會公益的理由，主張不應(yīng)給予保護。
1.血汗與創(chuàng)造
數(shù)據(jù)庫在著作權(quán)法上被視為一種編輯（compilation），將現(xiàn)有的資料加以搜集、整理。當(dāng)初認(rèn)為編輯著作應(yīng)受保護是基于編輯人的勞力與投資，這種說法，即所謂“血汗論”（sweatofthebrowdoctrine）（注：jeweler‘scircularpublishingco.v.keystonepublishingco.，281f……83，88（2d.cir.1992）。huchinsontelephoneco.v.fronteerdirectoryco.770f.2d128，131，228u.s.p.q.537，539（8[th]cir.1985）。）。任何人可以因為這些血汗而節(jié)省了自己的血汗。
20世紀(jì)以后，這種觀念漸漸改變，原創(chuàng)性和創(chuàng)造力成為著作權(quán)的重點。1976年美國的新著作權(quán)法把編輯著作定位為，經(jīng)過篩選、協(xié)調(diào)或整理而使整體成為原創(chuàng)著作。美國最高法院在1991年的feist一案中，明白指出白頁電話簿資料雖然豐富，也使許多人得到方便，但不具任何創(chuàng)意，不受著作權(quán)保護（注：feistpublications，inc，v.ruraltelephoneservicecompany，inc.，Шs.ct.1282，18u.s.p.q.2d1275（1991）。）。
最近，歐盟的指令似不以美國法院判決為然，美國企業(yè)也對他們所投下大量人力物力的數(shù)據(jù)庫采取以下的措施：（1）在數(shù)據(jù)庫中創(chuàng)造附加價值以符合原創(chuàng)性要求，（2）利用契約限制數(shù)據(jù)庫的使用，（3）以技術(shù)保護的方法防止非法使用。
以目前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的情況來看，資料和數(shù)據(jù)庫是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容（content）最重要的基礎(chǔ)，不管是否具有原創(chuàng)性，不管是否受到著作權(quán)或特別法的保護；只要具有商機，只要有人投入大量人力物力，某種法律保護機制勢必產(chǎn)生。
2.私利與公益
美國著作權(quán)局主辦的討論會，不論是否贊成保護數(shù)據(jù)庫，大致有以下共識：（1）數(shù)據(jù)庫極易被復(fù)制，適度的獎勵可以鼓勵創(chuàng)作。（2）事實的資料不應(yīng)為私人擁有。（3）任何人均可獨立向原始資料來源取得資料。（4）政府?dāng)?shù)據(jù)庫應(yīng)公開不受保護。（5）不應(yīng)傷害科學(xué)、研究、教育及新聞報導(dǎo)。（6）為商業(yè)及競爭目的的多量復(fù)制不應(yīng)被允許。
一般而言，圖書館、科技界、教育團體、電話公司和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)行業(yè)反對保護數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫制作人（包括科技及學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫）及線上服務(wù)提供者贊成保護。顯然的，這牽涉到公利與私益之爭。
贊成保護的主要理由如下：（1）數(shù)據(jù)庫對科技和經(jīng)濟日益重要，將成為網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵內(nèi)容。（2）需要大量金錢與時間的投資才能創(chuàng)造及維持?jǐn)?shù)據(jù)庫。（3）數(shù)據(jù)庫極易被復(fù)制及散布。（4）現(xiàn)行法律保護不周全。（5）除非適當(dāng)保護，投資勢必大量減少。（6）新立法保護不致于妨害科技界及其它團體的利益。
反對保護數(shù)據(jù)庫的理由如下：（1）贊成者未能提出需要加強立法保護的證據(jù)。（2）目前的保護方法尚稱適當(dāng)。（3）目前美國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)場極為成功，執(zhí)全球牛耳，利潤頗豐。（4）將來資料及數(shù)據(jù)庫的使用，因科技急速發(fā)展而極難預(yù)測，一動不如一靜；過度保護可能造成科學(xué)研究及教育不良影響，增加價格、減低競爭力和新人進入場的障礙。（5）著作權(quán)法上鼓勵創(chuàng)作及信息自由流通的這種平衡不應(yīng)輕易打破，公共利益和合理使用的理論應(yīng)予維持（注：贊成與反對理由，請參照reportonlegalprotectionfordatabase，u.s.copyrightoffice，august1997.）。
除了以上諸種理由外，科研機構(gòu)相當(dāng)關(guān)切有關(guān)國際間資料完整和公開使用，是否會因為新的法律保護而受到影響。
三、各國（地區(qū)）保護數(shù)據(jù)庫情況
世界各國保護數(shù)據(jù)庫的方式大致可分為三類：（1）以編輯著作保護。（2）在著作權(quán)法中單獨立項，明定“數(shù)據(jù)庫”為著作中之一種，與文字、音樂、計算機程序等并列。（3）單獨立法加以保護。
美、德、世界貿(mào)易組織、世界智能財產(chǎn)權(quán)組織、伯恩公約及臺灣等大多數(shù)國家和地區(qū)都把數(shù)據(jù)庫做為編輯著作保護。所不同的是對編輯兩字的定義不盡相同，各國（地區(qū)）法院對保護要件及保護范圍的認(rèn)定有異。
日本在1986年修正著作權(quán)法把數(shù)據(jù)庫當(dāng)作著作物的一類，明定數(shù)據(jù)庫的定義為：將信息組合，如文章、數(shù)值、圖表有系統(tǒng)的編制，使此種信息能被計算機取用。數(shù)據(jù)庫要取得著作權(quán)必需符合原創(chuàng)性要求。數(shù)據(jù)庫創(chuàng)作時，著者需決定搜集資料的策略和選擇標(biāo)準(zhǔn)，決定資料是否儲存，整合資料的結(jié)構(gòu)和規(guī)格，以便利資料快速的取用。這種分析和數(shù)據(jù)處理已符合著作權(quán)法所要求的原創(chuàng)性（注：日本著作權(quán)法第二條及第二十條paulc.b.liu，compntersoftwareandintellectualpropertylawinthepacificrincountrices，researchpaperfortheofficeoftechnolaogyassessment，thecongressoftheunitedstateds，1991，p.18）。
歐盟及北歐諸國以單獨立法保護數(shù)據(jù)庫。在歐盟指令之前，北歐諸國在著作權(quán)之外創(chuàng)造了相關(guān)權(quán)利，對于事實資料的編輯給予十五年（創(chuàng)作日）或十年（公開日）的保護權(quán)。這種對目錄、圖表等的編輯，并不要求原創(chuàng)性。這種保護權(quán)提供歐盟指令做為模板。
四、因應(yīng)辦法與建議
為因應(yīng)世界保護數(shù)據(jù)庫的趨勢，產(chǎn)官學(xué)研必須有健全的心理準(zhǔn)備和良好的因應(yīng)措施，對各國（地區(qū)）保護資料及數(shù)據(jù)庫的法律應(yīng)當(dāng)設(shè)法理解。
心理上應(yīng)該體認(rèn)，以目前國際智能財產(chǎn)權(quán)保護的壓力和網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的商機，數(shù)據(jù)庫法律保護無法避免。但也不必因為歐盟的指令而驚慌失措，理由有四。其一，絕大多數(shù)政府出資建立的資料及數(shù)據(jù)庫仍屬公有領(lǐng)域。其二，科學(xué)研究、教育、圖書館等對資料的取用，合理使用的空間仍無改變。其三，即使原本不受保護的資料現(xiàn)在享有著作權(quán)，法律并未禁止當(dāng)事人不得放棄著作權(quán)，科技信息的交流仍可透過協(xié)議達(dá)到相同的目的。其四，多數(shù)國家都已體認(rèn)著作權(quán)并非單純只為保護私利而訂公益的考量一直是立法的旨意之一。
立法與行政機構(gòu)應(yīng)密切注意國際動向，直接或間接參與有關(guān)公約或協(xié)議的協(xié)商，必要時透過其它會員國表示關(guān)切或提出建議。
對國際上已簽訂的公約，臺灣地區(qū)的立法應(yīng)盡早配合，以符合國際標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)據(jù)庫及網(wǎng)絡(luò)保護問題，任何國家無法自立于國際社會之處。
這并不表示所有的國家都應(yīng)該采取與歐盟同樣的立場。reichman及samuelson兩教授，對歐盟的見識并不以為然，他們認(rèn)為應(yīng)可考慮以不公平競爭法的原理來考量資料及數(shù)據(jù)庫保護，也要顧慮科學(xué)及教育界的意見（注：同注1，vanderbiltlawreview，vol50：51，p.163-166（1997））。
不久前internationalcouncilofscientificunions和committeeofdataforscienceandtechnology對歐盟指令的影響相當(dāng)關(guān)切并做出具體建議，頗值得各國（地區(qū)）參考：
1.要求注意私利與公益的平，主張歐盟指令不應(yīng)影響科技信息交流。
2.由icsu出面草擬公約，由會員國共同簽署，保證不主張科技資料及數(shù)據(jù)庫的保護權(quán)，以促進科技交流。
3.成立小組，密切觀察歐盟指令執(zhí)行情況，以便確定是否確實對科技信息的自由交流造成影響，并決定應(yīng)變措施。
「參考文獻(xiàn)
1.謝銘洋著。數(shù)據(jù)庫在網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)運用上受保護之困境與解決，1997年全國智能財產(chǎn)權(quán)研討會。
2.icsuandcodataletters，june1997.
一、二者的法律功能相同
改革開放以來，我國的對外經(jīng)貿(mào)工作取得了極大的進展，作為對外貿(mào)易的重要組成部分和新的增長點，我國的技術(shù)進出口工作更有了長足的發(fā)展。我國國際技術(shù)貿(mào)易法律的發(fā)展可以分為兩個階段：
其一，從1959年到1979年，該階段實施的是計劃經(jīng)濟體制，強調(diào)中央政府對經(jīng)濟工作的集中管理，技術(shù)進出口的管理集中于中央政府。
其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術(shù)進出口工作有了較大的發(fā)展，國家陸續(xù)頒布了系列有關(guān)的法律法規(guī)。技術(shù)進出口方面有《中華人民共和國對外貿(mào)易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術(shù)引進方面有《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》及《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例施行細(xì)則》。
為了規(guī)范我國對外貿(mào)易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿(mào)易法》為主體，以《海關(guān)法》、《反傾銷反補貼條例》等一系列法律、法規(guī)、條例為補充的完整的對外貿(mào)易管理法律制度，貨物進出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調(diào)節(jié)為中心的海關(guān)監(jiān)管制度；以非關(guān)稅調(diào)節(jié)為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗制度；以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)為核心的對外貿(mào)易經(jīng)營者許可制度；為防止和消除外來不正當(dāng)競爭而建立的反傾銷反補貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術(shù)貿(mào)易法，科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理，2004年第9期]。就我國對外經(jīng)濟貿(mào)易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，該法規(guī)定：“本法所稱對外貿(mào)易，是指貨物進出口、技術(shù)進出口和國際服務(wù)貿(mào)易?！边@是以法律的形式確定了技術(shù)進出口是我國對外貿(mào)易的三大組成部分之一。
二、二者的不同
1、限制、禁止的條款規(guī)定不同
《對外貿(mào)易法》第十六條規(guī)定：為建立國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)和保護農(nóng)、牧、漁產(chǎn)品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進口的。對國內(nèi)供應(yīng)短缺和可能用竭的資源以及因?qū)m外市場容量有限的，需要限制進口。因維護國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協(xié)定的，需要限制進口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態(tài)環(huán)境的，為保護人的生命或健康或為履行國家參加國際條約協(xié)定的；對國家文物、野生動植物及其產(chǎn)品等貨物和物品，需要進出口。
技術(shù)貿(mào)易包括知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易和高新技術(shù)含量的成套設(shè)備貿(mào)易等。專利技術(shù)、專有技術(shù)、商標(biāo)和服務(wù)標(biāo)記，包括國內(nèi)普遍采用的國際名牌加工生產(chǎn)等貿(mào)易形式，以及版權(quán)（包括計算機軟件、音像制品）等貿(mào)易形式，均應(yīng)包括在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易范圍之內(nèi)。根據(jù)《技術(shù)進出了管理條例》的規(guī)定，屬于禁止進口的技術(shù)或禁止出口的技術(shù)，不能進出口；屬于限制進出口的技術(shù)，實行許可證管理，未經(jīng)許可的，不能進出口；屬于自由進出口的，實行合同登記管理。對限制進出口技術(shù)實行許可證管理，第一要對該限制進出口技術(shù)是否許可進出口進行審查。技術(shù)進出口申請經(jīng)批準(zhǔn)的，經(jīng)由國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門技術(shù)進出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術(shù)進出口合同。
也就是說貨物和進出口的都有限制于禁止進出口的條款限定，但是技術(shù)進出口的條款相對來說比較嚴(yán)謹(jǐn)，其采用合同管理的模式來規(guī)范當(dāng)前的技術(shù)進出口，而貨物進出口明令限制、禁止進出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據(jù)《對外貿(mào)易法》的相關(guān)條款來進行。
2、征收稅率不同
面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內(nèi)進口商品的不正當(dāng)競爭的內(nèi)外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協(xié)定》、《補貼與反補貼協(xié)定》，于1997年制定了《反傾銷和反補貼條例》，標(biāo)志著我國反傾銷反補貼領(lǐng)域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學(xué)軍, 加入WTO與我國貨物進出口法律制度的變革, 湖南稅務(wù)高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關(guān)稅和非關(guān)稅措施方面，我國的現(xiàn)行做法顯然超過了它們應(yīng)該有的功能，也就是增加了財政收入及一定程度上的貿(mào)易保護。我國目前的關(guān)稅平均稅率為15％，高于發(fā)達(dá)國家的平均稅率，也高于目前發(fā)展中國家13％的平均稅率。目前各地海關(guān)在估價及征稅過程中，由于地方利益的驅(qū)動及相關(guān)制度的不完善，估價及征稅缺乏一致性。
貨物的進口征稅、進口退稅是國際上一條通行的稅收規(guī)則，關(guān)稅總協(xié)定第三天和第六條規(guī)定：一締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時候，不應(yīng)該對它直接或間接征收高于對相同國產(chǎn)品所直接或間接征收的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費用。一締約方領(lǐng)土產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時候，不得因其免稅相同產(chǎn)品在原產(chǎn)地或輸出國用于消費時所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經(jīng)退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補貼稅。這就是說一個國家可以根據(jù)本國的稅法對進口產(chǎn)品征收國內(nèi)稅，但其稅賦不得高于同類產(chǎn)品的稅負(fù)。同樣的，一個大家可以本國的出口產(chǎn)品退還或免征國內(nèi)稅，別國不得因此對該國產(chǎn)品施加報復(fù)措施。
技術(shù)進出口在當(dāng)前已經(jīng)形成了門類齊全的工農(nóng)業(yè)實用技術(shù)與尖端科技并舉的科研體系和產(chǎn)生體系，已經(jīng)擁有大量成熟的工業(yè)化技術(shù)，其中不少已經(jīng)達(dá)到了世界先進的水平，擁有了較為豐富的技術(shù)資源，形成了全方位、多層面的技術(shù)出口能力。貿(mào)易中的技術(shù)壁壘就是各國用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)筑起的貿(mào)易障礙。許多發(fā)達(dá)國家利用技術(shù)優(yōu)勢制訂較高的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，通過一些苛刻的標(biāo)準(zhǔn)要求來達(dá)到禁止或限量進口某種商品的目的，有些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求高于國際通用標(biāo)準(zhǔn)，致使其他國家的產(chǎn)品在質(zhì)量不難于達(dá)到進口國的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而無法進入該國市場。國際貿(mào)易中的技術(shù)壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應(yīng)。相對來說，技術(shù)進出口的貿(mào)易壁壘顯得比較隱蔽，技術(shù)壁壘限制著技術(shù)貿(mào)易的交易。
[關(guān)鍵詞]資產(chǎn)證券化，特殊目的機構(gòu)，特殊目的信托，特殊目的公司
一資產(chǎn)證券化（AssetSecuritization）是20世紀(jì)70年代從美國發(fā)展起來的一種新型融資方法。
它是指金融中介機構(gòu)將不具有流動性，但具有穩(wěn)定的未來現(xiàn)金流量的金融資產(chǎn)，如應(yīng)收賬款等轉(zhuǎn)換為可以在市場上出售、流通的證券進行融資的過程。由于金融機構(gòu)的資產(chǎn)多為貸款如銀行的住房抵押貸款，屬于金融機構(gòu)創(chuàng)造的信用，所以“資產(chǎn)證券化”又稱為“信用證券化”。資產(chǎn)證券化制度出現(xiàn)的原因主要是：金融資產(chǎn)的持有者擁有大量的金融資產(chǎn)，無法變現(xiàn)，這一方面影響資金的使用效率，另一方面也帶來很大的信用風(fēng)險，為了解決這種流動性困難及分散風(fēng)險，資產(chǎn)證券化制度應(yīng)運而生。
資產(chǎn)證券化的最主要的特點是，使資金的需求者能夠不需要通過銀行等金融中介機構(gòu)，就能直接從資金的供給者獲得所需要的資金。資產(chǎn)證券化為了達(dá)到這一目的采取了復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)：首先，金融資產(chǎn)的持有者（也就是資金的需求者后文稱為發(fā)起人）將其一部分資產(chǎn)（擬證券化的資產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給一個中介機構(gòu)（特殊目的機構(gòu)），使擬證券化的資產(chǎn)與發(fā)起人的其他資產(chǎn)隔離，即使發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)也不會影響證券投資者對證券化資產(chǎn)的利益；其次，中介機構(gòu)以被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)為基礎(chǔ)發(fā)行證券；最后，由信用增級機構(gòu)和信用評級機構(gòu)對資產(chǎn)支撐證券（AssetbackedSecurityABS）進行信用增級和信用評級，從而使資產(chǎn)支撐證券能夠在證券市場上出售流通。從法律的角度來看，資產(chǎn)證券化融資結(jié)構(gòu)的核心概念是資產(chǎn)分割，即把擬證券化的資產(chǎn)從資金的需求者的信用風(fēng)險中分離出來[1]（第1頁）。
從資產(chǎn)證券化的運作過程來看，特殊目的機構(gòu)在資產(chǎn)證券化中具有重要地位。其作用主要有：第一，特殊目的機構(gòu)通過“真實銷售”的方式獲得發(fā)起人的資產(chǎn)，使發(fā)起人的資產(chǎn)與發(fā)行人的資產(chǎn)相分離，根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定這能夠使證券發(fā)行人與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離。第二，特殊目的機構(gòu)本身的業(yè)務(wù)狀況對其發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券的評級也會產(chǎn)生影響。第三，特殊目的機構(gòu)所采取的組織形式會對資產(chǎn)支撐證券的形式產(chǎn)生影響。因此資產(chǎn)證券化涉及的諸多的法律問題中，特殊目的機構(gòu)的法律問題具有極端的重要性，直接影響了資產(chǎn)證券化的成敗。因此，在有證券化成文立法的國家和地區(qū)，作為資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)的特殊目的機構(gòu)是立法的重要內(nèi)容。
二從實施資產(chǎn)證券化的有關(guān)國家的情況來看，解決特殊目的機構(gòu)法律問題的原則主要有以下兩項：
（一）以專門立法解決特殊目的機構(gòu)法律問題的原則
從美歐日以及其他各國的資產(chǎn)證券化的實踐經(jīng)驗來看，資產(chǎn)證券化的中介機構(gòu)都是通過單行立法建立起來的。在美國的資產(chǎn)證券化的實踐中，作為特殊目的機構(gòu)的主要有美國的聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會（FannieMae）、聯(lián)邦住宅抵押貸款公司（FreddieMae）及政府國民抵押貸款協(xié)會（GinnieMae），這三個機構(gòu)都是美國分別通過1968年的《住宅暨都市發(fā)展法》（HousingandUrbanDevelopmentAct）、1970年的《緊急住宅融資法》（EmergencyHomeFinanceAct）兩項專門立法建立起來的。此后，資產(chǎn)證券化的專門立法如法國1988年的資產(chǎn)證券化法設(shè)立了FCC作為中介機構(gòu)來接受商業(yè)公司的應(yīng)賬款[2]（第2-3頁）。日本1998年的資產(chǎn)證券化法案稱為《特殊目的公司法》，該法案創(chuàng)設(shè)了不同于一般商法上公司的一種特殊法人制度來解決資產(chǎn)證券化問題，后來因限制較多，不利于資產(chǎn)證券化的發(fā)展，又于2000年對該法進行了修訂，并將名稱改為《資產(chǎn)流動化法》。該法案除了對特定目的公司的相關(guān)條文進行修正，還增訂了特定目的信托制度。日本的《資產(chǎn)流動化法》分為5編，共有254條，其中有關(guān)特定目的公司制度共158條，有關(guān)特定目的信托制度共67條，是該法的主體。此外，我國臺灣地區(qū)、泰國、巴基斯坦、印度、印度尼西亞等的資產(chǎn)證券化立法莫不如此。從世界各國資產(chǎn)證券化實踐來看，制定專門的資產(chǎn)證券化立法來規(guī)范特殊目的機構(gòu)、推進資產(chǎn)證券化發(fā)展應(yīng)該是一種成功的經(jīng)驗。
（二）堅持保護投資者利益的原則
從資產(chǎn)證券化實踐來看，要保護投資者的利益，最為關(guān)鍵的問題在于使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的風(fēng)險相分離。但由于特殊目的機構(gòu)并不必然的由發(fā)起人以外的與發(fā)起人無任何關(guān)系的人擔(dān)任，在許多情況下，盡管特殊目的機構(gòu)是獨立的法人，由于其或者可能就是由發(fā)起人設(shè)立或者可能與發(fā)起人有某種關(guān)系，為了防止發(fā)起人利用這種關(guān)系使特殊目的機構(gòu)違背投資人的利益進行業(yè)務(wù)活動，特殊目的機構(gòu)的立法要對特殊目的機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)控，如健全信息披露、強化機構(gòu)的內(nèi)部治理、加強行政機構(gòu)的控制與監(jiān)督以及賦予相關(guān)利益人獲得司法救濟的權(quán)利等[3]（第144頁）。實際上，只有切實保護投資者的利益，才能最終真正推動資產(chǎn)證券化的發(fā)展。
從世界各國的資產(chǎn)證券化的實踐來看，資產(chǎn)證券化的結(jié)構(gòu)設(shè)計中，中介機構(gòu)的法律形式有主要以下幾種，即：特殊目的信托（SpecialPurposeTrust）、特殊目的公司（SpecialPurposeCorporation）、一般合伙（無限合伙）或隱名合伙（有限合伙）等。
特殊目的機構(gòu)采取信托形式是指發(fā)起人以證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)設(shè)立信托，讓與作為資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)的信托機構(gòu)，以從該信托機構(gòu)換取受益權(quán)證，然后再銷售給投資者[4]（第3頁）。在金融資產(chǎn)證券化關(guān)系中，發(fā)起人是委托人，資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)是受托人，投資者是受益人，而被讓與的證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)自然就是信托財產(chǎn)。根據(jù)信托法原理，信托財產(chǎn)具有獨立性，可隔離于發(fā)起人自有財產(chǎn)之外，即使發(fā)起人破產(chǎn)也無作為破產(chǎn)財產(chǎn)被清算之虞，因此，采信托形式可以實現(xiàn)破產(chǎn)隔離的效果，同時使投資者（受益人）享有實質(zhì)性權(quán)益并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，最終實現(xiàn)金融資產(chǎn)證券化的目的。此外，將資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)設(shè)計成信托形式還有稅收上的好處。根據(jù)美國聯(lián)邦稅法上的“名義所得原則”，資產(chǎn)和事業(yè)發(fā)生的收益的歸屬主體，如僅為單純的名義主體，并不享受該收益，則可免除課稅，而由享有該收益的實質(zhì)所有者作為納稅主體。這樣作為證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)名義所有人的資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)則可免予就該資產(chǎn)收益繳納所得稅，而由實際享有收益的投資者一方納稅，這樣可以避免所謂的“雙重納稅”問題。
特殊目的機構(gòu)采取公司形式是指發(fā)起人將證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給一家專門從事證券化運作的特殊目的公司，由其發(fā)行資產(chǎn)支持證券。與信托相比，采用這種形式有兩個優(yōu)點：一是公司擁有證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的實質(zhì)性權(quán)益，因而有權(quán)對該資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金收益進行任意的分割組合，可以運用分檔、剝離等技術(shù)，向投資者發(fā)行不同檔次或不同支付來源的轉(zhuǎn)付型證券，而無法律上的權(quán)利限制；二是它作為一個常設(shè)機構(gòu)，可以連續(xù)不斷地進行證券化交易運作，可以向不同的發(fā)起人購買不同的證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)，不管這些資產(chǎn)是否相關(guān)，據(jù)以分別發(fā)行一組組不同的資產(chǎn)支持證券，在更大規(guī)模、更深層次上推行證券化，從而提高了證券化效率，降低了運作成本。當(dāng)然，它也有其致命弱點，即將被課稅，使投資者和資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)面臨被雙重課稅的困境。實踐中，解決的辦法是國家給予其免稅的優(yōu)待或干脆將其設(shè)到開曼群島等避稅天堂。此外，各國法律一般都規(guī)定，公司需有一定的資本金，但由于資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)本身就是為便于融資而特設(shè)的產(chǎn)物，所以一般只注入最低的法定資本金。
特殊目的機構(gòu)采取合伙形式是指發(fā)起人將證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)讓與作為資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)的合伙組織，由其發(fā)行可上市流通的預(yù)托證券，投資者購買該證券而成為有限合伙人。在美國，由于合伙在聯(lián)邦稅法上被視為轉(zhuǎn)付機構(gòu)，不作為直接課稅對象，其營業(yè)收益和損失直接由各合伙人分擔(dān)，因而也可實現(xiàn)避免雙重納稅的目的，該形式多為不動產(chǎn)證券化所采用。在美國的不動產(chǎn)證券化所成立的不動產(chǎn)有限合伙最初主要是想獲得稅收上的好處，但1986年美國修正稅法之后，有限合伙投資不動產(chǎn)的稅務(wù)上的優(yōu)惠被取消了；而且在合伙的法律關(guān)系里，合伙人一般要對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，也就是說合伙人的財產(chǎn)風(fēng)險和合伙組織的風(fēng)險并沒有完全隔離開來，從而不能達(dá)到特殊目的機構(gòu)所要求的破產(chǎn)隔離的目的。所以該種形式的特殊目的機構(gòu)已經(jīng)很少被采用。因此在資產(chǎn)證券化的實踐中，目前廣泛采用的主要是公司制和信托制[5]（第46-47頁）。
特殊目的機構(gòu)內(nèi)部控制的主要目的是，防止發(fā)起人操縱中介機構(gòu)從事與該機構(gòu)的目的不相關(guān)或背離的事務(wù)，從而對投資人的利益造成損害。對特殊目的機構(gòu)活動的規(guī)制主要表現(xiàn)在：
（一）特殊目的公司的內(nèi)部法律監(jiān)控
1.特殊目的公司的設(shè)立，一般是依據(jù)公司法的有關(guān)股份有限公司的規(guī)定為藍(lán)本，然后根據(jù)特殊目的公司的特點加以修正，從而形成有關(guān)特殊目的公司的法律制度。首先，為了防止發(fā)起人利用對于中介機構(gòu)的實質(zhì)控制權(quán)操縱中介機構(gòu)或?qū)χ薪闄C構(gòu)的利益造成損害，切斷發(fā)起人與中介機構(gòu)的聯(lián)系就成了特殊目的機構(gòu)立法的關(guān)鍵。依我國臺灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》，特殊目的公司必須由金融機構(gòu)設(shè)立并且金融機構(gòu)與發(fā)起人不得為關(guān)聯(lián)企業(yè)。其次，為了避免特殊目的公司的設(shè)立成本過高，立法對于特殊目的公司的設(shè)立要件與程序都盡量予以簡化。如規(guī)定特殊目的公司的股東為一人；其最低資本額僅為10萬元。
2.特殊目的公司的機構(gòu)設(shè)置，依我國臺灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》：“特殊目的公司由金融機構(gòu)組織設(shè)立，為股份有限責(zé)任公司，股東人數(shù)以一人為限，”這顯然其機構(gòu)設(shè)置與公司法上的股份有限公司是一致的。其機構(gòu)主要有股東會、董事會、監(jiān)察人。日本的《資產(chǎn)流動化法》還有會計監(jiān)察人的設(shè)置。特殊目的公司的股東會為公司的最高意思機關(guān)。日本的《資產(chǎn)流動化法》對股東會的召集期間與決議方式有嚴(yán)格限制。此外《金融資產(chǎn)證券化條例》還規(guī)定了董事對公司負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)及忠實義務(wù)。特殊目的公司設(shè)有監(jiān)察人，至少為一人，至多為三人；監(jiān)察人代表公司監(jiān)督董事的行為，對公司負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)。監(jiān)察人還有權(quán)代表股東對董事提訟。日本的《資產(chǎn)流動化法》還設(shè)置會計監(jiān)察人，其主要的任務(wù)是：查核董事在每個會計年度終了時的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、營業(yè)報告書等。
3.特殊目的公司的業(yè)務(wù)范圍。特殊目的公司設(shè)立的主要目的就是經(jīng)營資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，所以特殊目的公司除了經(jīng)營資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)及其附帶業(yè)務(wù)以外，不得兼營其他業(yè)務(wù)。由于特殊目的公司的主要資產(chǎn)就是其從發(fā)起人處接受的資產(chǎn)，因此，特殊目的公司也不得將所受讓的資產(chǎn)出質(zhì)、讓與、互易供擔(dān)?；蜻M行其他處分。此外特殊目的公司對其自有財產(chǎn)的運用也受到嚴(yán)格的限制。為了保護投資人的利益，一般而言應(yīng)該嚴(yán)格禁止特殊目的機構(gòu)對外負(fù)債，但是如果公司負(fù)債是為了對投資者按資產(chǎn)證券化計劃書配發(fā)償還利益、本金、利息或其他收益，則經(jīng)過全體董事同意，特殊目的公司可以舉債。
（二）特殊目的信托的內(nèi)部法律監(jiān)控
特殊目的信托運用于資產(chǎn)證券化，是將特定的金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為受益權(quán)從而為投資者創(chuàng)造出投資對象。明文規(guī)定特定目的信托立法的目前主要有日本的《資產(chǎn)流動化法》，我國臺灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》，泰國的《資產(chǎn)證券化之特殊目的法人皇家法令》（RoyalEnactmentontheSpecialPurposeJuristicPersonofSecuritization）等。這些成文立法關(guān)于特殊目的信托的規(guī)定主要有以下幾點：
1.特殊目的信托的成立。信托契約須經(jīng)主管機關(guān)核準(zhǔn)后生效。特殊目的信托契約須載明信托的目的，還必須附上資產(chǎn)信托證券化計劃，并載明委托人的義務(wù)及應(yīng)告知受托機構(gòu)的事項、受托機構(gòu)支出費用的償還及損害補償事項、關(guān)于信托報酬的計算方法、信托資金的運用方法等事項。
2.特殊目的信托的業(yè)務(wù)規(guī)范。除非是為了配發(fā)利益、孳息或其他收益，不能對外借入款項，特殊目的信托中屬于信托財產(chǎn)的閑置資金，其運用方式也必須用于法定的投資。
3.受益人會議。為了保障投資人的利益，特殊目的信托設(shè)有受益人會議，作為代表委托人權(quán)益的機關(guān)。特殊目的信托受益人及委托人權(quán)利的行使，應(yīng)經(jīng)受益人會議決議或由信托監(jiān)察人為之。此外受托機構(gòu)為了保護受益人的權(quán)利，依特殊目的信托契約的規(guī)定，還可以選任監(jiān)察人來代表受益人或委托人為訴訟上或訴訟外的行為。
三早在1996年，中國就有成功的資產(chǎn)證券化實踐[6]（第2-3頁），但都是在國外的資本市場上發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券。
目前中國的資產(chǎn)證券化紛紛選擇離岸操作，主要原因之一是規(guī)避國內(nèi)法律障礙。資產(chǎn)證券化是一項全新的融資方式，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)還未涉及此項業(yè)務(wù)，有些現(xiàn)存規(guī)定甚至限制此項業(yè)務(wù)。而離岸資產(chǎn)證券化的大部分業(yè)務(wù)流程是在國外完成的，適用資產(chǎn)支撐證券發(fā)行國的法律，從而可以規(guī)避國內(nèi)的法律障礙。同時，國內(nèi)資本市場上的資產(chǎn)證券化還只是處于討論的階段。
國內(nèi)資本市場上沒有資產(chǎn)證券化實踐的最重要的原因，一方面是資本市場本身還不夠成熟，另一方面是相關(guān)法律的欠缺與不完善，其中最重要的應(yīng)該是關(guān)于特殊目的機構(gòu)的立法。到目前為止，試點機構(gòu)的有關(guān)方案還只集中在到底是進行表外融資還是表內(nèi)融資的問題上，其實，真正關(guān)鍵的問題是如何構(gòu)建特殊目的機構(gòu)的有關(guān)制度。
（一）我國特殊目的機構(gòu)法律構(gòu)建的原則
1.大膽借鑒先進立法和與我國實際情況相結(jié)合的原則。資產(chǎn)證券化作為一種技術(shù)創(chuàng)新，金融全球化發(fā)展的結(jié)果之一，必然包含著一些共同的特征，因此借鑒其他國家的資產(chǎn)證券化立法的成功經(jīng)驗和吸取有關(guān)國家在推進資產(chǎn)證券化過程中遭遇的失敗的教訓(xùn)，對我國更好地利用資產(chǎn)證券化這種融資方式無疑有著重要的意義。但另一方面，資產(chǎn)證券化的發(fā)展還同一個國家的金融環(huán)境有著極大的關(guān)系。所以我國在進行資產(chǎn)證券化的立法時，既要大膽地借鑒外國先進立法的經(jīng)驗，又要考慮到我國的實際情況。
2.單行立法的原則。第一，以單行立法推進本國的資產(chǎn)證券化是大多數(shù)國家資產(chǎn)證券化發(fā)展的成功經(jīng)驗。第二，我國過去對與市場經(jīng)濟有關(guān)的很多法律都采取的是單行立法的模式。第三，我國特殊目的機構(gòu)的法律問題涉及到許多部門法，如民法、公司法、信托法、證券法、稅法等，資產(chǎn)證券化法制環(huán)境的完善就意味著對這些部門法有關(guān)條款的突破，各部門法的修訂無疑是一項復(fù)雜而巨大的工程，如果采用單行立法可以減少一些麻煩，而且通過特殊目的機構(gòu)的單行立法，按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則，還會為法律適用帶來很大的方便。
3.堅持保護投資者利益的原則。資產(chǎn)證券化實現(xiàn)了融資者直接向投資者融資的目的，但這在客觀上并沒有改變投資者在資本市場上因“信息的不對稱”而可能遭受的來自融資者的道德風(fēng)險或違約風(fēng)險，因此一方面我國應(yīng)在立法中加入對特殊目的機構(gòu)的管制規(guī)范；另一方面，在信用增強的機制中，通過采取附追索權(quán)的方式來分散基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險[7]（第260頁），以便最大限度地保護投資者的利益。
（二）我國特殊目的機構(gòu)構(gòu)建的法律形式
筆者認(rèn)為，在我國，可采納兩種形式的特殊目的機構(gòu)，即特殊目的信托和特殊目的公司。
1.采取特殊目的信托的形式。在我國采取特殊目的信托會遇到以下問題：首先是受托人的資格問題。根據(jù)我國《信托法》第24條、《證券法》第6條、《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，目前我國的商業(yè)銀行不能投資于非銀行金融業(yè)務(wù)，自然也不能成立以發(fā)行抵押支持證券為單一業(yè)務(wù)的特殊機構(gòu)。因此，實行證券化的主體，除了信托投資公司以外，可以設(shè)立單獨的專業(yè)受托機構(gòu)。在我國缺乏專門的法律規(guī)范受托人，保障委托人及受益人權(quán)益的情況下，通過特殊目的信托的專門規(guī)定能夠彌補這一方面的不足。其次是受益權(quán)的證券化。根據(jù)我國《信托法》第2條的規(guī)定可以看出，整個信托法只是就信托的傳統(tǒng)形態(tài)予以規(guī)范，其并未對資產(chǎn)證券化中信托受益權(quán)證券化的形態(tài)作出任何規(guī)定和解釋。因此有待法律加以明確。再次是債權(quán)可否作為信托財產(chǎn)。《信托法》對此無明文規(guī)定，《商業(yè)銀行法》也沒有規(guī)定商業(yè)銀行是否可以通過發(fā)行抵押證券（債券）的形式出售貸款、籌集資金。這就使我國商業(yè)銀行進行資產(chǎn)證券化進程受到商業(yè)銀行法律制度的約束。不過，《商業(yè)銀行法》關(guān)于商業(yè)銀行可以經(jīng)營“經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的其它業(yè)務(wù)”的規(guī)定緩解了這種約束。
2.采取特殊目的公司形式。在我國采取特殊目的公司會遇到以下問題：第一，公司設(shè)立的條件。依據(jù)我國《公司法》第19、20、23、73、75、78條的規(guī)定，公司的設(shè)立有發(fā)起人人數(shù)和資本最低限額的限制，同時還須有固定的經(jīng)營場所和必要的經(jīng)營條件。尤其是我國不承認(rèn)一人公司的存在，因此如組建特殊目的公司必然受到公司法的限制。其次是發(fā)行主體的資格。我國對資本市場監(jiān)管比較嚴(yán)格，發(fā)行主體公開發(fā)行證券必須符合法律規(guī)定的條件和程序，并經(jīng)過有關(guān)部門的審批或核準(zhǔn)。《公司法》對公開發(fā)行股票、債券規(guī)定了嚴(yán)格的條件。而特殊目的機構(gòu)的凈資產(chǎn)一般很難達(dá)到我國公司法的要求。另外，根據(jù)現(xiàn)行的《企業(yè)債券管理暫行條例》第2條、第20條的規(guī)定，特殊目的機構(gòu)的發(fā)行收入不能購買發(fā)起人的債權(quán)。可見，在當(dāng)前的法律框架下，特殊目的機構(gòu)發(fā)行證券與相關(guān)法律相沖突，無法直接依據(jù)上述法律法規(guī)發(fā)行抵押證券。再次是公司發(fā)行證券的性質(zhì)。特殊目的公司發(fā)行的抵押證券的種類、性質(zhì)、發(fā)行和承銷程序等目前尚無法律規(guī)定，也需要由法律加以確認(rèn)。
（三）我國特殊目的機構(gòu)的內(nèi)部控制
1.特殊目的信托的內(nèi)部控制。對特殊目的信托的控制主要在于其與普通信托的差別：首先從設(shè)立上來說，特殊目的信托除了在信托契約中要載明信托的特殊目的以外，還需要附具資產(chǎn)證券化計劃書。其次從業(yè)務(wù)規(guī)范上來說，特殊目的信托行為能力范圍受到限制，一方面是受托人除非是為了受益人的利益，一般情況下不能負(fù)債；另一方面是受托人在運用信托財產(chǎn)中的閑置資金時，其可以投資的標(biāo)的受到限制。第三從機構(gòu)設(shè)置上來說，特殊目的信托設(shè)有受益人會議以及信托監(jiān)察人，可以代表受益人行使權(quán)利。第四是特殊目的信托終止除了一般信托的終止事由以外，還應(yīng)該有一些特別的事由，如由受益人會議決議或主管機關(guān)所規(guī)定的事由。
2.特殊目的公司的內(nèi)部控制。對特殊目的公司的控制主要在于其與公司法上公司的差別：首先從設(shè)立上來說，考慮到一方面特殊目的公司的主要業(yè)務(wù)就是接受并持有基礎(chǔ)資產(chǎn)，另一方面要降低資產(chǎn)證券化的成本，特殊目的公司設(shè)立門檻要低于一般的公司，即其最低資本金要求應(yīng)該少于一般公司的最低資本金的要求。其次從性質(zhì)上說，特殊目的公司一般由發(fā)起人設(shè)立，應(yīng)該是一個一人公司，這就要突破我國公司法而就一人股份有限公司作特別的規(guī)定。再次，從公司組織來說，特殊目的公司的組織結(jié)構(gòu)與股份有限公司的結(jié)構(gòu)類似，但為了兼顧降低運行成本和保護投資者利益，其制度設(shè)計應(yīng)該加以簡化。如書面投票制度的采納，董事監(jiān)事最低人數(shù)為一人等。最后就是對公司的行為能力的限制，公司除非為了對投資人履行公司證券的債務(wù)，不得借入款項；公司的流動資金，一般來說都是處分基礎(chǔ)資產(chǎn)而來，其運用也應(yīng)該限于風(fēng)險較低的投資標(biāo)的。
總之，資產(chǎn)證券化的核心在于能否建立起值得投資人信任的法律制度，其中的關(guān)鍵問題之一是克服有關(guān)的法律障礙，盡早制定與特殊目的機構(gòu)相關(guān)的法律，從而促進我國國內(nèi)資產(chǎn)證券化的發(fā)展。
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圍繞上述問題，本文對現(xiàn)行的證券法規(guī)中的數(shù)量要求（主要是數(shù)字比率）進行了探索，發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行的證券法規(guī)中除有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范不同的規(guī)章之間有一些差異外，法規(guī)涉及到的數(shù)字比率的控制意義和《公司法》、《證券法》都具有內(nèi)在的一致性，體現(xiàn)了在社會意識中人們對比率的基本觀念以及對中國證券市場的一般認(rèn)識。
一、研究方法
1、對數(shù)字比率的分類
百分?jǐn)?shù)：假設(shè)監(jiān)管對象的要素為一個100%的集合，控制的目標(biāo)或者參數(shù)是達(dá)到某個數(shù)量的點，最常見的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合進行分割，上面的百分比可以分為互補的六組5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一組中只有一個獨立的邏輯含義。
分?jǐn)?shù)：用分?jǐn)?shù)表示的比率，是以1作為分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，轉(zhuǎn)化成百分?jǐn)?shù)，相當(dāng)于百分比中的25%、30%、50%、70%.盡管在絕對的數(shù)值大小上不完全相同，但有基本相同的意義。
通過這樣的分類，法規(guī)中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5種，這一簡化使分析方便易于得出一般的規(guī)律性結(jié)論。
2、分析和比較
在對數(shù)字比率分類的基礎(chǔ)上，本文根據(jù)現(xiàn)行證券法規(guī)對有關(guān)數(shù)字比率作了以下歸納和比較：（1）現(xiàn)行法規(guī)中按照5%、10%、20%、30%、50%的順序相鄰的兩個比率之間的控制意義的差別；（2）現(xiàn)行法規(guī)中相同的數(shù)字比率其代表的控制意義的差別；（3）相同的經(jīng)濟變量在不同的法規(guī)中控制比率的差別。
3、分析對象
包括《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理條例》《企業(yè)會計制度》以及中國證監(jiān)會、證券交易所等部門規(guī)章包括《審核備忘錄》等在內(nèi)涉及到現(xiàn)行證券發(fā)行制度的主要法規(guī)。
二、不同數(shù)字比率之間控制意義的差別
1、比率的控制意義
每個數(shù)字比率在不同法規(guī)中有大量的應(yīng)用，但只有相鄰的兩個比率如5%和10%，其控制上的內(nèi)涵才有可能產(chǎn)生混淆。本文經(jīng)過分析歸納，列出其基本含義（見附表）。
2、比較分析
在上述比率的含義中，容易混淆的是以下幾組：
5%和10%的差異。5%和10%在100%之中都為小數(shù)，在5%以下一般認(rèn)為微不足道的小數(shù)，5%的含義是值得關(guān)注，而10%一般的含義是相當(dāng)重要，標(biāo)志著該部分組分已經(jīng)成為100%的集合中一個獨立的主體。
涉及股東權(quán)利，股份有限公司持股5%以上的股東具有提案權(quán)，而持股10%以上的股東則具有臨時股東大會的召集權(quán)。在有關(guān)公開信息披露要求中涉及的持股5%以上股東的持股變化、對外股權(quán)擔(dān)保等必須披露，體現(xiàn)了值得關(guān)注的基本思想。
涉及企業(yè)資產(chǎn)的變化一般以10%的凈資產(chǎn)為關(guān)注的限度，如基金投資一家上市公司股票不能超過基金資產(chǎn)凈值的10%、上市公司出售資產(chǎn)超過總資產(chǎn)10%以上必須披露等等。
在收益變化中，也有幾處法規(guī)涉及到5%，如年報中期間數(shù)據(jù)變動幅度超過30%，或者占總資產(chǎn)5%，報告期利潤總額的10%應(yīng)說明情況以及變動原因。這里因為是變化幅度，所以更加嚴(yán)了；發(fā)生大額銀行退票（占被退票人流動資金的5%以上）應(yīng)予以披露（《公開發(fā)行股票公司信息披露細(xì)則》），可能退票隱藏巨大風(fēng)險所以特別關(guān)注。
25%與20%、30%的差異。20%的概念通常讓人想到帕雷托分布，人們通常認(rèn)為世界“80%的財富掌握在20%的人手中”，20%的含義是非常重要，但并沒有達(dá)到質(zhì)變的程度。因此在法規(guī)中用到20%的地方往往不具有定性判斷的含意，一般是提醒管理者或者檢查者關(guān)注起潛在的風(fēng)險，另一種應(yīng)用是為控制集合的性質(zhì)，某些參數(shù)需要嚴(yán)格限制其在集合中的影響，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在實質(zhì)上是相對應(yīng)的一組比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意義在于在平均分布的一個團體中有可能成為控制力量。30%在100%團體中的作用可以用一句話來概括，就是“具有實質(zhì)性的影響”。這里的實質(zhì)性影響指這些參數(shù)的變化，可能導(dǎo)致體系功能、性質(zhì)等重大的變化。
介于20%和30%之間的25%盡管在數(shù)字大小上和前兩者差距不大，但意義上卻截然不同。如在確定涉及補價的交易是否為非貨幣易時，收到補價的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照收到的補價轉(zhuǎn)換出資產(chǎn)的公允價值的比例等于或者低于25%確定。
30%和50%的差異。30%的控制意義是具有實質(zhì)性影響，50%則是控制的實現(xiàn)。某一集合參數(shù)超過50%以后，在數(shù)量上就控制了局面，涉及到系統(tǒng)的性質(zhì)則將發(fā)生質(zhì)變。典型的例子是上市公司法人治理的要求中來自經(jīng)營管理層的董事不能超過董事會人數(shù)的50%，其目的顯然是避免形成現(xiàn)代企業(yè)委托管理中“內(nèi)部人控制”問題。因此，在一般會議表決過半數(shù)通過就認(rèn)為是決議生效，但重要的決議則需要出席會議三分之二表決權(quán)的股東通過，其目的是要保持大部分股東意見一致，以便公司經(jīng)營管理穩(wěn)定。
三、同類比率代表的控制意義的差別
1、三分之一和30%的差異
一般而言，三分之一主要針對人員而言，在數(shù)量上應(yīng)該相當(dāng)于33%，但在證券法規(guī)中30%很常用，33%幾乎沒有（所得稅），反映了政策制定者對于執(zhí)行和使用中便于記憶、簡化的考慮。但這種差異就30%、70%以上而言，其控制意義加強了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如對資產(chǎn)負(fù)債率不超過70%的要求，相對于三分之二是放松了，但上市公司增發(fā)新股前次募集資金投資項目的完工進度不低于70%的要求則有所加強。
35%和65%在法規(guī)中非常少見。設(shè)立股份有限公司發(fā)行股票發(fā)起人認(rèn)購部分不少于股本總額的35%，體現(xiàn)了確保達(dá)到33%（三分之一）的意思。另外，在國有資產(chǎn)折股中有一個65%的下限，大致體現(xiàn)了政策制定者在促進國有資產(chǎn)的盤活、重組和國有資產(chǎn)流失壓力之間的矛盾心態(tài)。
2、有關(guān)20%在法規(guī)中意義的細(xì)微差別
20%的基本意義是“非常重要”，有可能對體系的性質(zhì)產(chǎn)生重大影響，因此在法規(guī)中有兩種不同的應(yīng)用：
非判定性質(zhì)的應(yīng)用。在非判定性的應(yīng)用中，法規(guī)要求公眾或者監(jiān)管者（股東）關(guān)注某些重要的事項如持股超過20%的股東，投資占20%的股權(quán)，但并沒有強制性規(guī)定不能超過這一界限，其意思為可能對公司造成較大的影響。另外在信息披露中，因為超過20%可能對公司經(jīng)營造成重大影響，因此要求上市公司對某些經(jīng)營的情況進行公開披露，如投資者持有公司可轉(zhuǎn)換債券達(dá)到20%、發(fā)行人持股超過20%，等。
限定性質(zhì)的應(yīng)用。在限定性的規(guī)定中，低于20%或者高于80%一般把相關(guān)的資產(chǎn)、人員等組分限定在一定范圍內(nèi)。如非專利技術(shù)在股份公司中的出資、合格境外投資者所占的比例，可以成為重要的部分，但不能成為必不可少的組分，把風(fēng)險限定在一定范圍之內(nèi)。20%以上、80%以下則是強調(diào)其重要性，如要約收購中保證金，保證收購方的收購誠意。
四、同樣的經(jīng)濟系統(tǒng)參量在不同法規(guī)中的控制尺度
在不同的證券法規(guī)中，一般很少有對同一參數(shù)作出不同規(guī)定的情況，但有關(guān)關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)了一種例外。
論文摘要：文章在分析英漢法律術(shù)語特征的基礎(chǔ)上，提出要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
在原始社會中，社會組織的基本單位是氏族，而調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)范是風(fēng)俗和習(xí)慣。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，階級出現(xiàn)，于是作為統(tǒng)治階級的國家就逐漸形成了，作為國家實現(xiàn)其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會的有效方法和機制之一，在社會歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。法律是人類社會階段性的政治制度、人類的精神高度、財富分配形態(tài)和方式、生產(chǎn)發(fā)展水平的體現(xiàn)。
法律翻譯由來已久，尤其是近幾年，隨著中國法制化進程加快，對外交往范圍的擴大，對外法律文化交流的增多，我國每年都有大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。入世將我國納入國際一體化的大環(huán)境中，由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌，為了更好的參與到國際社會的政治經(jīng)濟活動中，我國開始也加快了向國際發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)的步伐。這就要求大量翻譯外國的法律、法規(guī)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。但是受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。有些法律法規(guī)的翻譯，在詞匯層面并沒有盡最大的可能體現(xiàn)出法律文體同其他文體的差異，不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語的特征的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。
一、法律術(shù)語的特征分析
法律英語的專門術(shù)語是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語。法律術(shù)語為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語一律具有科學(xué)技術(shù)語的精密、明確、語義單一等特點。法律語言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語具有以下特征。
1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。
2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關(guān)系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實際上還是難以把握。
3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關(guān)系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。
4.法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強了法律英語的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語言學(xué)。法學(xué)這個具有極強的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標(biāo)語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會經(jīng)濟原則。每個法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點的理論來指導(dǎo)實踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。二、法律術(shù)語翻譯的原則
1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標(biāo)語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點，應(yīng)該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項，甚至與民族共同語義項大相徑庭。
2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語法律語言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個在意義上有細(xì)微差別的英語同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語的使用容易達(dá)到相同的理解?？偟膩碚f，人們并不需要追求完全等同的詞語，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標(biāo)法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。
3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。
三、法律術(shù)語翻譯的方法
專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
參考文獻(xiàn)：
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2.熊松.英語法律文書的文體特征及翻譯要領(lǐng)［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報，2005（3）
作者：李曉楠 徐嘉奇 單位：吉林省建設(shè)銀行 吉林財經(jīng)大學(xué)
國外農(nóng)村金融法律制度對我國的啟示
⒈為了輔助農(nóng)村發(fā)展，加快農(nóng)村金融事業(yè)建設(shè)，日本借鑒美國的一些經(jīng)驗，建立了完善而明確的農(nóng)村金融體制。政府為了更加完善農(nóng)村合作金融機構(gòu)的經(jīng)營范圍，以及規(guī)范監(jiān)管事項和相應(yīng)權(quán)限問題，頒布了《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》。同時也通過法律的形式確定了農(nóng)協(xié)的特殊地位，規(guī)定重建后的日本農(nóng)協(xié)應(yīng)以“促進發(fā)展農(nóng)民的合作組織，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力與農(nóng)民的社會地位，實現(xiàn)國民經(jīng)濟的發(fā)展”為宗旨。此法令的實施，加快了日本農(nóng)村金融市場的發(fā)展速度，日本的“農(nóng)業(yè)協(xié)同組織”如雨后春筍般的建立起來，而依附于“農(nóng)業(yè)協(xié)同組織”的合作金融機構(gòu)也大量的成立。這些合作金融機構(gòu)對幫助日本農(nóng)村發(fā)展，消除農(nóng)村的貧困現(xiàn)象起到了極大的作用。而農(nóng)村金融市場的興起也帶動著日本金融市場的發(fā)展乃至于全日本的經(jīng)濟。日本農(nóng)村合作金融法律制度的特點及借鑒意義：一是日本農(nóng)村合作金融立法精細(xì)。日本對不同類型的合作金融立法分門別類，在立法的技術(shù)上雖然簡單一些，但是輔以了較完善的配套制度。針對我國目前的合作金融立法狀況，制定一部統(tǒng)一的合作金融法還比較困難，但國家可以就不同類型的合作金融先制定單行法，如針對我國廣泛存在的信用合作社制定一部《信用合作社法》，在填補合作金融立法空白的同時，也為促進合作金融立法工作做出基墊。二是日本農(nóng)村合作金融制度非常注重與民法、商法的協(xié)調(diào)，專門指出了涉及到民法、商法的適用問題，并多次提到民法、商法適用于合作金融時應(yīng)作的調(diào)整，這就有利于法律體系的協(xié)調(diào)和完整，避免在實踐中出現(xiàn)法律適用的沖突和界限模糊，對我國的農(nóng)村合作金融立法有著重要的借鑒意義。三是在概念上區(qū)別“合作社”與“合作社企業(yè)”的做法。日本的合作金融組織在登記時就將其分為兩類不同的法人實體，在具體的操作上也更為容易、便捷。由于我國目前并沒有合作社作為特殊的組織機構(gòu)登記注冊的規(guī)定，也沒有說明合作社如何參照適用其他民事主體的登記注冊的規(guī)則，所以要完善農(nóng)村合作金融制度是首要的。四是日本在合作金融立法中有專章規(guī)定政府監(jiān)管，尤其對稅收優(yōu)惠政策等作出了細(xì)致的描述，在制度上保證了政府對合作金融的扶持。根據(jù)我國合作金融的發(fā)展，合作金融機構(gòu)與政府有著十分密切的關(guān)系，如果要合作金融脫離與政府的聯(lián)系實現(xiàn)其自身發(fā)展不太可能。但可以嘗試在經(jīng)歷一定時間的過渡之后，再由合作金融依靠自身力量發(fā)展。而這段時期內(nèi)要做好的就是在承認(rèn)合作金融機構(gòu)與政府聯(lián)系的同時，加強其外部監(jiān)管。⒉綜合立法模式———美國農(nóng)村金融立法體系。美國在對待農(nóng)村金融的問題上，也選擇了構(gòu)建比較完善的合作金融法律體系。從1909年開始到1933年，美國頒布了一系列的與農(nóng)村金融相關(guān)的金融法案，并建立了農(nóng)業(yè)合作信用體系。馬薩諸塞州可謂是美國農(nóng)業(yè)金融的先驅(qū)者，該州通過了美國第一部信用社法，建立了第一家信用社———圣瑪麗信用社。而且這部信用社法也是聯(lián)邦政府制定信貸聯(lián)盟法的基礎(chǔ)。1916年，美國通過了第一部農(nóng)業(yè)信貸法，并在該法案的規(guī)定下設(shè)立了合作金融組織，建立了合作金融信貸系統(tǒng)，也開創(chuàng)了農(nóng)業(yè)長期貸款的先河。此后，這部法典為滿足金融市場的需求，經(jīng)過了五次修改。1922年到1929年，美國針對農(nóng)業(yè)合作金融先后頒布了《卡帕一沃爾斯坦德法》、《農(nóng)業(yè)市場法》、《合作社銷售法》等法律。其中《卡帕一沃爾斯坦德法》最為重要，它標(biāo)志著美國合作社在法律上有了真正的定義。而《合作社銷售法》的出臺，使得美國農(nóng)業(yè)信貸體系步入良性軌道，并滿足了農(nóng)民對貸款的需求。之后，美國制定并實施了信用法規(guī)，代表著美國合作金融走上了正規(guī)化道路。1934年是美國合作金融業(yè)發(fā)展最重要的一年，國會通過了《聯(lián)邦信用社法》，這標(biāo)志著美國的合作金融業(yè)有了更加完善的法律制度環(huán)境。美國農(nóng)村合作金融法律制度發(fā)展的特點及借鑒意義：一是規(guī)定了合理而明確的機構(gòu)分工。美國的農(nóng)村信用合作系統(tǒng)龐大且復(fù)雜，但分工明確，聯(lián)邦土地銀行的任務(wù)是向人們提供不動產(chǎn)的抵押貸款，地區(qū)合作銀行的任務(wù)則是為較小的農(nóng)村合作金融組織提供資金，而聯(lián)邦信貸銀行的職責(zé)是為客戶提供中期和短期信貸業(yè)務(wù)。這三家農(nóng)村金融組織相互獨立，每個組織責(zé)任明確，形成了一個分工協(xié)作的農(nóng)村金融體系，確保了農(nóng)村金融發(fā)展的良好環(huán)境。我國的農(nóng)村金融業(yè)在組織分工上應(yīng)予以借鑒，明確職責(zé)，為農(nóng)村金融發(fā)展提供良好環(huán)境。二是獨立的組織制度。美國農(nóng)村金融是一個獨立體系，美國農(nóng)業(yè)信貸管理局作為其監(jiān)督和管理的主要單位，負(fù)責(zé)日常的監(jiān)督和全面的協(xié)調(diào)，這樣才能較好地保證其資金用于農(nóng)業(yè)。農(nóng)村合作金融與聯(lián)邦儲備系統(tǒng)以及各聯(lián)邦儲備銀行之間并沒有任何隸屬關(guān)系。美國聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸委員會作為農(nóng)業(yè)信貸方針的制定者，可以根據(jù)不同時期農(nóng)業(yè)發(fā)展的目標(biāo)，把握農(nóng)業(yè)信貸的方向。三是專門的法律與其他相關(guān)法律的完備保證。美國的農(nóng)村金融運作具有完備的法律體系，可以把農(nóng)村金融大的運作融合到其他相應(yīng)的法律中，使得農(nóng)村金融在運作中不會出現(xiàn)無章可循、無法可依的局面，從而避免了行政干預(yù)以及因領(lǐng)導(dǎo)換屆而造成影響。四是在監(jiān)管模式上，美國農(nóng)村合作金融的監(jiān)管以1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》為依據(jù)，采取了不同于商業(yè)銀行的監(jiān)管模式，設(shè)立了由監(jiān)管機構(gòu)、行業(yè)自律協(xié)會資金融通清算中心和互助保險集團及其附屬機構(gòu)組成的以農(nóng)村合作金融機構(gòu)為服務(wù)對象的監(jiān)管體系。這對我國合作金融缺乏監(jiān)管的現(xiàn)狀來說，要完善農(nóng)村合作金融監(jiān)管制度應(yīng)做到“三重”監(jiān)管，一是實行農(nóng)村合作金融組織內(nèi)部監(jiān)管的獨立審計；二是實行一套行業(yè)自律組織監(jiān)管體系；三是實行外部監(jiān)管，特別是審計監(jiān)管。
社會主義新農(nóng)村金融法律體系的實踐路徑
綜合立法與分業(yè)立法相結(jié)合的立法技術(shù)選擇。作為合作經(jīng)濟的一種形式，合作金融立法應(yīng)當(dāng)在合作社立法的框架之下。從現(xiàn)有的各國合作社立法上看，可以概括為兩種立法形式，一種是綜合性立法，就是不同類型的合作社適用同一法律規(guī)范。另一種是分業(yè)立法，也就是一對一的模式。金融合作社立法模式一直是學(xué)界爭議的話題。有觀點認(rèn)為，當(dāng)合作社本質(zhì)相似、形式相仿時應(yīng)該統(tǒng)一立法。而在經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)，可能會出現(xiàn)一些新型的合作社類型，此時分業(yè)立法不能及時地進行法律規(guī)范，綜合性立法作為一種大的概括形勢，對這種新型的合作社有規(guī)范力。合作經(jīng)濟立法，應(yīng)在我國發(fā)展市場經(jīng)濟的前提下，為符合我國市場經(jīng)濟規(guī)律而建立。筆者認(rèn)為，在我國，現(xiàn)有的農(nóng)村合作社種類較多，各合作社涉及的行業(yè)廣泛，在現(xiàn)有的條件下，制定適用于所有類型合作社的綜合法尚不具備。因此，我國應(yīng)先采用分業(yè)立法模式，待條件成熟后，再制定一部綜合性農(nóng)村合作金融基本法。明確農(nóng)村合作金融企業(yè)法人的法律屬性。農(nóng)村金融合作社作為農(nóng)村合作金融的主要組織其法律定位尚不明確，因此，合作社是否應(yīng)有法人、法人的類型成為了當(dāng)下學(xué)界探討的問題。筆者認(rèn)為，合作社應(yīng)有法人，而且應(yīng)該是一種特殊的法人類型，也可以叫農(nóng)作社法人。主要原因如下：首先，國際合作社聯(lián)盟通過對世界各地的合作社立法進行總結(jié)，已明確合作社是一個企業(yè)。由此可以得出，農(nóng)村信用合作社作為合作社的一種形式，也應(yīng)具有法人。其次，分配原則。合作社的確不同于以資本為制度設(shè)計基本邏輯的公司，而人們往往強調(diào)合作社是以社員互助以增進社員利益為主要目的而不以營利為直接目的。實際上，羅虛代爾原則仍然體現(xiàn)了營利性，因為合作社只有通過市場營利行為取得利潤，才能對社員進行利潤返還。馬克思在分析合作社的二重性質(zhì)時指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業(yè)，在合作社與其他企業(yè)的交換中，同樣要營利極大化，并參與資本主義企業(yè)平均利潤率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發(fā)生變化，現(xiàn)代許多國家合作社法規(guī)定社員的投票權(quán)不再是絕對的一人一票，一人一票只限于初級社，其他級的合作社則可按成員社的規(guī)模采取按比例投票，在堅持惠顧返還的基本原則下，也可采取有限制的股金分紅，這種改變均體現(xiàn)出對資本的重視。因此，合作社的特征應(yīng)該是“對內(nèi)以服務(wù)為主，對外以營利為目的”。最后，合作社主要以成員交易為主，對外交易為輔。在合作社破產(chǎn)時，優(yōu)先解決債權(quán)的為合作社成員。因此，農(nóng)村合作金融組織，作為企業(yè)應(yīng)有的法人，考慮其行業(yè)的特殊性，所以應(yīng)該是具有特殊性的法人。完善農(nóng)村合作金融市場準(zhǔn)入與退出的法律制度。各國的法律均對本國金融機構(gòu)規(guī)定了市場準(zhǔn)入門檻，我國規(guī)定商業(yè)銀行的最低注冊資本金為10億，而農(nóng)村信用合作社的最低注冊資本金為1千萬。從這個角度看，國家已經(jīng)放寬了對農(nóng)村信用合作社的標(biāo)準(zhǔn)。但從農(nóng)村合作金融的目的來看，它是一種以互助合作為目的的組織，對發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟起到了不可替代的作用。而在一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，其資金量較小，社員集中資金的能力較弱，很難達(dá)到國家所規(guī)定的千萬標(biāo)準(zhǔn)。因此，放寬準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，降低門檻勢在必行。農(nóng)村合作金融市場退出機制，可以構(gòu)建以收購與合并為主、行政關(guān)閉或撤銷為輔、破產(chǎn)清算為補充的多元化退出方式。收購與合并主要可以免除因某一金融組織的倒閉給市場帶來的動蕩，可以最大限度地降低其負(fù)面影響。而在合作金融中，由于其特殊性，所以對破產(chǎn)清算這種退出形式一定要格外慎重，稍有失誤，很可能會導(dǎo)致農(nóng)村合作社的“波米諾骨牌”效應(yīng)，給農(nóng)村金融市場造成巨大損失。因而，為預(yù)防這種情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案。筆者認(rèn)為，當(dāng)破產(chǎn)清算程序發(fā)生時，政府應(yīng)當(dāng)聯(lián)系經(jīng)營較好的一個或多個合作金融組織對破產(chǎn)清算的金融組織進行并購。而金融組織受到的損失，政府可以通過相應(yīng)的政策來對其進行補償，目的是使影響降到最低。⒋確立農(nóng)村合作金融的政府支持與監(jiān)管法律制度。為保證農(nóng)村合作金融組織穩(wěn)定、健康的發(fā)展，政府應(yīng)在政策上對其進行扶持，為其創(chuàng)造出良好的環(huán)境。扶持類型可以分以下幾種：第一，傾斜性財政支持。在我國，由于“三農(nóng)”問題的切實存在，農(nóng)村合作金融組織在市場競爭中必然會遭受到損失，而政府可以在金融政策上給予農(nóng)村合作金融組織適當(dāng)?shù)膬A斜性保護。政府可以對明顯帶有政策性扶貧功能的貸款做出一些合理的政策性虧空空間，此政策性損失由地方財政貼補。尤其對于偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)的農(nóng)村信用社，農(nóng)村確實需要而又達(dá)不到規(guī)模效益而引起的經(jīng)營虧損，政府可以給與彌補。此外，農(nóng)村合作金融組織承擔(dān)著大量的低息放貸任務(wù)，這直接影響了農(nóng)村合作金融組織的利潤或帶來虧損，政府應(yīng)適當(dāng)補償其因低息放貸造成的損失。第二，減免性稅收支持。我國政府在稅收政策的制定上，應(yīng)充分給予農(nóng)村合作金融組織傾斜性的扶持和鼓勵。如畜牧業(yè)貸款、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)貸款與補貼、扶貧貸款，對于山區(qū)貧困合作金融組織以及以農(nóng)業(yè)貸款業(yè)務(wù)為主體的虧損合作金融組織，應(yīng)加大扶持力度。具體措施包括營業(yè)稅免征，提高資本充足率以促進經(jīng)營不善的企業(yè)扭虧轉(zhuǎn)盈，增強企業(yè)的抗風(fēng)險能力；對盈余不大的農(nóng)村合作金融機構(gòu)，應(yīng)采取免征所得稅措施；另外，應(yīng)采取措施引導(dǎo)資金流向農(nóng)村金融市場，以此提高農(nóng)村金融機構(gòu)的資本收益率。應(yīng)在法律法規(guī)上制定具有傾斜性和保護性的農(nóng)村金融優(yōu)惠政策，從而觸發(fā)社會閑散資金自發(fā)流向廣大農(nóng)村地區(qū)。第三，市場化利率浮動調(diào)控機制。過分對利率人為控制會導(dǎo)致資金使用價格的嚴(yán)重扭曲，并且會引發(fā)資金配置的不合理等問題，農(nóng)村金融機構(gòu)勢必會受到上述因素的影響?，F(xiàn)實中，過分的利率控制手段只會阻礙農(nóng)村合作金融組織自身金融業(yè)務(wù)的操作。為此，利率的調(diào)控應(yīng)該遵循市場需求，讓市場自發(fā)地調(diào)節(jié)利率浮動的范圍，只有逐步放手對利率的管制，合作金融在農(nóng)村金融市場上才會有更加美好的前景?？傊晟莆覈r(nóng)村金融法律制度，需要從立法角度上提高其權(quán)威性、全面性，并合理地承認(rèn)我國農(nóng)村非正規(guī)金融組織的合法地位，盡量滿足農(nóng)村金融的發(fā)展需求。農(nóng)村合作金融法律制度的完善，有利于提高農(nóng)村合作金融組織在金融市場的競爭能力與生存能力，而對農(nóng)村非正規(guī)融資等現(xiàn)象進行法律制度的規(guī)范，在一定程度上搞活了農(nóng)村的金融市場，使得過去單一、缺乏競爭機制的農(nóng)村金融市場煥然一新。同時，值得注意的是，在我國農(nóng)村金融處于改革和轉(zhuǎn)型的特殊時期，農(nóng)村金融法律制度的設(shè)置應(yīng)當(dāng)充分尊重市場的制度構(gòu)造與選擇功能，在通過立法對農(nóng)村金融市場進行制度性干預(yù)以及市場自發(fā)選擇之間達(dá)致理性平衡。
對于在全國各地接連遭遇監(jiān)管審視，盈利模式還遠(yuǎn)不明朗的打車軟件來說，這無疑是自誕生以來遇到的最大地一次打擊，也為整個行業(yè)以后的發(fā)展帶來了重重疑云。在此轉(zhuǎn)折點上，打車軟件該如何進行努力，實現(xiàn)“自我救贖”，將是整個行業(yè)不得不認(rèn)真思考的課題。
打車軟件存在的主要問題
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫?！保丝謱ο嚓P(guān)部門利益造成沖擊之外，自身也存在以下主要問題。
1、加價功能，涉嫌違法。
打車軟件當(dāng)中一般都設(shè)置有加價功能，加價從5元到100元不等，甚至更高。這也是目前政府監(jiān)管部門對其叫停的主要原因之一。從市場自由交易原則來看，一方面乘客愿意加價，另一方面出租車司機愿意承接，系雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)該無可厚非。但是，出租車行業(yè)屬于社會公用事業(yè)，按照《中華人民共和國價格法》的規(guī)定應(yīng)依法實行政府定價或政府指導(dǎo)價，出租車服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)的制定或變更需要經(jīng)過聽證，由政府價格主管部門征求乘客、出租車公司和行業(yè)協(xié)會等各方面的意見，論證其必要性、可行性。
此外，全國各省市對出租車的運價還有詳細(xì)的規(guī)定，比如《廣東省出租汽車管理辦法》第27條第3款規(guī)定，出租汽車經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府價格主管部門制定的運價和收費標(biāo)準(zhǔn)；《深圳經(jīng)濟特區(qū)出租小汽車管理條例》第33至35條也規(guī)定，出租車租費標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整應(yīng)當(dāng)根據(jù)出租車經(jīng)營成本的變化情況，由市運政管理機關(guān)提出申請，經(jīng)市物價管理機關(guān)依法定程序?qū)徟蠊紙?zhí)行。乘客租用出租車應(yīng)當(dāng)依規(guī)定支付租費，但有權(quán)拒付超收的租費。禁止經(jīng)營者和駕駛員以任何方式向乘客超收租費。
因此，打車軟件提供的加價功能實際上打破了政府的統(tǒng)一定價，涉嫌違法，相關(guān)部門認(rèn)定其違規(guī)并非完全沒有依據(jù)，但是至于政府該不該“叫?！庇质橇硗庖换厥铝?。
2、軟件無統(tǒng)一準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，易被黑車鉆漏洞。
沒有準(zhǔn)入門檻的限制也是目前有關(guān)部門擔(dān)心的問題，因為打車軟件任何人都可以免費下載安裝，有些打車軟件并無設(shè)定相關(guān)的身份核實注冊機制，有些打車軟件即使對注冊者的身份進行審核，也存在標(biāo)準(zhǔn)較低或不統(tǒng)一等情形，比如要求司機提供哪些證件、如何識別信息的有效或真?zhèn)蔚?，都存在漏洞?/p>
現(xiàn)在各城市中，存在不少私家車或其他車輛進行專門攬客的營利活動，這些司機如果也通過鉆軟件的漏洞而獲得認(rèn)定注冊，不僅對規(guī)范出租車市場運營秩序存在不利，也對乘客的權(quán)益保障缺乏有效監(jiān)督。這也是打車軟件目前亟需重視的問題。
3、易引發(fā)其他糾紛，存在安全隱患。
在實際使用打車軟件當(dāng)中，也出現(xiàn)了司機誤點、爽約或者乘客爽約等問題，甚至還有司機朋友“挑肥揀瘦”、“舍近求遠(yuǎn)”等挑客行為，導(dǎo)致乘客或司機不滿，從而引發(fā)糾紛。有報道稱，乘客預(yù)約定單后司機卻不來或者司機根本就不接單等，導(dǎo)致乘客打車?yán)щy，甚至有司機與乘客因此相互打架。這些糾紛目前雖然還不是特別多，但是當(dāng)打車軟件大規(guī)模普及的時候，帶來的糾紛也必將陡增。
打車軟件目前并無自己的物理載體，必須通過安裝在用戶的智能手機或平板電腦中才能使用，這就導(dǎo)致司機朋友在載客行車過程中，常常需要拿出手機來看，或者在車上設(shè)置多部智能終端，分散了司機的注意力，影響了行車安全。而且，司機朋友在行駛過程中過多的關(guān)注打車軟件，也涉嫌違法?！吨腥A人民共和國道路交通安全法實施條例》第62條規(guī)定，不得在機動車駕駛室的前后窗范圍內(nèi)懸掛、放置妨礙駕駛?cè)艘暰€的物品；駕駛機動車不得有撥打接聽手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。司機朋友如果在駕駛過程中使用打車軟件，難免會涉嫌違反道路交通安全法規(guī)。
此外，打車軟件的安全性也有待提高。手機打車軟件能準(zhǔn)確地定位出租車的位置，這給乘客帶來方便的同時也隨意地暴露了司機的位置；同時，用戶個人信息安全也無法得到有效保障，用戶很可能在使用軟件的過程中泄露自己的電話號碼、打車地點、路途軌跡、目的地等個人隱私信息。這些雖然都是打車軟件間接帶來的問題，但是一旦發(fā)生糾紛，作為服務(wù)的提供者，打車軟件必然牽涉其中，應(yīng)當(dāng)引起相關(guān)軟件企業(yè)的重視。
打車軟件面臨的外部壓力和風(fēng)險
打車軟件除了自身存在的問題之外，在實際的商業(yè)應(yīng)用過程中還面臨來自政府監(jiān)管部門、出租車公司、同行的各種壓力和風(fēng)險。
1、政府叫停。
自從打車軟件問世之后，就一直受到政府交管部門的關(guān)注，因影響了相關(guān)監(jiān)管秩序和利益，全國很多城市已經(jīng)對打車軟件進行了設(shè)限甚至是叫停，這應(yīng)該是打車軟件當(dāng)前面臨的最大外部壓力和風(fēng)險。
據(jù)悉，北京市交通部門已經(jīng)開始對部分打車軟件的“加價叫車”業(yè)務(wù)進行清理；武漢市交通局客管處也要求各出租車企業(yè)對使用“加價叫車”軟件的駕駛員進行監(jiān)管，督促他們嚴(yán)格執(zhí)行物價部門核定的收費標(biāo)準(zhǔn)；南京市客管處也表示嚴(yán)打叫車軟件的加價服務(wù)；上海市交港局對第三方叫車軟件的“加價約車”行為也不予認(rèn)可，認(rèn)為其是一種違規(guī)行為。此外，杭州、武漢等城市的運管部門對打車軟件的態(tài)度，也多為“不提倡”。
而在深圳率先“叫?！贝蜍囓浖?，其他一些態(tài)度模糊或者還未表態(tài)的城市是否會效仿，依然是不可預(yù)知的風(fēng)險。一旦“叫?！敝L(fēng)在全國盛行，必將影響打車軟件行業(yè)的整體生死，雖然這種壓力和風(fēng)險我們誰也不愿意看到。
那么，可以對政府的“叫停”行為提起行政訴訟嗎？
顯然不行。因為政府的該種行為屬于抽象行政行為中的行政命令，不具有可訴性。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定，人民法院不受理對行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，一旦被政府有關(guān)部門“叫?！?，企業(yè)也無法通過法律途徑尋求救濟，只能自認(rèn)倒霉，私下與有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，這種風(fēng)險對企業(yè)來說是致命的。
2、出租車公司的夾擊。
在打車軟件面臨被“叫?！敝H，各地的出租車公司也在蠢蠢欲試，試圖開發(fā)自己的打車軟件。據(jù)悉，目前上海的四大出租車公司大眾、強生、錦江、海博均擁有自己的電調(diào)中心，并先后推出了自己的手機打車軟件，強生出租公司甚至還推出了“微信叫車”。而其他城市的出租車公司也已經(jīng)或正在開發(fā)相關(guān)手機打車軟件。
雖然出租車公司的電話招車平臺已經(jīng)存在多年，但是一直不溫不火，直到移動互聯(lián)網(wǎng)時代出現(xiàn)了打車APP軟件，對其電召業(yè)務(wù)造成了沖擊，出租車公司才特別看重這一平臺及發(fā)展趨勢，于是相競開發(fā)自己的手機打車軟件，以謀從現(xiàn)有的打車軟件手中搶占市場。一方面，政府部門鼓勵出租車公司開發(fā)自己的打車軟件，另一方面，政府部門卻又限制第三方打車軟件的使用。挾政策上的優(yōu)勢，出租車公司在對第三方打車軟件的戰(zhàn)場上明顯具有先天優(yōu)勢。但是，最終結(jié)果如何，只能等待市場和時間的檢驗。
3、來自同行間的不正當(dāng)競爭。
由于移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，特別是智能手機等移動終端的普及，打車APP軟件成為眾多創(chuàng)業(yè)者瞄準(zhǔn)的新領(lǐng)域。據(jù)《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》報道，自從2012年初搖搖招車上線以來，各種創(chuàng)業(yè)型公司紛紛跟進，涌現(xiàn)出嘀嘀打車、快的打車、打車小秘、易打車等多款軟件，目前該市場上已有多達(dá)幾十款類似應(yīng)用。
雖然同行業(yè)者眾多，但目前打車軟件并沒有出現(xiàn)一家獨大的局面。各打車軟件都忙著搶占市場份額。據(jù)《法制晚報》報道，為了生存與圈地，各家APP之間的競爭已到瘋狂程度，地推團隊“蹲點”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、給司機贈送虛擬訂單、補貼乘客話費紅包、送推薦費、甚至因沖突上演全武行。還有不少司機收到某打車軟件群發(fā)短信，要求司機不要安裝其他打車軟件，其語音系統(tǒng)近來也時常插播類似的內(nèi)容。而在近期舉行的一些線下活動中，除發(fā)放禮品之外，該打車軟件的銷售人員也會偷偷地將司機手機上的同類軟件卸載掉。
為求生存，某些打車軟件企業(yè)的行為已經(jīng)涉嫌不正當(dāng)競爭，同行競爭已經(jīng)白熱化到如此程度，必然會影響行業(yè)的整體發(fā)展。如何面對同行的該類競爭，是打車軟件企業(yè)不得不面對的現(xiàn)實難題。
打車軟件的“自我救贖”之路
在打車軟件內(nèi)外交困的局勢下，如何才能打破行業(yè)發(fā)展瓶頸，實現(xiàn)“自我救贖”，相信是業(yè)界最為關(guān)心也最為憂慮的事情。以筆者的觀察和了解，相關(guān)企業(yè)至少可以從以下方面尋找突破或出路。
1、去掉加價功能或者設(shè)定加價上限。
既然相關(guān)部門最為忌諱打車軟件的加價議價功能，那么打車軟件是否可以去掉該功能呢？有業(yè)內(nèi)企業(yè)負(fù)責(zé)人表示，按目前的加價訂單比例，取消該功能后對軟件的影響也不大。既然如此，何不干脆取消該功能，這樣不僅可以減少爭議，也可以避免政府部門“叫?！钡娘L(fēng)險。
此外，打車軟件還可以對加價功能設(shè)定加價的上限，使其加價范圍與出租車公司電調(diào)平臺收取的服務(wù)費相當(dāng)，比如上海的幾大出租車公司已經(jīng)恢復(fù)收取電調(diào)服務(wù)費每車次4元，打車軟件也可以借鑒該做法，對加價設(shè)定相應(yīng)的上限，以不過多觸及出租車公司的利益。
2、發(fā)展其他增值業(yè)務(wù)。
目前打車軟件主要靠從司機處抽取約車加價費等賺錢，盈利模式過于單一，一旦加價功能取消或受限，必然影響打車軟件的生存。因此，發(fā)展其他增值業(yè)務(wù)是必經(jīng)之路。
除了傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)之外，可以考慮利用LBS(基于位置的服務(wù))來獲得收入，比如在打車軟件中提供相應(yīng)的導(dǎo)航功能，實時反映路況，為司機提供最佳行駛線路，節(jié)省乘客的時間；或者建立用戶信息采集數(shù)據(jù)庫，用戶將自己了解到的某街區(qū)乘客打車需求信息反饋到數(shù)據(jù)庫中，供司機前來接單，緩解乘客打車難等。
3、完善軟件準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)及安全漏洞。
目前，打車軟件的準(zhǔn)入門檻低也是遭受相關(guān)部門詬病的原因。因此，完善和加強軟件的準(zhǔn)入門檻也是打車軟件可以改進的地方。比如，建立嚴(yán)格的身份審核機制，司機使用該軟件前需提供身份證、出租車運營證號、駕照、行駛證等相關(guān)資格證明，交由客服人工審核后方能注冊等。另外，對軟件存在的安全漏洞要及時補正，并建立相關(guān)的安全漏洞風(fēng)險預(yù)警機制，嚴(yán)格保守獲取到的用戶信息，提醒用戶注意保護個人隱私信息等。
4、與出租車公司合作。
打車軟件目前所面臨的發(fā)展限制，與出租車公司具有密切關(guān)聯(lián)。與其等待出租車公司呼吁政府設(shè)限，不如主動與出租車公司合作，共同開發(fā)打車軟件平臺，促進行業(yè)大發(fā)展。
各地的出租車公司中，并非家家都具有電調(diào)平臺，許多小型出租車公司并未建立起自己的電調(diào)平臺或打車軟件，與這些公司合作，為其提供相關(guān)的軟件平臺，不失為一種好的選擇，相信這些公司也愿意積極合作；至于那些已經(jīng)有自己的電調(diào)平臺或者打車軟件的大型出租車公司，打車軟件企業(yè)也可以主動尋求合作，為其提供軟件技術(shù)支持或客服服務(wù)，實現(xiàn)資源優(yōu)勢互補、整合利用。
5、與第三方企業(yè)合作。
因打車軟件目前并沒有專門的終端載體，必須依附于智能手機等移動設(shè)備，用戶在駕車過程中使用存在安全隱患。因此，打車軟件可與車載電子設(shè)備廠商合作，將打車軟件嵌入車載影像系統(tǒng)設(shè)備中，這樣就可以減少司機在車上另外設(shè)置智能手機等裝置；還可以與車載導(dǎo)航終端制造商合作，在導(dǎo)航設(shè)備中植入打車軟件或者將打車軟件與導(dǎo)航軟件整合在一起使用，在導(dǎo)航的同時兼具打車功能。
另外，還可以與相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)公司合作，共同開發(fā)LBS業(yè)務(wù)?，F(xiàn)今，各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭都在跑馬圈地，搶占移動互聯(lián)網(wǎng)入口或平臺。而作為移動互聯(lián)網(wǎng)生活服務(wù)類應(yīng)用程序，打車軟件也符合這些公司發(fā)展的需要。有業(yè)內(nèi)人士透露，百度地圖正在建立“一站式打車服務(wù)”，或與多款打車應(yīng)用深度合作，基于地理位置的打車APP軟件服務(wù)或許在2013年迎來發(fā)展高峰，這或許是一大利好機會。
6、建立行業(yè)聯(lián)盟，規(guī)范業(yè)務(wù)發(fā)展及競爭秩序。
目前打車軟件眾多，但是并未出現(xiàn)一家獨大的局面，各家企業(yè)為搶占市場份額不惜采取各種手段競爭，有些甚至涉及不正當(dāng)競爭等違法行為，導(dǎo)致市場混亂不堪。鑒于此，相關(guān)企業(yè)完全可以聯(lián)合起來，建立打車軟件行業(yè)聯(lián)盟，制定行業(yè)發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，維護行業(yè)正常的競爭秩序，共同將整個產(chǎn)業(yè)做大做強。
7、加強與政府部門的溝通，參與制定相關(guān)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。
因打車軟件行業(yè)缺乏相關(guān)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)規(guī)范，導(dǎo)致實際使用過程中出現(xiàn)各種矛盾，影響了出租車行業(yè)正常的運營和監(jiān)管秩序，這也是政府部門對打車軟件產(chǎn)生疑慮的主要原因，而政府也意識到應(yīng)該加緊制定相關(guān)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。在此情形下，打車軟件企業(yè)沒有理由缺席政府部門的規(guī)范制定，應(yīng)當(dāng)積極與政府溝通，參與到服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的制定中來。
8、重視產(chǎn)品或相關(guān)功能的合法性論證。
