發(fā)布時間：2022-04-08 17:26:09
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的藥品廣告論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞] 藥事管理學；學生參與；教學方法
[中圖分類號] G420 [文獻標識碼] A [文章編號] 1674-4721（2013）07（a）-0135-02
Application of students' engagement teaching methods on Pharmay Administration
LI Wei-nie
Hainan Medical College，Hainan Province，Haikou 571101，China
[Abstract] The curriculum content of Pharmacy Administration has strong applicability and practicality，we must explore the effective teaching method，make the students understand the practical application of laws and regulations on pharmaceutical activities. In this paper，through continuous exploration， we put forward four kinds of student's engagement teaching methods，including：social investigation method，research and discussion method，case analysis method，the real demonstration method.Application of four kinds of teaching methods has achieved good teaching effect，and has been approved by the students.
[Key words] Pharmacy administration；Students' engagement；Teaching method
《藥事管理學》課程是藥學專業(yè)、中藥學專業(yè)、市場營銷專業(yè)（醫(yī)藥市場營銷方向）的必修課，但由于《藥事管理學》具有很強的政策性、應(yīng)用性和實踐性，因此單純基于教材的教師“一言堂”教學方式所產(chǎn)生的教學效果并不理想，學生考后即忘，缺乏對藥事政策的深入理解和實際應(yīng)用。因此，必須探索行之有效的教學方法[1-4]。為了促進學生參與課程教學，通過不斷的摸索和嘗試，《藥事管理學》課程總結(jié)出了四種教學方法：社會調(diào)查法、研究討論法、案例分析法和實物展示法。
1 促進學生參與《藥事管理學》課程教學的方法
1.1 社會調(diào)查法
社會調(diào)查法是指在講解藥事法規(guī)基本內(nèi)容后，教師選定與藥事法規(guī)相關(guān)的調(diào)查主題，指導學生完成調(diào)查問卷，制定調(diào)查方案，執(zhí)行實地調(diào)查，進行數(shù)據(jù)匯總分析，完成社會調(diào)查報告的一系列過程。如在《藥品廣告管理》一節(jié)，在講解了《藥品管理法》、《藥品廣告審查標準》、《藥品廣告審查辦法》等對藥品廣告的審批規(guī)定、禁止性內(nèi)容規(guī)定后，學生在教師的指導下完成了調(diào)查問卷《?？谑邢M者虛假違法藥品廣告態(tài)度、行為、認知狀況的調(diào)查》，學生利用假期到?？谀险?、明珠廣場、百匯廣場等人群密集的地方進行了抽樣調(diào)查，共獲得了1041份有效問卷，形成了數(shù)據(jù)詳實、內(nèi)容完整的調(diào)查報告，得出了以下結(jié)論：消費者總的知曉度較低；消費者對不同變量的知曉度不一致；文化程度是影響消費者知曉度的重要因素；職業(yè)對消費者知曉度影響顯著等。針對違法藥品廣告屢禁不止、消費者知曉度低這一難題提出了3條具體措施：加強藥品廣告監(jiān)管，從經(jīng)濟罰、資格罰、名譽罰三方面加大對違法醫(yī)藥企業(yè)和廣告媒體的懲罰力度；普及消費者的藥品廣告知識，提高消費者辨別虛假違法藥品廣告的能力；整合社會資源，建立宣傳系統(tǒng)性機制，將藥監(jiān)資源、媒體資源、大學生資源進行有效整合，共同促進藥品廣告科普知識宣傳的實效性。
1.2 研究討論法
研究討論法是指以教材知識點為基本研究內(nèi)容，以學生周圍世界和生活實際為參照對象，為學生提供質(zhì)疑、討論、解疑的機會，在教師的啟發(fā)引導下，將學生自己所學知識應(yīng)用于解決實際問題的一種教學方法[5-6]。如在講授、處方藥與非處方藥分類管理制度的形成、作用、具體措施的基礎(chǔ)上，教師提出了目前部分零售藥店為了擴大銷量，在銷售處方藥時不憑處方銷售的現(xiàn)象，要求學生查閱文獻及網(wǎng)絡(luò)資源，結(jié)合自己思考找出這一現(xiàn)象產(chǎn)生的根源，并提出具體的解決辦法。在課堂討論上，大多數(shù)學生都找出了問題的根源，即醫(yī)院對藥品處方權(quán)的壟斷和零售藥店處方藥銷售量受阻這一癥結(jié)所在，并提出了處方藥銷售利益鏈上醫(yī)院、藥店、消費者三方博弈的市場模型。然后提出了使醫(yī)藥分家、醫(yī)生和藥品銷售之間的利益脫鉤，醫(yī)院藥品銷售和藥店藥品銷售兩個市場合二為一，促使不同療效和價格的藥品在市場形成充分競爭等解決措施。
1.3 案例分析法
案例分析法是指在講授《藥品管理法》相應(yīng)的條款規(guī)定及法律責任后，將藥品生產(chǎn)、藥品經(jīng)營、藥品監(jiān)管執(zhí)法等案例交給學生進行案情梳理、案件定性、法律責任處理[7-8]。這是《藥事管理學》課程中應(yīng)用最為頻繁的一種教學方法。案例收集既包括社會上實際發(fā)生的大案要案，如“齊二藥事件”、“亮菌甲素事件”、“欣弗事件”等，也應(yīng)根據(jù)特定知識點編寫一些小案例，如“無證經(jīng)營”這一知識點就專門編寫了“某藥店負責人袁某涉嫌無證照經(jīng)營藥品案”。因為教師在指導學生進行案例分析時，發(fā)現(xiàn)剛開始學生往往存在一種心理障礙，認為斷案是一件非常嚴肅的事情，自己沒有分析案情的專業(yè)水平。如果一開始分析案情就比較綜合、復雜，學生會感到非常困難、無從下手。所以，剛開始教師分析的都是一些比較簡單、涵蓋知識點比較單一的小案例。當學生建立了自信心和一定的分析能力之后再讓其分析綜合性的案例。在學生進行思考的過程中，教師也需要對學生進行啟發(fā)和引導。通過教師逐步的提問式的啟發(fā)和引導，發(fā)現(xiàn)學生能夠根據(jù)所學知識、生活經(jīng)驗對案情進行比較詳細和透徹的分析。
1.4 實物演示法
實物演示法是指教師通過向?qū)W生演示實物和對實物進行描繪，傳播知識的方法。由于《藥事管理學》課程中所涉及到的許多知識點都可以通過實物來進行證實，強化學生對知識直觀的記憶和判別，所以實物演示法也是相對應(yīng)用得較多的一種教學方法。如在講解《藥品包裝、標簽、說明書管理規(guī)定》內(nèi)容時，教師向?qū)W生展示了合格和不合格的兩種空藥盒的包裝、標簽和說明書，讓其根據(jù)法規(guī)要求一一進行對比辨別，找出不合格空藥盒的包裝、標簽和說明書不符合規(guī)定之處。由于實物教學法是讓學生根據(jù)自己親眼所見將知識點和實物進行對比得出結(jié)論，所以對知識點的掌握比較牢固。
2 四種方法教學效果的評價
2.1 分班對照實驗
為了了解四種教學方法所獲得的教學效果，教師進行了對照實驗。分別抽取了本校藥學專業(yè)本科1班和2班作為空白組和實驗組，講授《藥品信息管理》一章中關(guān)于《藥品包裝、標簽、說明書管理規(guī)定》，空白組以教師理論講解為主，實驗組采用了研究討論法、案例分析法和實物演示法。采用同一份試卷筆試統(tǒng)計不同組得分，空白組49名學生，平均分為77.91分，標準差為12.27。實驗組52名學生，平均分為85.79分，標準差為4.59。兩組間經(jīng)t檢驗，差異有統(tǒng)計學意義（P < 0.05）。
2.2 調(diào)查問卷
為了考察學生對四種方法的評價，教師針對實驗組設(shè)計了調(diào)查問卷，考察學生認為四種方法對相關(guān)能力的提高能發(fā)揮多大的作用（分別為作用較大、作用一般、沒有作用，統(tǒng)計結(jié)果為選擇該項的人數(shù)及在總體中所占的百分比）。共獲得有效問卷52份（表1）。
統(tǒng)計結(jié)果表明，社會調(diào)查法在加深學生對社會現(xiàn)狀的了解、培養(yǎng)論文撰寫技能上幫助很大；研究討論法對于學生增加對社會現(xiàn)狀的了解、提高解決實際問題的能力、提高語言表達和交流能力上幫助很大；案例分析法對學生提高學習興趣、解決實際問題能力上幫助較大；實物演示法對學生加深對所學內(nèi)容的理解、提高學習興趣上幫助很大。由此可見，學生對四種教學方法的使用還是比較肯定和認可的，并能取得較好的教學效果。
3 結(jié)語
課堂教學是高校人才培養(yǎng)的一種重要的形式，對于個性鮮明、渴望展現(xiàn)自我的當今大學生來說，單純教師講授學生聽的傳統(tǒng)方式往往比較枯燥和乏味。高校課堂教學必須積極探索并應(yīng)用多樣化的教學方法，促進學生參與課程教學過程，提高教學效果。
[參考文獻]
[1] 吳蓬，楊世民.藥事管理學[M].4版.北京：人民衛(wèi)生出版社，2007：9.
[2] 雷志鈞，雷琳，桂卉，等.《藥事管理學》教學改革初探[J].齊魯藥事，2010，29（10）：627.
[3] 楊曉莉.藥事管理學教學改革的實踐與探索[J].中國藥業(yè)，2009，18（18）：18.
[4] 陳潔.淺談藥事管理學幾點教學方法[J].中國中醫(yī)藥現(xiàn)代遠程教育，2010，8（21）：48-49.
[5] 崔曉鴿，楊金枝.藥事管理學課堂教學探討[J].廣西中醫(yī)學院學報，2010，13（2）：113.
[6] 叢軍茲，王景欣，王廣偉，等.藥事管理學的教學體會與教學方法探討[J].牡丹江醫(yī)學院學報，2010，31（3）：108.
[7] 陳靜，儲文功.建立《藥事管理學》案例庫的幾點思考[J].藥學實踐雜志，2006，24（4）：243.
論文摘要：藥品名稱并非法律概念，但在臨床用藥等方面卻有重要意義。它與商標之間的關(guān)系處理不當會造成了許多問題。以具有代表性的可立停案為視角，討論其中涉及到的藥品名稱與商標權(quán)發(fā)生沖突的表現(xiàn)及判決認定，現(xiàn)行規(guī)定對監(jiān)管藥品名稱混亂有一定積極意義。同時鼓勵企業(yè)應(yīng)重視藥品商品名稱和商標的保護，促進市場健康發(fā)展。
論文鍵詞 藥品名稱 商標 沖突 保護
藥品是一類特殊的商品，關(guān)乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，如果對其關(guān)系處理不當，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權(quán)糾紛。所以，處理藥品名稱與商標權(quán)的沖突問題迫在眉睫。
一、藥品商品名稱與商標權(quán)的關(guān)系
(一)藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN)，即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何，都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國與之對應(yīng)的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請注冊藥品時，根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》、《進一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛(wèi)生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說，藥品商品名稱并非是知識產(chǎn)權(quán)上的法律概念。在注冊為商標之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業(yè)標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后，實質(zhì)上可以稱之為藥品商標名。所以，藥品商品名并不應(yīng)視為藥品名稱，而是定性為商業(yè)標識更加準確。
(二)與商標的比較
由于商標必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標志，但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點和功用。
藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記，但兩者的功能有所區(qū)別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質(zhì)擔保功能，保證藥品的同等質(zhì)量，維護其良好聲譽;另外，還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標可能互相轉(zhuǎn)化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性，從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標權(quán)的沖突
(一)可立停案案情簡析
原告為九龍公司生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括可立停商品名在內(nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標注冊申請，商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經(jīng)由商標評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。
(二)沖突表現(xiàn)
藥品名稱與商標權(quán)的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛，表現(xiàn)為：
1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，應(yīng)如何斷定文字標識所代表的內(nèi)容是商標或藥品商品名稱?
本案中，九龍制藥廠生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了可立停為商標，如何判斷可立停字樣是商標還是藥品商品名稱?根據(jù)本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認為該藥品的名稱為可立停。因此，認定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標識是商標標識還是藥品商品名稱，應(yīng)以相關(guān)消費者的認知為標準。
實踐中許多商標名由于標示或宣傳等原因?qū)嶋H被作為商品名稱使用，注冊商標和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第二十七條：藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應(yīng)當印刷在藥品標簽的邊角所以，未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準的注冊商標只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經(jīng)藥監(jiān)局有關(guān)部門批準后下發(fā)批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨占使用權(quán)和注冊商標申請權(quán)?藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，是否構(gòu)成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的行為?《商標法》第三十一條規(guī)定：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。本案中九龍公司在先經(jīng)藥品行政管理部門批準后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權(quán)利，最高院駁回再審申請通知書中載明：根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定，藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準后，獲批企業(yè)對這一藥品名稱享有獨占使用權(quán)和將其申請商標注冊的權(quán)利，此項權(quán)利應(yīng)屬于商標法第三十一條保護的在先權(quán)利之一。本案九龍公司獲準可立?？诜核幤飞唐访蠂裔t(yī)藥行政管理部門相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認定為九龍公司自其核準之日起享有可立停藥品商品名稱權(quán)和注冊商標申請權(quán)但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準才能使用的特殊情況，康寶公司應(yīng)該知曉九龍公司已在先獲準可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對可立停商品名稱的獨占使用權(quán)和注冊商標申請權(quán)，已構(gòu)成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利的行為，故爭議商標應(yīng)予以撤銷。
據(jù)此，最高院認定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后，被商標法保護，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標。
三、藥品名稱與商標權(quán)沖突的避免
《關(guān)于進一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定，藥品必須使用通用名稱，其命名應(yīng)當符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標法及實施條例當中也明確規(guī)定，藥品包裝上必須使用注冊商標，藥品是強制使用注冊商標的產(chǎn)品類別之一。相較于上述兩種標識，藥品的商品名稱則并非強制標注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應(yīng)嚴格按照《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定：除新的化學結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的同一藥品，成份相同但劑型或規(guī)格不同的，應(yīng)當使用同一商品名稱。根據(jù)上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請管理的，新的化學結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應(yīng)當使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經(jīng)批準作為商品名稱使用的文字型商標。
上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強了對藥品名稱的監(jiān)管。這項規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準確的被辨明。
通常，對普通的商品名稱不應(yīng)限制，企業(yè)可以進行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關(guān)系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標識究竟是商標還是藥品商品名稱，從認知藥品的角度來說，同時使用這兩種標識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴重后果。畢竟這是攸關(guān)生死存亡之大事，相較于商業(yè)利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應(yīng)該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規(guī)范，應(yīng)削弱商標和藥品商品名在藥品辨認中的作用，避免一藥多名、一名多藥。
總之，藥品應(yīng)該令不同標識承擔各自的不同功能，藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類;而商標用于區(qū)別藥品生產(chǎn)廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應(yīng)于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當謹慎為之，以實現(xiàn)其應(yīng)有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利的爭議，減少因商品名稱和商標近似，引起相關(guān)公眾的誤認或混淆的糾紛。
四、關(guān)于藥品商品名和商標的保護問題
目前企業(yè)對于藥品商品名稱的保護只有兩種方式：一是企業(yè)將其注冊成為商標，有效地確定其獨占使用權(quán)，由商標法保護。二是通過長期使用，取得一定影響后，使之成為知名商品的特有名稱，通過反不正當競爭法來保護。曾經(jīng)許多人認為新藥的研制者沒有及時將藥品商品名注冊商標，以致特有商品名稱失去顯著性而淪為通用名非?？上В瑢ξ醋缘纳唐访麘?yīng)該尋求保護途徑。但是藥品名保護的本來目的是為了防止不正當競爭行為，而作為新藥，考慮的是市場交易的效率，社會福利的最大化等問題，新藥的名稱勢必會進入公有領(lǐng)域，為大眾所知悉，允許他人使用正好實現(xiàn)了藥品標準化的目的;而若是該名稱已為大眾知悉，作為通用名稱使用，則更不需保護了。
論文鍵詞 藥品名稱 商標 沖突 保護
藥品是一類特殊的商品,關(guān)乎國民健康之大計。由于近年來,每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多,市售的藥品使用名稱不僅雜亂,而且與商標之間的界限也不甚清晰,實踐中容易混淆。藥品名稱與商標名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別,如果對其關(guān)系處理不當,不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便,也會引起許多的侵權(quán)糾紛。所以,處理藥品名稱與商標權(quán)的沖突問題迫在眉睫。
一、藥品商品名稱與商標權(quán)的關(guān)系
(一)藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性,WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN),即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何,都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國與之對應(yīng)的中文通用名即法定名稱,即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請注冊藥品時,根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》、《進一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定,藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品,可根據(jù)實際需要,在法定的通用名稱之外,另行擬定商品名,報衛(wèi)生部藥政管理局批準后,方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則,不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度,由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說,“藥品商品名稱”并非是知識產(chǎn)權(quán)上的法律概念。在注冊為商標之前,它僅是某個藥品的通俗名稱,不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱,才作為一種商業(yè)標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后,實質(zhì)上可以稱之為“藥品商標名”。所以,藥品商品名并不應(yīng)視為藥品名稱,而是定性為商業(yè)標識更加準確。
(二)與商標的比較
由于商標必須具有顯著性特征,不能使用直接表示藥品功能等特點的標志,但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點和功用。
藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記,但兩者的功能有所區(qū)別:藥品的商品名稱不同,則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型,同時具有品質(zhì)擔保功能,保證藥品的同等質(zhì)量,維護其良好聲譽;另外,還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標可能互相轉(zhuǎn)化:藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性,從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注冊商標,但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標權(quán)的沖突
(一)“可立停案”案情簡析
原告為九龍公司生產(chǎn)的“磷酸苯丙哌林口服液”在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準其商品名為“可立?！?。2003年2月,九龍公司重新申請并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括“可立?！鄙唐访趦?nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間,康寶公司就其“可立停”糖漿廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報批,并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日,康寶公司提出爭議商標注冊申請,商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經(jīng)由商標評審委員會裁定,一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后,終于落下帷幕。
(二)沖突表現(xiàn)
藥品名稱與商標權(quán)的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛,表現(xiàn)為:
1.在實際使用中,消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標,在發(fā)生侵權(quán)糾紛時,應(yīng)如何斷定文字標識所代表的內(nèi)容是商標或藥品商品名稱?
本案中,九龍制藥廠生產(chǎn)的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名為“可立?！?康寶公司在其糖漿藥品上注冊了“可立停”為商標,如何判斷“可立?！弊謽邮巧虡诉€是藥品商品名稱?根據(jù)本案二審判決意見,康寶公司雖以注冊商標方式在其糖漿藥品上使用“可立?！弊謽?但由于“可立?！蔽淖值奈恢?、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著,使消費者誤認為該藥品的名稱為“可立停”。因此,認定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用“可立?！蔽淖帧Ｋ?判斷文字標識是商標標識還是藥品商品名稱,應(yīng)以相關(guān)消費者的認知為標準。[2]
實踐中許多商標名由于標示或宣傳等原因?qū)嶋H被作為商品名稱使用,注冊商標和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別,由此引發(fā)侵權(quán)糾紛,同時也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第二十七條:“藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的,應(yīng)當印刷在藥品標簽的邊角……”所以,未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準的注冊商標只能在包裝的左上角或右上角使用,不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用,必須經(jīng)藥監(jiān)局有關(guān)部門批準后下發(fā)批件,才可作為商品名使用。
2.藥品商品名稱是否具有獨占使用權(quán)和注冊商標申請權(quán)?藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利,將藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上,是否構(gòu)成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的行為?
《商標法》第三十一條規(guī)定:“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標?！北景钢芯琵埞驹谙冉?jīng)藥品行政管理部門批準后,獲得使用“可立?！彼幤飞唐访Q的權(quán)利,最高院駁回再審申請通知書中載明:“根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定,藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準后,獲批企業(yè)對這一藥品名稱享有獨占使用權(quán)和將其申請商標注冊的權(quán)利,此項權(quán)利應(yīng)屬于商標法第三十一條保護的在先權(quán)利之一。本案九龍公司獲準‘可立?！诜核幤飞唐访蠂裔t(yī)藥行政管理部門相關(guān)規(guī)定,應(yīng)認定為九龍公司自其核準之日起享有‘可立?！幤飞唐访Q權(quán)和注冊商標申請權(quán)……但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準才能使用的特殊情況,康寶公司應(yīng)該知曉九龍公司已在先獲準”可立停“為其藥品的商品名稱……在此情況下,康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上,損害了九龍公司對‘可立?！唐访Q的獨占使用權(quán)和注冊商標申請權(quán),已構(gòu)成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利的行為,故爭議商標應(yīng)予以撤銷?！?/p>
據(jù)此,最高院認定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后,被商標法保護,可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標。
三、藥品名稱與商標權(quán)沖突的避免
《關(guān)于進一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定,藥品必須使用通用名稱,其命名應(yīng)當符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標法及實施條例當中也明確規(guī)定,藥品包裝上必須使用注冊商標,藥品是強制使用注冊商標的產(chǎn)品類別之一。相較于上述兩種標識,藥品的商品名稱則并非強制標注,比如西藥常有商品名,而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此,藥品商品名稱的使用范圍應(yīng)嚴格按照《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定:“除新的化學結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物,以及持有化合物專利的藥品外,其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的同一藥品,成份相同但劑型或規(guī)格不同的,應(yīng)當使用同一商品名稱?！备鶕?jù)上述條文,藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請管理的,新的化學結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物,以及持有化合物專利的藥品,就不應(yīng)當使用商品名稱;而且不允許不同的藥品,使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經(jīng)批準作為商品名稱使用的文字型商標。
上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題,加強了對藥品名稱的監(jiān)管。這項規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準確的被辨明。
通常,對普通的商品名稱不應(yīng)限制,企業(yè)可以進行個性化的名稱描述,以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品,關(guān)系到人們的身體健康,不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且,普通消費者一般不會區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標識究竟是商標還是藥品商品名稱,從認知藥品的角度來說,同時使用這兩種標識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名,更易引起混淆,甚至造成嚴重后果。畢竟這是攸關(guān)生死存亡之大事,相較于商業(yè)利益來說,用藥錯誤才是大忌。所以,藥品名稱應(yīng)該真實的反映其功能特點,而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規(guī)范,應(yīng)削弱商標和藥品商品名在藥品辨認中的作用,避免一藥多名、一名多藥。
總之,藥品應(yīng)該令不同標識承擔各自的不同功能,藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類;而商標用于區(qū)別藥品生產(chǎn)廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應(yīng)于一種通用名稱,從而分辨藥品的種類。藥品名稱當謹慎為之,以實現(xiàn)其應(yīng)有之價值,同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利的爭議,減少因商品名稱和商標近似,引起相關(guān)公眾的誤認或混淆的糾紛。
四、關(guān)于藥品商品名和商標的保護問題
一、反復讀，感知文段信息
下面是某報上的一則藥品廣告，根據(jù)文后要求，用規(guī)定符號在原文上直接修改。（3分）
換用號：■ 增補號：■刪除號：■
①由中國醫(yī)科院、北京聯(lián)合中醫(yī)藥研究院等多家科研單位，經(jīng)八年臨床病例跟蹤治療，研發(fā)出新一代綠色國藥――“清心安神”顆粒。②該藥優(yōu)質(zhì)、安全，對頑固性失眠、憂郁癥、神經(jīng)官能癥等各種精神疾病取得了100%的療效，特別是對長期服西藥產(chǎn)生藥物依賴的患者，可擺脫藥物的依賴，醫(yī)學界人士把此藥譽為精神疾病患者的救星，是目前居國際領(lǐng)先水平的新型藥物，患者服用2至3個療程即可基本恢復。
要求：（1）句①有語病，須刪去一個字。
（2）句②在標點和表達上有多處錯誤，請各選一處加以修改。
面對這樣一道語段修改題，有一位平時成績不錯的學生竟然沒能得分，于是我讓他站一邊讀了幾遍，然后問他怎么改，他說會改了，果真一會兒功夫，他就把幾處需要改的地方改好了，原來他做這道題時，貪快了點，沒來得及細看，就匆匆寫下了答案。
由此可見，學生在做閱讀分析題時，首先應(yīng)對文章進行充分的閱讀，感知文中所提供的信息，先從整體上感知全文的內(nèi)容，做到心平氣和，不急不躁，然后再去看問題。絕不能心浮氣躁，急于去看文段后面的問題，看完問題后又急于尋找文章中的答案，進而造成看文章時往往是蜻蜓點水，感知到的信息也是一鱗半爪，當然根本做不到整體感知，充分把握文章中的信息，深刻理解文段的內(nèi)容，答案也就出現(xiàn)各種稀奇古怪的錯誤。
因此，反復細讀語段，充分感知信息，就像數(shù)學中做應(yīng)用題時充分把握已知條件一樣，是解題的首要環(huán)節(jié)。
二、細心揣摩文后題目，認真審清題干要求
記得有一道漫畫題是這樣的：
這是一幅題為“升級”的漫畫，請仔細觀察，并簡要說說你的發(fā)現(xiàn)及給你的啟示。
結(jié)果有很多學生粗略地一看，想當然地以為“窺一斑而見全豹”――只要答一點，而不是把“發(fā)現(xiàn)”“啟示”分成兩個小問題來回答，當然就白白地失分――至少扣了一半分了。其實“發(fā)現(xiàn)”就是從漫畫的內(nèi)容角度入手，可答為：現(xiàn)在的學生學業(yè)負擔越來越重，所戴眼鏡的度數(shù)越來越深，隨著學歷的增高，視力越來越差?！皢⑹尽本褪菑念A(yù)防的角度入手，可答為：（1）從我做起，科學用眼，加強鍛煉，保護視力，以健康的體質(zhì)學習科學文化知識。（2）教育主管部門和學校要合理科學調(diào)控，切實減輕學生的課業(yè)負擔，使學生身心和知識協(xié)調(diào)發(fā)展。
所以，我平時要求做事毛躁的學生，題干應(yīng)當比其他同學多讀幾遍，在切實理解題干的情況下再去答題，這樣做其實并不浪費時間。
有的學生認為快一點答題，即使有錯，等做完后檢查一下不就萬事大吉了。
事實上，在檢查的時候，你想把錯誤找出來是相當困難的。因為在思維定式的影響下，你會把錯誤的回答越看越順眼，進而找不出半點差錯。除非你改變考慮問題的思路，才有可能找出問題之所在，而這時你修改答案花去的時間要比開始多讀幾遍題目所用的時間多得多。
所以審清題干意思是正確解題的有效途徑，可以收到事半功倍的效果。
三、注重答題規(guī)范，做到表述準確嚴謹
例如《天堂的燈》：
2006年7月3日，星期一。洛陽市淺井頭中學特別批準：允許初一（2）班的女生胡艷艷來校上半天課。這是已經(jīng)停學三年、患再生性貧血停治三個月、奄奄一息的胡艷艷最大的幸福了?！瓨O限了。
2006年7月7日，艷艷走了。但，她把天堂的燈留給了大家。（選自《雜文報》）
要求：用簡潔的語言概括這篇文章的主要內(nèi)容。（2分）
這樣的記敘文的主要內(nèi)容的概括，一般要包括時間、地點、人物、事件四要素，人物、事件這兩個要素是必須具備的。
又如，說明文中的打比方這是一種說明方法，類似的語句到了記敘文中則被稱為比喻這種修辭手法，到了議論文中則是喻證這種論證方法，這些常規(guī)的用語一定要準確無誤。
在分析題中，盡量分點回答，力避答題毫無條理，胡亂湊合，以適應(yīng)踩點得分的批閱方法。
對答案的修改一律用統(tǒng)一的修改符號，絕不亂涂亂抹，畫“黑圈”或亂“拉線”。
綜上所述，要想解決閱讀分析這一難題，平時就必須培養(yǎng)學生良好的閱讀習慣，做到持之以恒。
參考文獻：
（⒈復旦大學 法學院，上海 200438；⒉南京師范大學 泰州學院 ，江蘇 泰州 225300）
摘要：本文從《行政強制法》的立法理念出發(fā)，論證了其是我國藥監(jiān)強制措施制度的基石，為制度的完善指明了方向。在具體剖析《行政強制法》對我國藥監(jiān)行政強制措施規(guī)范及影響的基礎(chǔ)上，提出了完善我國藥監(jiān)強制措施制度的相關(guān)建議，以期為提升我國藥品行政監(jiān)管水平做出些許貢獻。
關(guān) 鍵 詞：藥監(jiān)強制；行政強制法；法治化
中圖分類號：D922．16 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07
收稿日期：2015－03－06
作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復旦大學博士研究生，南京師范大學泰州學院講師，研究方向為民商法、醫(yī)藥法。
基金項目：本文系南京師范大學泰州學院院級課題“藥品監(jiān)管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。
近年來屢屢發(fā)生的惡性藥害事件亟待有力的科學治理，這一現(xiàn)實需求表明，我國藥品監(jiān)管體制已經(jīng)進入改革深化的關(guān)鍵階段，我國的藥監(jiān)執(zhí)法制度應(yīng)加快進一步完善的步伐?！缎姓娭品ā纷鳛橐徊恳?guī)范行政強制設(shè)定和實施的重要法律，對我國藥品監(jiān)管執(zhí)法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監(jiān)執(zhí)法重中之重的行政強制措施更應(yīng)在立法的推動下，完成制度重構(gòu)，以規(guī)范藥監(jiān)執(zhí)法活動，為維護人民生命安全提供強有力的保障。
一、藥監(jiān)強制制度的正當性基礎(chǔ)
⒈健康權(quán)——基本人權(quán)之一。健康是維持個人尊嚴與發(fā)揮潛能的基本條件，目前許多國家承認國民應(yīng)享有健康請求權(quán)，并將與健康權(quán)利相關(guān)的內(nèi)容納入憲法保障，以確保社會發(fā)展與對民眾權(quán)益的積極保障功能。藥品與人的健康權(quán)息息相關(guān)：藥既可以治病，亦可能致?。患瓤梢詮娚?，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復人身健康的作用與損害人機體功能的副作用同存。作為特殊產(chǎn)品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產(chǎn)者和經(jīng)營者目無法紀，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權(quán)受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發(fā)揮主導作用，對藥品從研發(fā)到生產(chǎn)，從銷售到使用乃至上市后的不良反應(yīng)進行監(jiān)測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發(fā)揮其有效性。因此，政府監(jiān)管是必要的，藥監(jiān)強制行為亦是政府在藥品管理領(lǐng)域的得力手段。
⒉藥監(jiān)強制對健康權(quán)的保護功能。許多國家通過立法規(guī)定政府負有保護公民健康權(quán)的職責，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規(guī)范政府有義務(wù)保障民眾獲得健康照護服務(wù)的權(quán)利?！保?］在我國，健康權(quán)的立法保護涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規(guī)定了最基本的人身權(quán)利，刑法對健康權(quán)的保護力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應(yīng)規(guī)制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規(guī)定來看，只有那些嚴重侵害健康權(quán)的行為才能夠構(gòu)成刑事犯罪，而且這類情況發(fā)生時一般都已經(jīng)產(chǎn)生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業(yè)性、廣泛性等特點，因此，在大部分情況下，公民健康權(quán)的保護還應(yīng)依賴行政法律的保護。
二、藥監(jiān)強制制度的法治化：
以《行政強制法》為基準
⒈藥監(jiān)強制法治化溯源。藥監(jiān)強制行為在藥品監(jiān)督管理執(zhí)法實踐中廣泛存在，由于其強制性、單方意志性以及對被強制方財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的直接限制，可能對藥監(jiān)強制相對方的合法權(quán)益構(gòu)成潛在威脅。英國學者J·賴茲認為：“政府的權(quán)威不能以武力或武力的威嚇作為基礎(chǔ)，它依賴于政府執(zhí)法中所謂的體現(xiàn)的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政?！保?］因此，對藥監(jiān)強制行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監(jiān)管的現(xiàn)實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權(quán)力將受到法律、權(quán)利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強制法》第43條關(guān)于“行政強制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止”的規(guī)定就透射出這樣的利益博弈：公民權(quán)的保障與行政權(quán)的限縮。［4］制約機制是現(xiàn)代行政法機制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權(quán)的非理性膨脹保護相對方的合法權(quán)益，同時又制約相對方濫用權(quán)利，維護行政秩序。
基于法治的理念，藥監(jiān)強制權(quán)是必須受到一定限制的，［5］藥品監(jiān)督管理執(zhí)法中大量存在的強制行為，存在事實認定和法律適用的諸多問題。如藥監(jiān)強制行為的特征、執(zhí)行主體、程序、法效果等方面規(guī)定的缺失，導致對此類案件的適法性認定存在諸多爭議；藥監(jiān)強制以及藥監(jiān)強制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題?，F(xiàn)代國家出于權(quán)利保障的目的，普遍設(shè)置分權(quán)機制，因為分權(quán)機制源自防止濫用權(quán)力的原理。［6］這些執(zhí)法與司法實務(wù)中存在的難題暴露了藥監(jiān)強制法律體系的不健全。從法律技術(shù)上來看，這就要求把藥監(jiān)強制行為納入法律調(diào)整范圍進行精確化、具體化的適法性控制。
⒉《行政強制法》——我國藥監(jiān)強制法治化的基石?！缎姓娭品ā返?條明確規(guī)定：“為了規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！痹摋l折射出其立法目的，即賦予行政機關(guān)必要的強制職能，以保證行政機關(guān)履行職責， 維護公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強制機關(guān)濫用權(quán)力，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益免受不當強制行為的侵害，對行政強制的設(shè)定和實施進行了規(guī)范。《行政強制法》的實施無疑將有利于藥品監(jiān)管行政行為的統(tǒng)一。因此，以《行政強制法》的規(guī)定為基準清理藥監(jiān)強制的現(xiàn)有規(guī)定，審視現(xiàn)行藥監(jiān)行為的合法性，在法律框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)新方式，結(jié)合藥監(jiān)執(zhí)法特殊性和有關(guān)法律規(guī)定要求，加強藥監(jiān)強制制度建設(shè)尤為必要。
三、藥監(jiān)強制行為法治化
（一）梳理抽象藥監(jiān)強制行為——法規(guī)清理
⒈理順藥監(jiān)強制相關(guān)規(guī)定是藥監(jiān)強制法治化的首要之舉。我國的藥品監(jiān)管歷史雖然不長，但是相關(guān)部門出臺了大量法律、法規(guī)和規(guī)章。盡管出臺了眾多的法律、法規(guī)和規(guī)章，但對于藥品監(jiān)管卻沒有形成一套完整的規(guī)范藥品生產(chǎn)、流通、使用各個環(huán)節(jié)的法律體系。在現(xiàn)有的法律法規(guī)層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調(diào)整。在規(guī)章和配套文件層面，藥品流通的規(guī)章和規(guī)范性文件多為國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布，少數(shù)涉及藥品的廣告、價格、互聯(lián)網(wǎng)等的法律和規(guī)章由國務(wù)院、國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家工商局、發(fā)改委、衛(wèi)生部、商務(wù)部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監(jiān)督與管理、藥品經(jīng)營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］
⒉以《行政強制法》為藍本進行藥監(jiān)強制法規(guī)清理。《行政強制法》出臺后，原有設(shè)定行政強制的規(guī)章或規(guī)范性文件還大量存在，超越設(shè)定權(quán)限的行政法規(guī)、地方性法規(guī)也未得到系統(tǒng)清理。據(jù)統(tǒng)計，上海市有效的149件地方性法規(guī)中涉及行政強制規(guī)定的法規(guī)為50件，涉及的行政強制事項為111項，其中，存在與《行政強制法》規(guī)定不一致、行政強制權(quán)的設(shè)定與行政強制主體的規(guī)定明顯不符合等問題。按《行政強制法》要求需要修改的法規(guī)17件、涉及修改的事項30項。國務(wù)院于2011年下發(fā)的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉的通知》要求：“規(guī)章、規(guī)范性文件存在設(shè)定行政強制措施或者行政強制執(zhí)行，對法律、 法規(guī)規(guī)定的行政強制措施的對象、條件、種類作擴大規(guī)定，與行政強制法規(guī)定的行政強制措施實施程序或者行政強制執(zhí)行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數(shù)單位對本部門規(guī)章中不符合《行政強制法》的規(guī)定作出了適當?shù)男抻?。地方性法?guī)清理機制的欠缺，造成了行政執(zhí)法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規(guī)范中甄別找法的問題?！缎姓娭品ā返念C布是對抽象藥監(jiān)強制行為進行合法性梳理的重要契機。
在有關(guān)藥監(jiān)強制舊制度與新法規(guī)的適用問題上，需要有關(guān)法制部門進行深入研究，結(jié)合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規(guī)的清理和修訂工作，以規(guī)范和統(tǒng)一行政行為。應(yīng)以《行政強制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》等法律法規(guī)建立起來的行政強制制度，在法律保留原則的指導下進行逐一梳理和明確；同時，應(yīng)結(jié)合一線稽查執(zhí)法的實際，及時制定并落實有關(guān)詳細操作規(guī)范。行政強制法引起的藥監(jiān)強制制度結(jié)構(gòu)性重塑，重要內(nèi)容即應(yīng)從中央到地方的各級立法部門、藥監(jiān)主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)藥品監(jiān)管行政強制的規(guī)定全部梳理出來，再從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和國務(wù)院及國務(wù)院部門規(guī)定中查找設(shè)定藥品監(jiān)管行政強制事項的上位法依據(jù)、實施機關(guān)、強制條件、強制程序、強制期限等規(guī)定以及法律責任，認真對照《行政強制法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規(guī)章以下規(guī)范性文件的進行清理，廢除藥品監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)無上位法依據(jù)的行政強制規(guī)定。
（二）審視現(xiàn)行具體藥監(jiān)強制行為——以“取締”為例
現(xiàn)代法治是由三個主要要素構(gòu)成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現(xiàn)。現(xiàn)代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機關(guān)制定相關(guān)法律規(guī)范后，由執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)將立法機關(guān)制定出來的法律與相關(guān)的事態(tài)予以結(jié)合，即是法律的實施。如果司法或執(zhí)法未能落實立法的目的，那么法律的實現(xiàn)這一終極目標也很難達成。所以，藥監(jiān)制度法治化的構(gòu)建也必須著眼于具體的藥監(jiān)強制行為的實施是否具備合法性。
⒈現(xiàn)行的具體藥監(jiān)強制行為?！缎姓娭品ā返?條將行政強制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監(jiān)管部門網(wǎng)站公示的行政強制措施項目，經(jīng)歸類分析，現(xiàn)行藥業(yè)領(lǐng)域行政執(zhí)法的強制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關(guān)材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關(guān)材料；查封扣押假劣或者質(zhì)量可疑的疫苗；查封、扣押已經(jīng)或可能造成醫(yī)療器械質(zhì)量事故的產(chǎn)品及有關(guān)資料。⑵封存相關(guān)的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進口藥品，但已辦結(jié)海關(guān)驗收手續(xù)的藥品，對已進口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標準規(guī)定的藥品，應(yīng)采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監(jiān)管行政執(zhí)法基本不涉及限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款這兩類行政強制措施，查封、扣押等行政強制措施在藥品監(jiān)管執(zhí)法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監(jiān)督管理人員在進行市場監(jiān)督檢查過程中，如果發(fā)現(xiàn)被檢查方無法提供藥品或醫(yī)療器械的合法來源，或無法提供藥品相關(guān)生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)證明和有關(guān)批準文件，執(zhí)法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所予以取締?？梢姡【喸谒幈O(jiān)執(zhí)法領(lǐng)域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所是否屬于藥監(jiān)強制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強制法》的相關(guān)規(guī)定。
⒉藥監(jiān)強制中“取締”行為細解?！缎姓娭品ā芬粤信e的方式規(guī)定了行政強制措施的種類，同時規(guī)定了“其他行政強制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規(guī)定方式的局限性是明顯的。在藥監(jiān)行政執(zhí)法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規(guī)定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規(guī)定?！靶姓【喕顒右殉蔀樾姓C關(guān)制止和處罰各類非法經(jīng)營行為和非法組織而采取的措施的統(tǒng)稱”。［9］“就實質(zhì)意義而言，類似先行登記保存、取締、責令停止銷售、責令停止經(jīng)營活動等措施究竟是否屬于行政強制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應(yīng)迅速、執(zhí)行力強等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據(jù)不足、屬性不清、程序不當、極易侵犯當事人合法權(quán)益而飽受爭議。在《行政強制法》頒布實施之前，執(zhí)法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執(zhí)法實踐中取締時而被當作一種行政強制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規(guī)適用范圍之外。
關(guān)于“取締”的法律屬性，有學者認為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復存在。應(yīng)當說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴厲的處罰措施”。［11］否認行政處罰說的學者認為：“任何一類行政處罰都有特定內(nèi)容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內(nèi)容，非法組織被依法取締以后仍然繼續(xù)存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內(nèi)容應(yīng)當是沒收非法財物。沒收當事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強制措施說的認為：“行政機關(guān)依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發(fā)現(xiàn)后取消其進行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強制性，將其定性為行政強制措施更為合適?！保?3］還有觀點認為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內(nèi)容，為達到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質(zhì)。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構(gòu)成行政強制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構(gòu)成行政處罰；如采取的行為是責令改正則該行為構(gòu)成一項普通的行政決定。所以當取締活動陷入爭訟時，爭訟的標的本身不是取締而是為達到取締目的而采取的相關(guān)行政行為”。［14］持相同觀點的人亦認為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統(tǒng)稱，這些措施既可能包括行政強制措施也可能包括行政處罰。［15］
筆者認為應(yīng)結(jié)合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)行政處罰密切關(guān)聯(lián)，藥監(jiān)行政命令有時發(fā)生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監(jiān)行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質(zhì)不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監(jiān)執(zhí)法中做出的責令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監(jiān)行政命令相比，藥監(jiān)行政處罰更容易侵害相對人的權(quán)益，造成侵害的后果更為嚴重，因此相關(guān)法律對行政處罰特別規(guī)定了聽證程序。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)強制也存在諸多不同：藥監(jiān)行政命令本質(zhì)上是一種意思表示，行政機關(guān)本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。而藥監(jiān)強制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監(jiān)行政處罰與藥監(jiān)強制的主要區(qū)別在于藥監(jiān)行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監(jiān)行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監(jiān)強制措施是一種保障性行為，是為了維護和實施行政管理秩序，預(yù)防、制止違法行為的發(fā)生或為保障事后的處理行為能順利進行而作出的。可視具體情況并結(jié)合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進行靈活確認。
“進入20世紀中期以后，行政系統(tǒng)在履行管理職能時需要大量的行政法規(guī)作為支撐，而同時立法機關(guān)則與這些行政規(guī)范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權(quán)行使中的技術(shù)規(guī)則有深層次的理解”。［16］《行政強制法》實施之后，厘清諸如行政機關(guān)、藥監(jiān)機關(guān)取締活動的屬性，通過行政規(guī)章、部門規(guī)章的進一步詳細規(guī)定解決其法律適用問題應(yīng)成為必要之舉。這些方式及其執(zhí)行機關(guān)只能由法律設(shè)定，下位法應(yīng)有對立法的“規(guī)定權(quán)”，行政規(guī)章以下規(guī)范性文件雖無行政強制措施“設(shè)定權(quán)”，可以依據(jù)上位法來規(guī)定行政強制措施，這樣也有利于行政執(zhí)法活動的展開。［17］
四、在《行政強制法》框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)
強制執(zhí)行方式
⒈創(chuàng)新藥監(jiān)強制行為模式?！缎姓娭品ā芬蚤_放性的法條，為引進其他藥監(jiān)強制方式預(yù)留了空間。在現(xiàn)有法律框架內(nèi)引入新的藥監(jiān)強制手段是緩解執(zhí)行難的應(yīng)有之義。因此，如何針對行政領(lǐng)域和行政對象的不同狀況與特點，尋找到適當?shù)摹捌渌幈O(jiān)強制方式”，成為我國破解行政強制執(zhí)行難的一個思路。
在治理醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為過程中，衛(wèi)生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業(yè)“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應(yīng)信息通報制度也是我國藥品監(jiān)督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度?！端幤凡涣挤磻?yīng)信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應(yīng)監(jiān)測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監(jiān)督管理局及時數(shù)次虛假藥品（醫(yī)療器械）信息網(wǎng)站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴格意義上來說，這三種藥監(jiān)領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法行為不屬于現(xiàn)有法律明確列舉的強制行為，但皆是通過公開對違法藥企進行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經(jīng)營的義務(wù)，性質(zhì)與“公布違法事實”類似。
⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創(chuàng)立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內(nèi)的信息實時更新，在現(xiàn)有信息出現(xiàn)變動或更改時將其標示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內(nèi)容。同時，F(xiàn)DA也十分重視藥品不良反應(yīng)事件的報告工作，為醫(yī)務(wù)人員和公眾開發(fā)了一個單一的網(wǎng)絡(luò)入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫(yī)務(wù)人員和公眾報告藥品不良反應(yīng)問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務(wù)的，行政廳向大眾公布其事實，并根據(jù)社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務(wù)。
當下我國藥品安全重大事故時有發(fā)生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機關(guān)大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效?！斑`法事實公布手段在具體行政領(lǐng)域已獲得了初步運用，并取得了比較明顯的實施效果，應(yīng)當引起行政法學的關(guān)注?！保?2］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務(wù)，屬于一類確保義務(wù)履行的間接強制手段。
總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規(guī)制手段，在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰或一般行政處罰結(jié)果的公開，也可以作為公共警告或行政強制執(zhí)行手段。作為保障行政法義務(wù)得以履行的間接強制執(zhí)行手段，違法事實公布在很多具體行政領(lǐng)域得以推行，已經(jīng)成為有效遏制相關(guān)領(lǐng)域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監(jiān)強制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強的生命力和發(fā)展空間。隨著網(wǎng)絡(luò)和通訊技術(shù)的不斷發(fā)展，違法事實一旦被行政機關(guān)在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關(guān)注并引發(fā)公眾的譴責。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽和社會形象造成負面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務(wù)。所以公布違法事實可確保行政法義務(wù)履行的實效性而成為藥監(jiān)強制的重要手段。
我國藥監(jiān)強制行為法治化依然任重道遠，《行政強制法》對藥品監(jiān)督管理中的行政強制適用提供了統(tǒng)一的標準，可以有效避免各部門、各地區(qū)藥監(jiān)強制的隨意性和差異性，有助于引領(lǐng)我國藥監(jiān)強制制度走向法治化。藥監(jiān)強制法治化的核心內(nèi)容是以《行政強制法》為基準，審查抽象藥監(jiān)強制行為——清理諸多相關(guān)制度規(guī)范以及探究具體藥監(jiān)強制行為的合法性。藥監(jiān)強制法治化完善不僅有利于規(guī)范藥品監(jiān)管機關(guān)的執(zhí)法行為，有效實現(xiàn)自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環(huán)境，維護公共衛(wèi)生秩序，捍衛(wèi)民眾的生命健康權(quán)。
參考文獻
［1］范文舟．試論國家對健康權(quán)與藥品知識產(chǎn)權(quán)保護制度的平衡［J］．行政與法，2014，（01）．
［2］汪建榮．衛(wèi)生法治實踐與理論研究［M］．法律出版社，2012．85．
［3］［英］J·賴茲．法律的權(quán)威：法律與道德論文集［M］．朱峰譯．法律出版社，2005．12．
［4］劉啟川．行政強制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止之制度解析——評《行政強制法》第43條［J］．現(xiàn)代法學，2013，（03）．
［5］石啟龍．行政強制措施的模式分析——以社會狀態(tài)為視角［J］．行政法學研究，2012，（03）．
［6］（日）佐藤功，劉慶林．現(xiàn)代行政法［M］．張光博譯．法律出版社，1984．1．
［7］邵蓉．藥品流通監(jiān)管法律法規(guī)［M］．中國醫(yī)藥科技出版社，2011．4－6．
［8］梁珗．行政強制設(shè)定后評估制度研究［J］．南京師大學報，2013，（05）．
［9］［14］丁曉華．是走向末路還是獲得新生——論《行政強制法》的實施對行政取締活動的影響［J］．法治研究，2012，（09）．
［10］鄭雅方．行政強制法實施的挑戰(zhàn)與回應(yīng)［J］．法學雜志，2013，（12）．
［11］楊小君．行政處罰研究［M］．法律出版社，2002．206．
［12］胡錦光．行政處罰研究［M］．法律出版社，1998．53．
［13］江必新．《中華人民共和國行政強制法》條文理解與適用［M］．人民法院出版社，2011．69．
［15］邵長青．論行政強制案件的司法審查［J］．法律適用，2013，（09）．
［16］關(guān)保英．行政強制設(shè)定說明理由研究［J］．南京師大學報，2013，（05）．
［17］于立深．《行政強制法》實施中若干爭議問題的評析［J］．浙江社會科學，2012，（07）．
［18］莫于川．行政強制操作規(guī)范與案例［M］．法律出版社，2011．49．
［19］國家食品藥品監(jiān)督總局網(wǎng)站，http：／／www．sda．gov．cn／WS01／CL0936／．
［20］上海市食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)，http：／／www．shfda．gov．cn／gb／node2／node3／node4／node2425／node2426／userobject1ai36197．html．
［21］齊曉瑕．藥害事故防范與救濟制度研究［D］．復旦大學，2011．
