發(fā)布時間：2022-02-09 20:56:37
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的現(xiàn)代民法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞] 傳統(tǒng)文化商品經(jīng)濟(jì)制約畬族
畬族是分布于我國東南贛閩粵三省交界山區(qū)一個雜散而居的少數(shù)民族，畬族人民在漫長的歷史長河中，創(chuàng)造了具有本民族特色的傳統(tǒng)文化。所謂畬族傳統(tǒng)文化，是指畬族人民創(chuàng)造和傳承的物質(zhì)文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環(huán)境及特定社會條件下積淀的產(chǎn)物，包含著畬族人民對自然和社會所進(jìn)行實踐活動的經(jīng)驗總結(jié)和優(yōu)良傳統(tǒng)的傳承。這些民族文化對畬族的生存和發(fā)展起過重要作用；但同時也不可避免地存在著某些與現(xiàn)代生產(chǎn)力和社會進(jìn)步要求不相適應(yīng)的落后因素，它們通過其所具有的巨大慣性力，或多或少對畬族地區(qū)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生著一些消極影響，其制約因素表現(xiàn)在以下幾方面。
第一，畬族文化是一種農(nóng)耕文化，二元結(jié)構(gòu)型小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是畬族傳統(tǒng)文化的基石。畬族傳統(tǒng)小農(nóng)生產(chǎn)在歷史上曾一度對贛東南山區(qū)的開發(fā)有過不可磨滅的功績，對畬族的生存和發(fā)展起過巨大作用。但小農(nóng)經(jīng)濟(jì)畢竟是一種封閉式自然經(jīng)濟(jì)體系，具有很大的歷史局限性。
畬族主要居住在贛東南地區(qū)的山腰帶，屬亞熱帶季風(fēng)性濕潤氣候。早期生產(chǎn)方式是游耕和狩獵，以后逐漸發(fā)展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計模式。封閉傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)造成畬族生產(chǎn)方式陳舊、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一，相當(dāng)程度地保留著傳統(tǒng)手工勞動，依賴于牛耕、手挖、肩挑等農(nóng)耕形式。社會分工仍延續(xù)男女性別的自然分作，家家戶戶束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專業(yè)化協(xié)作尚屬少見。在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上，畬族農(nóng)民大多局限于單一糧食生產(chǎn)，多種經(jīng)營開展很少，新興產(chǎn)業(yè)更加難以見到，農(nóng)本思想普遍存在，習(xí)慣于傳統(tǒng)單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)。由于山地生態(tài)的限制和耕作技術(shù)的落后，絕大多數(shù)畬區(qū)很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產(chǎn)生活用品，而專以商品出售為目的的大宗生產(chǎn)發(fā)展不起來。適宜發(fā)展林、牧、經(jīng)濟(jì)作物而不適于種糧的山場溝地仍在沉睡，自然優(yōu)勢得不到發(fā)揮，這與原有的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)格局和農(nóng)本思想的慣性作用以及生產(chǎn)方式的落后無疑有很大的關(guān)系。
第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴(yán)重的自卑。極端的自尊往往導(dǎo)致排外心理和封閉式社會關(guān)系，表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)領(lǐng)域，就是排斥外族人進(jìn)入自己的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)圈子，害怕外族及其先進(jìn)技術(shù)和新產(chǎn)業(yè)的滲入導(dǎo)致本民族失去文化傳統(tǒng)。歷史上漢人在畬區(qū)進(jìn)行的不等價交換行為使畬民形成鄙商心理，社會關(guān)系主要限于血緣關(guān)系和狹隘地域范圍，經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)上橫向聯(lián)系幾乎沒有，畬族農(nóng)民經(jīng)濟(jì)心理脆弱，對新興生產(chǎn)技術(shù)或項目的引進(jìn)，往往要觀望很久，長期的落后貧窮狀態(tài)使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區(qū)可以開發(fā)利用的優(yōu)勢，因而也就無法根據(jù)自身特點來發(fā)展商品生產(chǎn)。一些畬民尚未充分利用國家給予的優(yōu)惠政策和財力支持，通過開展商品經(jīng)營富裕起來。少數(shù)畬族群眾由于自卑心理，對貧窮落后感到束手無策，很難做到窮則思變。種種心態(tài)或多或少都對畬民現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生一定的消極影響。
第三，畬族地區(qū)存在畸形消費與擴(kuò)大再生產(chǎn)和搞活流通的矛盾。生產(chǎn)的最終目的是為了滿足人們物質(zhì)文化生活方面的消費需要，消費與生產(chǎn)之間有著循環(huán)性的互動關(guān)系。消費水平要與生產(chǎn)發(fā)展水平相匹配，與生產(chǎn)力發(fā)展要求不相適應(yīng)的消費就是畸形消費。過去畬族農(nóng)民生活水平低，但多數(shù)人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時，哪怕是借高利貸，也要殺豬宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會被人取笑。少數(shù)畬民即使依靠農(nóng)副業(yè)獲得一些收入，也很少用于擴(kuò)大再生產(chǎn)發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)，而是被奢侈消費掉了。加之畬族群體重視血緣關(guān)系，親戚間的應(yīng)酬往來也就特別講究，這些禮俗關(guān)系上的錢財耗費，使畬民的生產(chǎn)資金更加困難。此外，畬族地區(qū)宗教儀式活動的消費也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無錢還債、無糧過年的情況下，還要想方設(shè)法弄些錢糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。
第四，由于歷史原因和傳統(tǒng)文化背景的影響，畬族地區(qū)文化知識和科學(xué)技術(shù)教育水平低下，勞動力素質(zhì)不高，這也是其商品經(jīng)濟(jì)受到限制的重要因素。畬族傳統(tǒng)文化是一種無文字文化，傳統(tǒng)畬區(qū)的內(nèi)部社會關(guān)系，很少超越面對面的范疇，社會信息交流勿需通過文字也能進(jìn)行，正如先生指出的那樣：“在面對面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認(rèn)得，而是沒有用字來幫助他們在社會中生活的需要”。畬族個體的傳統(tǒng)社會化或文化習(xí)得過程，自然也就無須通過以文字為傳遞方式的學(xué)校教育，而僅以口傳身示和勞動實踐來完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統(tǒng)治階級的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權(quán)利，加之畬族居住分散，兒童入學(xué)不便，山區(qū)自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個傳統(tǒng)封閉的社會，人們安于現(xiàn)狀，科技人才奇缺，無法對舊的生產(chǎn)方式進(jìn)行變革，無法進(jìn)行科學(xué)種田以提高單位面積產(chǎn)量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應(yīng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整及合理安排種植業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)，造成土地和勞動力潛力得不到充分發(fā)揮?？梢?，教育水平的低下，已成為畬族人民脫貧致富發(fā)展現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的障礙。
以上論述表明，畬族傳統(tǒng)文化中存在著一些不利于現(xiàn)代生產(chǎn)力發(fā)展的消極因素，這些因素對畬區(qū)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展具有阻礙作用。畬族地區(qū)自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)長期延續(xù)，生產(chǎn)生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統(tǒng)文化中落后因素的制約很有關(guān)系，從這個意義上看，“傳統(tǒng)是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。
參考文獻(xiàn)：
〖HTH〗一、有助于全面深刻把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度
通過學(xué)習(xí)，以期全面且深刻的把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度，是學(xué)習(xí)羅馬法的一個重要動因，也是學(xué)習(xí)羅馬法最直接的意義。茲以取得時效制度為例分析之。通過對羅馬法中取得時效相關(guān)知識的學(xué)習(xí)，我們可以對羅馬奴隸制國家的取得時效制度進(jìn)行全面深刻的把握。
（一）可以準(zhǔn)確掌握取得時效的概念
取得時效（usucapio）：按拉丁文，“usus”是使用的意思，“capere”則為取得，兩者合起來就是因適用而取得之意。它在法律上的含義，指持續(xù)占有使用他人之物，經(jīng)過法定期間而取得對該物的所有權(quán)。①
（二）可以清楚了解取得時效制度在羅馬法上的產(chǎn)生和發(fā)展過程
取得時效制度是作為市民法中所有權(quán)的取得方式而設(shè)立的。當(dāng)時，羅馬社會由公有制向私有制發(fā)展，統(tǒng)治者鑒于許多土地荒蕪，影響生產(chǎn)和社會安定，為了調(diào)節(jié)財產(chǎn)所有人和需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵人們使用他人之物以使物盡其用，因而在《十二銅表法》中規(guī)定了取得時效制度——凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因占有取得所有權(quán)。之后，取得時效進(jìn)一步被用來補(bǔ)救形式主義造成的所有權(quán)取得方面的缺陷。“至共和國末葉，商品經(jīng)濟(jì)有了發(fā)展，交易及遷徙頻繁，取證問題相應(yīng)突出，于是取得時效又發(fā)展為一種便利證明所有權(quán)之不可缺少的手段。”②到帝政后期，為了安定戰(zhàn)亂期間人民的生活秩序，取得時效制度更演變?yōu)樽鹬爻掷m(xù)的事實狀態(tài)、保護(hù)現(xiàn)有社會經(jīng)濟(jì)秩序的制度，從而以“事實勝于權(quán)利”的時效制度打破了“權(quán)利勝于事實”的法律基本原則。到了東羅馬帝國時期，查士丁尼制定法典，統(tǒng)一了時效制度，至此，取得時效制度正式成為一項尊重現(xiàn)實狀態(tài)、保護(hù)現(xiàn)存社會秩序的法律制度。
（三）可以全面把握取得時效制度的期限和基本要件
隨著取得時效制度在羅馬法上的演進(jìn)，其期限和基本要件也相應(yīng)的幾經(jīng)變革。經(jīng)歷了古代法時期、帝政時期和優(yōu)帝時期三個典型階段，羅馬法上取得時效制度的基本要件也完善和嚴(yán)格起來：1、須在法定期間內(nèi)持續(xù)占有；2、占有須有“合法原因”或“正當(dāng)名義”；3、占有人必須為善意；4、標(biāo)的物須可因時效而取得。
二、有助于準(zhǔn)確分析羅馬法的歷史地位和影響
學(xué)習(xí)羅馬法之目的和意義，非欲以稽古自炫。物有本末、事有終始，學(xué)習(xí)和研究羅馬法除了上述所言之溯其本而究其始，對源于羅馬法的各項理論及制度進(jìn)行掌握外，還在于通過將其與后世各國法律之比較，從而在羅馬法的繼受中明了羅馬法的歷史地位及其對后世法制的影響。此處，同樣以各國法律對于羅馬法中取得時效制度的繼受和發(fā)展來闡釋學(xué)習(xí)羅馬法對于研究和了解羅馬法歷史地位及其影響以及各項法律制度發(fā)展趨勢的意義所在。
羅馬法取得時效制度適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會現(xiàn)實需要，幾經(jīng)變革，逐漸形成了完備的制度，對后世產(chǎn)生了巨大影響，后來資本主義各國和地區(qū)民法盡管體例不同，均繼承了這一制度。③“基于對取得時效制度與消滅時效性質(zhì)的認(rèn)識，《法國民法典》承襲注釋法學(xué)派所主張的所謂取得時效與消滅時效具有共同本質(zhì)的觀念，將取得時效與消滅時效視為時效制度統(tǒng)一整體的兩個組成部分，而共同規(guī)定于民法典獨立的一章”④，具體體現(xiàn)為該法典第2219條的規(guī)定。同時該法典進(jìn)一步將取得時效分為普通時效和短期時效。與《法國民法典》不同，《德國民法典》繼受羅馬法，將取得時效規(guī)定于其“物權(quán)編”當(dāng)中，作為所有權(quán)的一種取得方式，并將其分為動產(chǎn)取得時效、不動產(chǎn)登記取得時效與未登記不動產(chǎn)取得時效三大類，具體分別體現(xiàn)在該法典第937-945條、第900條及第927條中?！度鹗棵穹ǖ洹防^受德國民法典有關(guān)取得時效制度的規(guī)定，將取得時效規(guī)定于第四編“物權(quán)法”的“動產(chǎn)所有權(quán)”與“土地所有權(quán)”里，明定取得時效為動產(chǎn)所有權(quán)及專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net土地所有權(quán)的取得方式。⑤《日本民法典》第162條和163條也就所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)規(guī)定了取得時效。此外，我國臺灣地區(qū)“民法”也參酌德國、瑞士的作法，在其“物權(quán)編”中就動產(chǎn)所有權(quán)、不動產(chǎn)所有權(quán)及所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)規(guī)定了取得時效。另外，雖然英美法系國家主要繼承日耳曼法的傳統(tǒng)，對時效最初持反對態(tài)度；然隨著社會經(jīng)濟(jì)及法制的發(fā)展，也吸取了羅馬法的精髓，建立起取得時效制度，其規(guī)定散見于不同的法律文件中，稱謂也與大陸法系有所區(qū)別，主要有兩項制度，即反向占有和時效占有。
通過將羅馬法中的取得時效制度與上文所述各民法典關(guān)于時效制度的規(guī)定進(jìn)行比較研究，我們?nèi)菀椎贸觯罕M管各國在立法體例，取得時效的種類、適用范圍、期限等存在差異，然其都承繼了羅馬法上的取得時效制度，并對其進(jìn)行了不同程度的發(fā)展。由此，羅馬法上取得時效制度的歷史影響不名自白。而取得時效制度從羅馬法到近現(xiàn)代法律中的變革與發(fā)展，正顯示了該制度的發(fā)展趨勢和法律價值取向，同時也體現(xiàn)了羅馬法取得時效制度的生命力。取得時效制度的繼受與發(fā)展僅是后世法律對于羅馬法繼受和發(fā)展的一個簡例。事實上，大陸法系法律在很大程度上直接淵源于羅馬法，即使是英美法系國家的法律，其受羅馬法之熏染者亦灼然可見。現(xiàn)代法律中許多的法律術(shù)語均來自于羅馬法；許多基本法律制度（如：成年、法人、住所、失蹤、時效、親系和親等、物權(quán)、合同、遺囑和特有產(chǎn)以及民事不告不理和舉證原則等）在羅馬法中都有著較為完善的闡述和規(guī)定；許多法律理念、原理、原則亦可在羅馬法中找到它的“蛛絲馬跡”，從而發(fā)現(xiàn)其發(fā)生與發(fā)展的淵源。上述關(guān)于取得時效制度的學(xué)習(xí)意義的闡述，也僅是學(xué)習(xí)羅馬 法意義之一。對于羅馬法理論及各項制度的學(xué)習(xí)，對于有助于研究和了解各項理論和法律制度的承繼與發(fā)展，掌握羅馬法的歷史地位和影響有著重要的意義。
“歷史的作用，不僅在于說明過去，更重要的還在于它可以作為一面鏡子，為我們認(rèn)識現(xiàn)實和創(chuàng)造未來，提供啟發(fā)和借鑒作用”⑥。在此，謹(jǐn)以羅馬法中的取得時效制度對于我國法制建設(shè)和完善的借鑒意義來分析學(xué)習(xí)羅馬法的意義。
（一）學(xué)習(xí)和研究羅馬法，可獲取羅馬法律制度的功能及當(dāng)代價值，為借鑒羅馬法提供基礎(chǔ)和必要性支持
通過對羅馬法中取得時效制度的學(xué)習(xí)和研究，我們不難發(fā)現(xiàn)其當(dāng)代價值：1、確定財產(chǎn)歸屬，定紛止?fàn)?。依羅馬法學(xué)家的觀點，取得時效制度存在的理由在于：防止占有與所有長期屬于不同的人及因此產(chǎn)生的法律不安定狀態(tài)。⑦取得時效可以使法定期限內(nèi)占有財產(chǎn)的非權(quán)利人取得該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，從而確定了財產(chǎn)歸屬，定紛止?fàn)帯?、維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全。如果權(quán)利的擁有者長期不行使權(quán)利，而占有人在其財產(chǎn)上行使某種權(quán)利，久而久之，就會形成一定的新的秩序。取得時效制度正是為了維護(hù)這種現(xiàn)實而穩(wěn)定的秩序，尊重長期存在的既定事實以適當(dāng)?shù)臈l件和程序結(jié)束長期懸而未決的財產(chǎn)所有關(guān)系而設(shè)的；其可使交易當(dāng)事人直接根據(jù)占有人占有某種財產(chǎn)經(jīng)過相當(dāng)時期的事實狀態(tài)，便可以相信占有人具有權(quán)利，從而可以放心地與占有人從事交易，有利于維護(hù)交易安全。3、促進(jìn)物盡其用，充分發(fā)揮財產(chǎn)利用效率。一方面，取得時效制度能夠有效地促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，防止權(quán)利人長期“睡眠于權(quán)利之上”，減少資產(chǎn)的浪費和閑置；另一方面，取得時效制度使占有人取得了占有物的所有權(quán)，可以將占有物投入流通，參與專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net民事交往，從而更好的發(fā)揮物的效用。4、可使人民法院正確、合理合法、及時地審理民事糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（二）學(xué)習(xí)和研究羅馬法，有助于借鑒其法制的經(jīng)驗，為我國的法制建設(shè)服務(wù)
基于取得時效制度的功能價值，如本文第二部分所述，許多國家和地區(qū)都對羅馬法中的取得時效制度進(jìn)行了繼受和發(fā)展。
我國古代法中沒有取得時效制度，1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分別借鑒日本和德國的作法規(guī)定了取得時效制度，然現(xiàn)已不在中國大陸適用。我國現(xiàn)行民法通則及物權(quán)法均未對取得時效做出規(guī)定，這使得法律規(guī)定上出現(xiàn)了空白，許多財產(chǎn)糾紛得不到恰當(dāng)?shù)囊?guī)制和解決。
對于我國是否應(yīng)借鑒羅馬法及其他國家的立法經(jīng)驗，建立取得時效制度，民法界長期存在很大分歧。反對者認(rèn)為取得時效制度與我國道德規(guī)范相背離、與我國法律體制不相融合、沒有必要。筆者認(rèn)為，羅馬法中的取得時效制度及其在各國的繼受與發(fā)展對于我國有著現(xiàn)實的借鑒意義。這不僅基于上文所述之取得時效制度本身所具有的制度價值，也基于取得時效在我國建立的必要性和可行性。首先，無論從取得時效的要件上看，還是從取得時效的目的和實施上看，取得時效制度均不予我國的道德規(guī)范相背離。其次，無論從市場經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，抑或是社會物質(zhì)增值角度而言，取得時效制度都順應(yīng)了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。再次，取得時效制度與民法的權(quán)利行使規(guī)則。最后，取得時效制度與我國法律體系是融合的，不僅不矛盾，而且不能為其他制度所代替。一方面，取得時效具有其他制度所無法比擬的制度功能，不能為其他制度所代替。另一方面，取得時效制度可以彌補(bǔ)現(xiàn)有的訴訟時效制度、善意取得制度不動產(chǎn)登記制度的不足，填補(bǔ)法律空白，促進(jìn)物權(quán)制度的完整統(tǒng)一和民法的體系化發(fā)展。
因此，可借鑒羅馬法及各國的法制經(jīng)驗，在我國建立取得時效制度。那么如何建立呢？羅馬法及其繼受國家的法制同樣為我國提供了可供借鑒的經(jīng)驗。當(dāng)然此種經(jīng)驗需與我國的具體國情相結(jié)合?；谄南拗?，本專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net文不就具體構(gòu)建進(jìn)行闡述，擇其要者論之。1、在物權(quán)法中規(guī)定取得時效制度；2、借鑒羅馬法及各國取得時效的基本要件；3、在取得時效適用范圍上以物之是否流通為標(biāo)準(zhǔn)；4、關(guān)于取得時效制度的法定期限問題，考慮到與消滅時效的銜接，避免出現(xiàn)權(quán)利不確定狀態(tài)，以穩(wěn)定社會秩序，同時考慮到權(quán)利人的權(quán)益保護(hù)問題，我國法律應(yīng)規(guī)定：動產(chǎn)一般為2年，不動產(chǎn)一般為20年。
羅馬法對于現(xiàn)代法制的借鑒意義并不僅僅表現(xiàn)在取得時效上；通過對羅馬法的學(xué)習(xí)和研究我們會獲得更多的關(guān)于完善我國法制的現(xiàn)代啟示；也會在學(xué)習(xí)羅馬法的過程中體會其意義所在。
學(xué)習(xí)羅馬法的意義，包括但決不僅限于上文所述。本文只是以取得時效制度為例對之進(jìn)行簡析。欲真正了解和體會學(xué)習(xí)羅馬法的意義，則必須以嚴(yán)謹(jǐn)和端正的態(tài)度，對博大精深的羅馬法進(jìn)行確實的學(xué)習(xí)和研究。
注釋：
①周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：344.
②周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：345.
③王宛玲.略論羅馬法取得時效制度及其借鑒意義[J].當(dāng)代法學(xué)，1994（03）：42.
④劉強(qiáng).羅馬法上時效制度的歷史考察及其當(dāng)代價值[J].山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報，2008（02）：89.
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⑥周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：17.
⑦劉強(qiáng).羅馬法上時效制度的歷史考察及其當(dāng)代價值[J].山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報，2008（02）：89-90.
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[論文摘要]經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系是一個在我國經(jīng)濟(jì)法理論中存在長期爭論的問題。理清兩者之間的關(guān)系和各自在法律體系中的地位，不但有助于經(jīng)濟(jì)法自身基礎(chǔ)理論的完善，而且對“人世”以后我國經(jīng)濟(jì)法與民法各自功能的充分發(fā)揮尤其具有現(xiàn)實意義。
經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系問題曾經(jīng)是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論中的一個極為重要的問題，是任何一個經(jīng)濟(jì)法學(xué)者都無法回避而且是必須首先面對的問題。理清兩者之間的關(guān)系和各自在法律體系中的地位，不但有助于經(jīng)濟(jì)法自身基礎(chǔ)理論的完善，而且對“人世”以后我國經(jīng)濟(jì)法與民法各自功能的充分發(fā)揮尤其具有現(xiàn)實意義。
一、經(jīng)濟(jì)法和民法的主要區(qū)別
1.經(jīng)濟(jì)法和民法利益本位的不同。法的利益本位亦即法在利益保護(hù)上的出發(fā)點與立場。民法的本質(zhì)是市民社會的法，是典型的私法，以個人利益為本位，以確認(rèn)和保護(hù)私人利益為其價值追求的目標(biāo)，對平等主體的商品關(guān)系加以保護(hù)，從而維護(hù)民事主體的權(quán)利。但其對個人利益的無盡追求，往往又導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)運行的無序化，給社會利益造成損害。經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)則是社會法，它以社會為本位，把社會經(jīng)濟(jì)總體效益作為自己的價值目標(biāo)，在兼顧各方經(jīng)濟(jì)利益的同時，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)總體利益。它是公權(quán)及于私人經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律，其產(chǎn)生最終突破了公、私法劃分的二元結(jié)構(gòu)模式。從產(chǎn)生之初，經(jīng)濟(jì)法就是國家站在全社會高度，從國民經(jīng)濟(jì)的整體出發(fā)對社會經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)與調(diào)控的產(chǎn)物。由于經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)出的“社會公益性”如此明顯，以至于在個人與國家各自的領(lǐng)域之間，已經(jīng)形成了以社會為過渡體的一個獨立存在于其他法域的獨特法域，這恰恰是屬于經(jīng)濟(jì)法的領(lǐng)域?？梢哉f，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生，改變了社會利益的配置模式，從極為宏觀的角度維護(hù)著社會經(jīng)濟(jì)利益。
2.二者的調(diào)整對象不同。按照法理學(xué)的理論，任何部門都有其特定的調(diào)整對象。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是國家在管理經(jīng)濟(jì)和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運行過程中所發(fā)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法和民法的調(diào)整對象雖都具有經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，但前者是一種關(guān)于國家經(jīng)濟(jì)管理和協(xié)調(diào)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者則是在民間經(jīng)濟(jì)活動中，主體進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往中各平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然兩者都涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但前者是國家管理涉及民間社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，是“公”及于“私”，后者則完全處于民間社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之中，是“私”的領(lǐng)域內(nèi)部關(guān)系。前者主要調(diào)整公共性經(jīng)濟(jì)關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和效益。一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關(guān)系；后者則主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全。
3.二者的調(diào)整方式和手段的差異。民法是純粹以個人為本位的私法，以自由平等為核心，其調(diào)整方式相應(yīng)的采取意思自治原則，即由當(dāng)事人按自己的意志設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，國家并不予以過多干預(yù)，但民法其完備的微觀經(jīng)濟(jì)行為規(guī)則又很難解決經(jīng)濟(jì)壟斷、資源配置不當(dāng)，弱者特別保護(hù)等現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中的新問題，這就需要經(jīng)濟(jì)法采取一系列彈性的綜合調(diào)整經(jīng)濟(jì)的手段，通過引導(dǎo)，控制社會經(jīng)濟(jì)的良性運行，使經(jīng)濟(jì)法能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢的不同需要，成為社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的良好“調(diào)節(jié)器”。
4.從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看二者的區(qū)別。從民法、商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，作為經(jīng)濟(jì)法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法在作為法律制度的經(jīng)濟(jì)功能上具有很大的共同性，主要表現(xiàn)在：第一，降低交易費用。第二，提高經(jīng)濟(jì)效益。第三，促成合作。
二、經(jīng)濟(jì)法和民法的互補(bǔ)性
經(jīng)濟(jì)法和民法作為兩種不同法律，雖然調(diào)整范圍、宗旨和作用以及調(diào)整方法等方面是不同的，但這并不意味著兩者互不相關(guān)。1.民法和經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整對象上的交叉性。民法和經(jīng)濟(jì)法在經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整中相輔相成，民法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”條款等，是民法與經(jīng)濟(jì)法的分界和聯(lián)結(jié)點：一邊是經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)宏觀平衡和自由公正的社會經(jīng)濟(jì)秩序為己任，另一邊是民法對在此良好環(huán)境下自由從事活動的主體行為加以規(guī)范；被認(rèn)定違反了這些彈性條款的行為，即超出民法調(diào)整的范疇而需由經(jīng)濟(jì)法中的反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、經(jīng)濟(jì)合同法和各種管理性的法律作具體調(diào)整。
它們在調(diào)整對象方面的交叉，源于以下兩個重要因素：一是由于二法都處在市場關(guān)系之中，而某種市場關(guān)系的形成又往往呈現(xiàn)錯綜復(fù)雜的情況，這就必然導(dǎo)致二者在調(diào)整對象上的部分重疊與交叉，調(diào)整對象的交叉又需要民法和經(jīng)濟(jì)法從不同角度，在不同層面上共同去維系社會關(guān)系的存在；二是由于某個具體的法律關(guān)系，單靠一個法律部門的作用是難以形成的。因此，民法和經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整對象上的交叉性，決定了二者存在的互補(bǔ)性。
2.經(jīng)濟(jì)法和民法在調(diào)整宗旨、作用和方法上的互補(bǔ)性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點，其理念是自由主義，民法的價值理念之一是對抗國家力量的侵犯，而經(jīng)濟(jì)法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，消除極端個體權(quán)利本位對整體社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。
民法調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，以意思自治為核心，注重機(jī)會均等，即以抽象的人格平等為基礎(chǔ)建立的公平理性，是以平等求公平，以個體為本位，給經(jīng)濟(jì)個體以完全的意志自由，保證個體權(quán)利的充分實現(xiàn)，僅依靠市場經(jīng)濟(jì)的自發(fā)作用，來實現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的理想狀態(tài)。而經(jīng)濟(jì)法以國家管理和調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)為其調(diào)整對象，它給主體以相對特權(quán)追求結(jié)果的大體公平，從社會利益出發(fā)處理個人和社會的關(guān)系，以社會權(quán)利為本位，保證社會整體利益，通過國家采取種種措施，彌補(bǔ)市場機(jī)制在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的缺陷，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的理想狀態(tài)。
三、結(jié)語
經(jīng)濟(jì)法和民法這兩種調(diào)節(jié)機(jī)制應(yīng)當(dāng)互相配合，綜合發(fā)揮其對現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)作用，二者相輔相成，缺一不可?？傊?，民法與經(jīng)濟(jì)法作為規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的兩部基本法律，都不可以偏廢。
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一、誠實信用原則的概述
誠實信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個社會道德規(guī)范的核心，在一個不講誠信，投機(jī)成風(fēng)的社會里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。這因為法律不可能細(xì)致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net普遍確認(rèn)。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。
民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益，滿足對方的正當(dāng)期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關(guān)于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。
（一）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當(dāng)事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。
二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實施相應(yīng)的訴訟行為，致使對方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會再行使權(quán)利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權(quán)利，并導(dǎo)致對方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”
三是真實義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當(dāng)事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實施了一定的行為，對方當(dāng)事人對該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應(yīng)行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當(dāng)主體為法院時，主要包含以下三項規(guī)則
一是對于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權(quán)。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時應(yīng)該本著善意誠實的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個訴訟的作用。
三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會的情形下做出的裁判，包括對當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對一些有關(guān)于誠實信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡單的分析。
（一）增設(shè)了公益訴訟制度
由于社會的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規(guī)定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價值來維護(hù)社會秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權(quán)的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結(jié)語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實際，繼續(xù)完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻(xiàn)：
論文摘要：危險責(zé)任制度是現(xiàn)代侵權(quán)法上的一項重要的制度，長期以來學(xué)術(shù)界對危險責(zé)任是否應(yīng)該設(shè)定最高賠償限額、是否應(yīng)適用精神損害賠償以及危險責(zé)任與過失相抵的關(guān)系問題存在爭議，在分析評價學(xué)術(shù)界爭論觀點的基礎(chǔ)上，筆者提出了危險責(zé)任不應(yīng)該適用最高賠償限額，危險責(zé)任可以適用精神損害賠償和過失相抵。
論文關(guān)鍵詞：危險責(zé)任；最高賠償限額；精神損害賠償；過失相抵
一、引言
隨著社會化大生產(chǎn)的迅速發(fā)展及科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產(chǎn)的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔(dān)，已成為侵權(quán)行為法不容回避的課題，于是危險責(zé)任制度便應(yīng)運而生。
所謂危險責(zé)任，王澤鑒先生認(rèn)為，“系指特定企業(yè)、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業(yè)、裝置、物品本身所具有的危險而產(chǎn)生的損害所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任?！笔攀兰o(jì)中期，危險責(zé)任作為一項嶄新的責(zé)任規(guī)則在德國、英國等發(fā)達(dá)資本主義國家相繼出現(xiàn)，發(fā)展至今已有百余年的歷史，現(xiàn)已為大多數(shù)國家法律所承認(rèn)。
我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責(zé)任做出了一般性的規(guī)定，此外，在《環(huán)境保護(hù)法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規(guī)定。但是這些規(guī)定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴(yán)重。同時，我國目前關(guān)于危險責(zé)任的理論研究又相對薄弱，這與日益發(fā)展的危險責(zé)任制度的現(xiàn)狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認(rèn)為，有必要對危險責(zé)任相關(guān)理論問題進(jìn)行深入探討，為完善未來的危險責(zé)任立法提供理論依據(jù)。
二、危險責(zé)任與最高賠償限額
在各國侵權(quán)行為法上，危險責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統(tǒng)一。
(一)關(guān)于危險責(zé)任是否應(yīng)設(shè)定最高賠償限額的爭論
采肯定說者，如耶瑟(Esser)認(rèn)為：“雖然所為者系一個很機(jī)械的分配功能，但在至目前為止的危險責(zé)任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責(zé)任法中都有高低很不一致的最高賠償數(shù)額的限制。該數(shù)額固然僵硬，但為保險之風(fēng)險計算的考量及經(jīng)濟(jì)危機(jī)的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素?！绷硗猓瓊惔囊舱J(rèn)為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責(zé)任之賠償義務(wù)的范圍進(jìn)一步受有責(zé)任最高數(shù)額的限制。這表明危險責(zé)任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經(jīng)濟(jì)上之可承擔(dān)性，如要使其義務(wù)人能夠在其有能力負(fù)擔(dān)之費率為該責(zé)任投保，則該責(zé)任除必須是可預(yù)見外，并應(yīng)限制在一定的范圍內(nèi)?！?/p>
采否定說者，如海因·克茨認(rèn)為，危險責(zé)任與過失責(zé)任一樣皆不應(yīng)有法定最高賠償數(shù)額的限制。如果依危險責(zé)任應(yīng)賠償之損害在個案有過重的情形，應(yīng)由法院經(jīng)由衡平裁量酌減其賠償數(shù)額。而就損害是否過重的認(rèn)定，他認(rèn)為“超出依具體情況必須而且可以期待的責(zé)任保險所能涵蓋的數(shù)額的損害，法官事實上應(yīng)將之論為過重?！?/p>
(二)對上述爭論觀點的評析
筆者贊成否定說的觀點，危險責(zé)任不該有最高賠償數(shù)額的限制。理由如下：
I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設(shè)限制，直至1923年才設(shè)有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務(wù)狀態(tài)人不敷出，負(fù)擔(dān)沉重，難以勝任無限制賠償責(zé)任，設(shè)賠償限額，乃屬迫切?！庇纱丝梢?，設(shè)定危險責(zé)任的賠償限額是基于減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨自承受損失的理由。
2．危險責(zé)任與最高賠償限額并無本質(zhì)上的結(jié)合關(guān)系。是否限制賠償責(zé)任，與采取過失責(zé)任或危險責(zé)任無關(guān)，而是根據(jù)風(fēng)險的特殊性、負(fù)擔(dān)的分配、義務(wù)人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。
3．肯定危險責(zé)任應(yīng)采最高賠償額限制的學(xué)者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業(yè)經(jīng)營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項理由有一定的道理，但這一難題應(yīng)由保險制度本身解決，而不應(yīng)由受害者承擔(dān)。
4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責(zé)任限額廢除，只留下少量應(yīng)予嚴(yán)格解釋的例外情況?？梢姡聡淖罱⒎ㄚ厔輰τ谖ｋU責(zé)任的有限責(zé)任原則采取修正態(tài)度。另外，德國學(xué)者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數(shù)學(xué)者反對設(shè)立最高賠償限額。這些值得我國的學(xué)者反思及立法者借鑒。
綜上所述，筆者認(rèn)為，危險活動所造成的損害，應(yīng)盡可能由經(jīng)營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補(bǔ)。我國應(yīng)不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。
三、危險責(zé)任與精神損害賠償
關(guān)于危險責(zé)任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學(xué)術(shù)界存在爭議的問題。
(一)關(guān)于危險責(zé)任與精神損害賠償關(guān)系的爭論
1．贊成危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者的理由是：
(1)從民事責(zé)任的本質(zhì)上看，民事責(zé)任區(qū)分為過失責(zé)任與無過失責(zé)任，是因為它們的發(fā)生根據(jù)不同。各種責(zé)任之間，并無本質(zhì)上的不同。在過失責(zé)任的情形下，會發(fā)生財產(chǎn)上的損害與精神上的損害；在危險責(zé)任的情形下，也會有財產(chǎn)上的損害與精神上的損害。因此，危險責(zé)任也應(yīng)該適用精神損害賠償。
(2)從精神損害賠償?shù)淖饔每?，其作用在于補(bǔ)償與慰撫。其中補(bǔ)償作用與財產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用類似。危險責(zé)任能夠適用財產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用，那么也應(yīng)肯定精神損害賠償?shù)难a(bǔ)償作用。
(3)精神損害賠償適用范圍的規(guī)范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責(zé)任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責(zé)任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規(guī)定?！兜聡娇战煌ǚā返?3條第3款就對此作出了明文規(guī)定。
2．反對危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者認(rèn)為：
(1)縱觀各國民法典關(guān)于民事責(zé)任的體系，依過失責(zé)任為原則，無過失責(zé)任為例外規(guī)定。精神損害賠償制度是配合過失責(zé)任原則的侵權(quán)責(zé)任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責(zé)任情形，均沒有精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。危險責(zé)任一般由民法的特別法另做規(guī)定，其能否適用精神損害賠償，自然應(yīng)予否定。
(2)從危險責(zé)任存在的理由看，賠償義務(wù)人承擔(dān)危險責(zé)任，是因為其制造了危險，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因為受害人舉證困難而加重賠償義務(wù)人的責(zé)任。這些理由，源自現(xiàn)代科技發(fā)展對人類生活造成的負(fù)面影響，它們與過失責(zé)任存在的理由無共同之處。那么為過失責(zé)任所設(shè)計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責(zé)任的損害賠償問題。(3)從危險責(zé)任的賠償范圍來看，各國的危險責(zé)任的立法中通常都規(guī)定了最高賠償限額。對于發(fā)生與否容易認(rèn)定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產(chǎn)損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發(fā)生與否不易認(rèn)定，損害程度難以確定，在危險責(zé)任中，又如何給予賠償呢?
(4)從精神損害賠償?shù)哪康目矗駬p害賠償是為了消除和減少賠償權(quán)利人所受到的精神痛苦。在危險責(zé)任下，賠償義務(wù)人因合法但危險的行為而負(fù)賠償責(zé)任，內(nèi)心未免也會感受到痛苦。如果危險責(zé)任精神損害也須賠償，無異于法律承認(rèn)可以加重賠償義務(wù)人的痛苦，而去減輕或消除賠償權(quán)利人的痛苦，顯失公平。
(二)對上述爭論觀點的評析
筆者贊成肯定說的觀點，具體理由是：
1．民法及特別法中未規(guī)定精神損害賠償適用于危險責(zé)任，是因為在制定這些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現(xiàn)在的社會越來越注重對于人格和精神領(lǐng)域的保護(hù)，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責(zé)任的傳統(tǒng)，顯然不符合日新月異的社會發(fā)展的需求。
2．危險責(zé)任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結(jié)果畢竟侵害了他人的權(quán)利，這一“權(quán)利”當(dāng)然包括精神權(quán)利在內(nèi)，因此，受害人的精神權(quán)利已經(jīng)受到傷害，而不應(yīng)區(qū)分是由于過失責(zé)任的行為或危險責(zé)任的行為而作不同的對待。
3．危險責(zé)任的賠償義務(wù)人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔(dān)對受害人的財產(chǎn)及精神損害的賠償，確實會有內(nèi)心痛苦。但是，賠償義務(wù)人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機(jī)制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。
就目前國外危險責(zé)任的立法看，原則上都沒規(guī)定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現(xiàn)行法也沒有危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導(dǎo)作用。因此法無明文規(guī)定，并不能成為危險責(zé)任不應(yīng)適用精神損害賠償?shù)睦C。我國臺灣地區(qū)的司法實務(wù)中就有危險責(zé)任的受害人可以請求慰撫金的判例。
四、危險責(zé)任與過失相抵
(一)關(guān)于危險責(zé)任與過失相抵的關(guān)系的爭論
過失相抵，是指對損害的發(fā)生或擴(kuò)大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責(zé)任的一種法律規(guī)則。過失相抵并非賠償義務(wù)人與賠償權(quán)利人的過失相互抵銷，而是賠償權(quán)利人所致?lián)p害部分與全部損害相比從中抵銷之意?！捌溥m用范圍，不限于侵權(quán)行為及債務(wù)不履行，而并及于其他依法律之規(guī)定所生之損害賠償。義務(wù)人縱應(yīng)負(fù)無過失之賠償責(zé)任，亦非例外?！蔽ｋU責(zé)任屬于無過失責(zé)任的一種，理應(yīng)適用過失相抵原則。
對這個問題也有持反對意見者，他們認(rèn)為，危險責(zé)任適用過失相抵原則，勢必要拿受害人的過失與加害人的活動的危險相比較，而這在邏輯上是不可行的。但是，法律對于正義的追求并不必然依據(jù)嚴(yán)格的邏輯法則。對此不合邏輯的比較，法學(xué)家便做出了如下兩個合乎邏輯的解釋。英國的侵權(quán)法學(xué)家Twersk教授認(rèn)為：(1)于此場合，用以比較的當(dāng)然不再是嚴(yán)格責(zé)任中的無過錯和受害人的過錯了，而是兩者對于損害的因果關(guān)系的強(qiáng)度。無過錯和過錯固然不可比較，但若轉(zhuǎn)化為因果關(guān)系的強(qiáng)度則是合乎邏輯的比較了。(2)過失相抵追求的歸根結(jié)底是個公平的問題，故在嚴(yán)格責(zé)任的無過錯的邏輯上無法與受害人的過失相比時，就無須再比了。只要法官依比較過失所遵循的公平分擔(dān)損失、確定責(zé)任的原則指導(dǎo)了責(zé)任的負(fù)擔(dān)不就達(dá)到了法律所要求的目的了嗎?
論文關(guān)鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿
一、德日法商法典總則內(nèi)容相同之處
（一）對商法典與民法典的法律適用關(guān)系規(guī)定相同
1．德國
依《德國商法典施行法》第2條規(guī)定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領(lǐng)域，若商法典作出特別規(guī)定，則優(yōu)先適用其規(guī)定，民法典只有在商法典無規(guī)定或無特殊規(guī)定的情況下方可適用。進(jìn)一步考察《德國商法典》的內(nèi)容可知，商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的，但其內(nèi)容仍不同于民法典，明顯體現(xiàn)了經(jīng)營性、營利性的商事交易的要求；對于分則性的內(nèi)容，商法典通常只對民法典無力規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定。在此以其對商行為的規(guī)定為例，商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規(guī)定，該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提，但內(nèi)容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進(jìn)商事交易順利、迅捷進(jìn)行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀(jì)、貨運營業(yè)、運輸營業(yè)、倉庫營業(yè)等具體商行為，這些規(guī)定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內(nèi)容。
2．日本
《日本商法典》第1條規(guī)定：關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商事習(xí)慣法，無商事習(xí)慣法，適用民法典。②由此條規(guī)定可知，日本在民商法關(guān)系上仍堅持民法為一般法，商法為其特別法，在調(diào)整商事關(guān)系時，商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規(guī)定了商事習(xí)慣法的適用順序。
3．法國
在民商法適用關(guān)系上，同德日的做法，亦規(guī)定在商事領(lǐng)域，商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用其規(guī)定；若無，則適用民法。
總之，實行民商分立的德日法，在處理民商法關(guān)系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系時的基礎(chǔ)地位；其二可防止商法典重復(fù)立法，浪費立法資源，節(jié)約立法成本；其三可以防止并有效協(xié)調(diào)民商法之間對商事關(guān)系調(diào)整的沖突和矛盾。
（二）對商事人的規(guī)定大相徑庭
商事制度為德日法商法典中的重要內(nèi)容，三者均規(guī)定商事人為獨立的商人。第一，商事人具有獨立性。這表現(xiàn)為其為獨立的以營利為目的經(jīng)營主體，有獨立的經(jīng)濟(jì)利益即傭金請求權(quán)，而一般的民事人進(jìn)行活動專為被人利益，并無自身獨立的經(jīng)濟(jì)追求；商事人有自己的經(jīng)營場所、商號、帳簿并獨立進(jìn)行商事登記，而民事人不具備上述獨立要件。第二，具有職業(yè)性。商事人以為業(yè)，具有持續(xù)性、連續(xù)性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時性的。第三，具有商人性。商事人以商業(yè)為業(yè)，獨立進(jìn)行商業(yè)登記、商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)核算，因此可被劃為特殊的獨立的商人。
此種立法方式，有助于鞏固商事人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位，更能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典總則內(nèi)容不同之處
（一）對商主體的界定不同
1．主觀主義的德國
德國在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構(gòu)建商法制度并以商人作為適用商法的標(biāo)準(zhǔn)，即凡商人實施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實施的行為，即便為營利活動，亦不可適用商法。
2．折衷主義的日本
《日本商法典》第4條規(guī)定，本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時，采主觀與客觀相結(jié)合的折衷原則，以客觀主義為基礎(chǔ)，以主觀主義為補(bǔ)充。換句話說，其主要憑借行為的內(nèi)容、性質(zhì)是否構(gòu)成商行為來界定商主體，若為商行為且以實施商行為為業(yè)，則為商主體；同時其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。
3．客觀主義的法國
依《法國商法典》第1條規(guī)定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據(jù)行為的內(nèi)容、性質(zhì)來界定商人。當(dāng)然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè)，即從事商事活動必須是持續(xù)的，若只是偶爾從事商活動，非商人。
德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷，又吸取了德國商法的確定性之長，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。
（二）對商行為規(guī)定的不同
由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對商行為進(jìn)行規(guī)制時，所采取的方式也有所不同。
1．德國采概括方式
所謂概括方式，即以商人概念為基礎(chǔ)對商行為作出概括性規(guī)定，只要為經(jīng)營商人實施的營業(yè)行為，即為商行為，若由經(jīng)營商人以外的主體實施，則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而，該法第345條對單方商行為的法律適用的規(guī)定，可以說擴(kuò)大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經(jīng)營行為，二者均可適用商法。
2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結(jié)合
《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進(jìn)行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業(yè)商行為、附屬商行為。
3．法國采列舉方式
論文題目：絕當(dāng)法律問題研究--基于鑫達(dá)典當(dāng)公司訴程正剛、吳愛英典當(dāng)糾紛案分析 一、論文選題的目的、意義
(一)選題的目的
典當(dāng)是指借款人向典當(dāng)行借錢而將自己的財產(chǎn)抵押或質(zhì)押給典當(dāng)行，在約定的期限內(nèi)清償借款本息贖回原物。如果超過約定期限則質(zhì)物直接歸屬典當(dāng)行所有或典當(dāng)行變賣質(zhì)物充抵借款的民商事法律關(guān)系。典當(dāng)法律關(guān)系雙方當(dāng)事人通過典當(dāng)合同約定雙方的權(quán)利義務(wù)。一般在典當(dāng)期限內(nèi)約定當(dāng)戶需要按一定比例交納利息及綜合費用給典當(dāng)行，有時還約定違約金條款來約束當(dāng)戶履行金錢支付義務(wù)或償還當(dāng)金的義務(wù)。由于典當(dāng)具有簡便、迅速融資的特點，典當(dāng)行業(yè)發(fā)展起來，但是隨之而來的是越來越多的典當(dāng)糾紛。糾紛多發(fā)生于典當(dāng)期限屆滿或續(xù)當(dāng)期限屆滿且經(jīng)過一定期限后當(dāng)戶未按時贖當(dāng)?shù)那樾危藭r也稱絕當(dāng)?！兜洚?dāng)管理辦法》第四十條規(guī)定，典當(dāng)期限或者續(xù)當(dāng)期限屆滿后，當(dāng)戶應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)贖當(dāng)或者續(xù)當(dāng)。逾期不贖當(dāng)也不續(xù)當(dāng)?shù)臑榻^當(dāng)。
典當(dāng)糾紛多發(fā)生于絕當(dāng)后是因為：
一是《典當(dāng)管理辦法》對于當(dāng)戶在典當(dāng)期限內(nèi)以及續(xù)當(dāng)期限屆滿至絕當(dāng)前贖當(dāng)利息、綜合費用的上限作出了明確的規(guī)定，在絕當(dāng)前典當(dāng)法律關(guān)系當(dāng)事人可以按合同約定支付利息及綜合費用，只要數(shù)額沒有超過《典當(dāng)管理辦法》規(guī)定的上限即可。但《典當(dāng)管理辦法》并未明確絕當(dāng)后利息和綜合費用是否應(yīng)該繼續(xù)計算以及如何計算問題。使得實踐中認(rèn)識和做法不一，給典當(dāng)業(yè)務(wù)造成了混亂。二是典當(dāng)行與當(dāng)戶在典當(dāng)合同中約定當(dāng)戶遲延履行金錢給付義務(wù)的違約責(zé)任條款的情形下，絕當(dāng)后典當(dāng)行主張當(dāng)戶依合同約定承擔(dān)該違約責(zé)任;而當(dāng)戶認(rèn)為在償還金錢給付后不再需要另行支付違約金。目前司法實踐中法院對于絕當(dāng)后違約金條款的效力認(rèn)識和做法也不同，使得當(dāng)事人對法院的判決持懷疑態(tài)度，上訴現(xiàn)象不斷增加。本文以安徽省蕪湖市鑫達(dá)典當(dāng)公司與程某、吳某典當(dāng)糾紛一案為例，分析目前已經(jīng)形成的對絕當(dāng)后息、費及違約金問題的主要觀點，提出自己的觀點，
以期對今后司法工作有所裨益。
(二)本課題研究的意義
1、理論意義
我國商務(wù)部、公安部頒布實施的《典當(dāng)管理辦法》僅在其第40條規(guī)定了絕當(dāng)?shù)亩x。但是絕當(dāng)后，當(dāng)戶是否需支付利息和綜合費用，若需要支付以什么標(biāo)準(zhǔn)支付，究竟怎樣去認(rèn)識和理解違約金條款的效力。已成為相關(guān)絕當(dāng)合同糾紛必須要解決的理論課題。我國法律對此方面的規(guī)定存在一定的缺陷空白和缺乏堅實的理論基礎(chǔ)，這就決定了當(dāng)出現(xiàn)典當(dāng)合同法律糾紛時，司法工作者沒有明確的法律及理論標(biāo)準(zhǔn)。探討和分析絕當(dāng)后息、費問題，絕當(dāng)與違約金條款的相關(guān)問題，有助于各國相關(guān)法律的更新，與時俱進(jìn)，更為典當(dāng)法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)提供了理論基礎(chǔ)。
2、現(xiàn)實意義
本文所研究的鑫達(dá)典當(dāng)公司與程某、吳某典當(dāng)糾紛一案，近年來已成為頗為常見的絕當(dāng)糾紛主題。實踐中許多典當(dāng)行在絕當(dāng)后故意不處置當(dāng)物實現(xiàn)債權(quán)，以此圈住當(dāng)戶，目的就是延長絕當(dāng)后至清償借款的期間，以求獲取更多的息、費。如果不支持利息及適當(dāng)?shù)倪`約金有時又會造成當(dāng)戶違約成本少于守約，不利于典當(dāng)行。因此我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對于絕當(dāng)后相關(guān)問題的研究，找到合法合理的依據(jù)來平衡各方利益。
二、本選題所涉及的法律規(guī)定綜述
(一)《典當(dāng)管理辦法》第三十六條當(dāng)物的估價金額及當(dāng)金數(shù)額應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商確定。
房地產(chǎn)的當(dāng)金數(shù)額經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，雙方可以委托有資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，估價金額可以作為確定當(dāng)金數(shù)額的參考。典當(dāng)期限由雙方約定，最長不得超過6個月。
第三十七條典當(dāng)當(dāng)金利率，按中國人民銀行公布的銀行機(jī)構(gòu)6個月期法定貸款利率及典當(dāng)期限折算后執(zhí)行。典當(dāng)當(dāng)金利息不得預(yù)扣。
第三十八條典當(dāng)綜合費用包括各種服務(wù)及管理費用。動產(chǎn)質(zhì)押典當(dāng)?shù)脑戮C合費率不得超過當(dāng)金的42.房地產(chǎn)抵押典當(dāng)?shù)脑戮C合費率不得超過當(dāng)金的27.財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押典當(dāng)?shù)脑戮C合費率不得超過當(dāng)金的24.當(dāng)期不足5日的，按5日收取有關(guān)費用。
第三十九條典當(dāng)期內(nèi)或典當(dāng)期限屆滿后5日內(nèi)，經(jīng)雙方同意可以續(xù)當(dāng)，續(xù)當(dāng)一次的期限最長為6個月。續(xù)當(dāng)期自典當(dāng)期限或者前一次續(xù)當(dāng)期限屆滿日起算。續(xù)當(dāng)時，當(dāng)戶應(yīng)當(dāng)結(jié)清前期利息和當(dāng)期費用。
第四十條典當(dāng)期限或者續(xù)當(dāng)期限屆滿后，當(dāng)戶應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)贖當(dāng)或者續(xù)當(dāng)。逾期不贖當(dāng)也不續(xù)當(dāng)?shù)模瑸榻^當(dāng)。
當(dāng)戶于典當(dāng)期限或者續(xù)當(dāng)期限屆滿至絕當(dāng)前贖當(dāng)?shù)模殐斶€當(dāng)金本息、綜合費用外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國人民銀行規(guī)定的銀行等金融機(jī)構(gòu)逾期貸款罰息水平、典當(dāng)行制定的費用標(biāo)準(zhǔn)和逾期天數(shù)，補(bǔ)交當(dāng)金利息和有關(guān)費用。
第四十三條典當(dāng)行應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定處理絕當(dāng)物品：
(一)當(dāng)物估價金額在3萬元以上的，可以按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定處理，也可以雙方事先約定絕當(dāng)后由典當(dāng)行委托拍賣行公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當(dāng)金本息后，剩余部分應(yīng)當(dāng)退還當(dāng)戶，不足部分向當(dāng)戶追索。
(二)絕當(dāng)物估價金額不足3萬元的，典當(dāng)行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負(fù)。
(二)《中華人民共和國物權(quán)法》第二百一十九條債務(wù)人履行債務(wù)或者出質(zhì)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)押財產(chǎn)。
債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。
第一百八十六條抵押權(quán)人在債務(wù)履行期滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。
(三)《中華人民共和國合同法》第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救或賠償損失等違約責(zé)任。
第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同。
(四)《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁判。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失.
三、選題在國內(nèi)外研究的現(xiàn)狀及你個人擬形成的新見解
(一)國內(nèi)狀況
近年來絕當(dāng)后息費的計算問題受到關(guān)注，國內(nèi)各學(xué)者競相對此問題發(fā)表了個人看法，如在《人民法院案例選》中朱曉華法官提出：絕當(dāng)后，雙方典當(dāng)關(guān)系終止，用戶不需要再支付綜合費;而利息的計算方式應(yīng)該以合同中約定的計算方式計算;違約金是否承擔(dān)要看雙方是否約定，根據(jù)合同自由原則，雙方若約定了該條款，絕當(dāng)后當(dāng)戶就應(yīng)該繳納違約金。數(shù)額可以依申請調(diào)整。趙靜在《絕當(dāng)后用戶不還款的行為是否構(gòu)成違約》一文中指出《典當(dāng)管理辦法》之所以設(shè)置絕當(dāng)制度，也是平衡典當(dāng)行與當(dāng)戶之間利益的需要。絕當(dāng)后，原來的典當(dāng)關(guān)系結(jié)束，一旦絕當(dāng)，當(dāng)戶不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)清償責(zé)任，典當(dāng)公司應(yīng)當(dāng)按法定程序及時處理絕當(dāng)品，從處理絕當(dāng)品所得中優(yōu)先收回當(dāng)金本息，當(dāng)戶有要求返還絕當(dāng)品處理所得扣除債務(wù)后剩余部分的權(quán)利。絕當(dāng)后用戶不還款的行為不構(gòu)成違約，所以不用支付違約金。
(二)國外狀況
在絕當(dāng)物的處理方面，新加坡最有特色的規(guī)定是：典當(dāng)行在拍賣會上也可以舉牌競價，典當(dāng)行既是絕當(dāng)拍品的委托人，又是絕當(dāng)拍品的競買人、買受人。之所以如此規(guī)定，是為了保護(hù)典當(dāng)行的合法權(quán)益。因為絕當(dāng)物品如果無人競買，也不得委托他人代為競買，那么該物品的所有權(quán)就無法轉(zhuǎn)移。我國《典當(dāng)管理辦法》沒有規(guī)定絕當(dāng)后當(dāng)物的處理程序，極易造成典當(dāng)行故意不變現(xiàn)，延長費用的收取期間。同時我國典當(dāng)法律也應(yīng)該規(guī)定當(dāng)戶不配合當(dāng)物變現(xiàn)的救濟(jì)程序。
(三)個人擬形成的新見解
本文通過對安徽鑫達(dá)典當(dāng)公司與程某、吳某典當(dāng)糾紛一案進(jìn)行分析，解決案例中的爭議問題。最終對絕當(dāng)后息、費條款的適用規(guī)則;絕當(dāng)后違約金條款如何適用和數(shù)額的確定做具體的論述繼而提出自己的看法。
四、論文的結(jié)構(gòu)、基本框架、主要論點、論據(jù)和研究方法
【一】基本框架構(gòu)造
本文擬采用四段式來進(jìn)行論述。全文共分四個部分：第一部分為安徽省鑫達(dá)典當(dāng)公司訴程某、吳某典當(dāng)糾紛一案的基本案情和爭議點。第二部分對絕當(dāng)與利息條款加以論述。第三部分對絕當(dāng)與綜合費用條款加以論述。第四部分對絕當(dāng)后違約金條款效力的認(rèn)定問題加以論述。
【二】論文的主要內(nèi)容
序言
一、鑫達(dá)典當(dāng)公司訴程正剛、吳愛英典當(dāng)糾紛一案的基本案情和爭議點
(一)基本案情
2008年6月20日，原告(安徽省蕪湖市鑫達(dá)典當(dāng)有限公司)與二被告(程正剛、吳愛英，二人系夫妻關(guān)系)簽訂《房地產(chǎn)抵押典當(dāng)合同》一份，其中第二條抵押房地產(chǎn)約定：二被告以其所擁有的坐落于涇縣涇川鎮(zhèn)路地號為3-4-64涇國用(2008)第1512號權(quán)證編號為房地權(quán)涇川2008字第013187號、建筑面積為120.95平方米的住房進(jìn)行抵押，向原告借款。第三條抵押房地產(chǎn)擔(dān)保范圍為借款本金(當(dāng)金)、利息、綜合費、違約金、損害賠償金、訴訟費、財產(chǎn)保全費、律師服務(wù)費等費用。第四條借款金額及借款期限：借款金額為225730元;月綜合費率為2.7%,月利率為1.1%;借款期限自2008年6月20日至2008年9月19日。第十五條特別約定：乙方違反第四、條規(guī)定及補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定必須按借款金額的20%承擔(dān)違約責(zé)任。逾期還款5天內(nèi)按每日未還款總額的0.5%計，超過5天甲方可通過拍賣、變賣或向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，變賣、拍賣或訴訟期、執(zhí)行期至債務(wù)完全清償止的費用，按每日未還款總額的0.5%計。違約金因不同的違約行為依合同約定可以重復(fù)計算。
2008年6月20日，二被告出具借條給原告，借款載明：今借款到安徽省蕪湖市鑫達(dá)典當(dāng)有限公司人民幣貳拾貳萬伍仟柒佰叁拾元整。注：已注入中行涇縣支行樂榮貴的賬戶。借款人：程正剛、吳愛英2008年6月20日.原告將典當(dāng)期限內(nèi)的綜合費用18280元扣除后將余款207450元劃入被告指定的賬戶。同日，原告與二被告辦理了房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。二被告取得當(dāng)金后，未按合同續(xù)當(dāng)，也未贖當(dāng)，僅將利息及綜合費用付至2008年12月21日。原告在催討未果后訴至法院，要求：(1)被告立即給付借款225730元及其利息、綜合費用(利息及綜合費用計算到借款還清為止)。(2)或依法判被告變賣抵押房產(chǎn)歸還上訴借款。(3)被告承擔(dān)違約金45146元并支付原告支付的律師費5000元。(4)訴訟費由被告承擔(dān)。
被告辯稱：(1)其未收到原告的典當(dāng)款;(2)《典當(dāng)管理辦法》也規(guī)定，超過6個月沒有贖當(dāng)或續(xù)當(dāng)?shù)?，為絕當(dāng)。被告應(yīng)及時處理當(dāng)物，不再收取綜合費用。(3)認(rèn)為合同中約定違約金過高，如應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，則法院應(yīng)對違約金調(diào)低至銀行同期貸款的利息補(bǔ)償原告的損失。
安徽省涇縣人民法院審理認(rèn)為，絕當(dāng)后，雙方的典當(dāng)關(guān)系終止，被告未償還當(dāng)金的，除應(yīng)償還外，還應(yīng)按約定的利率支付借款利息，但無需支付綜合費用。對被告提出違約金過高的請求，法院根據(jù)公平的原則予以衡量，本案的違約金按合同約定利息的30%計算支付為宜。
(二)爭議點
1.絕當(dāng)后當(dāng)戶是否需要支付利息
2.絕當(dāng)后當(dāng)戶是否需要支付綜合費用
3.絕當(dāng)后合同中的違約金條款效力如何
二、絕當(dāng)與利息條款
(一)絕當(dāng)后利息是否應(yīng)該繼續(xù)收取要具體情況具體分析
1.當(dāng)物價值在3萬元以下的
2.當(dāng)物價值在3萬元以上的
(二)絕當(dāng)利息收取的標(biāo)準(zhǔn)
1.按人民銀行規(guī)定的同期貸款利率的四倍計算
2.按人民銀行規(guī)定的逾期貸款利率計算
3.筆者的觀點
(三)結(jié)合本案分析
三、絕當(dāng)與綜合費用條款
(一)綜合費用的界定
(二)絕當(dāng)后不應(yīng)繼續(xù)收取綜合費用的理由
1.從《典當(dāng)管理辦法》分析
2.從典當(dāng)管理部門的復(fù)函精神分析
3.從絕當(dāng)制度的立法目的分析
(三)小結(jié)
四、絕當(dāng)后違約金條款效力的認(rèn)定
(一)違約金條款的類型
(二)未償還當(dāng)金違約條款效力的認(rèn)定
1.認(rèn)為無效的理由
2.筆者的觀點
(三)絕當(dāng)后違約金收取標(biāo)準(zhǔn)
(四)結(jié)合本案分析
結(jié)語
【三】論文主要論點、論據(jù)和研究方法
綜合費用及利息是《典當(dāng)管理辦法》允許由典當(dāng)行向當(dāng)戶收取的費用。用以平衡在典當(dāng)期限內(nèi)，典當(dāng)行為當(dāng)戶提供當(dāng)款、保管當(dāng)物的對價。但是典當(dāng)期限屆滿或續(xù)當(dāng)期限屆滿后當(dāng)戶是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)這些費用以及如何承擔(dān)典當(dāng)管理辦法沒有規(guī)定。對于當(dāng)戶到期未贖當(dāng)是否需要承擔(dān)違約責(zé)任在實踐中也存在爭議。這些爭議是理論和實踐中都要解決的問題。本課題主要參閱了大量與典當(dāng)中的絕當(dāng)問題相關(guān)的國內(nèi)著作，學(xué)術(shù)期刊和已發(fā)表的相關(guān)論文，并進(jìn)行一系列系統(tǒng)研究，已具備了相當(dāng)充實的資料論據(jù)。
本文的論據(jù)主要是我國現(xiàn)行典當(dāng)立法立法：《典當(dāng)管理辦法》、《中華人民共和國物權(quán)法》以及《中華人民共和國合同法》中的理論依據(jù)。
本文的研究方法主要采用案例分析方式。
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五、論文進(jìn)度安排(時間起止)
論文提綱：2013年1月10日--20XX年2月20日
論文初稿：20XX年3月1日--20XX年7月1日
