發(fā)布時間：2023-03-01 16:27:42
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律事務論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：按揭貸款擔保抵押貸款
一、按揭的詞源
按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠”,gage原義為“質押，擔?！?。二者合在一起，便具有“永久質、死擔保、死質”的含義。[1]
對于mortgage在我國的法律文獻中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學者認為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權擔保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用?！敖摇睂嶋H上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]
依英美法學者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔保債務人債務的履行，由債務人將一定的財產的權利轉移與債權人，債權人在債務人不履行義務時，可以取得擔保財產的絕對的所有權。在英國論述mortgage最權威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認為，”mortgage是一種由合同創(chuàng)設的擔保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產權利。動產和不動產都可以設定mortgage。"[5]可見，就法律構成而言，原本意義上的mortgage應同時具備三個要素：第一，特定財產的權利轉移；第二，在債務人不履行債務時，債權人可以確定的取得所有權；第三，債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，同時債權人負有交還財產的義務。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務人通過將特定財產權讓渡與債權人的形式實現(xiàn)擔保債權的目的的物的擔保方式，權利轉移是其最基本的規(guī)定。
二、“按揭”在中國的發(fā)展及相關的法律依據
按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發(fā)展，是20世紀90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預售商品房作為取得貸款的擔保物是隨著房地產市場的復興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統(tǒng)的民法理論中，一般認為，房地產抵押的標的物是現(xiàn)實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。
1988年4月2日頒行的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定:“以自己不享有所有權或經營管理權的財產作抵押物的，應當認定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預售商品房作為抵押擔保物。
建設部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產抵押管理辦法》，該辦法首次明確規(guī)定了預購商品房可以設定抵押，而且還對預購商品房抵押的設立、登記等事項作出了具體的規(guī)定。
*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據。該辦法雖然規(guī)定了有關按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當事人的權利義務規(guī)定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規(guī)定。
*年12月13日施行的《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對抵押、質押等也作出了相關規(guī)定。
*年6月1日施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關規(guī)定。
然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據，但在我國目前任何一個全國性適用的規(guī)范性法律文件中均沒有出現(xiàn)“按揭”這兩個字。這個現(xiàn)象，在一定程度上也揭示出我國立法機關、司法機關及有關行政機關對“按揭”的認識尚未達成一致，表明了現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀90年代我國銀行推出按揭業(yè)務以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現(xiàn)在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。
三、我國按揭的種類
自上個世紀90年代初期商品房按揭在中國南方出現(xiàn)后，中國大陸大中等城
市銀行相繼開展了按揭業(yè)務，經過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現(xiàn)房按揭、樓花按揭。
（一）現(xiàn)房按揭又稱商品房現(xiàn)售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關權屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔保方式。在銀行實務中此類按揭稱作乙類按揭貸款?，F(xiàn)樓按揭在銀行的業(yè)務中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產權證書移交給銀行；有要求將購房者的產權證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。
（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發(fā)建設中由房地產開發(fā)商、銀行、預購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設定擔保由銀行收存購房者有關的購房證書和文本，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的擔保人，向銀行承擔回購保證義務。在銀行商品房按揭實務中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設部*年頒布的《城市房地產抵押管理辦法》稱之為預購商品房抵押貸款，該辦法第3條規(guī)定:“預購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！笨梢?，《城市房地產抵押管理辦法》規(guī)定的預購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。
四、我國商品房按揭法律關系分析
通過對我國商品房按揭的現(xiàn)實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關系復雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規(guī)定，解決糾紛沒有法律依據可以遵循，導致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認為，要解決這一系列的問題，關鍵在于理清商品房按揭法律關系。任何的民事法律關系均包括主體、客體和內容三個方面的內容，下文就僅對商品房按揭法律關系的主體、客體和內容三個方面進行認真細致的分析。
（一）商品房按揭法律關系的主體
在分析商品房按揭業(yè)務涉及的法律關系時，筆者主張了商品房按揭法律關系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權人。但是商品房按揭法律關系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權人---提供按揭貸款的銀行；擔保人---房地產開發(fā)商。按揭人是指將自己所購物業(yè)作為擔保向銀行保證履行債務的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產或權益進行處分，所以按揭人應是具有完全民事行為能力的人。根據《民法通則》的有關規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。
按揭權人是指享有按揭權并發(fā)放貸款的人，即主債權人。由于按揭是一種擔保貸款業(yè)務，按揭權人是特定的，一般為銀行或其他的相應的金融機構。
保證人即房地產開發(fā)商也是按揭法律關系的當事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關系主體混淆為商品房按揭相關法律關系的主體。的確，在商品房按揭貸款業(yè)務中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關系，開發(fā)商所參與的是保證關系和回購關系，這兩個關系固然與商品房按揭法律關系聯(lián)系緊密，但是這兩個法律關系分別是依據擔保法和合同法而產生的。開發(fā)商在按揭業(yè)務中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設過程中存在很多風險，如房屋不能建成、開發(fā)商的欺詐等，多是因房地產開發(fā)商造成的。為了防范風險，銀行一般要求房地產開發(fā)公司承擔保證按揭人履行還款義務的保證人。
商品房按揭法律關系的主體僅僅限于銀行(按揭權人)和購房人(按揭人)，
而不應該包括開發(fā)商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權人為登記權利人，按揭人為登記義務人，而開發(fā)商不是權利人也不是義務人。（2）商品房按揭權利保障上，按揭權人得行使按揭權，處分按揭標的物而優(yōu)先受償；按揭人則有義務提供按揭標的物令按揭權人優(yōu)先受償。開發(fā)商對按揭標的物不享有權利不負有義務。即使在約定開發(fā)商回購房產的商品房按揭合同中，開發(fā)商亦不是對按揭標的物負有義務，而僅是對銀行負有受讓按揭標的合同上的義務。
（二）商品房按揭法律關系的客體
商品房按揭法律關系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關系的核心，也是把按揭和其他的擔保方式區(qū)別開來的關鍵所在。隨著商品房按揭的發(fā)展，關于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學者認為商品房按揭客體是以預售合同而產生的交房請求權，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權質。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔保物稱之為“《房屋買賣合同》內的全部權益”避開了關于該擔保物是債權還是物權的紛爭。第三種是近期有文章認為商品房按揭的標的為“期待權”。筆者贊同第三種觀點。
筆者認為，在商品房按揭合同成立后，預購人實際受讓房屋并辦理有關產權登記前，對商品房尚無現(xiàn)實的支配權，也就是不具有所有權。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權利(早期的文章就是依此為依據定性為債權質的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權利，并得到法律的認可和保護，這是一個非常值得研究的問題。
在民法理論上，權利為可以享受特定利益之法律實力，民事權利有既得權和期待權的分類，其劃分的標準是:權利的全部要件是否齊備。通常所謂之權利大多為確定的既得的權利，權利人現(xiàn)時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現(xiàn)時享有，只具備了權利的部分要件，須待特定事件的發(fā)生或一定時間的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。
1.期待權的基本理論
人們對期待權的承認有很大的爭議，但為了對一定情形的權利取得人提供更大程度的保護，這種承認是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀對于期待權的討論就己經十分的熱烈。所謂的期待權之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區(qū)學說判例所沿用，其是以權利取得的希望為其本意的，是指“為權利取得必要條件和某部分雖己實現(xiàn)，但獨未全部實現(xiàn)之暫時的權利狀態(tài)?！庇袑W者認為，期待權是指因具備取得權利的部分要件，受法律保護，具有權利性質的法律地位。[7]期待權是指法律保護的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發(fā)生實際權利而言的一種利益，因此，期待權是成立之中的權利。[8]各大法學家對期待權的表述雖然不同，但是卻有一點達成了共識，即“期待權就其實質，是法律對于形成中的權利的提前保護?！憋@然，期待權是一種權利，在當事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]
期待只是一種法律狀態(tài)，其本身尚未具備一個獨立權利認定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態(tài)到取得“期待權”之法律地位，區(qū)分之關鍵因素在于后者乃是一項獨立的“權利”，受法律的保護。依王澤鑒先生的觀點，應具備何種取得權利要件之地位，始足于構成期待權，應予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護；（2)此種地位有否賦予權利性質之必要。[10]
根據以上分析，筆者認為一項期待權的構成應具備以下條件:
第一，己經具備取得權利的部分要件，并且對未來取得某種完整權利的期待。
所謂己經具備取得權利的部分要件，是指權利主體己確定，并且所期待的特定利益的內容或范圍己經確定。在此之前，當事人當然也可以盼望取得某種權利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經或多或少受到保障的權利產生的希望，這種取得的希望建立在這種權利通常的取得要件己經部分地實現(xiàn)，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權是一種構成要件介于“己經實現(xiàn)”和“猶未實現(xiàn)”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權有兩個特征:“從消極意義而言，取得權利尚未發(fā)生；從積極意義而言，權利之取得雖未完成，但己進入完成之過程，當事人己有所期待。這種期待，因具備取得權利之部分要件而發(fā)生?！?/p>
第二，期待權是一種受法律保護的地位。
期待權在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是否賦予這一權利取得的“先期階段”以獨立的權利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護，從而成為期待權。應該說，對于何種法律地位可以構成期待權，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權利性質的必要，應受法律的保護，被承認為一種期待權呢?筆者認為，“期待”與“期待權”之區(qū)分應從以下幾點出發(fā)進行考慮:（1）期待權所指稱的法律地位應具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權利。（2）期待權所指稱的法律地位應具有一定的利益。利益乃是權利的第一要素，是權利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護價值的。（3）期待權是在機能上獨立的權利狀態(tài)，并且是得到法律承認的法律地位。與僅僅是權利取得的希望不同，期待權具有法律所承認的獨立機能。法律對期待權所指稱的法律地位的承認，可以直接賦予其以權利的性質，也可以規(guī)定相對人或第三人以義務。因為“無義務即無權利”，若相對人或第三人對當事人一方并不負任何義務，則當事人一方自無權利可言。若法律課以相對人或第三人以義務，則當事人一方的期待即可晉升為期待權，成為受法律保護的地位。
綜上所述，期待權具備了權利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負有特定義務，因而受到法律的特別保護。同時，依社會經濟觀點，該法律地位具有財產價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權利性質之法律地位。
關于期待權的性質，有認為是屬于形成權者，有認為是相對權者，也有認為是絕對權者。我們應該清楚，我們這里所說的期待權概念還包括著內容各不相同的多種法律地位。期待權人所期待的，不是抽象的權利，而是內容不同的具體權利，如債權、物權或無形財產權。
2．我國商品房按揭法律關系的客體---期待權的確立
在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據預售合同開始了兩項不同權利的取得過程，即交房請求權和取得商品房所有權的期待。所謂交房請求權，只要其權利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預售合同中預購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權的期待。而對于商品房所有權的期待，一般的講其享有權利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產；（2）有轉移房產的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產權變更登記手續(xù)。預購人就此權利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權的期待。但是這一期待是否構成了期待權?
購房人按揭貸款時提供給銀行的擔保物是種預期的期待，只有當承購人按期還本付息、房地產開發(fā)商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權才能實現(xiàn)，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護的獨立權利---期待權，正如劉得寬先生所言“乃在于法規(guī)之是否承認其獨立的法律地位以斷”，[11]即應考慮該請求權是否己為現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法判例所保護，至少是承認的?！敖环空埱髾嗍且豁椄狡谙薜臋嗬?，在期限到來之前還不生效，但是己經成立一個對債權的期待。對于債權的期待我國法律是有保護的，例如在《合同法》中設立了預期違約制度和不安抗辯權制度，因此可以說我國己經承認對交付請求權的期待成立了期待權。對于商品房所有權的期待可否成立期待權?套用上述的期待權的構成要件:(1)按揭當事人己經依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權這一權利的過程；（2）該項期待經預告登記后受到法律的特殊保護。我國《城市商品房預售管理辦法》中將預售合同的登記作為一項強制性的規(guī)定。綜上分析，對于商品房所有權的期待也己經上升為期待權。
曾有一段時間學者們把交房請求權作為商品房按揭的客體，筆者承認其有一定的道理，但是筆者認為交房請求權實現(xiàn)的目的也是為了取得房屋的所有權，認為交房請求權和房屋所有權的期待權是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應該包括后者在內。購房人在期限到來之前擁有期待權，當期限到來并經房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權的期待權”。將商品房所有權期待權作為按揭關系的客體，即可足以保證按揭權人順利的實現(xiàn)按揭權，同時可以有效的保證按揭人的合法權益，不至于使按揭人因為按揭關系的復雜而處于非常不利的地位。筆者認為，這里的期待權因為是通過交房請求權的方式實現(xiàn)，所以具有債權的性質，但是最終實現(xiàn)的目的是取得商品房的所有權，其又具有物權效力，這就會造成商品房按揭法律關系客體性質的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權是債權性質還是物權性質這一爭論當中，只需要明確是從哪一個角度認識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關系的客體從目的性出發(fā)，認定為對商品房所有權的期待權。
（三）商品房按揭法律關系的內容
商品房按揭法律關系的內容，是按揭人和按揭權人享有的權利和承擔的義務的總稱。根據權利義務相對性原則，筆者只分析按揭當事人的權利。
1.按揭權人的權利
（1）有關證書、文件的持有權。商品房按揭經登記生效后，按揭權人有權占有按揭人的《商品房預售合同》等有關證書、文件，并于其上加注按揭字樣。
（2）優(yōu)先受償權。按揭人未清償到期債務時，按揭權人就按揭標的的交換價值享有優(yōu)先于其他債權人受償的權利。實務中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權人依約定由開發(fā)商回購房產實現(xiàn)其交換價值。如果沒有約定，按揭權人則可以直接的依據按揭合同，享有商品房的一切權益，待商品房建成后請求開發(fā)商交付房屋，當然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現(xiàn)按揭標的物實現(xiàn)其權利。
（3）物上代位權。按揭標的因保險事故毀損滅失或喪失權利，按揭人由此取得的保險金應作為按揭標的的代位物，按揭權人有權就該代位物優(yōu)先受償。
（4）代為申領房產證并辦理抵押登記的權利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權按揭權人或開發(fā)商代其向房管機關申請房產證，并辦抵押登記手續(xù)，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉化為抵押貸款，從而保護按揭權人的擔保權，保證其不會落空。
2.按揭人的權利
（1）按揭人保有交房請求權和在開發(fā)商轉移商品房產權時登記為房屋所有權人的權利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權設定按揭，但仍享有交房請求權，仍得以買主名義請求開發(fā)商交付房產，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領房產證的權利授予按揭權人或發(fā)展商，按揭人仍有權要求在房產證上記載為房屋所有權人，確認為屋主的身份。
（2）權證文件返請求權。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉占有的《預售合同》等有關證書、文件的權利。
（3）按揭標的變現(xiàn)后，就超過債務部分金額有返還請求權。按揭人不清償債務時，按揭權人得變現(xiàn)價款優(yōu)先受償，但受償金額以未償還債務為限，對超出擔保額部分，按揭人作為標的物所有權人身份得收回其剩余價值。
參考文獻：
[1]許明月.英國法中的不動產按揭[A].梁慧星.民商法論從（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.
[2]郭明瑞.擔保法原理與實務[M].北京：中國方正出版社.*,30-31.
[3]同注[1].278.
[4]戴炎輝.吾國近世抵押權論[A].鄭玉波民法物權論文選輯(下)[C].北京：中國政法大學出版社.*，527-528.
[5]同注[1].279.
[6]劉晉.樓花按揭的理論研究與法律調整[A].歐曉紅.預售商品房按揭若干法律問題[A].馬原.房地產案件新問題與判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.
[7]王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學出版社.*,142-145.
[8]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社.*,132.
[9]張俊浩.民法原理(上冊)[M].北京：中國政法大學出版社.*，78.
物業(yè)規(guī)約（以下簡稱“規(guī)約”）,又名“業(yè)主公約”、“物業(yè)管理公約”、“住戶規(guī)約”、“管理協(xié)議”、“區(qū)分所有規(guī)約”和“管理組織規(guī)約”。但規(guī)約的概念究竟如何界定,在學術界聚訟紛紜。有人認為,“規(guī)約乃規(guī)范區(qū)分所有建筑物之管理、使用以及所有關系的自治規(guī)則”。[1]有人認為,“所謂規(guī)約,是指全體區(qū)分所有權人就建筑物與基地之管理、使用及所有關系,以書面形式所為之自治規(guī)則”。[2]有人認為“,規(guī)約系全體區(qū)分所有人就其建筑物與基地之管理及使用方法,以書面為一致決之合意”。[3]有人認為,“所謂規(guī)約者,乃以區(qū)分所有建筑物之合意或集會的決議所定建筑物的管理、營運的根本原則”。[4]有人則認為,“規(guī)約乃是全體區(qū)分所有人以書面作成有關建筑物或基地或附屬設施之管理使用之一種區(qū)分所有人相互間事項之合意”。[5]
以上定義有的強調規(guī)約的自治規(guī)則性質,有的側重規(guī)約的締結程序和形式。筆者認為,鑒于規(guī)約的效力不僅及于區(qū)分所有權人,還及于區(qū)分所有建筑物的繼受人；鑒于主流市場經濟國家和地區(qū)的規(guī)約均不以全體區(qū)分所有人一致同意為其生效要件,把規(guī)約界定為合同或契約實有不妥。筆者認為,規(guī)約有實質意義與形式意義之別。實質意義上的規(guī)約指多數區(qū)分所有權人（業(yè)主）通過業(yè)主大會決議程序制定的、調整區(qū)分所有建筑物的使用、維護、管理以及業(yè)利義務的、對全體業(yè)主具有拘束力的自治規(guī)章；形式意義上的規(guī)約則指記載該自治規(guī)章的書面文件。
以其發(fā)生作用的期間為準,規(guī)約可分為臨時規(guī)約和正式規(guī)約。前者指建設單位在銷售物業(yè)階段制定的、對建筑物區(qū)分所有關系作出約定的臨時性自治規(guī)章。后者指在廣大業(yè)主入住小區(qū)后由業(yè)主大會通過的業(yè)主自治規(guī)章。臨時規(guī)約是在前期物業(yè)管理階段由開發(fā)商起草,并經由業(yè)主在簽訂商品房買賣合同之時分別簽字承諾的程序而被提升為規(guī)約。臨時規(guī)約由于陸續(xù)獲得了全體業(yè)主的簽字,似乎更貼近意思自治的真意,但畢竟未履行業(yè)主大會的通過程序、未獲得全體業(yè)主的充分審議與醞釀,因此臨時規(guī)約應盡早上升為正式規(guī)約。
我國《物權法》先后五次提到了“規(guī)約”,并在第83條明確要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約?！段餀喾ā奉C布后,國務院于2007年8月26日對《物業(yè)管理條例》作出修改,充實和完善了有關規(guī)約的規(guī)定。鑒于《物權法》使用了“規(guī)約”的概念,修訂后的《物業(yè)管理條例》將“業(yè)主公約”易名為“規(guī)約”,將“業(yè)主臨時公約”易名為“臨時規(guī)約”。
二、規(guī)約的法律性質
（一）規(guī)約調整區(qū)分所有建筑物的業(yè)主之間的利益關系
在獨門獨院的單獨所有建筑物上,物權和利益關系較為簡單,不存在區(qū)分所有的法律關系,也無需規(guī)約。但在眾多業(yè)主共居一座建筑物、共享小區(qū)共有部分和共用部分的情況下,建筑物區(qū)分所有關系日漸復雜,規(guī)約的登場水到渠成。沒有建筑物區(qū)分所有關系,也就沒有規(guī)約。新《物業(yè)管理條例》第17條第1款明文要求規(guī)約對有關物業(yè)的使用、維護、管理,業(yè)主的共同利益,業(yè)主應當履行的義務,違反規(guī)約應當承擔的責任等事項依法作出約定。規(guī)約看似調整人與物的歸屬與利用關系,實則調整人與人之間的利益關系。
（二）規(guī)約的實質是對建筑物區(qū)分所有權的確認與鞏固
建筑物區(qū)分所有權是規(guī)約的效力之源。為充分保護小區(qū)業(yè)主的財產權利，《物權法》第6章專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權。規(guī)約的核心價值在于,在法律和行政法規(guī)的制度框架內,進一步確認和維護廣大業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權。建筑物區(qū)分所有權有廣狹二義。狹義的區(qū)分所有權僅指專有權而言,即業(yè)主對建筑物內專有部分享有單獨或單一的所有權。至于該單獨所有權由一人所有或數人（如夫妻或家庭成員）共有,并不影響該單獨所有權的性質。專有權是業(yè)主享有的核心權利。廣義的建筑物區(qū)分所有權則指專有權、共有權、共用權、管理權（又稱“治理權”、“成員權”）四位一體的權利。《物權法》第70條也從廣義上界定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權:“對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”。只不過這種立法表述沒有囊括“共同使用權”而已。[6]專有權的行使以各業(yè)主取得的專有部分的面積為邊界,共有權、共用權、管理權的行使原則上也以各業(yè)主專有部分的面積比例為計算依據,但全體業(yè)主協(xié)議或規(guī)約另有約定的除外。為了從根本上維護全體業(yè)主的切身利益,廣大業(yè)主必須通過規(guī)約的彈性化條款詳細規(guī)定謀求業(yè)主利益共享、多贏的法律機制,并明確禁止任何害及特定業(yè)主和不特定業(yè)主的行為。例如，《物權法》第77條禁止業(yè)主違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻洜I性用房?？梢?雖然立法者不禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房,但規(guī)約有權禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房。因此,規(guī)約派生于建筑物區(qū)分所有權,且為鞏固與落實（而非否定）建筑物區(qū)分所有權而存在。
（三）規(guī)約具有自治規(guī)章的性質,但與合同有著嚴格區(qū)別
意思自治、物權尊重與過錯責任乃當代民法的三大重要支柱。規(guī)約是廣大業(yè)主意思自治的產物。制定和實施規(guī)約是業(yè)主弘揚物業(yè)民主和業(yè)主自治精神的重要方式。規(guī)約應當囊括業(yè)主圍繞區(qū)分所有建筑物的使用和管理所發(fā)生的各類法律關系,既包括業(yè)主對建筑物的單獨所有權關系,也包括業(yè)戶共同體的共有關系,還包括業(yè)主共同體內部的治理關系（如業(yè)主大會制度和業(yè)主委員會制度）等,因此堪稱業(yè)主共同體的“總章程”和“內部小憲法”。
有學者認為規(guī)約是與買賣、金錢借貸等類似的區(qū)分所有權人間的契約[7],有學者認為規(guī)約與單純的甲乙兩當事人間的契約并不相同,為更加社會化的契約。筆者認為,規(guī)約作為自治規(guī)章雖與合同同屬意思自治的產物,但并非嚴格意義上的合同或契約。嚴格說來,意思自治派生出來的行為自由既包括契約行為自由,也包括多方行為自由。而規(guī)約自治恰恰屬于多方行為自由的范疇。具體說來,二者有三大主要區(qū)別:
（1）體現(xiàn)的當事人意志不同。在不侵害當事人和第三人合法權益的底線下,合同要體現(xiàn)各方締約當事人的意思表示。而由于業(yè)主人數眾多、很難獲得全體業(yè)主的一致同意,規(guī)約只需將在建筑面積和人數上均處于多數地位的業(yè)主的意志擬制為全體業(yè)主的意志即可。因此,規(guī)約要體現(xiàn)小區(qū)共同體最高意思決定機構（業(yè)主大會）的意志,即大部分業(yè)主的意志,而非必然體現(xiàn)每位業(yè)主的意志。當然,科學而睿智的規(guī)約應當盡量把追求全體業(yè)主的利益最大化作為價值追求。
（2）相對性的表現(xiàn)形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束締約各方,不得為第三人設定義務,只能為第三人設定利益；而依《物業(yè)管理條例》第17條第3款,即便沒有參加規(guī)約制定和表決的業(yè)主,也要接受規(guī)約的拘束,履行規(guī)約規(guī)定的義務。實際上,不僅業(yè)主及其受讓人（包括概括繼受人和特定繼承人）受規(guī)約的拘束,物業(yè)服務企業(yè)也受其拘束。此為規(guī)約與普通的債權契約又一本質區(qū)別。
（3）變更程序不同。依合同法一般原理,除經締約各方合意,合同不得更改；而依新《物權法》第76條第2款和《物業(yè)管理條例》第12條第3款,業(yè)主大會有權根據面積多數決和人數多數決的雙重多數決定原則變更規(guī)約中的全部或部分條款,即使某一業(yè)主不同意,亦不影響規(guī)約變更之效力?？梢?將“規(guī)約”稱之為“合同”或“契約”,可以形象地揭示規(guī)約的自治性格、私法性格,更加突出業(yè)主在塑造和影響規(guī)約內容方面的決定性作用。但問題在于,這種松散的概括在法律上有欠嚴謹。
（四）規(guī)約是對區(qū)分所有建筑物立法的細化、補充和變更
作為意思自治的法律文件,規(guī)約有必要、也有可能對區(qū)分所有建筑物立法作出補充和變更的相關規(guī)定。具體說來,可以區(qū)分三種情況:（1）在立法者僅作出原則規(guī)定的情況下,規(guī)約可以在技術操作層面就細節(jié)問題作出詳細規(guī)定。（2）在立法者未作任何規(guī)定的情況下,規(guī)約可以根據立法者的授權作出補闕規(guī)定。這是“法無禁止皆可為”的私法自治理念的重要體現(xiàn)。（3）在立法者作出任意性規(guī)定的情況下,規(guī)約可根據小區(qū)業(yè)主的意思自治變更任意性立法規(guī)定,改采更適合本小區(qū)特殊情況、更符合廣大業(yè)主切身利益和內心真意的小區(qū)自治規(guī)則。正因為如此,在法院或仲裁機構適用規(guī)約裁判案件時,應當重視規(guī)約作為物業(yè)糾紛裁判準則的重要作用。
三、規(guī)約對人的律拘束力
（一）規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力
《物權法》第83條第1款和《物業(yè)管理條例》第7條第1項均從正面規(guī)定了業(yè)主遵守規(guī)約的義務?！段餀喾ā返?8條規(guī)定,業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力；《物業(yè)管理條例》第17條第3款更明文規(guī)定:“規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力”。即使某業(yè)主在制定和修改規(guī)約時發(fā)表了反對意見,也要受該規(guī)約的約束。該法第77條還規(guī)定業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻洜I性用房。當然,如果規(guī)約違反了法律和行政法規(guī),任何業(yè)主均有權尋求司法救濟。由于業(yè)主委員會委員當然具備業(yè)主的身份和資格,規(guī)約對業(yè)主委員會委員當然具有拘束力。
（二）規(guī)約對房屋受讓人具有約束力
規(guī)約對于直接從開發(fā)商手中購買一手房的業(yè)主以及從其他業(yè)主繼受取得二手房的新業(yè)主都具有拘束力。規(guī)約約束規(guī)約締結時的業(yè)主,其法理依據在于業(yè)主人頭多數決與面積多數決的雙重物權民主機制。規(guī)約也約束并未參與管理公約締結的新業(yè)主。其法理依據在于,新業(yè)主從前手繼受取得二手房時不僅取得了對二手房的物權,而且概括繼受了前手作為業(yè)主的法律地位或資格。既然前手的業(yè)主地位和資格中包含遵守規(guī)約的義務,后手當然應當履行該義務。該觀點可概括為業(yè)主地位移轉說。在公司法框架下,股權受讓人雖非公司章程的制定和修改者,但由于受讓了前手的股東資格,當然繼受前手遵守章程的義務。由此可類推,受讓人在受讓房屋之初已默示承諾接受前手參與制定和修改的規(guī)約。
值得注意的是,我國臺灣地區(qū)《民法典》物權編條文修正草案第799條第6款也確認了規(guī)約對區(qū)分所有建筑物受讓人的拘束力:“區(qū)分所有建筑物之所有人間依法令、規(guī)約或約定所生之權利義務,繼受人應受拘束。但特定繼受人對于規(guī)約或約定之內容,以明知或可得而知者為限?！盵8]由此可見,規(guī)約對繼受人生效的前提是規(guī)約已經獲得登記的公示,或雖未獲得登記的公示、但繼受人對規(guī)約內容明知或應知。
（三）規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)具有約束力
《物權法》和《物業(yè)管理條例》雖然明確規(guī)定規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力,但規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)是否具有約束力,則語焉不詳。例如，《物業(yè)管理條例》第36條第1款雖然要求物業(yè)服務企業(yè)按照物業(yè)服務合同的約定提供相應的服務,但也未觸及規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)的拘束力問題。
物業(yè)服務企業(yè)既然與全體業(yè)主立于物業(yè)服務合同關系之中,則受《合同法》總則的調整,似乎不必遵守業(yè)主群體的意思自治文件。但問題在于,物業(yè)服務企業(yè)在為多數業(yè)主提供物業(yè)服務時,物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主之間會存在利益沖突。倘若物業(yè)服務企業(yè)在提供物業(yè)服務時漠視規(guī)約的內容及其背后的主流價值觀,就無法為廣大業(yè)主提供滿意的物業(yè)服務。因此,從物業(yè)服務企業(yè)接受委托的法律事實本身可推定其作出了遵守規(guī)約的默示承諾。
無論從圓滿履行物業(yè)服務合同的角度看,還是從緩解當前物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主尖銳對抗的矛盾的角度出發(fā),物業(yè)服務企業(yè)都必須遵守和落實規(guī)約。畢竟,接受委托而提供物業(yè)服務是一種誠信密集型、風險密集型的商事活動。物業(yè)服務企業(yè)本應在接受委托之前對規(guī)約作出必要的審慎調查,而取得并知悉規(guī)約內容則是其中的重要一環(huán)。當然,倘若物業(yè)服務企業(yè)不愿接受規(guī)約的拘束,也可放棄提供物業(yè)服務的商業(yè)機會。對此可采取舉輕明重的解釋方法。例如，《物業(yè)管理條例》第23條要求建設單位在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應當對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。既然分散的買房者尚應對業(yè)已存在的臨時規(guī)約作出遵守承諾,那些直接面對廣大業(yè)主提供職業(yè)化、專業(yè)化物業(yè)服務的企業(yè)更應作出遵守承諾。
有人可能擔心業(yè)主惡意濫用制定規(guī)約的話語權損害物業(yè)服務企業(yè)的權益。此種擔心是不必要的。首先,規(guī)約的內容必須合乎法律和行政法規(guī)所保護的法意和主流價值觀（包括誠實信用原則與公序良俗原則）,與強制性法律規(guī)范相抵觸的規(guī)約條款無效?！段飿I(yè)管理條例》第17條第2款也明文要求規(guī)約尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益。其次,對于內容存在法律瑕疵的規(guī)約條款,任何人（包括物業(yè)服務企業(yè)）均可向人民法院提起規(guī)約條款無效確認之訴,且不受除斥期間的限制。遺憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》并未規(guī)定人民法院對瑕疵規(guī)約的司法審查機制,亦未明確規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)的請求權。建議立法者修改《物權法》和《物業(yè)管理條例》時補闕這一立法漏洞,以充分維護物業(yè)服務企業(yè)的合法權益。
（四）規(guī)約原則上不能當然拘束承租人
規(guī)約固然可以拘束業(yè)主,但在業(yè)主出租房屋的情況下,規(guī)約是否對承租人具有約束力,需要具體情況具體分析。具體說來,規(guī)約原則上不能當然拘束承租人,但規(guī)約設定的可讓渡義務可籍由租賃協(xié)議轉移給承租人,至于規(guī)約設定的、與使用人身份緊密相連的義務則可直接拘束承租人。既不能認為規(guī)約對承租人絲毫不產生拘束力,也不能認為規(guī)約中的全部內容絕對都拘束承租人。首先,規(guī)約原則上不能當然拘束承租人。這是由于規(guī)約的制定和修改主體是全體業(yè)主,而非承租人。承租人要參與規(guī)約的制定和修改過程,只能從出租人尋求權的授予。承租人僅憑其承租人的法律資格,缺乏制定和修改規(guī)約的主體資格。恰恰由于規(guī)約的制定和修改過程無法充分反映和體現(xiàn)承租人的利益與意志,規(guī)約只能是業(yè)主的自治自律規(guī)章,而非承租人的自治自律規(guī)章。相比之下,在房屋轉讓的情況下,由于業(yè)主的法律身份直接讓渡給受讓人,因此規(guī)約可以直接約束房屋的受讓人；而在房屋出租的情況下,出租人的身份依然保留,出租人作為業(yè)主享有的完整物權以及由此派生出來的諸多業(yè)利并未當然移轉給承租人,因此規(guī)約原則上不能直接約束房屋的受讓人。
其次,規(guī)約設定的可讓渡義務雖然不能直接拘束承租人,但可以籍由租賃協(xié)議的轉化程序,將規(guī)約設定的業(yè)主義務轉移給承租人。換言之,租賃協(xié)議可以把規(guī)約為業(yè)主設定的某些具有可讓渡性的義務轉化為承租人的約定義務。在這種情況下,直接拘束承租人的法律文件不是規(guī)約、而是租賃協(xié)議?；谶@一法律思維，《物業(yè)管理條例》第48條也規(guī)定“物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動中的權利義務由業(yè)主和物業(yè)使用人約定,但不得違反法律、法規(guī)和規(guī)約的有關規(guī)定。物業(yè)使用人違反本條例和規(guī)約的規(guī)定,有關業(yè)主應當承擔連帶責任”。因此,承租人可以通過租賃協(xié)議把規(guī)約設定的部分義務轉嫁給承租人,但無權把自己基于規(guī)約承受的義務全部轉嫁給承租人。例如,從表面上看,承租人向物業(yè)管理公司繳納物業(yè)費的行為似乎源于規(guī)約設定的義務,實則源于租賃雙方之間的房屋租賃協(xié)議。業(yè)主向物業(yè)服務企業(yè)交納物業(yè)服務費用是規(guī)約和物業(yè)服務合同為業(yè)主（而非承租人）設定的義務。因此,倘若承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務企業(yè)交納物業(yè)服務費用,物業(yè)服務企業(yè)也只能向出租人追償,而不能向承租人主張債權。當然,物業(yè)服務企業(yè)、出租人與承租人可以簽訂三方協(xié)議,直接約定由承租人直接向物業(yè)服務企業(yè)繳納物業(yè)費、進而免除出租人的繳費義務。但此時承租人直接向物業(yè)服務企業(yè)繳納物業(yè)費的義務產生于承租人的意思自治,而非源于無法體現(xiàn)承租人意思自治的規(guī)約強制。此外,倘若三方協(xié)議并未明確約定免除出租人的繳費義務,在承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務企業(yè)繳費的情況下,物業(yè)服務企業(yè)依然有權向出租人追償。
其三,規(guī)約規(guī)定的與使用人身份緊密相連的、尊重其他業(yè)主物權的義務可直接拘束承租人。此類義務雖然拘束業(yè)主,但在業(yè)主身份與承租人身份互相分離的情況下,此類義務直接拘束承租人。此種義務與其說是規(guī)約設定的義務不如說是《物權法》設定的義務。不動產物權包括其他業(yè)主對專有部位、共有部位與公用部位的物權也應受到包括承租人在內的其他人的尊重。例如,作為房屋使用人,承租人必須遵守本物業(yè)區(qū)域內物業(yè)共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生維護等方面的規(guī)章制度；必須按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則妥善處理相鄰關系；必須按有關規(guī)定合理使用水、電、氣、暖等設施設備,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重結構、主體結構、改變房屋外觀,應當對其他業(yè)主承擔相應的民事責任（包括恢復原狀、賠償損失等）。對于業(yè)主的同居者承擔的此類義務也應做如此解釋。至于規(guī)約中載明的與使用物業(yè)并不直接相關的義務（如按規(guī)定交存、管理和使用專項維修資金的義務、參加業(yè)主大會并予以表決）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。
此外,鑒于開發(fā)建設單位是小區(qū)物業(yè)的原始業(yè)主,該業(yè)主的身份貫穿于物業(yè)銷售的全過程,甚至在物業(yè)銷售完畢之后開發(fā)建設單位依然擁有對小區(qū)部分建筑物的物權,因此開發(fā)建設單位也應接受規(guī)約的拘束。限于篇幅,茲不贅述。四、規(guī)約的生效時間
（一）成立生效主義
規(guī)約的生效時間是指規(guī)約開始對相關當事人產生法律約束力的時間。遺憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》均未規(guī)定規(guī)約的生效時間。根據私法自治原則的要求,民事法律行為原則上自成立之時起生效,但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！逗贤ā返?4條亦有類似規(guī)定。因此,規(guī)約原則上應當自其被業(yè)主大會通過之日起開始生效。至于業(yè)主大會的通過要件,根據《物權法》第76條第2款之規(guī)定,制定和修改規(guī)約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業(yè)主且占總人數過半數的業(yè)主同意才能生效。為穩(wěn)妥起見,業(yè)主大會通過和修改規(guī)約應當作出書面決議,并由參會業(yè)主或其人在決議上簽字。
值得注意的是,一些地方推出的業(yè)主規(guī)約范本將行政機關的審批與入住業(yè)主的簽字比例共同作為規(guī)約的生效條件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《業(yè)主公約》第4條第1項規(guī)定“,本公約由開發(fā)建設單位或受其委托的物業(yè)管理單位報物業(yè)管理主管部門審核批準,在辦理住用手續(xù)時由業(yè)主簽字,并經百分之十五的已住用業(yè)主簽字后生效”。行政機關批準的好處在于:有利于運用行政保護手段提升規(guī)約內容的合法性水準；但其缺點在于:不利于充分弘揚業(yè)主自治的精神,也不利于充分發(fā)揮司法審查的積極作用。
筆者認為,我國《物權法》和《物業(yè)管理條例》均未將行政批準或行政登記作為規(guī)約的生效前提,不能解釋為立法者的無心之失,而應當解釋為立法者鼓勵業(yè)主自治和物業(yè)民主的良苦用心。當然,為提高規(guī)約的公示力和公信力,方便潛在的購房者前往查詢規(guī)約內容,立法者應當要求規(guī)約在行政主管機關辦理備案或登記手續(xù)。
成立生效主義原則允許買賣雙方依意思自治原則,通過附條件或附期限的方式控制規(guī)約的生效時間。[9]例如,規(guī)約可約定該規(guī)約在某一時點屆至時開始發(fā)生效力,也可約定在某一條件成就時開始發(fā)生效力,還可約定自其辦理公證之日起生效,但所附條件不得違反強制性規(guī)定和邏輯常理。倘若規(guī)約本身并未約定規(guī)約生效的時間或條件,規(guī)約應當理解為自其被業(yè)主大會通過之日起生效。
（二）臨時規(guī)約的生效時間
臨時規(guī)約與正式規(guī)約的生效時間并不相同?！段飿I(yè)管理條例》第23條規(guī)定,建設單位應當在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應當對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。筆者認為,建設單位在物業(yè)銷售前起草臨時規(guī)約的行為可以理解為要約行為,物業(yè)買受人的書面承諾行為可以理解為承諾行為。因此就買受人而言,臨時規(guī)約自其被買受人書面承諾之時起生效。由于在一個物業(yè)管理區(qū)域內存在眾多業(yè)主,業(yè)主買受物業(yè)的時間和書面承諾時間又有先后之別,認定臨時規(guī)約的效力只能采取因人而異的態(tài)度。具體說來,臨時規(guī)約并不像正式規(guī)約那樣對全體業(yè)主具有一體適用的統(tǒng)一生效時間。對于不同的業(yè)主而言,由于承諾的時間存在先后差異,臨時規(guī)約的生效時間也會存在先后之別。
但在實踐中,仍存在一些認識偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第42條規(guī)定:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)第一買受人簽字承諾之日起生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。此外,建設部在2004年9月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第37條也規(guī)定:“本臨時公約自首位物業(yè)買受人承諾之日起生效,至業(yè)主大會制定的《業(yè)主公約》生效之日終止。”上海市房屋土地資源管理局于2005年1月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第14條亦步亦趨:“本公約自本物業(yè)管理區(qū)域內的首套物業(yè)銷售之日起生效,至業(yè)主大會成立并通過《業(yè)主公約》后終止?！贝朔N表述的邏輯并不嚴謹。既然在第一買受人簽字承諾之日,尚未出現(xiàn)第二買受人或第三買受人,就不能得出結論認為臨時規(guī)約在第一買受人簽字承諾之日就已經對第二買受人生效,而只能認為該公約僅對已承諾的第一買受人生效。建議將該條修改為:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)買受人分別簽字承諾之日起陸續(xù)生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。
鑒于實踐中的首次業(yè)主大會召開難度相當之大,致使大部分業(yè)主入住小區(qū)與首次業(yè)主大會召開之間的時間曠日持久,為便利業(yè)主及時根據入住以后物業(yè)管理的新情況和新問題在法治框架內靈活調整區(qū)分所有建筑物的權利義務關系,筆者認為已經簽署承諾遵守臨時規(guī)約的業(yè)主有權根據《物權法》第76條之規(guī)定修改臨時規(guī)約。換言之,在臨時規(guī)約經由業(yè)主大會轉化為正式規(guī)約之前仍然具有可修改的性質。主要法理依據在于，《物權法》第76條提到的制定和修改規(guī)約的事項“由業(yè)主共同決定”。此處的“規(guī)約”包括“臨時規(guī)約”；“業(yè)主共同決定”既包括業(yè)主大會的決策機制,也包括業(yè)主大會之外的決策機制。因此,倘若專有部分占建筑物總面積過半數的業(yè)主且占總人數過半數的業(yè)主同意修改臨時規(guī)約,則臨時規(guī)約的修改行為原則有效。
五、規(guī)約的可訴性
（一）規(guī)約具有可訴性
規(guī)約是業(yè)主共同體的自治規(guī)則,是業(yè)主共同體的“根本憲法”?；谄跫s自由的理念,可以認為生效的合同等于有效的法律；基于物業(yè)民主和業(yè)主自治精神,也可以說生效的規(guī)約等于有效的法律。因此,生效的規(guī)約包括臨時規(guī)約不僅受到法律的確認和保護,也具有在物業(yè)爭訟中辨別曲直、裁判是非的法律功能。規(guī)約不僅可以作為判斷侵害業(yè)主利益的某一行為是否具有不法性的重要依據,也具有較強的可訴性。而其是否具有可訴性即可裁判性,恰恰是檢驗規(guī)約法律效力的試金石。
可喜的是，《物權法》第83條第1款從正面要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約,第2款則從反面規(guī)定了違反規(guī)約的行為的法律后果:業(yè)主大會和業(yè)主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權益的行為,有權依照法律、法規(guī)以及規(guī)約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失；業(yè)主對侵害自己合法權益的行為,可以依法向人民法院提訟。這種正反呼應的立法方式無疑提升了規(guī)約的可訴性。從立法例上看,立法者在提及“法律、法規(guī)”之外,對于現(xiàn)實生活中多如牛毛的部門規(guī)章的地方性法規(guī)都未提及,卻對“規(guī)約”情有獨鐘,并將其與“法律、法規(guī)”相提并論,可見立法者對規(guī)約效力的重視程度。該條款意味著,作為業(yè)主共同體化身和代表人的業(yè)主委員會以及作為個體權利人的業(yè)主均可依據規(guī)約主張相應的民事權利。但無論是共益訴訟制度,還是自益訴訟制度都有待進一步完善。
在實踐中,規(guī)約的可訴性也受到了應有重視。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第28條就規(guī)定:“業(yè)主、物業(yè)使用人、開發(fā)建設單位、物業(yè)服務企業(yè)違反本規(guī)約約定的,受侵害當事人可以申請仲裁,也可以向人民法院提訟”。這一方向無疑是正確的。問題是,在商事仲裁的框架下,仲裁和訴訟并非兼容。該條款應當進一步規(guī)定可供業(yè)主選擇的爭訟解決模式究竟是仲裁還是訴訟。建議規(guī)約范本進一步作出明確約定。
（二）共益訴訟
就業(yè)主委員會而言,新《物業(yè)管理條例》第15條第4項規(guī)定,業(yè)主委員會負責監(jiān)督規(guī)約的實施。作為規(guī)約實施的監(jiān)管主體,業(yè)主委員會既有權利、也有義務以自己的名義、為了全體業(yè)主的利益而對違反規(guī)約、損害廣大業(yè)主利益的違法違規(guī)行為提起民事訴訟。當然,業(yè)主委員會并非獨立的法人,亦非直接的物業(yè)權利主體,因此業(yè)主委員會的訴訟主體地位有待深入探討。
在司法實踐中,人民法院往往確認業(yè)主委員會的訴訟地位。例如，《北京市高級人民法院關于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）第1條就規(guī)定:“業(yè)主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟,以其主要負責人（主任或副主任）作為代表人:物業(yè)管理企業(yè)違反合同約定損害業(yè)主公共權益的；業(yè)主大會決定提前解除物業(yè)服務合同,物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；物業(yè)服務合同終止時,物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和規(guī)定的資料移交給業(yè)主委員會的；其它損害全體業(yè)主公共權益的情形。沒有成立業(yè)主委員會的,由全體業(yè)主行使提訟的權利”。
筆者主張,業(yè)主委員會可以作為民事訴訟中的原告,其法律地位可界定為不具有法人資格的其他組織。至于業(yè)主委員會勝訴或敗訴的法律結果當然歸屬該業(yè)主委員會代表的全體業(yè)主。倘若由于業(yè)主委員會委員違反誠實守信、勤勉盡責的誠信義務,導致業(yè)主委員會敗訴、業(yè)主共同體遭受不應有敗訴后果的,業(yè)主共同體可以追究業(yè)主委員會相關人員的民事責任,并將其依法解聘。
（三）自益訴訟
作為個體的業(yè)主也有權以規(guī)約為依據主張自己的民事權利。倘若某業(yè)主在裝修時違反《規(guī)約》的規(guī)定擅自打孔,把樓上業(yè)主的樓板打穿,樓上業(yè)主就有權請求樓下的裝修鄰居承擔相應的民事責任。業(yè)主委員會提訟的目的是維護多數業(yè)主的財產利益,而業(yè)主個體提起民事訴訟的目的是維護自身的財產利益。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟雖有區(qū)別,亦有聯(lián)系。歸根結底,業(yè)主委員會維護的多數業(yè)主利益要落實到每一個業(yè)主身上。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟必然會存在交叉。
筆者認為,為避免共益訴訟與自益訴訟之間的不必要交叉以及由此導致的重復訴訟現(xiàn)象,應當確立自益訴訟即業(yè)主個體訴訟優(yōu)位的理念。換言之,只要業(yè)主個體訴訟可以救濟的業(yè)利,原則上應當由業(yè)主提起個體訴訟主張權利救濟。倘若受害業(yè)主數量較多,或單獨業(yè)主提起民事訴訟存在難以逾越的法律障礙或事實障礙（如受害業(yè)主普遍存在著搭便車的理性冷漠現(xiàn)象）,則應鼓勵業(yè)主委員會代表廣大業(yè)主對不法行為人提起民事訴訟。例如,倘若物業(yè)服務企業(yè)擅自在電梯間和小區(qū)門口與廣告公司合作放置和播出商業(yè)廣告、賺取利潤,業(yè)主委員會就有權代表廣大業(yè)主要求物業(yè)服務企業(yè)把廣告費收入按照業(yè)主的不同建筑面積轉交廣大業(yè)主。從長遠看,修改《民事訴訟法》,引入集團訴訟制度,與業(yè)主委員會訴訟制度相比具有異曲同工之妙。
正是由于規(guī)約可以作為業(yè)主爭訟的裁判依據,為預防、化解和減少不必要的物業(yè)糾紛,構建和諧的物業(yè)環(huán)境,規(guī)約的條款應當盡量詳細、周密。實際上,規(guī)約只有具備可操作性,才能避免不必要的爭訟。倘若規(guī)約原則性較強,可操作性較弱,只能滋生更多的爭訟。
六、瑕疵規(guī)約的法律救濟
（一）瑕疵規(guī)約救濟的必要性
《物業(yè)管理條例》第17條第2款規(guī)定:“規(guī)約應當尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益”。依反對解釋,破壞社會公德,違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約無效?！段餀喾ā返?8條第2款和《物業(yè)管理條例》第12條第5款均規(guī)定:“業(yè)主大會或業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權益的,受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！边z憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》僅提及業(yè)主委員會的司法審查機制,而未提及規(guī)約的司法審查機制,更未在嚴格區(qū)分規(guī)約瑕疵的不同類型的基礎上對瑕疵規(guī)約規(guī)定不同的救濟機制。
鑒于規(guī)約是調整區(qū)分所有建筑物法律關系的總章程,關系到廣大業(yè)主的切身利益,為構建業(yè)主之間、業(yè)主與物業(yè)服務企業(yè)之間、業(yè)主與開發(fā)商之間和諧相處的法治環(huán)境,必須建立健全瑕疵規(guī)約的法律救濟機制。筆者建議,根據規(guī)約瑕疵輕重之不同,增設規(guī)約無效確認之訴和規(guī)約撤銷之訴的制度。
（二）規(guī)約無效確認之訴
為確保規(guī)約的穩(wěn)定性與公信力,規(guī)約的無效確認應當以訴訟為之。規(guī)約無效確認之訴針對實體內容違公德、違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約條款而言。倘若某規(guī)約規(guī)定每位業(yè)主在裝修時可以隨意拆改房屋承重結構和主體結構,就屬于違反保護他人合法財產權利的侵權法的行為,應當認定為無效。倘若規(guī)約中僅有部分條款無效,并不影響其他有效條款的效力。
法律規(guī)范包含任意性規(guī)范和強行性規(guī)范,前者允許當事人按照意思自治原則,變更或排斥此種規(guī)范之適用；后者則不容當事人予以變更或排斥。而強行性規(guī)范又有命令規(guī)定與效力規(guī)定之別,違反前者的行為雖應承受一定的法律責任（即公法上的責任）,但行為本身并不因此而失效；違反后者的行為,不但要承受法律責任,而且行為本身當然無效。因此,對于《物業(yè)管理條例》第17條第2款規(guī)定提及的“法律、法規(guī)”應運用限縮解釋方法將其解釋為強制性規(guī)定中的效力規(guī)定的情形。倘若規(guī)約條款違反了強行性法律規(guī)范中命令規(guī)定的情形,由于瑕疵較輕,筆者認為可以將其視為撤銷原因。
（三）規(guī)約撤銷之訴
規(guī)約不但應當符合內容合法的要求,而且應當符合程序嚴謹的要求。所謂程序嚴謹是指通過規(guī)約的業(yè)主大會的召集程序、表決方式不僅應當遵守法律、行政法規(guī)中的程序規(guī)則,而且應當遵守業(yè)主大會議事規(guī)則中的程序規(guī)則。倘若某規(guī)約違反了這些程序規(guī)則,業(yè)主就有權請求法院予以撤銷。例如,根據《物權法》第76條第2款以及《物業(yè)管理條例》第12條第3款之規(guī)定,決定規(guī)約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業(yè)主且占總人數過半數的業(yè)主同意。倘若通過某規(guī)約的業(yè)主大會在召開之前沒有及時通知全體業(yè)主,或在業(yè)主大會上贊成某規(guī)約的業(yè)主所代表的專有部分占建筑物總面積尚未過半數,或其所代表的專有部分占建筑物總面積雖然過半數、但其總人數仍未超過全體業(yè)主過半數,該規(guī)約就存在程序瑕疵,任何業(yè)主均有權請求法院予以撤銷。
注釋:
[1]溫豐文.建筑物區(qū)分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.150
[2]陳華彬.現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.
[3]戴東雄.論建筑物區(qū)分所有權之理論基礎（Ⅱ）[J].法學叢刊,1984,（3）.
[4]陳俊樵.論區(qū)分所有建筑物之管理組織[J].中興法學,1987,（1）.
[5]何明楨.建筑物區(qū)分所有之研究,我國臺灣地區(qū)政治大學法律研究所碩士論文,第66頁.
[6]在我國,由于實行城市國有土地所有權制度,業(yè)主對小區(qū)道路的共同權利不是共有權,而是共用權,即共同使用的權利。
[7]溫豐文.建筑物區(qū)分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.151
關鍵詞：夫妻日常家事權；夫妻日常家事制度；共同財產
我國民事交往日益增多，夫妻一方因為家庭日常生活需要而與第三人為民事法律行為，處分夫妻共同財產或配偶他方個人財產。現(xiàn)實生活中，夫妻日常家事權的確定既能夠有效地保護婚姻當事人自身的合法權益，也可以保護民事行為中第三人的合法利益。因而完善我國的夫妻日常家事制度是必要的。
一、夫妻日常家事權的概述
夫妻日常家事權是指夫妻一方在日常家庭事務中與第三人交往時所為法律行為，視為夫妻共同的意思表示，另一方承擔連帶責任。即包括了夫對妻的家事權和妻對夫的家事權。
1.夫妻日常家事權的特征
（1）產生原因具有法定性。根據法律規(guī)定產生夫妻日常家事權。
（2）內容富有特殊性。即僅限于夫妻日常的家庭事務。一般是由法律規(guī)定，而夫妻的特別約定是補充。并且側重于夫妻日常生活之必需。
（3）主體身份具備特殊性。夫妻日常家事權的主體是具有合法婚姻關系的夫妻。
2.夫妻日常家事制度立法的必要性
（1）現(xiàn)代婚姻家庭中夫妻平等的必然要求應具備夫妻日常家事權。這種平等體現(xiàn)在夫妻身份和財產關系的雙重平等。
(2)夫妻共同生活要求夫妻日常家事權，夫妻日常家事權為日常生活順利進行提供必要保障。并且可以彌補因為本人不足不能親自進行的一些事宜又必須實現(xiàn)自己的利益時而通過人的行為實現(xiàn)本人利益的情況。
(3)夫妻雙方的真實意愿和共同利益可以從夫妻日常家事權的設立中體現(xiàn)。夫妻雙方在正常的夫妻關系中有共同的利益，一方實施的日常生活行為通常與另一方的意志、利益相符合。
二、我國夫妻日常家事制度的不足
我國現(xiàn)行婚姻立法在夫妻日常家事方面存在以下不足：第一，因日常生活需要，夫妻一方處分他方個人財產將產生何種法律后果法律對此未作規(guī)定。第二，法律賦予夫妻因日常生活需要有權單獨處分夫妻共同財產，但是沒有規(guī)定夫妻對該法律行為應負何種責任。第三，法律沒有規(guī)定夫妻對共同財產的處分權的限制。第四，法律對夫妻日常家事權限的界定不太明確。
三、完善夫妻日常家事制度的對策
（一）立法層面上完善夫妻日常家事制度的對策
目前我國現(xiàn)實生活中經常發(fā)生夫妻日常家事糾紛，但由于立法層面法律規(guī)定的缺乏，司法實踐中會出現(xiàn)相同案例不同判決結果的現(xiàn)象。為此，筆者認為,我國在未來立法中應明確規(guī)定夫妻日常家事制度。
1.夫妻日常家事制度的適用范圍應明確規(guī)定
（1）一般性規(guī)定。第一，家庭的生存需要；第二，家庭的保健和娛樂需要；第三，家庭和夫妻各自的發(fā)展需要。
（2）排除性規(guī)定。明確不適用夫妻日常家事制度的特殊情形：第一，股票交易行為；第二，以分期付款的形式購買不動產或大額動產的行為；第三，用家庭財產從事生產經營活動的行為；第四，處理與婚姻當事人一方的人身有密切關聯(lián)的事務。
（3）限制性規(guī)定。我國可借鑒大陸法系的立法例，在法律條文中明確規(guī)定夫妻日常家事權限制的事由、內容、范圍和方式。
2．夫妻日常家事權的行使原則及其責任形式應明確規(guī)定
夫妻日常家事行為的責任形式主要為連帶責任，而輔助以過錯責任。我國民事立法應增設夫妻日常家事連帶責任的規(guī)定，當夫妻日常家事權人濫用權、超越權而又不能對抗第三人時，被人就必須承擔連帶責任。
（二）司法實踐層面上完善夫妻日常家事制度的對策
1．法官的自由裁量權需要規(guī)范和限制
首先，法官作出任何裁判必須尊重規(guī)則并接受約束。其次，法官的裁判必須考慮量的正當性與合理性。再次，裁判文書的說理性與服眾性必須加強。其四，實行登記報告制度規(guī)范監(jiān)督自由裁量權的行使。最后，法官的職業(yè)素質必須加強和提高。
2.“夫妻”身份需要嚴格按照現(xiàn)行法律規(guī)定界定
現(xiàn)實生活中以“夫妻”相稱未登記的現(xiàn)象非常多，但立法層面已經不再承認“事實婚姻”，因而法官在處理涉及夫妻日常家事權的法律糾紛時，就不應該也不能按照當地的習俗來認定夫妻關系，必須依照現(xiàn)行法律的規(guī)定嚴格界定夫妻關系。
夫妻日常家事制度在婚姻法中有著重要的價值功能，我國婚姻法中需要盡快植入夫妻日常家事制度，通過完善婚姻法及相關司法解釋。因此，在夫妻日常家事制度制定之前，理論界和實踐中對于夫妻日常家事制度的討論和研究仍然具有十分重大的意義。
參考文獻：
[1]楊大文．婚姻家庭法學．復旦大學出版社．2002年版．
[2]王澤鑒．民法總則．中國政法大學出版社．2001年版．
[3]陳棋炎，等．民法親屬新論．三民書局．1987年版．
[4]Pollock．PrincipleofContract．(Edwinfield,13thed)．
近年來，隨著我國國民快速增長和居民收入的不斷增加，公民隱私觀念和安全防范意識逐步提高。于之相適應，銀行適時推出了旨在為客戶提供安全可靠存放貴重物品、重要文件、有價單證等財物的保管箱服務，客戶認為有價值的物品，包括有價證券、契約、合同、古玩、祖?zhèn)鬟z物、名貴字畫、金銀珠寶、重要文件等任何許可范圍內的貴重物品，均可保存在銀行專門提供的相當堅固的保管箱體內。隨著我國《商業(yè)銀行法》對銀行提供保管箱服務的肯定，特別是實行個人儲蓄存款賬戶實名制后，銀行保管箱業(yè)務越來越多地受到眾人的青睞，同時，保管箱業(yè)務也使銀行獲得了較高的中間業(yè)務收益，然而，在各商業(yè)銀行都加大投入參與到保管箱業(yè)務競爭的同時，卻很少有人關注這項衍生業(yè)務中存在的有關法律及潛在風險。因為保管箱業(yè)務的實際操作中會涉及一系列的法律問題，比如押租、保管箱合同是否擁有置留權、保管箱失竊、逾期以及法院是否能對保管箱采取強制措施等都沒有相關的法律界定。因此，針對商業(yè)銀行保管箱業(yè)務中存在的一系列法律問題，建議修改相應的法律條文和保管箱合同，并對銀行新業(yè)務進行立法管理，以促進保管箱業(yè)務的健康。
關鍵詞：
保管箱業(yè)務； 法律關系； 合法權益
保管箱業(yè)務是銀行為了滿足人們對貴重物品的保護需求而推出的一項業(yè)務。銀行為客戶提供保管箱服務，為客戶承擔風險、保密義務，客戶為此支付一定的費用，收費不考慮存放物品的價值，只以所租保管箱的大小，因該項業(yè)務安全、方便、收費低廉，并能保證客戶隱私等特點，使得該項業(yè)務在一部分大中城市出現(xiàn)了“保管箱熱”現(xiàn)象，隨著保管箱業(yè)務的發(fā)展，其作為一項重要的中間業(yè)務已成為各商業(yè)銀行新的利潤增長點。但客戶在享受保管箱提供服務的同時，如何規(guī)避和防范保管箱業(yè)務所涉及的法律問題，了解和掌握這些問題就顯得尤為重要。
一、保管箱業(yè)務的相關法律規(guī)定
依我國現(xiàn)行法律，保管箱中的法律關系主要有《合同法》、《商業(yè)銀行法》、《消費者權益保護法》三部法律來調整。
（一）、《合同法》的相關規(guī)定
保管箱合同作為一種租賃合同，理應要受《合同法》的相關規(guī)定約束。根據該法第十三章規(guī)定，作為出租人的銀行有如下義務：按照約定將保管箱提交承租人（客戶）使用，并承擔保管箱的維修、養(yǎng)護責任，相應地作為承租人的客戶有支付租金的義務。一般來講，保管箱合同是銀行單方面預先擬訂的格式化合同，因此，它要受《合同法》有關格式條款規(guī)定即第39條、40條、41條的約束。根據《合同法》第39條的規(guī)定，銀行作為提供格式合同的一方當事人，應當遵循公平的原則確定雙方的權利義務，不能利用自己的優(yōu)勢地位制定不公平的條款對對方當事人，即客戶。銀行還應當采取合理的方式，提請客戶注意免除或限制其責任的條款，并按照客戶提出的要求，對該類條款予以說明。根據第40條的規(guī)定，如果保管箱合同有關銀行因故意或重大過失造成客戶損失的免責條款，或者有銀行免除其責任，加重客戶責任，排除客戶主要權利的條款，則該條款無效。根據第41條的規(guī)定，對保管箱合同的理解發(fā)生爭議，應按照可能訂立該合同的一般人的解釋；有兩種以上解釋的，應當作出不利于銀行的解釋。并且，對于銀行與客戶在保管箱合同外另行商定的非格式化條款與原合同中的相關不相符合，則應采用該條款。
（二）、《商業(yè)銀行法》的相關規(guī)定
根據《商業(yè)銀行法》第1條規(guī)定，商業(yè)銀行法的立法目的就是為了保護商業(yè)銀行、存款人和其他客戶的合法權益，規(guī)范商業(yè)銀行的行為等。根據第3條的規(guī)定，商業(yè)銀行可以提供保管箱服務，可見，保管箱業(yè)務的客戶理應受《商業(yè)銀行法》的保護。然而，《商業(yè)銀行法》并沒有關于這方面的具體規(guī)定。參照《商業(yè)銀行法》第三章“對存款人的保護”第29條、第30條的規(guī)定，根據誠實信用原則，銀行應具有如下義務：1、為保管箱業(yè)務的客戶承擔保密義務。因為客戶在保管箱中存放物品，主要是出于保密與安全的考慮，銀行設置保管箱的目的也正是為了滿足客戶對保密與安全的需要。如果銀行隨意泄露客戶秘密，保管箱的功能就無從體現(xiàn)?！渡虡I(yè)銀行法》在規(guī)定銀行為存款人承擔保密義務的同時，理所當然地應規(guī)定銀行為保管箱業(yè)務的客戶承擔保密義務。2、尊重客戶意愿的義務?！渡虡I(yè)銀行法》第29條規(guī)定，銀行應當遵循存款自愿取款自由的原則。同樣，銀行在辦理保管箱業(yè)務時，也應尊重客戶的意志，不得將自己的意志強加給客戶。
（三）《消費者權益保護法》的相關規(guī)定
銀行為客戶提供保管箱服務，客戶為此支付一定的服務費，銀行與客戶的這種關系顯然應當受到《消費者權益保護法》的調整。從保管箱業(yè)務的實際運作來看，客戶享有的主要權利有如下四項：1知悉真情權?？蛻粝碛兄ゃy行所提供服務的真實情況的權利，如銀行的保管箱設備及人員配置情況等；2、自主選擇權。即客戶有權自主選擇提供服務的銀行，有權對服務進行比較、鑒別和選擇，有權自主決定是否接受銀行的服務；3、公平交易權。公平交易是指經營者與消費者之間的交易，應在平等基礎上達到公正的結果；4、獲得賠償權。如果銀行未盡管理人的義務，客戶可以要求賠償。
《消費者權益保護法》在規(guī)定了消費者權利的同時，也專門規(guī)定了經營者的義務。根據保管箱業(yè)務的特點，銀行主要有如下義務：1、全面履行法定義務及保管箱合同約定的義務；2、提供真實信息的義務，銀行應當向客戶提供有關保管箱服務的真實信息，不得作引人誤解的宣傳。對消費者關于服務質量、保管費用等問題的詢問，銀行應作出明確、符合實際的答復；3、保證質量的義務。銀行應保證提供服務的實際質量與其以廣告或保管箱合同等方式表明的服務質量一致；4、不得單方作出對客戶不利規(guī)定的義務?！断M者權益保護法》第24條規(guī)定，經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。
二、保管箱業(yè)務中存在的法律問題
（一）、保管箱逾期引發(fā)的法律問題
保管箱的租賃期滿，客戶應當辦理退租或續(xù)租手續(xù)，如果客戶逾期沒有辦理退租或續(xù)租手續(xù)，那么，也會引發(fā)一系列法律問題。
1、銀行清箱問題。商業(yè)銀行是法人，開辦保管箱業(yè)務也是以盈利為目的的?？蛻粲馄诓晦k理保管箱的退租或續(xù)租手續(xù)，銀行如果不清箱，則讓保管箱長期無償被客戶占用，造成設備設施資源的閑置和浪費，銀行的經濟效益，銀行如何清箱，是否違反保密義務，該如何清法？需要哪些程序？
2、銀行對保管箱物品的處置問題。客戶租賃期滿，既不交租也不退租，銀行能否將保管箱內的物品拿出來進行處置，用處置存物的價款來充抵客戶所欠的租金呢？這類似于法律上規(guī)定的留置權。然而，依照我國《擔保法》和《合同法》的規(guī)定，留置是因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，當債務人不按合同約定的期限履行債務時，債權人有權留置該財產，以該財產的價款優(yōu)先受償。但租賃合同不在其中，也就是說，在保管箱合同中，銀行不享有我國法定的留置權。
（二）、保管箱失竊引發(fā)的法律問題
近幾年，我國發(fā)生了多起盜竊、搶劫銀行的典型案例，一般都是針對現(xiàn)金作案，而很少針對保管箱。不過，如果保管箱真的失竊或被劫，那么，必將引發(fā)一系列的法律問題，如客戶的求償權問題、銀行的責任認定問題等。從保管箱業(yè)務特點看，解決這些問題并不是很容易，下面對這些問題的難點加以論述。
1、銀行的防護義務標準問題。確定銀行在保管箱失竊上的過錯，首先就要確定銀行應承擔的防護義務，從銀行的實際運作來看，其保管自己貴重物品所提供的安全防護及設備遠遠超出其保管箱業(yè)務的標準。其次，即使銀行達到了防護義務標準，如果因防護設備失靈或保衛(wèi)人員被打死打傷等原因而導致保管箱被搶劫或被盜，銀行是否承擔賠償責任。
2、舉證責任問題。依據傳統(tǒng)民法及民事訴訟法理論，客戶對自己請求賠償的主張負有舉證責任。也就是說，對于物品何時被竊及失竊的種類與價值，應由客戶負舉證責任。然而，保管箱是在銀行的實際管理與控制之下被竊，客戶根本沒有條件了解被竊的經過。因此，由客戶負擔舉證責任，似乎對客戶不公平。但是，因銀行和客戶之間并未登記、驗收被保管物品，由銀行承擔舉證責任則更不公平。
3、損失財物估價問題。這個問題的難點表現(xiàn)在兩方面：一方面，保管箱存放物品多為難以估價的物品，大多具有非財產上的價值，其價值難以評估；另一方面，銀行與客戶之間一般沒有辦理保管物品的驗收手續(xù)，一旦事故發(fā)生后，任由客戶申報失竊物品及價值，銀行無法接受。
（三）、人民法院對保管箱采取強制措施引發(fā)的法律問題
在司法實踐中，有的銀行認為，我國法律只規(guī)定了人民法院有權查詢、凍結、扣劃個人、單位銀行存款，法律沒有規(guī)定人民法院可以對銀行保管箱采取強制措施，因而常常拒絕協(xié)助人民法院采取強制措施執(zhí)行被執(zhí)行人財產和獲取有關證據材料。我國立法雖然沒有明確肯定人民法院可以針對銀行保管箱采取強制措施，但我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產的，人民法院有權發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查”。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作的若干規(guī)定》第30條和31條也規(guī)定：“被執(zhí)行人拒絕按人民法院的要求提供其有關財產狀況的證據材料的，人民法院可以按照《民事訴訟法》第22條規(guī)定進行搜查?！薄叭嗣穹ㄔ阂婪ㄋ巡闀r，對被執(zhí)行人可能存放隱匿的財物及有關證據材料的處所、箱柜等，經責令被執(zhí)行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟”。因此，人民法院是可以對銀行保管箱采取措施的，銀行也有協(xié)助的義務。這樣一來，同樣也會引發(fā)一些法律問題。
1、破箱損失的。人民法院對銀行保管箱采取的強制措施，是搜查，是一般執(zhí)行措施的輔助措施，其目的是為了找被執(zhí)行人的財產，然后再適用查封、扣押措施，而查詢、凍結、扣劃銀行存款是一般執(zhí)行措施。由于銀行保管箱業(yè)務的性質是租賃合同，銀行并不占有保管箱物品和知曉保管箱物品，而個人、單位在銀行的存款，銀行是知悉的，銀行對帳戶是有控制權的。因此，人民法院不能強令銀行提供被執(zhí)行人的保管箱的物品內容，也不能要求銀行直接主動交出保管物，只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后，勢必會破壞保管箱設施，由此給銀行帶來了損失。對于破箱損失由誰承擔，現(xiàn)在有不同的看法。一種看法認為，搜查措施是人民法院的公務行為，由于法院行為導致善意第三人銀行財產損害的，應按照《國家賠償法》由法院承擔賠償責任。另一種看法認為，人民法院對銀行保管箱進行破箱搜查是案件執(zhí)行的輔助措施，是對被執(zhí)行人采取的強制措施，由此帶來的法律后果應由被執(zhí)行人承擔。然而，讓銀行去找被執(zhí)行人要求賠償損失，如果被執(zhí)行人不承擔損失或無財產可供執(zhí)行，則顯然不利于維護銀行的合法權益。
2、與案件無關的物品的保管問題。人民法院對在保管箱中搜查發(fā)現(xiàn)的財產或有關證據材料，執(zhí)行人員可以立即采取查封、扣押措施，但對保管箱中搜查出與案件無關的物品，由于保管箱已采取強制開啟措施，保管箱不能再使用，銀行與客戶即被執(zhí)行人(被搜查人)的租賃保管箱合同解除。這些物品究竟由人民法院還是由銀行保管？若由銀行保管，租金由誰支付？
三、針對保管箱業(yè)務所涉及的法律問題，應當從以下幾方面加以解決并完善相關的法律條款。
（一）、防護設置、標準
銀行有關保管箱業(yè)務的設備及人員配置，應與自己金庫的保護設備及人員相當。細而言之，銀行應按保護自己金庫的保護設備及人員要求，作為保管箱業(yè)務的安全保護標準。即使銀行保管箱的保護設備和人員達到了標準，除地震、水災等不可抗力外，銀行均應承擔賠償責任。否則，應明白無誤的告知客戶，以尊重客戶的知情權與選擇權。
（二）、舉證責任的確立
銀行與客戶應為保管箱的被竊負共同舉證責任。銀行負責對被竊經過、向公安部門報案及公安部門的現(xiàn)場勘查筆錄等事項舉證，客戶負責對保管物品的來源、品名、數量、價值舉證。
（三）、實行保險制度
實行以銀行為投保人、以客戶為被保險人及受益人的保險制度。由于客戶在保管箱內存放的物品價值難以評估和證明，從而造成客戶的權益難以保障，為了改變這種狀況，有必要實行保險制度。具體做法是：銀行為投保人，客戶為被保險人及受益人，由客戶提出保險金額并承擔保費。遭遇保管箱失竊時，客戶應登記申報物品及估價，保險公司則按保險金額給付理賠。上述客戶登記的物品應向公安部門辦理報案手續(xù)，所有權仍屬于客戶，不因保險理賠而喪失所有權。如果失竊物品被追回，保險人可就其理賠給付向受領人追償相當數額。這樣做，一方面，銀行對保管箱被盜被劫承擔了賠償責任，客戶的損失得到了補償，另一方面，被盜被劫的風險轉嫁給了保險公司，假如沒有發(fā)生被盜被劫事故，保險公司則獲得保費收益。
（四）、完善保管箱合同
一方面，在合同中約定客戶繳納一定數額的保證金，租用人退租時可憑保證金收據取回保證金。如租賃逾期租戶未續(xù)交租費，銀行有權停止開箱，并從其保證金項下扣繳租費。這種保證金額又稱押租。出租人取得押租，在租賃關系終了時，如承租人有租金或其他債務不履行，出租人可以扣去相應金額，只就其差額部分返還給承租人。押租的目的在于擔保承租人租賃債務上履行。就保管箱而言，主要是遲延租金以及銀行在租用人逾期經催告仍不退租或續(xù)租時鑿箱等費用的支出。另一方面，約定客戶租賃到期后一段合理時間(如3個月、6個月等)里如未能辦理退租或續(xù)租手續(xù)的，銀行有權邀請公證部門辦理鑿箱，若欠交租金的，銀行有權留置保管物，并以該保管物折價或者拍賣、變價的價款優(yōu)先受償，多余部分應當返還客戶或者提存。依照傳統(tǒng)民法應當允許在法無明定時雙方當事人自行創(chuàng)設彼此間的權利與義務，這正是契約自由的體現(xiàn)。因為此時銀行所設立的權利是符合法理的，所以并不違背公平原則，也不構成格式合同中對弱方當事人權益的損害。因此是受到法律保護的。
（五）、法院執(zhí)行造成破箱的損失
與人民法院協(xié)商，破箱損失從執(zhí)行費中支付。根據我國法律規(guī)定，申請執(zhí)行者在向人民法院申請強制執(zhí)行時，應預交申請執(zhí)行費，在執(zhí)行過程中發(fā)生的費用由申請執(zhí)行人先行承擔，否則，強行執(zhí)行程序無法啟動。因此，人民法院為執(zhí)行案件而采取搜查銀行保管箱帶來的損失應先由申請執(zhí)行人承擔，以便銀行及時修復保管箱。最后，由申請執(zhí)行人向被執(zhí)行人追索。
（六）、與案件無關物品的保管
與案件無關物品應由被執(zhí)行人自行處理，也可以再與銀行另行簽定租賃保管箱合同重租保管箱存放；被執(zhí)行人不到場無法聯(lián)系的，可由銀行暫保管或提存，費用由被執(zhí)行人承擔。
（七）、建立風險準備金制度
商業(yè)銀行可根據保管箱業(yè)務收入額的一定比例，計提風險準備金，實行專款專用，專項管理，增強抵御風險的能力。
（八）、加快和完善立法建設
保管箱業(yè)務已是全國商業(yè)銀行開辦了數年的業(yè)務，由于立法滯后，對于押租、保管箱合同是否擁有置留權、一定范圍的司法與行政機關是否享有對保管箱的查詢、查封、扣押等權利以及由此所造成的泄密和損失怎么承擔等問題都沒有作出界定，建議修改相應法律和對銀行新業(yè)務進行立法規(guī)范管理，以保障銀行、客戶、監(jiān)管部門、人民法院和有關司法機關、行政機關有法可依，促進銀行新業(yè)務的健康。
綜上所述，保管箱業(yè)務因其具有高度的安全性和尊重個人隱私的特點正越來越受到廣大居民的青睞，銀行也因此擴大了客戶群并取得了較好的效益，但在實際操作中所涉及的一系列法律問題，必須有相應的法律、法規(guī)，并在實務工作中認真，積極探索，才能創(chuàng)造出一套完整、規(guī)范、的制度來指導、規(guī)范實踐操作，保障該項業(yè)務的健康、持續(xù)發(fā)展。
：
1、朱大旗 《金融法》 人民大學出版社 2000年3月
2、韓良 《銀行法前言問題案例研究》 中國經濟出版社 2001年1月
3、《全國律考必讀法律法規(guī)匯編》 中國政法大學出版社
司法部律師資格委員會編審
2001年4月
4、《商業(yè)銀行法》2003年12月27修正
關鍵詞：法學；實踐教學；教學模式
中圖分類號：G642 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）15-0215-02
一、法學實踐教學存在的問題分析
(一)法學教學目標定位模糊
我國法學人才培養(yǎng)目標較為模糊，通常采用“社會主義法制事業(yè)接班人”、“高素質、高層次”之類的模糊概念描述我國法學人才培養(yǎng)的目標。學術界在法學專業(yè)人才培養(yǎng)目標方面往往爭論不休，有的主張“素質教育”、有的主張“通識教育”、有的主張“職業(yè)教育”、有的主張“精英教育”等等眾說紛紜。長期以來，我國傳統(tǒng)的法學教學模式在法律職業(yè)與法學教育之間存在斷層，切斷了理論與實踐之間的必然聯(lián)系，使法律職業(yè)與法學教育長期處于分離的狀態(tài)。一方面法學院校越來越自給自足，自我辦學、自我完善和自成一體，中國法學教育學院化成為主流，法學教材上理論性的探討越來深入。另一方面中國的法律職業(yè)難以形成專門分工，法律從業(yè)人員難以走上職業(yè)化發(fā)展道路，也難于適用市場對法學專業(yè)人才的需求，社會的發(fā)展不僅需要有一大批受過高等法學教育的法官、檢察官、律師以及從事立法、行政執(zhí)法的職業(yè)法律人，更需要大批在一線企事業(yè)單位從事與法律相關工作的法律人才，諸如法律顧問，法律秘書，從事內部規(guī)范管理、知識產權管理、合同管理、賬務管理、勞動管理工作的人員等。法學專業(yè)目標定位不適應新時期法律職業(yè)對法律人才提出的基本要求，應加以改革。
（二）專業(yè)實踐性課程教學形式化
法學實踐性課程教學活動趨于形式化，如模擬法庭和畢業(yè)實習等實踐課程問題較為突出，模擬法庭的實訓過程,老師導演，學生被動參與,模擬過程就是在背臺詞,缺乏角色意識，你說你的，我說我的，訓練過程沒有有機地結合案情本身的需要進行設計。學生很難體會作為法官、檢察官或律師審理案件的感受,也不能運用其掌握的知識靈活地處理問題。畢業(yè)實習更是有名無實,由于實習往往安排在大四下半學期,而此時多數學生迫于就業(yè)壓力開始考研的準備、找工作,實習管理不到位,實習對于許多學生來講只是“找個單位蓋章”的代名詞。教學安排與實際情況完全分離，導致教學安排形同虛設。
（三）專業(yè)教師實踐教學能力有待提高
擔任實踐性法學課程的教師除了要具備一般法學教師必備的法律專業(yè)知識外,還應該具備實踐能力，有辦案的實際經驗，而不能只是紙上談兵。除傳授專業(yè)知識外,還要講授執(zhí)業(yè)技巧、職業(yè)道德、關注學生實踐操作能力的培養(yǎng)。目前在我國的法學院校中，兼職從事法律職業(yè)的教師比例雖然不低，但實踐能力強并能將實務操作能力應用于實踐教學的教師卻很少。教師雖然具有一定的學術造詣，但是教師本人更多注重理論研究，缺乏實踐經驗，有些甚至缺乏相應的從業(yè)資格，難以滿足實踐教學的需要。
二、國外法學實踐教學
（一）美國法學實踐教學
美國的法學教育屬于職業(yè)教育,學生入學后主要進行職業(yè)訓練，注重法律案例分析,以教授分析問題的技能、口頭辯護以及語言表達的技能為主要形式。因為學生將來的培養(yǎng)方向為執(zhí)業(yè)律師，所以美國法學專業(yè)對法律實踐教學尤為重視。開設診所課程培如：家庭法、移民法、行政法等培養(yǎng)學生實際辦案的能力；開設民事法案例課堂實踐訓練、爭議解決的選擇方式、多方協(xié)商訓練等課程培養(yǎng)學生分析、辯論解決問題能力；開設法律職業(yè)規(guī)范和倫理課程培養(yǎng)學生未來的執(zhí)業(yè)意識。
（二）德國法學實踐教學
德國的法律教育分為兩個階段。第一階段是進行基礎教育，學制四年，學習法學基礎知識和理論，學生通過各州進行的考試成績達標以上者即通過第一次國家考試的資格，結束第一階段的專業(yè)學習。這一階段通過設置專題討論課程、練習課程培養(yǎng)學生對法學理論的理解能力。2003年法學教育改革后將談判理論、辯論、調解糾紛和聽證等實踐課程加入法學教育中，作為法律專業(yè)學生附加的技能。第二階段是見習期，為期二年，在法院、檢察院和政府機構等部門進行，每個學生可以在不同部門實習，通過學習使學生熟悉法律實務工作，培養(yǎng)學生具備法官、檢察官等的職業(yè)能力。
（三）日本法學實踐教學
日本的法學教育側重理論訓練，是一種通才式教育即普及式教育而非職業(yè)教育。因為法律專業(yè)學生畢業(yè)后不僅僅想成為職業(yè)律師，還想成為國家公務員、記者和公司經理人等。同時法律考試通過率極低僅為2%~3%，教師教導學生時是站在法官的角度看待法律。但在上世紀90年代，法學實踐教學的理念滲入法學教育中，日本各公立和私立大學均將公司法、會計法等課程納入課表之中，通過其起到職業(yè)培訓的作用。
三、我國法學實踐教學的設計與選擇
（一）專業(yè)認知式的實踐教學
1.專業(yè)認知實習
通過專業(yè)認知實習使學生初步了解國家立法、司法機關、法律服務機構等相關機構的性質、設置、任務、職責等，明確法律職業(yè)（律師、法官、檢察官、公證員、企業(yè)法律顧問等）的特點、種類、任職資格、工作范圍、內容等。使學生在今后的學習中有的放矢、明確目標，為自己未來職業(yè)發(fā)展方向進行規(guī)劃奠定基礎。
2.課堂案例教學實訓
課堂案例教學是老師根據教學進度和需要精選案例。也可以聘請優(yōu)秀的法官、檢察官或律師為客座教師，定期為學生開設案例課，他們豐富的實踐經驗和生動的案例分析，有利于培養(yǎng)學生的法律思維、法律推理、分析技能和法律實踐能力。
（二）理論應用式的實踐教學
1.模擬法庭實訓
模擬法庭教學是對學生所學基礎知識、專業(yè)知識靈活運用的實地檢驗與訓練，推行模擬法庭教學，實現(xiàn)學生之間模擬角色的輪換互動。模擬法庭是一種系統(tǒng)的全過程的專業(yè)技能的訓練。教學目的是通過審判實務的模擬，培養(yǎng)學生的法律職業(yè)技能，是將法學通識教育與法律職業(yè)教育相結合的有效手段。
2.法律辯論實訓
法律論辯實訓是指法學專業(yè)學生運用專業(yè)理論知識、職業(yè)語言和思維，根據案件事實進行論證、辯駁以說服對方及裁決者的技能，是其語言表達、邏輯思辨等能力在法律業(yè)務中的具體運用。掌握嚴謹的說理技術、雄辯的口才對律師等法律職業(yè)者來說無疑是一項相當重要的技能。
3.診所式法律實訓
診所式法律實訓強調職業(yè)教育，主要是教授學生如何去做律師工作，樹立律師的職業(yè)責任心，為社會提供法律服務。主要是把學生所學的專業(yè)基礎理論與實踐的結合，培養(yǎng)學生理論和實踐結合的能力，也是對學生所掌握的基礎理論的檢測，是學生走向社會的前期工作準備。
4.企業(yè)法律事務實訓
企業(yè)法律事務實訓是使學生初步了解企業(yè)法律顧問事務實體與程序的基本問題、難點問題及操作實務中的有關問題。了解企業(yè)基本法律實務的特點、種類和基本內容。了解企業(yè)法律事務機構的設立、職責業(yè)務范圍、工作程序。培養(yǎng)學生處理企業(yè)法律事務的實踐動手能力。
5.畢業(yè)實習
法學專業(yè)學生畢業(yè)實習是法學專業(yè)本科生培養(yǎng)與教育中的一個主要教學環(huán)節(jié)，是法學專業(yè)教學計劃的重要組成部分，是培養(yǎng)法學專業(yè)學生綜合運用本專業(yè)所學的基礎理論、基本技能和專業(yè)技能解決實際問題的重要教學過程，也是法學專業(yè)學生走出校門、適應社會、順利就業(yè)的排演和前奏。根據畢業(yè)實習的性質目的與任務，結合本次實習實行分散實習與集中實習相結合，實習單位有法院、檢察院、政府機關、企業(yè)單位、高校事業(yè)單位等不同性質單位的特點，學生在實習中存在具體的崗位差別，學院對學生的實習內容只作必須與法律事務和行政事務有關的統(tǒng)一要求，對每個學生的具體實習任務不作統(tǒng)一的具體要求，每一個實習生的實習工作內容由實習指導單位和指導教師具體指派。
（三）理論研究式的實踐教學
1.法律問題調查實訓
法律問題調查實訓的目的在于培養(yǎng)學生觀察和認識社會的能力，提高學生對法律理論與實踐的理解力，同時也為學生寫作畢業(yè)論文提供選題思路。它不僅要求學生對所學知識和技能進行綜合運用，而且使學生通過關鍵或焦點問題進行社會調查，圓滿完成學習計劃，實現(xiàn)教學目標。
2.學年論文實訓
學年論文綜合實訓的基本教學目的是培養(yǎng)學生綜合運用所學知識，獨立分析和解決問題的能力；培養(yǎng)學生運用法律邏輯思考法律問題的能力；培養(yǎng)學生勇于探索的創(chuàng)新精神,嚴肅認真的科學態(tài)度和嚴謹求實的工作作風；培養(yǎng)學生從事科學研究和專門技術工作的初步能力，為將來畢業(yè)論文的寫作奠定堅實的基礎。
3.畢業(yè)論文實訓
對法學專業(yè)的畢業(yè)生進行畢業(yè)論文實訓學習的目的在于使學生在專業(yè)基本知識、基本理論、基本技能和運用知識能力、文獻檢索能力、外語能力以及文化素質、思想品德素質、業(yè)務素質等方面得到綜合訓練。通過撰寫畢業(yè)論文，可以使學生了解科學研究的過程，掌握如何收集、整理和利用材料；懂得如何圍繞選題進行調查、對掌握的材料進行科學的分析；掌握如何利用圖書館收藏的資料，如何檢索文獻資料，如何運用文獻資料等方法。畢業(yè)論文實訓是進行科學研究學習的一個極好的機會，因為它不僅有教師的指導與傳授，學生本人還直接參與和親身體驗科學研究工作的全過程及其各環(huán)節(jié)，是一次系統(tǒng)的、全面的實踐機會。撰寫畢業(yè)論文的過程是訓練學生獨立進行科學研究的過程，有利于培養(yǎng)學生的科學研究能力，使學生初步掌握進行科學研究的基本程序和方法。法學專業(yè)人才既要有較扎實的專業(yè)基礎知識和專業(yè)基本技能，又能發(fā)揮無限的創(chuàng)造力，不斷解決實際工作中出現(xiàn)的新問題。同時，通過畢業(yè)論文綜合實訓可以有效地檢驗以往教學質量存在的問題。
參考文獻：
[1]崔艷峰.法學實踐教學問題研究[J].學理論,2009，（21）.
在我國現(xiàn)今的法治環(huán)境下，律師已由“國家的工作者”一變而為“當事人合法權益”的維護者。這一角色的轉換，要求我們更多地關注律師在私權領域中的社會功能與社會作用，進而在律師與當事人之間尋找新的價值契合點。而筆者意在指出，誠實信用原則，作為私權利保障中的“帝王規(guī)則”，其在調整律師與當事人之間的互動關系、平衡雙方的利益需求等諸方面，定能起到基礎且持久性的作用。時至今日，將誠信原則由律師執(zhí)業(yè)的一般道德要求提升為律師執(zhí)業(yè)所必須恪守的法律準則，符合社會的客觀需要。本文從古今中外的各種民法典中的有關誠實信用原則條款的。講述了誠實信用原則的涵義和應具有的以及在民法上的具體體現(xiàn)。闡明了誠實信用原則應原有的三項功能和律師的社會功能。指出了誠實信用應是律師職業(yè)的基本準則，具體又包括以下三項內容，一是誠實信用是當事人對律師的期待；二是誠實信用是律師職業(yè)道德規(guī)范的基本要求；三是誠實用是民法規(guī)則確立的法定義務。同時又指出根據我國《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》的關于律業(yè)執(zhí)業(yè)的相關條款，其實律師 法包含著誠實信用是律師執(zhí)業(yè)的基本準則這一內容。
[關鍵詞] 律師 誠信 義務
英國法學家亨利·布魯厄姆①在1820年講過這樣一段話：“辯護士出于對委托人的神圣職責，只要受理該案就只對他一個人負責。他須用一切有利手段去保護委托人，使他免遭傷害，減少損失，盡可能地得到安全。這是他的最高使命”。
筆者認為，在律師的責任與功能定位由國家、集體本位向當事人本位轉化的今天，布氏上述言論中所蘊含著的某些積極的成份，是足可以引之為鑒的。我國資深律師們起初所接受的傳統(tǒng)執(zhí)業(yè)，突出強調律師是國家的法律工作者，是為維護社會主義民主與法制、維護全體勞動人民的合法權益服務的，律師不應當受當事人意志約束，不能幫助當事人規(guī)避法律的制裁，更不能以忠實于當事人為由面遷就當事人利益而損害國家和集體利益。隨著客觀條件的變化和我國民主與法制建設的日趨深入，律師的社會作用和社會地位日漸突出，在此情況下，進一步研討律師如何更好地服務于當事人已成為一個切實且正當的課題。
一、誠實信用原則概說
①戴維·M沃克：（M）牛津法律大辭典，北京社會與發(fā)展所釋，光明日報出版社1989年版，P114頁。
所謂誠實信用，是市場活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標準，隱約地反映了市場經濟客觀的要求。在上，誠實信用這一道德規(guī)則，曾長期以商業(yè)習慣的形式存在，作為成文法的補充而對民法關系起著某種調整作用。到了19世紀末，毫無限制的契約自由和自由放任主義已經造成種種弊端，以致各種社會矛盾空前激化，經濟危機更加頻繁和深重，社會經濟生活動蕩不堪。為了協(xié)調種種社會矛盾和沖突，立法者開始注重道德規(guī)范的調整作用，將誠實信用等道德規(guī)范引入法典，成為近民法的重要原則。
誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。法律吸收道德觀念，始于羅馬法。古羅馬的立法者在簡單商品經濟得到充分發(fā)展的前景下，日漸覺察到無論法律條款和合同條款如何嚴密，如果當事人心存惡意，總有規(guī)避之法。于是在羅馬法中規(guī)定了所謂的誠信合同，確認了一般惡意抗辯訴權。這一規(guī)定對后世各國民法產生了深遠?！斗▏穹ǖ洹返?134條規(guī)定：“契約應以善意履行之。”從而在合同關系中確立了誠實信用原則。《德國民法典》第242條規(guī)定：“債務人須依誠實與信用，并照顧交易慣例，履行其給付?！睆亩鴮⒄\實信用原則的適用范圍擴大到債法領域。《瑞士民法典》第2條規(guī)定：“無論何人行使權利履行義務，均應依誠實信用為之?！币慌e將誠實信用原則的運用范圍擴張及于整個民法領域。我國《民法通則》將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則，不難看出，誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。
具體到民法上，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規(guī)定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。
近代以來，作為誠實信用原則的延伸，各個國家和地區(qū)的民法上，又普遍承認了禁止權利濫用原則。該原則要求一切民事權利的行使，不能超過其正當界限，一旦超過，即構成濫用。這個正當界限，就是誠實信用原則。
二、誠實信用原則的功能與律師的社會功能
（一）誠實信用原則的功能
誠實信用原則涉及兩重利益關系，即當事人之間的利益關系和各當事人與社會之間的利益關系。誠實信用原則的目標，是要在這兩重利益關系中實現(xiàn)平衡，在當事人之間的利益關系中，誠實信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務之注意對待他人事務，保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。當發(fā)生特殊情況使當事人間的利益關系失去平衡時，應進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。在當事人與社會的利益關系中，誠實信用原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益，必須以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。
我國著名法學家梁慧星先生認為，誠實信用原則具有以下三項功能：其一，指導當事人行使權利履行義務的功能。按照我國民法通則第四條的規(guī)定，凡一切民事主體，從事民事活動，均應遵循誠實信用原則。即要求當事人在行使權利履行義務時，應兼顧對方當事人利益和社會一般利益，使自己的行為符合于誠實商人的標準，只在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。凡行使權利履行義務違背誠實信用原則，應構成違法。其二，解釋、評價和補充法律行為的功能。誠實信用原則適用之結果，可創(chuàng)造、變更、消滅、擴張、限制約定之權利義務，亦可發(fā)生履行拒絕權、解除權及請求返還之拒絕權，更得以之為撤銷法律行為或增減給付之依據，或成立一般惡意之抗辯。其三，解釋和補充法律的功能。進行法律解釋時，必須受誠實信用原則的支配，始能維持公平正義。此系誠實信用原則在法律解釋上的功能。此外，在法律有欠缺或不完備，而為漏洞補充時，亦須以誠實信用原則為最高準則予以補充，其造法始不致發(fā)生偏差。
（二）律師的社會功能
功能一詞，在現(xiàn)代漢語中的含義為事物或所發(fā)揮的有利的作用。律師的社會功能，應當是指一定的法律制度中，律師業(yè)對社會所承擔的職責。從古雅典的辯護士到古羅馬的保護人，從中世紀的僧侶律師到近現(xiàn)代意義上的律師，律師自產生起就在社會生活中擔當著法律居間人的角色，保護個體權利受到最大限度的尊重，使其能夠與過分膨脹的強大的國家權利機構相抗衡。
律師業(yè)的職業(yè)特征是律師以其專門知識向社會提供法律服務，因此律師業(yè)就是以律師的專門知識為社會提供法律幫助的法律服務業(yè)。律師業(yè)不具有任何國家機關的屬性，律師也不是行使任何國家管理職權的公務人員，律師對社會提供法律幫助是以當事人的聘請和委托為條件并以律師個人名義進行工作的，其目的在于維護當事人的合法權益而不是實現(xiàn)國家的職能，所以他的活動不帶有“執(zhí)行公務”的性質。在律師業(yè)務活動中，在同國家的關系上，他只服從法律，不應受任何行政機關意志的束縛，在同司法機關的關系上，他根據事實和法律提出正確的意見和建議，積極促成司法機關實現(xiàn)司法公正的審判。因此律師業(yè)是一各獨立性和自主性很強的以法律業(yè)務為內容的社會服務業(yè)。律師業(yè)的這種職屬性，決定了它以維護社會正義和人民權益為使命，從民間性質的“用法”的角度來促進國家真正走向法治。這就是律師業(yè)的社會功能。
三、誠實信用是律師執(zhí)業(yè)的基本準則
（一）誠實信用原則是當事人對律師的期待。
隨著社會經濟、的發(fā)展，國家頒布的法律規(guī)章日益增多，內容也日趨廣泛，涉及到社會生活的方方面面。法律條文的激增，使當事人普遍認識到僅依靠自己所掌握的知識參加訴訟將是十分艱難的，而依靠律師進行訴訟就要輕松得多，也有利于維護自己的權益。與此同時，委托人又擔心訴訟權利被律師所濫用，或因律師怠于履行職責，或履行職責不適格而使其權益受到損害。
被譽為美國當今最好的辯護律師之一，哈佛大學法學院終身教授艾倫·德肖微茨（ALAN M·DERSHOWITZ），在其《最好的辯護》一書中講到：“選擇最好的辯護律師要注意的首要大事是，確切弄清楚該律師是一心一意地為委托人尋求最好的法律后果，而不是尋求其他人或自身的利益（如沽名釣譽，追求知名度，希望樹立不偏不倚的名聲，或指望借此與檢察官達成某種默契）”。②
（二）誠實信用是律師職業(yè)道德規(guī)范的基本要求
現(xiàn)代意義上的道德，是指社會用以調整人們之間以及個人與社會之間關系的行為規(guī)范的總和。人們在復雜的社會關系中生活，必然會產生各種矛盾和，這就需要有一定的規(guī)范或規(guī)則來約束人們的行為，調整人們之間的關系。道德就是以善和惡，正義和非正義，公正和偏私，誠實和虛偽等概念來評價人們的各種行為和調整人們之間的關系；通過各種形式的教育和社會輿論的力量，使人們逐漸形成一定的信念、習慣和傳統(tǒng)而發(fā)生作用。
職業(yè)道德是社會道德的重要組成部分，它作為一種社會規(guī)范，具有具體、明確、針對性強的特點。恩格斯說：“每個行業(yè)都各有各的道德”。③每個行業(yè)之所以會有其特定的職業(yè)道德，主要是由于種種職業(yè)中同行間的人際關系及其與該行業(yè)外他人的關系都具特殊性，因而應當有調整這種特殊關系的特殊道德準則，作為社會道德在特定職業(yè)內的補充。職業(yè)道德就是一定社會的道德原則和規(guī)范在職業(yè)行為和職業(yè)關系中的特殊表現(xiàn)，是從業(yè)人員在職業(yè)活動中應該遵循的道德規(guī)范以及應當具備的道德觀念、道德情操和道德品質。由此可見，律師職業(yè)道德就是律師在執(zhí)行職務、履行職責時應當遵循的道德規(guī)范。
②艾倫·德肖微茨：（M）最好的辯護，唐交東繹，法律出版社1994年版，P480頁。
③（M）馬克思、恩格思選集第3卷，P134頁。
律師作為為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員，肩負著維護當事人合法權益和維護國家法律的正確實施的社會職責，國家法律賦予律師特有的職務權利。因此，社會對律師的職業(yè)道德方面的要求比對其他職業(yè)更為嚴格。同時，從律師職業(yè)的本職特點來看，律師進行職業(yè)活動具有高度以的自主性，即律師的職業(yè)活動與法官、檢察官等司法官員不同，他不是履行國家的職權，而是在委托和委托人授權下，依據法律和事實為當事人提供法律上的幫助；律師為當事人提供法律服務是依法執(zhí)行職務，并不依附于任何機關和個人，甚至也要獨立于當事人。律師職業(yè)的高度自主性以及律師在維護法律正確實施和保障公民基本人權方面所擔負的重要責任，要求律師必須具有高尚的品德，能認真誠實地對待自己的職務，采取與自己的職業(yè)地位相稱的自律行為。社會的要求和律師的自律要求逐漸演進、不斷發(fā)展，形成了律師的職業(yè)道德，造就了影響律師職業(yè)最重要的規(guī)則。
我國《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第8條規(guī)定：“律師應當誠實守信、嚴密審慎、盡職盡責地為當事人提供法律幫助”。該條便是律師為當事人提供法律幫助應恪守誠實信用的道德規(guī)范的規(guī)定。
誠實信用，要求律師本著公平、真誠與恪守信用的精神為當事人提供法律服務，貫穿于提供服務的全過程。
首先，是律師在接受當事人委托時即應有善意的心理狀況，是真誠的承諾將為當事人提供服務。此前，他應對當事人所委托的法律事務有清晰的理解用準確的把握，自己是否有能力勝任該項法律事務；律師還應對該法律事務的工作量作出預計，保證自己有充分的時間和精力去辦理該項法律事務。而不能不顧自己的能力和工作安排，對當事人的委托來者不拒，作出自己無法兌現(xiàn)的承諾；更不能惡意地欺騙當事人，騙取當事人的信任而委托其辦理法律事務。
其次，是律師在接受當事人委托后自覺履行委托合同，信守諾言，積極主動地完成法律事務的方方面面，維護當事人的合法權益。
此外，誠實信用還要求律師在辦理委托法律事務的過程中，不擅自撕毀、中止合同，解除委托， 以免使當事人的利益受到不應有的損害；以及不濫用委托人授予的權利，不超出委托人委托范圍從事活動等等。
誠實信用，要求律師勤勉服務。律師應代表委托人的利益處理法律事務，必須采取一切合法的、合乎道德的方法維護其委托人的利益，必須盡最大努力熱忱地為委托人的利益工作。律師并應在提供服務的過程不受自身及其他因素的影響，以使每一法律事務都能得到適當處理，當事人的利益得到全維護。
誠實信用，要求律師有效率地工作，不得拖延。委托人的利益常受時間的推移及事態(tài)的變化的影響，有時能否迅速、及時地處置往往就是案件勝敗的關鍵。比如，由于律師延誤了起訴作用，超出時效的規(guī)定，當事人勝訴的可能性就毀于一旦。而即使委托人的利益并沒有受到實質性的影響，不適當的拖延也會引起委托人不必要的焦慮和削弱對律師的信心?？傊斑t到的正義為非正義”，當事人的利益應無延誤地得到維護。
誠實信用，要求律師恪盡職守，不得敷衍馬虎。律師對委托人的法律事務，應是急委托之所急，想委托人之所想，充分體現(xiàn)委托人的保護人的身份角色。對每一法律事務做精心的準備是律師盡其職責的出發(fā)點，而不能以自己是該領域的行家老手而疏忽其事，在采取每一行動前都應深入的調查，周詳的論證，嚴密的計劃，而后審慎地付諸實施，對各種有利不利因素都采取正確的對策，務使每一法律事務都得到圓滿的處理。
律師縱然是法律的專家，但如未能盡其職責，必使當事人的利益得不到滿意的維護而遭致詬病，因而律師應恪守誠實信用盡職盡責的職業(yè)道德。
（三）誠實信用是民法規(guī)則確定的法定義務
在民法中，誠實信用原則十分活躍，在私法的各個領域發(fā)揮著重要作用。之所以出現(xiàn)這種局面是因為：“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由個人本位趨向于或團體本位。在這種趨勢的下，誠實信用原則日益受到重視，乃是順理成章之事”。④律師與當事人之間，基于律師的職責和當事人的委托，形成服務與被服務，與被的關系，這一關系是平等的民事關系。
誠實信用這一民法原則同樣適用于律師與當事人之間的關系。
現(xiàn)代民法規(guī)則確立人對被人所負有的誠實信用義務，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：
1、關于權的行使
被人之所以委托特定的人為自己服務，是基于對該人知識、技能、信用的信賴。因此，人必須親自實施行為，才合于被人的愿望。除非經被人同意或有不得已的事由發(fā)生，不得將事務轉委托他人處理。
謹慎、勤勉、忠實地行使權
制度為被人的利益而設，被人設立目的，是為了利用被人的知識技能為自己服務，人的活動是為了實施被人的利益。因此，人行使權，應從被人的利益出發(fā)，而不是從他自己的利益出發(fā)，應謹慎、勤勉、忠實地處理好被人的事務，以增進被人的福利。
人應謹慎、勤勉地行使權，人不履行勤勉義務，疏于處理事務，使被人設定的目的落空并遭受損失的，由人予以賠償。
④江平：（M）論新合同法的合同自由原則與誠實信用原則，引自（M）江平文集，法制出版社2000年版，P467頁。
人應向被人忠實報告處理事務的一切重要情況，以使被人知道事務的進展以及自己利益的損益情況。在事務處理完畢后，人還應向被人報告執(zhí)行任務的經過和結果，并提交必要的文件材料。人在執(zhí)行事務過程中，應盡保密義務，對于其知曉的被人的個人秘密和商業(yè)秘密，不得向外界泄露，或利用它們同被人進行不正當競爭。
人與第三人惡意串通，損害被人利益，被人由此受到損失的，由人和第三人負連帶賠償責任。⑤
2、權行使的限制
誠信原則亦會適時成為行為的制度屏障，概言之，這一原則會對下述行為構成有效阻卻：
其一，自己。所謂自己，指人在權限內與自己為民事行為。在這種情況下，人同時為關系中的人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只有一個人實施。由于交易皆是以對方利益為代價追求自身利益的最大化，很難避免人為自己的利益犧牲被人利益的情況，因此，自己，除非事前得到被人的同意或事后得到其追認，法律不予承認。
其二，雙方。又稱同理，指一個人同時雙方當事人為民事行為的情況，所謂“一手托兩家”。在交易中，當事人雙方的利益總是互相沖突的，通過討價還價，才能使雙方的利益達到平衡。而由一個人同時代表兩種利益，難免顧此失彼，因此，對于雙方，除非事先得到過雙方當事人的同意或事后得到了其追認，法律應不予承認。
⑤《民法通則》第66條第三款。
綜上，誠實信用雖說是市場活動中自發(fā)形成的道德準則，但在其被立法者規(guī)定為民法的基本原則之后，已經不再是單純的道德規(guī)則，而是躍升為一項法律規(guī)則了，我國律師法雖未明確將誠信原則納入法律條件，但《律師法》第三條第一款規(guī)定：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律”，而《律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀和紀律規(guī)范》第八條則明文提到了“律師應當誠實信用、嚴密審慎、盡職盡責地為當事人提供法律幫助”，由此，可以推知，誠實信用作為基本的行為規(guī)則，是為律師法的立法主旨所默許了的。律師作為為社會提供法律服務執(zhí)業(yè)人員，肩負著維護社會正義和當事人合法權益的使命，基于與委托人之間的信賴與期待，應當切實地認識到：誠信是律師對當事人的法定義務。
1、任繼圣主編：（M）律師制度與律師實務，法律出版社1998出版。
2、劉景一主編：（M）律師法實用問答，人民法院出版社1996年。
3、張耕主編：（M）律師職業(yè)道德、新華出版社、廣西人民出版社1996年版。
4、梁慧星：（M）誠實信用原則與漏洞補充，載于梁慧星主編的《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994版。
5、寇志新主編：（M）民法學，陜西出版社1998出版。
6、王利明主編：（M）民法，中國人民大學出版社1998年版。
7、徐國棟：（M）民法基本原則解釋，中國政法大學出版社1992年版。
關鍵詞：企業(yè)法務；人才培養(yǎng)；課程設置
企業(yè)法務一般是指企業(yè)內部設置的管理法律事務，對各種經營行為進行法律審查，預防法律風險，處理法律糾紛的職位以及受雇于該職位的人員和這些人員構成的職業(yè)群體。隨著我國市場經濟的發(fā)展和法治社會的推進，依法治企已經逐步成為企業(yè)生存和發(fā)展的前提。企業(yè)依法經營、依法管理的理念日益深化。近些年，法律職業(yè)中企業(yè)法務這個新興的崗位悄然誕生，并迅速成長，這需要大批既懂法律又懂管理的法務人才。企業(yè)法務人才以企業(yè)合規(guī)經營為己任，以預防糾紛產生為目的，在知識結構、能力素質、思維方式等都與傳統(tǒng)的以解決糾紛為目的的司法法務人才不同。我國高等法律教育應該積極回應市場需求，從企業(yè)法務崗位需求出發(fā)，探討企業(yè)法務人才培養(yǎng)模式。人才培養(yǎng)模式,是高等學校在一定的教育思想和教育理論指導下,為實現(xiàn)培養(yǎng)目標而設計的知識、能力、素質體系以及為實施這一體系而采取的活動方式。這里包括兩部分：一是人才培養(yǎng)方案。人才培養(yǎng)方案是根據專業(yè)培養(yǎng)目標和培養(yǎng)規(guī)格所制定的實施人才培養(yǎng)活動的具體方案，是對專業(yè)人才培養(yǎng)的邏輯起點、培養(yǎng)目標與規(guī)格、內容與方法、條件與保障等培養(yǎng)過程和方式的描述和設計；二是為全面落實培養(yǎng)方案而采取的教學手段和方法。
一、設計企業(yè)法務人才培養(yǎng)方案的設計要做到以下幾點
首先，明確企業(yè)法務工作者與法官、檢察官等狹義法律人的區(qū)別。法官、檢察官作為國家公權力的行使者，代表國家依法承擔著定分止爭、實現(xiàn)社會正義、維護社會秩序和法律尊嚴的重要職責。社會對他們的職業(yè)操守、專業(yè)能力等都寄予了很高的期望，一直把他們當作正義的象征、公平的化身和法律的守護神。以法官為例，其職責的本質所在，是其應當公正，即不偏袒某一方，不主動介入事物，不主動行為，而是只對向他提出的案件加以決斷。而企業(yè)法律工作不同，法律工作者作為企業(yè)內部人員，立足于維護企業(yè)合法權益，防范企業(yè)經營風險。企業(yè)法律人首先是企業(yè)人，企業(yè)法務部門是企業(yè)內設部門，是提供法律專業(yè)服務的管理部門，而不是國家派出部門。因此，企業(yè)法律人員在處理有關問題時不能僅僅追求公平、正義，而是應當以在合法前提下實現(xiàn)企業(yè)最大利益為追求，甚至在很多情況下，應實現(xiàn)企業(yè)管理層期待的協(xié)助企業(yè)應對突破經濟法規(guī)模糊地帶的事業(yè)經營挑戰(zhàn)。因此，我們可以看出，企業(yè)法務工作者的特點。第一，信仰法律，但不應只提示風險，更要為企業(yè)提出切實可行的解決方案；第二，追求正義，但不應僅追求公平正義，更要切實維護本企業(yè)的利益；第三，崇尚秩序，但不應僅遵循現(xiàn)成的法律條文、慣例、先例，而要有能力在法律模糊地帶創(chuàng)新性思考，為企業(yè)解決經營中的問題。其次，改革培養(yǎng)方案專業(yè)課程設計路徑和方法。長期以來，我國法學專業(yè)的專業(yè)課程設置一直是以14門到16門核心課程為中心，即培養(yǎng)方案中的專業(yè)課程設置是以部門法為導向，設計核心課程和選修課程。這種以部門法為導向設計的培養(yǎng)方案，根本無法滿足企業(yè)法務的職業(yè)崗位需求。我們可以借鑒加拿大CBE（CompetencyBasedEducation）教學思想，即“在充分研究職業(yè)崗位人才需求的基礎上，培養(yǎng)學生從事這一職業(yè)必須具備的專業(yè)知識、基本技能、基本素養(yǎng)為核心的教育思想”。企業(yè)法務人才培養(yǎng)方案設計，應該以企業(yè)法務職業(yè)崗位為出發(fā)點，運用DACUM（DevelopingaCurriculum）方法進行工作分析，明確企業(yè)法務人才應具備的知識、能力、素質，在此基礎上設計課程體系，確定教學內容和教學方法。形成在法律人統(tǒng)一框架下的“企業(yè)法務人才培養(yǎng)方案”。再次，調整課程體系，突出企業(yè)法務人才培養(yǎng)特色。課程體系是由教學的基本科目按照一定的邏輯程序組成的有機聯(lián)系的整體。它是教學內容的核心組成部分，決定著學生的知識結構，是培養(yǎng)學生素質和能力的重要手段與媒介，也是實現(xiàn)人才培養(yǎng)目標的重要保證。考慮到企業(yè)法務管理的學科屬性，在設計課程體系時，要在法律人才培養(yǎng)框架下，注重法學與管理學的滲透與結合，打破學科相互孤立隔絕的狀態(tài)，進行跨學科組織課程內容。同時，也要考慮學生人格的完整性、知識的綜合性、能力的發(fā)展性。遵循課程體系設計原則，結合人才培養(yǎng)目標。
二、企業(yè)法務人才培養(yǎng)方案的課程體系
企業(yè)法務人才培養(yǎng)方案的課程體系可以分為四大模塊，即理論知識課程模塊、實訓課程模塊、見習實習模塊、社會實踐模塊。
1.理論知識課程模塊
一是通識課程。包括思想道德素養(yǎng)課程（如思想政治理論課類）；文化素養(yǎng)課程（如計算機基礎、大學英語、高等數學等）；職業(yè)素養(yǎng)課程（如專業(yè)導論、職業(yè)發(fā)展與就業(yè)指導類課程）；身心素養(yǎng)課程（如心理與衛(wèi)生教育、體育、軍事與安全教育等課程）。二是專業(yè)基礎課程。根據企業(yè)法務崗位需求確定其跨學科的基礎課程（如法理學、憲法、法律方法、法學研究方法與論文寫作、法律文書寫作、法學名著導讀、法律職業(yè)道德；民法總論、刑法、商法概論、經濟法概論、行政法、證據學；企業(yè)管理學、經濟學基礎、企業(yè)法務概論等課程）；三是專業(yè)選修課程。此課程模塊中應既包括企業(yè)公司治理、對外經營和內部管理所涉及的法律法規(guī)（如合同法、物權法、環(huán)境法、勞動法、廣告法、反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、知識產權法、國際經濟法），也包括經濟與企業(yè)管理課程（如宏觀經濟基礎知識、企業(yè)與管理基本知識、企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源管理、企業(yè)投資管理、財務管理、企業(yè)市場營銷、會計基礎、稅法、統(tǒng)計分析等課程）。
2.實訓課程模塊
實訓課程模塊應按照企業(yè)法務崗位技能設計校內模擬操作課程。包括合同的起草與審核實務、商務談判理論與實務、企業(yè)法律風險管理與實務、企業(yè)案件管理與實務、重大項目管理與實務、企業(yè)人力資源管控與實務、企業(yè)知識產權管理與實務等課程。
3.見習實習模塊
見習實習模塊是結合理論知識和實踐課程的學習，按照教學計劃到實際單位進行見習及實習。（1）見習。到企業(yè)法務部門、律師事務所、法院參觀，獲得企業(yè)法務職業(yè)的感性認識。（2）實習。分為課程實習和畢業(yè)實習（綜合實習）。課程實習是結合理論知識和實踐課程的學習，利用暑期小假期到企業(yè)相關部門實習某項內容。例如，學習完勞動法和企業(yè)人力資源管控與實務課程，到企業(yè)人力資源部門實習，學習完合同法、合同管理和合同起草與審核課程，到企業(yè)合同管理部門實習，課程實習是企業(yè)法務職業(yè)崗位某一項工作實際操作能力的訓練。畢業(yè)實習是在全部課程學習結束后，學生結合自己就業(yè)去向，自己選擇或由學校統(tǒng)一安排的一項綜合性實習。通常畢業(yè)實習與畢業(yè)論文的寫作相結合。其教學目的是使學生對未來要從事的工作和職業(yè)環(huán)境有更深入的了解，培養(yǎng)在工作中發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的能力。畢業(yè)實習是學生從學校到工作崗位過渡的一個準備階段。也可以設置“法律診所”課程代替畢業(yè)實習。我們主張有條件的學校建立企業(yè)法務模擬實驗室，實訓模塊的課程即課程實習，可以在學校的模擬實驗室完成。
4.實踐活動模塊
實踐活動模塊主旨是有計劃、有組織、有考評地進行學生社會實踐活動，培養(yǎng)學生的社會責任感和公民意識。包括走出去的送法下鄉(xiāng)，送法進社區(qū)、進廠區(qū)，普法宣傳及社會調查；也可包括請進來的設置每周一講的法律實踐大講堂，聘請社會兼職教師，包括企業(yè)法律顧問、律師、法官、政府管理人員等，講授他們的工作經驗和人生感悟；還可以充分利用現(xiàn)代教學手段開設法律實務放映廳，每周固定時間、地點，放映與專業(yè)有關的影視作品和庭審現(xiàn)場。法律人還應該具備語言表達的能力，除在基礎課中設置法律文書寫作外，我們還可以在大一的兩個學期進行講演、專題辯論等活動。我們主張將學生的社會實踐活動納入培養(yǎng)方案，使其制度化、規(guī)范化，并計入學生所修學分。在教學方法上，應以“案例教學”“問題教學”為主。將學生應知應會的知識點布置學生自學，課堂以分析問題、研討案例為主，充分運用現(xiàn)代教學手段注重培養(yǎng)學生的自學能力?？傊?，通過四年的學習和實踐，學生應該能夠深刻把握社會主義法治理念和企業(yè)法務職業(yè)倫理原則；在企業(yè)管理中，能夠運用職業(yè)思維和法律原理來觀察問題、分析、判斷和解決問題；較熟練地運用法律術語；較全面地掌握基本的法律知識與企業(yè)管理知識；較熟練地從事企業(yè)法律事務(如企業(yè)法律咨詢、商務談判、起草合同、審核合同、案件管理等)以及法律事務的組織與管理；有起草企業(yè)規(guī)范性法律文件的一般初步技能。
作者:馬秋 單位:大連大學法學院
參考文獻：
[1]方益權，唐麗雪，易招娣.關于卓越企業(yè)法務人才培養(yǎng)的思考[J].中國高教研究，2013
[2]趙瑩.我國企業(yè)法務制度完善研究[D].武漢理工大學出版，2012
[3]袁廣林.關于構建學科理論體系若干問題的思考[J].鐵道警官高等?？茖W校校報，2004
[4]郭建軍.現(xiàn)代企業(yè)法務管理體系的模塊構成[J].現(xiàn)代企業(yè)，2014
[5]愛德華•拉賓，王保民，姚志奮譯.法學交叉學科研究與法學方法論[J].清華法治論衡，2013
[6]黃勝忠，余鳳.企業(yè)法務管理的內涵、發(fā)展歷程及趨勢展望[J].商業(yè)時代，2014
[7]郭建軍.現(xiàn)代法務管理學的體系構建[J].法制與經濟旬刊，2014
關鍵詞：高職院校；經濟合同；法律；風險防范
高職院校是當前隨著社會人才需求的變化逐漸發(fā)展起來的一所職業(yè)教育學校。高職院校為社會上輸送了在經濟、文化、建筑、機械等產業(yè)中的各種高素質人才。在我國的經濟發(fā)展過程中，為我國電氣工程、建筑施工、機械制造等各個方面創(chuàng)造了巨大的收益。高職院校的發(fā)展速度很快，針對性的培養(yǎng)社會上所需的各行各業(yè)的人才，使得學生在校期間和社會的溝通就很密切。經濟合同是聯(lián)系社會機構和高職院校之間的紐帶。這是學校和社會之間的合作更加深入的一種體現(xiàn)。同時為了實現(xiàn)高職院校經濟合同管理的規(guī)范性，本文就高職院校在經濟合同管理方面存在的各種問題進行了分析，就其中存在的問題提出了相應的解決辦法，實現(xiàn)了新時期內高校經濟合同管理的規(guī)范化發(fā)展。
一、高職院校經濟合同管理目前狀況
高職院校在2000年以來實現(xiàn)了快速的擴張和合并，很多的中職院校在規(guī)模上逐漸的增加，實現(xiàn)了人數的增長和教學設備的相對完善。在發(fā)展的過程中，高職院校在參與市場經濟層次的深度不斷的加上，并且在辦學的規(guī)模，辦學的條件、科研設備的采購、科研成果研究等各個領域中實現(xiàn)了廣泛的應用，并且經濟合同的建立是高職院校采購和參與市場經濟的重要的形式，這也是防范法律危險，重視經濟合同管理的重要的依據。目前，高職院校在經濟合同管理方面主要有以下問題：
（一）法律風險防范意識不強
高職院校在發(fā)展的過程中，涉及到的大大小小的自身發(fā)展的問題逐漸的變大，參與到經濟的事務領域范圍也逐漸變大。如果在這種情況下，高校的管理者自身的能力不夠，或者是法律意識淡薄，對經濟事務的認識不到位就會影響到管理者的能力，就會導致管理者的合同形式中的經濟問題不能及時發(fā)現(xiàn)，對社會機構的經濟事務的權利和義務關系不能明確的規(guī)定，那么就不能對對方形成約束，防范意識薄弱。這種行為體現(xiàn)在實際的工作過程中，可能就是過分重視對合同的簽訂，但是對合同的實際的執(zhí)行情況不重視?；蛘呤菍贤男问胶苤匾暎菍嶋H上合同中的內容并不重視。這些都是很容易產生糾紛的問題，或者是常常發(fā)生違約的現(xiàn)象。
（二）經濟合同管理職責不明確
隨著高職院校在學校內部參與經濟事務的能力不斷的增加，隨之增加的是經濟合同增長。但是合同中的各項法律條例如果沒有專業(yè)的管理機構和人員認識把關的話，是不能實現(xiàn)在合同簽訂前的防范，做好在合同簽訂后的制約工作，不能實現(xiàn)合同的有效的監(jiān)督管理。比如很多的高職院校在開展了經濟合同的簽訂前，都是將合同的簽訂交給本校的后勤部門管理，同時，科研的各種成果也是由轉化成合同的科研部門進行簽訂管理，這些簽訂的合同僅僅是從審計和會計的角度出發(fā)簽訂的，其中的手續(xù)或者是內容都沒有經過核查和審核。這些合同中就會出現(xiàn)很多的個人思想，對一些指責或者是權利并沒有明確的說明，導致高職院校的經濟合同經常會面臨很大的法律風險。
（三）合同主體不適格
高職院?？梢砸曌魇仟毩⒌姆ㄈ?，在參與經濟合同和簽訂一些合同國內的過程中，都是需要獨自承擔民事責任的。但是很多高職院校下屬的各個職能部門其自身承包的目標責任管理機制沒有經過同意或者是允許的情況相愛，就會擅自和校外機構簽訂協(xié)議。如某高職院校后勤處因開學在即急需補充教學桌椅，便以部門名義與某家具生產企業(yè)簽訂桌椅采購合同。在現(xiàn)行司法實踐中，對于學校下屬單位或部門對外簽訂的合同，無論是否加蓋學校印章，也無論學校是否授權，如果合同已實際履行，則往往被認為事實上已生效。假如前期合同條款不嚴謹，合同審查不嚴，產生合同糾紛，學校下屬非法人單位或職能部門、各院（系、部）、實行內部承包或實行目標責任制管理的部門，因不具有獨立的民事主體資格，合同的權利義務最終要由學校承擔。因此，高職院校必須在合同主體上加以規(guī)范和重視，避開和減少因合同主體不當造成的損失。
（四）合同條款粗漏簡單
合同內容的不嚴謹、粗陋、條款內容的不清晰也是導致合同難以繼續(xù)開展的原因、在一些高校的采購過程中，很多高校采購合同中只是注明了采購的設備的型號、價款，以及交貨的日期，但是沒有說明貨物付款的日期，這就導致供貨商可以在任意時間內向學校催繳這部分款項。學校經常會面臨這種合同的困境。一到那在合同中出現(xiàn)這種違約條款的困境，那么口頭的約定都是需要承擔相應的法律風險的。合同是在雙方具有相同意見的前提喜愛完成的。這是要在體現(xiàn)雙方的真實含義后才能簽訂的。這樣才能基本的保證合同條款的信息內容的真實性。同時合同的條款應該具備以下幾方面的內容：標的、數量、質量，價款或者酬勞，履行期限、地點和方式，違約責任，解決爭議的策略等，尤其是在簽訂合同時，應該重視對合同條款和內容的記載的周密性。所以，在簽訂合同時，該就高校內部的經濟合同的管理人員進行研究合同細則，找到其中內容的欠缺部分，對合同內容是否表達清楚，就合同的實際的內容進行仔細的分析，從源頭上對合同進行嚴謹的防范。
二、防控經濟合同管理法律風險的策略
高職院校的經濟合同關系著學校各項事務的開展的順序，必需要重視對高職院校的合同管理，重視經濟合同在高職院校的發(fā)展過程中所起的作用。就目前來看，必須要控制好對經濟合同的管理，避免法律風險對此其可以從以下幾個方面著手。
（一）建立和完善經濟合同管理制度
對此高校可以健全完善高校的經濟合同管理制度，實現(xiàn)制度的規(guī)范化。因為高職院校近年來發(fā)展速度很快，但是在高校的教師規(guī)模、財力、物力等都逐漸提升的情況下，對學生的教學質量卻不能有所保證，高職院校在很多的地方需要完善。高校的經濟合同管理制度應該進一步的完善，實現(xiàn)高效、規(guī)范、科學的制度。高職院?？筛鶕呵楹蛯W校發(fā)展的需要，結合《合同法》的法律條款建立規(guī)范化管理辦法，將經濟合同的范圍、責任追究以制度的形式進行明確，針對不同類別的常用經濟合同制定指導性示范合同，規(guī)范合同條款，以一系列具有可操作性的制度對經濟合同的管理和實際操作過程進行規(guī)范，從根本上防范法律風險。
（二）配備專門的經濟合同管理機構和專業(yè)人員
制度的執(zhí)行是必須要有相應的執(zhí)行人員的。這就要求高校應該根據經濟合同建設和管理所需要的各種專業(yè)人才，構建執(zhí)行人員的素質提升計劃，提高其專業(yè)的素質。同時，高校應該根據需要設置相應的經濟合同管理部門，并且明確這個部門人員所承擔的責任和工作的內容。比如有的高職院?？梢越ㄔO和開展相應的法律事務所，對監(jiān)督管理的部門授予其監(jiān)督的權利。比如財政部門掌管著高職院校的財務支出在行使其自身的經濟合同給能管理職能時應該做到承擔對合同的草擬、初審、用印、備案和合同履行監(jiān)督。在高校的人員配備工作上，應該選擇具有法律知識背景的人員來專職合同經濟管理，參與合同的簽訂、商談等工作內容。高校也應該計劃性對經濟合同的管理人員進行合同的培訓、提高其自身的法律意識，提升其自身的業(yè)務能力。
（三）構建經濟合同法律風險防范體系
一是加強事前防范。做好事前的防范工作應該先調查客戶的基本的信息，就客戶的信用進行調查研究，同時就客戶的基本資金結構和償還貸款能力進行分析，主要是分析其財務信息，公司成立的時間、股東構成情況等。就這些信息的真實性展開調查。其次就是讓專業(yè)的合同管理人員對合同展開各項調查，并且擬定合同的內容條款。
二是嚴格事中制約。在合同簽訂結束后，合同的管理部門應就簽訂合同的企業(yè)的實際的履行情況進行分析。并且全面的監(jiān)督和管理。對其履行情況做好記錄。合同簽訂完成后可能會出現(xiàn)合同變更，形成補充的協(xié)議或者是修改合同，在修改意見達成一致后可以變更，但是如果沒有達成相同的意見就需要按照原來的合同進行。
三是及時事后補救。高職院校在合同的履行過程中，可能會發(fā)生違約的情況，面對這種情況，合同的管理部門和管理人員應就問題進行分析和研究，并且采用多種方式來處理這種違約的現(xiàn)象。盡可能的降低學校的經濟損失，維護學校合法權益。
三、結束語
隨著當前高職院校發(fā)展速度的不斷提升，在經濟合同管理和法律風險控制方面，其逐漸的開始重視起來，但是自身在這方面的保證措施還不夠，沒有形成有效、合法的維護自身權益的途徑，因此，需要強化高校在經濟合同法律風險的意識，培養(yǎng)專業(yè)的經濟合同管理人員，建立相關的合同簽訂制度，提高自身的法律風險意識，實現(xiàn)合同管理的規(guī)范化發(fā)展。
參考文獻：
[1]馮愷.分期履行之債的訴訟時效適用基礎――請求權的可分性分析[J]；法律科學-西北政法學院學報；2004年04期.
[2]孔祥芝.以任務驅動為目標構建高職院校法律事務專業(yè)實踐教學體系初探[A]；2010北京高教學會高職研究會學術年會“金商祺”杯秀論文專輯[C]；2010年.
[3]王玲；張明麗；唐素林；；高職法律文秘專業(yè)以工作過程為導向的實踐教學課程體系建構初探[A]；2010北京高教學會高職研究會學術年會“金商祺”杯優(yōu)秀論文專輯[C]；2010年.
