發(fā)布時間：2023-03-10 14:55:12
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律平等論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
（一）選題背景
1．現(xiàn)實背景：就業(yè)權(quán)的不平等現(xiàn)象大量存在并且影響經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定
近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業(yè)權(quán)案件引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注，也引起了立法機關(guān)的積極回應(yīng)，制定了《促進就業(yè)法》，批準加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業(yè)，履行勞動合同，維護自身權(quán)利，勞動完畢解決后續(xù)問題的過程中依然面對著廣泛存在的不平等對待。我國是一個人口大國，也必然是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學(xué)生畢業(yè)即失業(yè)現(xiàn)象的大量存在。這種奇怪的現(xiàn)象，一方面是因為經(jīng)濟發(fā)展較為落后的省份經(jīng)濟尤其是制造業(yè)開始起步，吸收剩余勞動力能力增強。更主要的原因則是因為就業(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在損害了勞動力市場的正常發(fā)育與成長，使勞動力市場的單純的市場調(diào)節(jié)在結(jié)構(gòu)上和量上并未適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，同時也嚴重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學(xué)歷）。我們應(yīng)當認識到，首先，勞動力市場并不僅僅是勞動力的簡單的買賣關(guān)系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進入勞動市場應(yīng)當受到有尊嚴，平等，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應(yīng)當遵守社會公平、社會保護等價值觀。就業(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在，如果任其發(fā)展下去，最終必然損害政府促進就業(yè)的戰(zhàn)略和整個經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。作為調(diào)整市場經(jīng)濟的另一只手，政府有責任也有義務(wù)消除勞動權(quán)的不平等現(xiàn)象以促進社會經(jīng)濟的穩(wěn)定、健康，發(fā)展。
2．法理背景：私權(quán)的保護與法的實施
“無救濟則無權(quán)利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權(quán)利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得及時保護才得以成為切實的、“行動中的權(quán)利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動者的平等就業(yè)權(quán)最終、也是最為重要的實現(xiàn)途徑。
如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權(quán)利看作是“私人主導(dǎo)型”的法律實施模式；從而區(qū)別于由國家制定，民眾執(zhí)行的從上到下的“政府主導(dǎo)型”的法律實施模式。學(xué)者的分析表明：拓展民眾維權(quán)的范圍和途徑遠比政府苛加和強行實施義務(wù)更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進就業(yè)權(quán)平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認識到當事人通司法途徑維護自身的平等勞動權(quán)對于推進勞動權(quán)的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應(yīng)當是思考和健全我國平等勞動權(quán)的民事司法救濟的思想和法理基石。
（二）研究現(xiàn)狀暨文獻綜述
在國內(nèi)的勞動法研究中，平等就業(yè)權(quán)作為公民勞動權(quán)內(nèi)容之一是一個不算新穎的選題，與其相關(guān)的話語不時見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)論文。對于勞動權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)概念也已經(jīng)做了相當深入的闡述，對于勞動權(quán)尤其是就業(yè)權(quán)的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現(xiàn)行法律背景之下，平等就業(yè)權(quán)作為憲法已經(jīng)規(guī)定了的公民的基本權(quán)利在實體法和程序法層面并沒有有效的救濟途徑。
1．關(guān)于就業(yè)權(quán)與勞動權(quán)
關(guān)于勞動權(quán)的概念，我國存在多種學(xué)說。立法上主要采用“一權(quán)說”，認為勞動權(quán)即就業(yè)權(quán)，指的是公民能正常“享受平等的就業(yè)機會和選擇職業(yè)自由的自主權(quán)。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合實現(xiàn)職業(yè)勞動的權(quán)利，也就說“一權(quán)說”將就業(yè)權(quán)與勞動權(quán)完全等同起來。信長星主張“二權(quán)說”，他認為“勞動權(quán)是公民享有的勞動就業(yè)權(quán)利和取得與其相適應(yīng)的勞動報酬和其他勞動收入的權(quán)利”，[2]與“一權(quán)說”相比“二權(quán)說”為勞動者獲得公平合理的報酬提供了理論依據(jù)，對勞動者的權(quán)利具有十分重要的現(xiàn)實意義。除以上兩種學(xué)說以外大部分學(xué)者持“多權(quán)說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學(xué)者認為：勞動權(quán)是多項權(quán)利的集合，但具體內(nèi)容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資保障、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權(quán)等諸多權(quán)利。綜上，按照最狹義的理解即一權(quán)說的觀點，勞動權(quán)即就業(yè)權(quán)，而按照多權(quán)說的觀點，就業(yè)權(quán)僅是勞動權(quán)內(nèi)容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權(quán)說，即就業(yè)權(quán)是勞動權(quán)內(nèi)容之一，關(guān)于此點，應(yīng)該說已經(jīng)形成了共識。
關(guān)于就業(yè)權(quán)的性質(zhì)，普遍人認為具有自由權(quán)與社會權(quán)的雙重屬性。其中，作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)指公民自由選擇和執(zhí)行職業(yè)，免于國家干涉的權(quán)利。作為社會權(quán)的就業(yè)權(quán)則是指公民要求國家積極保障其勞動機會和條件的權(quán)利。[5]應(yīng)當指出的是作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)與作為社會權(quán)的就業(yè)權(quán)，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發(fā)生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導(dǎo)國家積極介入，以保護公民的就業(yè)權(quán)的同時也不可忽視對公民自由的保護，防止國家對自由權(quán)的過度干預(yù)，保證國家積極作為在措施上的合憲性。
2．平等就業(yè)權(quán)[6]
國內(nèi)學(xué)者馮彥君指出：“平等就業(yè)權(quán)屬于勞動權(quán)的范疇，指的是平等地獲得就業(yè)機會的權(quán)利，是社會平等在就業(yè)方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業(yè)機會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認為：“就業(yè)權(quán)利平等，是指具有勞動權(quán)力能力和勞動行為能力有就業(yè)意愿的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業(yè)權(quán)利上不能有所差別，每個勞動者參加勞動的機會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動中，如《就業(yè)促進法》第三條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規(guī)定“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。”并特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農(nóng)村勞動者就業(yè)歧視等問題做出規(guī)定。《勞動合同法》第三條規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利由此可見，平等就業(yè)權(quán)的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會平等。但事實上，如前所述“多權(quán)說”包括的：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資報站、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權(quán)等諸多權(quán)利，都有可能發(fā)生勞動者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規(guī)定，即使實現(xiàn)了機會平等抑或所謂勞動合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。
（三）選題意義
勞動者平等就業(yè)權(quán)民事司法救濟開題報告
社會意義方面：加強就業(yè)歧視法律規(guī)制是在“強資本弱勞工”格局下保護勞動者合法權(quán)益的需要。當前，在世界范圍內(nèi)，由于勞工供大于求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護投資的法律法規(guī)政策日趨完善，資本在整個社會中占有越來越明顯的優(yōu)勢地位，另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導(dǎo)致我國勞工地位在持續(xù)弱化。在這種背景下，構(gòu)建平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟制度對于保護勞動者的基本權(quán)益有重要的意義。
二、課題的可行性論證，預(yù)期的創(chuàng)新點
（一）研究思路
本文的主要思路就是圍繞著為勞動者的平等就業(yè)權(quán)提供有效的民事司法救濟展開。主要包括就業(yè)歧視的構(gòu)成要件、標準、所依據(jù)的法律、主體資格的確定、舉證責任的承擔，法律適用。
（二）研究方法
1．類型化的方法
對“概念”抽象化這一局限的進行彌補的重要方法之一就是構(gòu)造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行為的整體規(guī)整為出發(fā)點，對法律生活進行建構(gòu)性的發(fā)現(xiàn)，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡(luò)。本文對于類型化方法的主要運用體現(xiàn)在對于就業(yè)歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對于舉證責任承擔的具體情況的分類；對于法律所規(guī)定的不同情形的劃分等。
2．比較的方法
西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于平等就業(yè)權(quán)的保護，反就業(yè)歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業(yè)權(quán)的保護機制尤其是訴訟機制的研究必然對我國平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟有著積極的借鑒意義。
（三）可能的創(chuàng)新點
本文研究的創(chuàng)新點主要是：
通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權(quán)，就業(yè)權(quán)相關(guān)的碩士論文的梳理發(fā)現(xiàn)：對于平等就業(yè)權(quán)的救濟，都停留在立法規(guī)制上，而沒有考慮在現(xiàn)行法律背景下平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟問題。本文通過對于民事訴訟制度與平等就業(yè)權(quán)的救濟銜接的角度進行行嘗試，具體而言包括平等就業(yè)權(quán)司法救濟過程中的受理制度，舉證責任承擔兩方面。
三、課題研究尚存在的問題及解決途徑
本文寫作過程中最大的問題在于對于相關(guān)判例缺少收集總結(jié)，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數(shù)據(jù)庫、法院判例匯編等把握我國當前涉及平等勞動權(quán)的實務(wù)操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務(wù)經(jīng)驗的老師認真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關(guān)法律條文以及相關(guān)司法解釋。
四、進一步工作設(shè)想
論文摘要：經(jīng)濟法與民法的區(qū)別曾是經(jīng)濟法研究的一個熱點，以往的研究多從調(diào)整對象和價值等諸多角度分析，其實，經(jīng)濟法與民法的一切區(qū)別都以財富分配內(nèi)容為核心。另一方面，經(jīng)濟法與民法的顯著區(qū)別正是兩者密不可分的一個體現(xiàn)。
經(jīng)濟法學(xué)科是否存在?即民法與經(jīng)濟法兩學(xué)科是合一還是分立?20世紀80年代在中國法學(xué)界曾引起廣泛的討論乃至論戰(zhàn)，而且這場戰(zhàn)火硝煙一直彌漫到現(xiàn)在。但是，事隔不到20年的今天，昔日關(guān)注的焦點已經(jīng)不是經(jīng)濟法學(xué)界熱烈追求的目標。人們更愿意在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)研究其基本理論和中國具體經(jīng)濟體制下的經(jīng)濟制度問題。歷史不能忘卻，正如潘德克頓學(xué)派與另一學(xué)派的論戰(zhàn)促進了德國民法典體系的誕生一樣，正是上世紀80年代民法和經(jīng)濟法學(xué)科之爭促成了我國經(jīng)濟法研究的現(xiàn)有狀態(tài)。在上世紀80年代的這場論戰(zhàn)中，無論是支持民法與經(jīng)濟法分立的學(xué)者，還是追求民法與經(jīng)濟法合一的專家，都是從經(jīng)濟法的基本原則、價值、調(diào)整對象等諸方面加以闡述，只不過一方主張經(jīng)濟法的獨立性，另一方主張經(jīng)濟法的附屬性。其實，經(jīng)濟法與民法的是一種聯(lián)系與區(qū)別并存的關(guān)系，而不僅僅是聯(lián)系或區(qū)別的關(guān)系。
分析經(jīng)濟法與民法的區(qū)別不能離開具體的經(jīng)濟制度。上世紀80年代這場經(jīng)濟法學(xué)科地位之爭的具體歷史背景是中國正處于改革開放初期，經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變正邁出第一步。在這個激烈變革的時代，法律的滯后性暴露無遺，由于原有的民商法體系只注重市場主體意思自由的保護，注重自由交易的保障，原有的民法規(guī)范已經(jīng)不能解決現(xiàn)實需要。體制的轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟的發(fā)展需要大量的法律規(guī)范市場行為，這就促使經(jīng)濟法的大量產(chǎn)生。如上所述，人們在談經(jīng)濟法與民法的區(qū)別與聯(lián)系時，往往是從基本原則、調(diào)整方法和法的價值等方面敘述。入世以來，隨著中國市場經(jīng)濟體制的逐步完善，經(jīng)濟法和民法在社會財富的分配方面所起作用的不同日益明顯。民法與經(jīng)濟法的一切區(qū)別事實上都是圍繞著社會財富分配這個問題產(chǎn)生的。民法強調(diào)市場主體通過意思自由獲得的私益應(yīng)受到法律保護；而經(jīng)濟法則提倡社會財富公平分配，它猶如一只看不見的手，將錢從這人口袋里取出再放進那人手中，或者是從那人手中拿走放進這人口袋里。其實質(zhì)是，民法調(diào)整的結(jié)果是社會財富的初次分配，而經(jīng)濟法調(diào)整的結(jié)果是社會財富的第二次分配。
區(qū)別之一：分配的本位——個體權(quán)益與社會權(quán)益
本位是若干相互獨立的現(xiàn)象或物質(zhì)中哪一現(xiàn)象或物質(zhì)居于主導(dǎo)地位的一種層次關(guān)系。法的本位是在整個法律中權(quán)利和義務(wù)誰居于主導(dǎo)地位的問題。在法學(xué)基礎(chǔ)理論研究中，“權(quán)利本位”論在法律界得到廣泛認同。“權(quán)利本位”的提出，無疑是法學(xué)研究中的一個巨大進步，它為法學(xué)研究提供了一套新的理論體系和研究方法，開拓了法學(xué)研究的新視野。由于經(jīng)濟法和民法調(diào)整的主體不同，法的本位放置于經(jīng)濟法與民法的關(guān)系中，已經(jīng)不是權(quán)利義務(wù)誰為本位的問題，而是社會權(quán)益本位還是個體權(quán)益本位的問題。
民法以個人權(quán)益為本位，體現(xiàn)為對個人權(quán)利的關(guān)照。經(jīng)濟法則以社會權(quán)益為本位，體現(xiàn)社會整體利益的“終極關(guān)懷”。民法的本位思想在民法通則宗旨性條款中可見一斑。《民法通則》第一條規(guī)定：保障公民法人的合法民事權(quán)益。整部《民法通則》完全貫穿了個人本位的思想，每條法律規(guī)范的規(guī)定都是為了保護市場每一個具體的經(jīng)濟主體的合法權(quán)益。而在經(jīng)濟法體系中，每一部法律的頒布、每一條具體原則的設(shè)定，都以追求社會利益的保護為目標。整個經(jīng)濟法的立法直接目的是維護市場秩序，最終目的即要解決的實質(zhì)問題卻是維護社會公共資源的合理配置和社會財富的合理分配，它所追求的是社會公共利益內(nèi)部的和諧狀態(tài)。因此，經(jīng)濟法每一條“神經(jīng)”都體現(xiàn)著社會權(quán)益本位的思想。
在經(jīng)濟法與民法的諸多區(qū)別中，財富分配的本位不同也是最主要的，最根本的。本位上的不同決定著他們的調(diào)整方式與途徑、價值與目標等方面的不同。
區(qū)別之二：分配的途徑——市場自治與宏觀調(diào)控
正是由于民法與經(jīng)濟法在本位思想上的根本區(qū)別，兩者在保護各自的本位權(quán)益的途徑和手段上也迥然不同。在民法保護的范圍之內(nèi)，個人的行為一般而言是不會受到受限制的，只要當事人之間所為的法律行為是以合意為基礎(chǔ)的，法律不作過多區(qū)別地對這些法律行為的后果予以一體保護。民法站在社會個體的角度，信奉獨立、平等，尊重市場自由交易規(guī)則。而在經(jīng)濟法領(lǐng)域，即使經(jīng)濟主體的交易是在平等、雙方合意的意思基礎(chǔ)之上進行的，也可能會受到法律的規(guī)范，甚至是強制。由于經(jīng)濟法的本位思想是維持公共利益的一種內(nèi)在和諧狀態(tài)，保障社會財富分配的合理，因此，一旦市場自由交易狀態(tài)難以維持或達到這種公共利益內(nèi)部和諧時，政府就會出面，以一種強制手段保障這種和諧狀態(tài)，而這種強制手段就是人們常稱之的宏觀調(diào)控。
民法統(tǒng)領(lǐng)經(jīng)濟生活的情況下，個人本位、自由放任的法觀念一直占據(jù)著主導(dǎo)地位，財產(chǎn)所有權(quán)絕對和契約自由的原則被認為是天經(jīng)地義的。在個人本位的觀念下，社會的基本單位是個人，個人徹底解放、高度自治、完全自由、私利至上，社會依歸于個人，統(tǒng)領(lǐng)于個人，服務(wù)于個人，讓位于個人。奉行個人本位的民法在歷史上是促進社會進步的有力杠桿，它對于促進社會從自然經(jīng)濟到商品經(jīng)濟，從人治到法治，從身份到契約都是重要的法律武器。
在以個人權(quán)益為本位的觀念支持下，個人的行為一般而言是不會受限制的，只要當事人之間所為的法律行為是以雙方的合意為基礎(chǔ)的情況下進行的，法律不作過多區(qū)別地對這些法律行為的后果予以一體保護。
一般意義上說，經(jīng)濟法作為彌補自由交易狀態(tài)下的民法的缺陷而出現(xiàn)。在民法調(diào)整的自由交易狀態(tài)下，經(jīng)濟法的出現(xiàn)是歷史之必然。首先，在市場自由交易狀態(tài)下，市場主體之間的利益沖突再所難免。市場主體的局部利益和社會整體利益和長遠利益的沖突通過市場競爭機制本身難以解決，需要第三者即政府的介入，政府通過宏觀調(diào)空手段，協(xié)調(diào)各種市場主體之間以及他們與社會之間的錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟關(guān)系。其次，市場交易自由容易導(dǎo)致壟斷也需求政府宏觀調(diào)空行為。民法鼓勵的自由交易的任意發(fā)展往往會形成部門和行業(yè)的壟斷，壟斷的出現(xiàn)必然破壞自由交易，破壞市場秩序，最終亦是破壞社會財富分配的公平，破壞公共利益的內(nèi)部協(xié)調(diào)，市場主體的壟斷行為也需要政府立法進行限制。
區(qū)別之三：分配的目標——私益保護與分配公平
價值是一種主客體關(guān)系，法的價值是法作為一種規(guī)范體系所具有的為受人們重視的性狀、屬性和作用，法的價值要素很多，基本價值包括自由、秩序、正義和效率等。首先，必須明確，在整個法律體系中，任何一個部門法都包含著法的價值，而且一般具有相同的價值內(nèi)容。以民法與經(jīng)濟法為例，兩者所包含的法的價值都包含著相同的內(nèi)容，如兩者都強調(diào)追求效率，只是民法上的效率價值是追求個體之間交易的無障礙，而經(jīng)濟法上的效率價值是為追求社會整體利益的最大化。其次，不同的部門法所包含的基本價值內(nèi)容可能不同即兩者所體現(xiàn)的法的基本價值又有側(cè)重。自由是民法的基本價值，而公平是經(jīng)濟法的基本價值。
民法主要調(diào)整平等主體之間的民事關(guān)系。在民事關(guān)系中，當事人主體地位平等，每個人都能機會均等的占有生產(chǎn)資料和享有勞動成果，并且，民法對個體在民事法律關(guān)系中通過合法途徑獲取的物質(zhì)成果，都予以平等的保護。因此，民法側(cè)重對私人利益的保護。 轉(zhuǎn)貼于
經(jīng)濟法調(diào)整的是縱向經(jīng)濟關(guān)系。公平價值在經(jīng)濟法上有諸多體現(xiàn)，包括機會公平、規(guī)則公平、信息公平和分配公平等。機會公平是指社會提供給任何一個經(jīng)濟主體的活動空間都是一樣的，法律賦予這個經(jīng)濟主體從事某種法律行為的可能，也同樣允許其他任何經(jīng)濟主體可以從事這種法律行為。規(guī)則公平是指法律為經(jīng)濟主體為參加某種法律行為所設(shè)定的限制和條件是一樣的，不能因人而異。信息公平是指社會為每個經(jīng)濟主體提供的信息都是一樣的，它要求信息的提供者對社會成員保持普遍的、公平的、平等的信息提供，不能因人實行信息區(qū)別對待和信息歧視。分配公平是市場主體的收入分配和財產(chǎn)分配的公平，其實質(zhì)是一種利益上的均衡。盡管經(jīng)濟法上的公平包括諸多內(nèi)容，但是其公平價值核心是分配公平，即經(jīng)濟法上的公平最終表現(xiàn)為一種財富分配上的利益均衡。這是因為分配關(guān)系問題是整個人與人利益關(guān)系的核心問題，也即分配公平問題是整個社會公平問題的核心。
雖然民法和經(jīng)濟法都存在公平價值，但是兩者是有區(qū)別的。如上所有，受不同的本位思想指導(dǎo)，民法側(cè)重于公平價值中的機會公平、信息公平等，而不關(guān)注分配公平如何。而且，公平自始至終都不是民法的核心價值，民商法強調(diào)的是意思自由，自由才是民法的核心價值。經(jīng)濟法則以公平為核心價值，而且在諸多不同內(nèi)容的公平中，一旦機會公平、信息公平同分配公平發(fā)生沖突時，分配公平則處于優(yōu)越地位，經(jīng)濟法首先保障財富分配上的公平。正如有人所說：“經(jīng)濟法說倡導(dǎo)的公平價值觀，不僅使每個人在市場經(jīng)濟中有同等的競爭機會，即機會均等，更重要的還在于實質(zhì)上的公平，即分配上的公平，不能因為不同的人存在先天和后天的區(qū)別，而剝奪其得以生存和發(fā)展的權(quán)利?！闭ㄟ^稅收制度、財政轉(zhuǎn)移制度、社會保障制度解決貧富差距過大、地區(qū)發(fā)展不平衡等問題就體現(xiàn)了經(jīng)濟法公平價值中的分配公平。
結(jié)語
綜上所述，民法以保護私人權(quán)益為本位，其根本作用是保證經(jīng)濟主體按照自己真實的意思從事民事法律行為，參加民事法律關(guān)系，保障經(jīng)濟主體意思自由基礎(chǔ)下的交易成果。而經(jīng)濟法則以保護社會公共利益為本位，強調(diào)社會公共資源的合理配置和社會財富的公平分配；當經(jīng)濟主體在意思自由基礎(chǔ)下的交易成果明顯違反結(jié)果公平時，經(jīng)濟法的作用就會顯現(xiàn)出來。民法與經(jīng)濟法在本位思想、價值目標和社會財富分配途徑方面是有顯著區(qū)別的。
盡管我們認為經(jīng)濟法是為了彌補民法的不足而出現(xiàn)的，經(jīng)濟法與民法在社會財富分配的本位、價值目標、和途徑等眾多方面有區(qū)別，然而經(jīng)濟法與民法在總體上卻有著一致性、互補性和和諧性，而不是對立的、沖突的和互耗的。經(jīng)濟法在社會市場經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整中的地位是客觀的，民法與經(jīng)濟法并不是主輔或主次關(guān)系；正是由于經(jīng)濟法與民法諸多方面的區(qū)別，注定了他們之間的聯(lián)系猶如孿生兄弟非常密切，他們之間的差異性鑄就了他們之間的聯(lián)系。我們不能僅僅注意到他們之間的差異，更應(yīng)關(guān)注的是這種在差異基礎(chǔ)之上形成的緊密聯(lián)系。唯有如此，他們在社會資源配置和社會財富分配中的作用才會顯得更和諧和相得益彰；總之一句話，民法與經(jīng)濟法作為規(guī)范市場經(jīng)濟的兩部基本法律，都不可以偏廢。
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【論文文章摘要】現(xiàn)代醫(yī)保制度對城鄉(xiāng)居民在醫(yī)療保障品種、待遇等方面存在著二元對待，導(dǎo)致城鄉(xiāng)居民收入差距過大，社會貧富分化加劇。同其他公民一樣，農(nóng)民為國家建設(shè)、改革開放做出了巨大貢獻，卻難以享受到改革的成果，實際上不具備公民的地位，至少無法與城市公民相提并論。這與現(xiàn)代社會盛行的人權(quán)精神及公民的平等憲法權(quán)利是格格不入的。筆者在前期學(xué)者研；基礎(chǔ)上，提出從現(xiàn)代醫(yī)療保障角度論證．平等權(quán)，并在平等權(quán)框架內(nèi)重新構(gòu)筑現(xiàn)行醫(yī)保制度，提倡“以制度促進平等，以平等改良制度”，并在此基礎(chǔ)上對現(xiàn)行醫(yī)保制度進行了法學(xué)思考
一、關(guān)于現(xiàn)代醫(yī)療保障制度的討論
醫(yī)療保障制度是社會保障制度的重要內(nèi)容，對于維護社會秩序穩(wěn)定，增加農(nóng)民福利，保障公民權(quán)益意義重大。然而鑒于中國社會城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀，現(xiàn)代醫(yī)保制度卻顯示出其缺陷的一面，即對城鎮(zhèn)、農(nóng)村居民的不公平對待反映了當下中國農(nóng)民平等權(quán)的實現(xiàn)依然差強人意。這與中央的惠農(nóng)政策、和諧社會理念是極不相符的。筆者本著“以制度促進平等，以平等改良制度”的理念，提議實現(xiàn)城鄉(xiāng)平等，減少差距，促進社會公平，以保障農(nóng)民權(quán)益，最終實現(xiàn)社會和諧。
農(nóng)民的實有權(quán)利與憲法法律規(guī)定極不相符。農(nóng)民平等權(quán)需要作為一種新的權(quán)利概念加以提出。在中國，農(nóng)民是大多數(shù)，只有維護大多數(shù)者利益的政府才是憲法上的合法政府，因而政府首先要維護農(nóng)民階層的平等權(quán)。因此，對于政府，需要轉(zhuǎn)變執(zhí)政理念，更加重視憲法法律，更加重視實現(xiàn)農(nóng)民平等權(quán)，這樣才能鞏固自身的合法性基礎(chǔ)。wWw.133229.Com體現(xiàn)在社會保障領(lǐng)域，需要本著實現(xiàn)農(nóng)民平等權(quán)的原則對現(xiàn)行醫(yī)保制度進行改革，著重體現(xiàn)對農(nóng)民階層的社會關(guān)懷，彰顯公平正義的和諧社會理念。
二、農(nóng)民平等權(quán)的法學(xué)思考
(一)法理之維
在中國社會，在市場經(jīng)濟體制下的今天，廣大人民群眾要求平等的權(quán)利意識并不強烈。生活在相對封閉和傳統(tǒng)環(huán)境中的農(nóng)民，平等觀念和權(quán)利意識尤為缺乏。農(nóng)民階層權(quán)利意識淡薄，其不會主動主張權(quán)利，往往在支撐不下去時會爆發(fā)其力量。農(nóng)民平等意識缺乏和權(quán)利意識缺損，卻使農(nóng)民不知反抗，不能反抗一沒有提出異議的意識、渠道和法律依據(jù)。這為農(nóng)民不平等提供了巨大的存在空間，并給予了農(nóng)民不平等頑固的生命力，這是農(nóng)民問題最根本的原因，也是解決農(nóng)民問題最大的障礙，它使得國家和社會在解決農(nóng)民問題的道路上舉步維艱。獲得醫(yī)療保障，是公民對政府的權(quán)利；增強平等觀念、提高權(quán)利意識則應(yīng)當是公民對自己提出的要求。公民(尤其是農(nóng)民)權(quán)利平等觀念的增強，對于增進自身福利，保障自身權(quán)益具有重大意義。
平等權(quán)是人權(quán)的三大支柱權(quán)利之一，是一種基本人權(quán)，是人之為人的人權(quán)意識內(nèi)要求類的平等的一種社會關(guān)系。人權(quán)作為一切個人享有的權(quán)利，是不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別的。這種人權(quán)的普遍性實質(zhì)上體現(xiàn)的就是平等權(quán)，它要求反對不合理的差別待遇，反對歧視。作為一項基本人權(quán)，平等權(quán)體現(xiàn)了人權(quán)的原理和精神，是人類追求幸福和要求全面發(fā)展的一項基礎(chǔ)性權(quán)利。只有從人權(quán)的角度認識平等權(quán)，我們的認識才有理論的深度和政治的高度。
(二)憲法分析
權(quán)利平等是憲法的重要原則。我國憲法》第33條規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。這一條是我國憲法對平等權(quán)的一般規(guī)定，體現(xiàn)了公民在法律適用上以及權(quán)利和義務(wù)的平等。
平等權(quán)既然作為一種權(quán)利，一種基本人權(quán)，在法律上的設(shè)立，意味著國家負有保障與救濟的義務(wù)，當平等權(quán)利受到侵害或因其他原因不能實現(xiàn)時，采取保護措施則是國家的應(yīng)盡之責。一個國家的憲法和法律有沒有平等權(quán)的確立和平等保護條款的設(shè)立，反映了一個國家的人民在基本人權(quán)上的平等享有程度，也反映了一個國家法治和文明的程度。沒有平等，則法治失去靈魂；沒有平等權(quán)，人民也就無法保護自己的基本人權(quán)不受侵害，也難以得到國家的平等保護。所以，作為保障人權(quán)的國家法律，必須體現(xiàn)平等、保護平等，即立法上要平等。特別對于弱勢群體，更要關(guān)注其平等權(quán)，在法律上更要強調(diào)其平等權(quán)的實現(xiàn)。在某種意義上，我國衣民生活在社會的最低層，權(quán)利最易受到侵害，毫無疑問屬于弱勢群體，其權(quán)利實現(xiàn)和保護理應(yīng)受到國家立法的傾斜。在憲法和有關(guān)的法律中應(yīng)予以優(yōu)先體現(xiàn)和保護農(nóng)民的平等權(quán)，而不應(yīng)給予廣大農(nóng)民不合理的差別待遇。
(三)歷史根源
現(xiàn)實生活中農(nóng)民的不平等狀況具有深厚的歷史根源，并且是多種因素綜合作用的結(jié)果。然而從醫(yī)保制度的架構(gòu)看，既有平等觀念的缺失，又有制度建立的失衡，具體表現(xiàn)在：“挖農(nóng)補工”不平衡的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和不公正的二元戶籍制度在客觀上抑制了農(nóng)民自由、平等發(fā)展的可能，而農(nóng)民在政治參與上的不平等又在主觀上消減了農(nóng)民維護利益、爭取公正的機會。最根本的，農(nóng)民平等觀念缺乏和法定平等權(quán)利缺損，為農(nóng)民不平等提供了產(chǎn)生和發(fā)展空間，并使之獲得頑固的生命力，阻礙農(nóng)民問題的破解。一言以概之，不平等是農(nóng)民問題的根源。正確地解釋農(nóng)民問題的根源，能增進對農(nóng)民問題的認識，而且將有利于農(nóng)民問題的有效解決。
論文摘要:馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！爆F(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產(chǎn)物,一個國家能否順利走向法治,在相當程度上受其歷史文化的影響。在中國傳統(tǒng)思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際,對中國古代法家思想進行現(xiàn)代反思是有積極意義的。
引言
眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。
1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學(xué)也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1.1反對禮制
法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應(yīng)當按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1.2“好利惡害”的人性論
法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。
1.3“不法古,不循今”的歷史觀
法家反對保守的復(fù)古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復(fù)古倒退,也不能固步自封。
1.4“法”“術(shù)”“勢”結(jié)合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術(shù),各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權(quán)勢,要獨掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。
1.5對法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權(quán)。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國方略的形式意義。法家強調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調(diào)法律的成文化,使法律運作有高度的可預(yù)測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調(diào)以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢”結(jié)合的治國方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢”沒有任何終極價值內(nèi)涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調(diào)治國的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法”治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎(chǔ)是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠的影響。
2.1法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經(jīng)認識到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則,并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。
2.2法家強調(diào)法的強制性
法家非常強調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認識到,使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征,便是法是以國家的強制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國家施予刑罰?！俄n非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也。”
2.3法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性
法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會無所適從,法律的目標便不能實現(xiàn)。法家對此有充分的認識,故特別強調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
2.4法家注重法的權(quán)威性
法家思想的其中一個關(guān)鍵性的特征,是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事。《管子》說:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治。”
2.5法家強調(diào)法的普遍性
法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世,務(wù)求家喻戶曉,這在當時的歷史環(huán)境中是有重大進步意義的。法家認為,法應(yīng)成文化和公諸于世,且應(yīng)嚴格地貫徹執(zhí)行,其運作應(yīng)具有高度的可預(yù)見性,不應(yīng)被官員恣意運用。
從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事;倡導(dǎo)法應(yīng)公布、清晰、易明,從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世;強調(diào)法的操作的可預(yù)見性,主張“信賞必罰”;重視法的強制性,力主“法”和“刑”相結(jié)合;注重法的客觀性,認為它是公平、正直的客觀準則;強調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性,反對法律頻頻變更等等,這些都是與我國當前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,尤其是都強調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行。但從實質(zhì)上看,法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的,現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以,在我國,要建立現(xiàn)代法治,有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思。
3、法家思想的負面消極影響
法家在中國傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的,對法律的研究也頗有成效。當代美國學(xué)者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運用的、而是依照法律規(guī)定行使的,其對立面是人治。基于本文第二部份的分析,我們應(yīng)該可以說,法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則,強調(diào)法律應(yīng)在政治和社會中高度規(guī)范化的運行,注重以“法”治理國家。但是,現(xiàn)代法治必然要求是“實質(zhì)的、深度的”法治,它是與經(jīng)濟體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的?？梢?法家的基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際,有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思
3.1現(xiàn)代法治講求法律至上,而法家則強調(diào)君權(quán)至上
法律至上,即為“任何個人與法律相比,法律都具有更高的權(quán)威?！雹俜芍辽显谏鐣髁x法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權(quán)威,不允許有超越法律之外的特權(quán)與個人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個人權(quán)力為權(quán)威,賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權(quán)威,一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系,絕無調(diào)和的可能。
3.2現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等,而法家思想則無權(quán)利平等觀念
權(quán)利平等是指全社會范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的,就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等,排除個別人有超越法律之上的特權(quán),才能實現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中,最容易被認為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次,從法家人物的有關(guān)言論看,其主張的真實含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3.3現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約,而法家則倡導(dǎo)極端的君主專制
權(quán)力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權(quán)力(主要是國家機構(gòu)的權(quán)力),在其運行的同時,必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導(dǎo)的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護君權(quán)為核心,為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論,其最大特點在于肯定君主的絕對權(quán)力。這種極端君主專制的理論,很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。
3.4現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位,而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的
權(quán)利本位是指,在國家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的,根本的;在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間,權(quán)利是決定性的,起主導(dǎo)作用的。權(quán)利本位文化的實質(zhì),是個人權(quán)力的實定化和義務(wù)的相對化。在這種文化背景下,人和人之間的關(guān)系是平等,自主關(guān)系。而法家之所以強調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設(shè)定任何權(quán)利,民眾從來只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。
4、結(jié)語
我們要用歷史觀去理解法家思想,其所反映的是當時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主階級的立場,具有進步和革新意義。本文第二部分已分析,法家對于法的認識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視,對以“法”治國的推崇,尤其是其強調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行,這些都是與我國當前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,對推動社會進步有過積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講,現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點,在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”,此與現(xiàn)代法治保護人權(quán),約束權(quán)力的精神正好相反。從這個層次上講,法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以,我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統(tǒng)文化,取其精華,去其糟粕,為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。
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(一)憲法的形式分類
1.成文憲法與不成文憲法
(1)提出者：英國學(xué)者J·蒲萊士1884年在牛津大學(xué)演講時首次提出。
(2)分類標準：憲法是否具有統(tǒng)一的法典形式
(3)定義：
成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法，有時也叫文書憲法或制定憲法，其最顯著的特征在于法律文件上既明確表現(xiàn)為憲法，又大多冠以國名。17、18世紀自然法學(xué)派提出社會契約論是成文憲法最重要的思想淵源。1787年《美利堅合眾國憲法》是世界上第一部成文憲法，1791年法國憲法是歐洲大陸第一部成文憲法。
不成文憲法指不具有統(tǒng)一的法典形式，而是散見于多種法律文書、憲法判例、憲法慣例的憲法。不成文憲法的最顯著特征在于，雖然各種法律文件未被冠以憲法之名，但卻發(fā)揮著憲法的作用。英國是典型的不成文憲法的國家。英國憲法的主體有各個不同時期頒布的憲法性文件構(gòu)成，包括：《權(quán)利請愿書》(1628年);《人身保護法》(1679年);《權(quán)利法案》(1689年);《王位繼承法》(1701);《國會法》(1911年);《國民參政法》(1918年);《男女選舉平等法》(1928年);《人民代表法》(1969年)
2.剛性憲法與柔性憲法
(1)提出者：英國學(xué)者J·蒲萊士在《歷史研究與法理學(xué)》一書中首先提出。
(2)分類的標準：法律效力以及其制定修改的程序。法律敎育網(wǎng)
(3)定義：剛性憲法是指制定、修改的機關(guān)和程序不同于一般法律的憲法。一般又有三種情況：
①制定或修改憲法的機關(guān)不是普通的立法機關(guān)，而往往是特別成立的機關(guān);
②制定或修改憲法的程序嚴于一般立法程序;
③特別的機關(guān)依據(jù)特別的程序制定修改。
【注意】實行成文憲法的國家往往也是剛性憲法的國家。
柔性憲法是指制定、修改的機關(guān)和程序與一般法律相同的憲法。
【注意】實行不成文憲法的國家往往也是柔性憲法的國家。
3.欽定憲法、民定憲法、協(xié)定憲法
(1)分類的標準：制定憲法的主體不同
(2)定義
欽定憲法是指由君主或者以君主的名義制定和頒布的憲法。如1814法國國王路易十八頒布的憲法、1848年意大利薩丁尼亞王亞爾培頒布的憲法、1889年日本明治天皇頒布的憲法、1908年清政府頒布的《欽定憲法大綱》。
民定憲法是指由民意機關(guān)或者由全民公決制定的憲法。
協(xié)定憲法是由君主與國民的代表機關(guān)協(xié)商制定的憲法。如1215年英國的《大》、法國1830年憲法。
(二)憲法的實質(zhì)分類
1.憲法學(xué)家根據(jù)國家的類型，根據(jù)憲法的階級本質(zhì)的不同，把憲法區(qū)分為社會主義類型的憲法和資本主義類型的憲法。
【論文摘要】新時期，科學(xué)發(fā)展觀對于我國民法的發(fā)展有著重要意義。新世紀的民法應(yīng)以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，促進人與自然、社會各方面全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，本文就科學(xué)發(fā)展觀對當前我國民法實施的具體影響進行了探討。
黨的十六屆三中全會提出了統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展、統(tǒng)籌經(jīng)濟社會發(fā)展、統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展、統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放的要求，這五個統(tǒng)籌體現(xiàn)的基本內(nèi)涵一是全面發(fā)展; 二是協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。實現(xiàn)以上要求，僅僅靠法律手段是不可能勝任的，但法律手段在系統(tǒng)中有著重要的作用。我們知道，經(jīng)濟法天然是平衡協(xié)調(diào)法，社會本位法，平衡協(xié)調(diào)是其首要的基本原則，經(jīng)濟法的立法和執(zhí)法、司法要從國民經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來調(diào)整利益沖突關(guān)系。但是否民法在促進可持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展方面無所作為呢?回答是否定的，其發(fā)揮作用的空間巨大。主要表現(xiàn)在:
一、確立環(huán)境保護理念，協(xié)調(diào)人與自然發(fā)展
20 世紀以來，世界環(huán)境污染公害事故和公害病顯著增加。人類正在經(jīng)歷著由工業(yè)文明向生態(tài)文明、由資源經(jīng)濟向知識經(jīng)濟、由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展的“三重轉(zhuǎn)變”，這種劇烈變革的時代背景必然要對中國民法產(chǎn)生重大影響。可持續(xù)發(fā)展的觀念要求我們在傳統(tǒng)民法已確認環(huán)境資源的經(jīng)濟性價值的基礎(chǔ)上確認其生態(tài)價值，協(xié)調(diào)人與自然的發(fā)展?，F(xiàn)代民法的發(fā)展表明，人們過去所認為的以個人主義為取向的傳統(tǒng)法律正在發(fā)生變化，雖然私法并非解決社會問題的重要法律領(lǐng)域，但他也在反思自己的不足。大陸法系學(xué)者往往將民法看作封閉的、沒有發(fā)展的權(quán)利體系，當現(xiàn)實中新的權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)時，學(xué)者套用傳統(tǒng)的權(quán)利概念去進行分析定性，新的法律現(xiàn)象對既有的法律體系往往會提出挑戰(zhàn)。所以，有學(xué)者認為，中國物權(quán)法應(yīng)建立環(huán)境使用權(quán)制度、環(huán)境保護相鄰權(quán)制度以及體現(xiàn)環(huán)境保護要求的不動產(chǎn)物權(quán)法制度。也有學(xué)者主張對人格概念進行拓展，把環(huán)境權(quán)納入人格權(quán)法中進行保護，環(huán)境人格權(quán)包含了人與自然的關(guān)系，與規(guī)定人對環(huán)境使用等關(guān)系的環(huán)境物權(quán)存在一些相似性。但環(huán)境物權(quán)以人對環(huán)境資源的物質(zhì)性、消耗性使用為目的，而環(huán)境人格權(quán)只是人在適宜的環(huán)境中生存的權(quán)利，對環(huán)境只進行非消耗性的使用，二者的保護范圍、基礎(chǔ)、方式目的不同。
二、促進資源有效利用，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展
傳統(tǒng)民法理論認為，民法的價值在于對個體的尊重和保護，進而要求人與人之間關(guān)系的和諧，其所尊重與保護的個體，僅限于人類社會內(nèi)部之間。面對日益嚴重的資源稀缺性的壓迫，民法的價值有必要做出調(diào)整，從“人類利益中心主義”到“有責任的人類中心主義”或者從“人文主義”到“新人文主義”。民法的價值要實現(xiàn)對人類利益與生態(tài)利益的并重，探求環(huán)境保護的本義。當然，這種發(fā)展并不是要否認民法對人的終極關(guān)懷，而恰恰是要促進人類的幸福。
可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略對于完善我國土地使用權(quán)出讓制度，要求我們必須完善物權(quán)立法。近代各國物權(quán)法并不關(guān)注個人與社會、人和自然之間的緊張關(guān)系，只是一味關(guān)心物之經(jīng)濟效益的充分利用，其具體表現(xiàn)為:其一，在設(shè)計物權(quán)變動的模式時，除承認以契約等法律行為為中介建立起來的資源流轉(zhuǎn)和利益利用分配關(guān)系之外，對作為動產(chǎn)的自然資源，如野生動物等，視其為無主物而允許通過先占原始取得其所有權(quán)，從而極大的刺激了人們對此類自然資源的消費欲望；對作為不動產(chǎn)的自然資源，由于其相對于動產(chǎn)更顯稀缺，所以法律允許得通過先占等原始取得方式取得不動產(chǎn)物權(quán)的情形甚少乃至為零，但法律在此之外設(shè)計了同時適用與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的取得時效制度，以避免資源的閑置，促進其最大化利用。
三、民法的價值取向:公平價值優(yōu)先
在法學(xué)研究中法律價值是從三種意義上使用的:一是來指稱法律在發(fā)揮其社會價值的過程中能夠保護和增加哪些價值，這種價值構(gòu)成了法律所追求的理想和目標，即法的目的價值；二是指稱法律所包含的價值評價體系，即如何進行價值判斷，在多重價值不可兼得時應(yīng)如何選擇；三是指稱法自身所包含的價值因素，法律在形式上應(yīng)當具備那些值得肯定的或“好”的品質(zhì)，即法的形式價值。就制度層面而言，公平應(yīng)作為民法的最高價值取向，貫穿于民法的始終。民法不但以公平作為其最高價值取向，而且不斷根據(jù)社會公平觀念的變化而調(diào)整其內(nèi)容，建立了比較完善的公平保障與矯正機制，其目的在于矯正法律適用中的不公平。公平優(yōu)先符合法律的最高理性和最高價值，是人類理性思維的結(jié)果；公平優(yōu)先符合人類生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原則有利于充分調(diào)動民事主體的積極性，充分發(fā)揮其潛力。民法以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強調(diào)的是個人生活的自治，確認的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產(chǎn)力潛能的釋放。與民法相比，商法更加注重效益價值。但是否商法應(yīng)以效益作為最終價值目標，“效益優(yōu)先，兼顧公平”呢?
筆者認為，作為民法的特別法，商法雖然采取了許多強制性的法律規(guī)定來保障效益的實現(xiàn)，但這不應(yīng)說明商法應(yīng)當效益優(yōu)先?！靶б鎯?yōu)先，兼顧公平”對于經(jīng)濟學(xué)來說沒有什么，因為經(jīng)濟就是不斷追求效益最大為發(fā)展動力的，但是法律和法學(xué)領(lǐng)域幾千年來素以公平正義為首要和最高追求。按照以上的看法，商法要以效率和效益為第一的訴求，公平能兼顧則兼顧，不能兼顧則可以犧牲公平。正是基于這樣的思潮或觀念下，對于中國急速發(fā)展中凸現(xiàn)出的各種人與自然、社會公平等方面的矛盾，民法商法就缺乏關(guān)懷，忘記了自己的使命。但這不是說效益不應(yīng)成為法的價值，但他充其量只是公平正義的一種體現(xiàn)，置公平于不顧的效益在任何時代、任何國家都是不存在的。
當前我國民法發(fā)展應(yīng)以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，通過恢復(fù)民法市民社會根本法地位、固守民法以人為本的品格、發(fā)揮民法促進可持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的作用、促進民法系統(tǒng)內(nèi)外和諧來實現(xiàn)民法的發(fā)展。
參考文獻
[1]趙萬一．論民商法價值取向的異同及其對我國民商立法的影響．法學(xué)論壇．2003（6）．
(1)對宗教信仰自由的保護。第一，憲法對宗教信仰自由的保護。根據(jù)該國1995年憲法的規(guī)定，任何人都不應(yīng)由于宗教、信仰等原因受到歧視。并且，任何人都有決定和是否說出自己的民族、黨派和宗教屬性的權(quán)利。該國憲法雖沒有從字面上直接表達公民享有宗教信仰自由的權(quán)利，但根據(jù)其規(guī)定，公民有權(quán)選擇自己的宗教信仰，有權(quán)決定是否公開自己所屬的宗教派別，不允許國家和其他任何人向公民強加宗教觀，也不允許宗教歧視。第二，該國《宗教活動與宗教團體法》對宗教信仰自由的保護。該法對宗教信仰的保護主要體現(xiàn)在序言和第3條中，主要包括以下幾項內(nèi)容:一是公民有宗教信仰自由。該法序言中指出，國家承認宗教和諧、宗教寬容和尊重公民宗教信仰的重要意義，對公民的宗教信仰自由應(yīng)當持尊重和保護的立場。第3條第2款規(guī)定了該國公民、外國人、無國籍人以及宗教團體不論其宗教信仰，在法律面前一律平等。第3條第6款規(guī)定，每個人都有權(quán)按照該國法律享有宗教信仰自由，并有權(quán)參加宗教團體的活動、從事傳教活動。任何人不得強迫他人的宗教關(guān)系，是否參加宗教團體或宗教活動，是否參加宗教儀式和宗教學(xué)習(xí)。二是該法規(guī)定，如未成年人父母或監(jiān)護人反對，宗教團體不得強迫未成年人參與宗教活動，否則應(yīng)當承擔法律責任。三是根據(jù)該法第3條第5款的規(guī)定，國家不得侵犯公民的宗教信仰自由。禁止國家阻攔或妨礙合法的宗教活動、侮辱信徒的宗教情感，損壞宗教活動場所、宗教建筑、設(shè)施以及其他宗教物品等redlw.com。
(2)對宗教信仰自由的限制?！蹲诮袒顒优c宗教團體法》第3條第9款規(guī)定了在保障公民宗教信仰自由的前提下，宗教團體、信教公民應(yīng)當履行的禁止性義務(wù)。該法還規(guī)定了禁止進行宗教活動的場所、禁止進行的宗教活動等內(nèi)容。事實上，在該法中對宗教團體、宗教活動的限制，也是對公民行使宗教信仰自由的限制。3.中哈對宗教信仰規(guī)定的比較
中國與哈薩克斯坦對宗教信仰方面的立法具有相同之處，即都堅持宗教信仰自由的原則。兩國都通過憲法以及法律、法規(guī)的規(guī)定保護公民宗教信仰自由的權(quán)利，都對行使宗教信仰自由權(quán)的限制進行了規(guī)定。兩國對宗教信仰自由規(guī)定的不同之處主要有以下三項:
(1)從憲法的規(guī)定來看:第一，兩國雖在憲法條文中均對宗教信仰自由作了相關(guān)規(guī)定，但中國在憲法中對宗教信仰自由的規(guī)定較為明確，即直接明文規(guī)定了公民具有宗教信仰自由，而哈薩克斯坦在憲法中并沒有明文規(guī)定，僅規(guī)定了公民有權(quán)決定自己的宗教屬性。第二，中國憲法第34條僅規(guī)定了選舉權(quán)和被選舉權(quán)的行使不因宗教信仰而受到歧視，并非對公民一般平等權(quán)而言，因此，該平等不歧視條款存在一定的局限性。哈薩克斯坦憲法從不歧視的角度對公民的平等權(quán)進行了規(guī)定，并未局限于某一種權(quán)利。
論文關(guān)鍵詞 同殘同賠 生命健康權(quán) 平等 公平
隨著“同命同價”與“同命不同價”爭論愈演愈烈，在同一侵權(quán)行為中多人殘疾，當事人因戶口不同而產(chǎn)生不同殘疾賠償金問題也屢屢出現(xiàn)。前不久發(fā)生的一起交通事故中，肇事司機撞傷兩名路人，當事人訴諸法院請求賠償。一審，城市居民和農(nóng)村居民分別按照城鄉(xiāng)賠償標準獲得相應(yīng)殘疾賠償金。農(nóng)村居民不服一審判決，上訴至二審中院，中院判決支持農(nóng)村居民的訴求，同一侵權(quán)行為中多人殘疾按照“就高不就低”的標準，判決農(nóng)村居民和城鎮(zhèn)居民按同一標準獲得賠償。同一侵權(quán)行為造成多人傷殘，是否可以以同等標準確定殘疾賠償金呢？司法實務(wù)界觀點不一，筆者現(xiàn)簡要闡述各方主張并就法律解釋和法學(xué)理論的角度談?wù)勛约旱目捶ā?/p>
一、司法實務(wù)界關(guān)于“同殘同價”的爭論
（一）同殘異賠
有人主張在同一侵權(quán)行為中造成多人傷殘，應(yīng)該按照不同標準計算當事人殘疾賠償金。理由有以下幾個方面：
《侵權(quán)責任法》第十六條規(guī)定“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。”該條明確規(guī)定“殘疾賠償金”作為物質(zhì)損失。同時，該法第二十二條規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償”。那么殘疾賠償金不是精神損害撫慰金的一部分。既然殘疾賠償金是物質(zhì)損失，根據(jù)史尚寬先生的“勞動能力喪失說”，他認為：“身體或健康被侵害時，其損害賠償，法院得因當事人之申請定為支付定期金，但需加害人提出擔保。關(guān)于定期金之計算，甚為困難。例如工人失其左手之賠償，應(yīng)按保險公司之死亡表，定其生存余年，就其可能勞動之數(shù)年，以乘現(xiàn)在之工資及將來隨同職工之技術(shù)進步或低下而漸次上升或下降之工資，扣除喪失左手后尚能從事工作所應(yīng)得之工資，以定其數(shù)額?！惫饰镔|(zhì)損失即身體健康受損害導(dǎo)致勞動能力喪失而失去現(xiàn)實收入，只需按照相應(yīng)標準賠償因勞動能力喪失所失去的收入。據(jù)此，司法實務(wù)中，法官直接援引《最高人民法院人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害》司法解釋）關(guān)于殘疾賠償金計算標準予以判決。
（二）同殘同賠
也有人主張此類問題應(yīng)該適用同一標準賠償。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，民法通則明確規(guī)定“公民享有生命健康權(quán)”。生命健康權(quán)應(yīng)受到平等保護，公民應(yīng)享受公平待遇。
筆者個人支持“同殘同賠”的觀點，首先表明一個態(tài)度，受害人所獲得的賠償額并不能代表健康價格，對生命對健康定價本身就是對自己生命的蔑視。但當我們的生命健康權(quán)遭受侵害的時候，保護生命健康權(quán)最直接的表現(xiàn)方式就是用殘疾賠償金來彌補。下面就支持“同殘同賠”的觀點闡述自己的看法。
二、同殘同賠的相關(guān)依據(jù)
（一）評侵權(quán)責任法17條
《侵權(quán)責任法》第十七條確定了以相同數(shù)額確定殘疾賠償金的法律規(guī)則，筆者從法律解釋和法律推理的角度談?wù)剬@條的看法。
1．目的解釋
目的解釋方法中的目的可以分為法律內(nèi)的目的與法律外的目的兩種。法律內(nèi)的目的又可分為立法者的目的和法律字里行間的目的兩種。由于立法者是一個抽象的集合體，我們無法揣測其立法意圖，但從該法條的字里行間，我們可以讀出立法力求突破司法束縛，打破城鄉(xiāng)居民，不同地域居民“同命不同價”的尷尬格局，體現(xiàn)對生命權(quán)的平等保護和尊重?！肚謾?quán)責任法》這樣規(guī)定可以有效降低城鄉(xiāng)差距，在一定范圍內(nèi)消除歧視。
2．類比推理
類比推理在法學(xué)上也被稱為類推適用和比照適用，是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下，比照相應(yīng)的法律規(guī)定加以處理的推理模式。對于同一侵權(quán)行為造成多人殘疾的，受害人屬于不同戶籍的，目前尚無法律明確規(guī)定應(yīng)該如何賠償。而類比推理可以有效彌補法律漏洞。恰好《侵權(quán)責任法》第十七條規(guī)定了相同數(shù)額的死亡賠償金。同一侵權(quán)行為中多人受傷訴求殘疾賠償金的案件與同一侵權(quán)行為中多人死亡訴求死亡賠償金的案件具有很大的相似性。具體表現(xiàn)在：（1）基于同一侵權(quán)行為；（2）多人為受害人；（3）賠償金性質(zhì)。由于兩種類型的案件具有很大的相似性，在遵循客觀、公平、正義的基礎(chǔ)上，運用類比推理達到同事同處的效果。
（二）法律規(guī)則與法律原則的關(guān)系
法律原則與法律規(guī)則的不同很早就深受學(xué)者關(guān)注和研究。其中，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，只適用于某一類型的行為；而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，適用范圍比法律規(guī)則寬廣。對于本案的處理，無明確法律規(guī)則可以適用，筆者認為可以適用法律原則，彌補規(guī)則漏洞，實現(xiàn)個案正義。
1．平等原則
從近代資產(chǎn)階級革命開始，人人生而平等成為《世界人權(quán)宣言》的重要內(nèi)容。其中“人人生而平等”有三層含義：第一，公民身份平等。每個人都是世界上獨一無二的個體，沒有高低貴賤之分，沒有男女老少差異，也沒有城市居民和農(nóng)村居民的差別，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)本身就有違憲之嫌。第二，公民權(quán)利平等。不論是生命權(quán)、健康權(quán)、勞動權(quán)等都應(yīng)受到法律平等保護。如果有侵害公民權(quán)利的行為，法律應(yīng)該加以規(guī)制，為受害人提供救濟途徑。當公民健康權(quán)遭受侵害，應(yīng)當以同一標準確定殘疾賠償金，而不能根據(jù)受害人的個體差異適用不同的賠償標準。第三，公民尊嚴平等。人格尊嚴是每個公民享有的基本權(quán)利。如果因受害人戶籍身份情況的差異而給予不同的殘疾賠償金，不能對公民的人格尊嚴予以平等地尊重和保護，還可能誤導(dǎo)社會公眾，輕視農(nóng)村戶口居民，不僅不能撫平受害人所受創(chuàng)傷，還可能造成心理失衡。楊立新教授認為：“堅持人身損害賠償標準的城鄉(xiāng)差別，是沒有道理的，是對這種改革的阻礙，是對人權(quán)平等的阻礙，是應(yīng)當堅決反對的”。
2．公平原則
公平觀念在民法中體現(xiàn)為公平原則，作為評價民事活動目的的評價標準，公平原則不僅是在法律適用和司法判決中占據(jù)舉足輕重的地位。司法實務(wù)中，當欠缺法律規(guī)則時，為了實現(xiàn)公平正義，法官應(yīng)當依據(jù)公平原則作出合理判決。公平既包括實質(zhì)上的公平，也包括形式上的公平。很多學(xué)者認為：以相同數(shù)額確定賠償只是形式上的公平，由于城鄉(xiāng)購買力的區(qū)別，相同數(shù)額賠償名義公平實乃不公。但若考慮上述因素，還可探討個人勞動能力的收入并不代表未來收入，還要考慮農(nóng)村城鎮(zhèn)化進程及農(nóng)村居民可能居住城鎮(zhèn)等各種情況。如此看來，要實現(xiàn)實質(zhì)的公平存在太多不確定因素。如果以戶籍確定不同的賠償標準，給予受害人不同的賠償，就是身份的歧視，造成嚴重不公。故筆者認為建議至少從形式上開始實現(xiàn)公平。
三、我國關(guān)于殘疾賠償金立法缺陷及建議
（一）立法缺陷
1．城鄉(xiāng)居民人均可支配收入標準的適用問題
司法實踐中，交通事故中的殘疾賠償金計算標準是以戶籍來區(qū)分適用城鎮(zhèn)還是農(nóng)村的賠償標準。筆者認為以城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)來區(qū)分殘疾賠償金的數(shù)額標準是違背憲法平等、公平、人權(quán)的。其次，即使按照戶籍判定賠償標準也是不公平的。隨著城郊小產(chǎn)權(quán)房的興起，農(nóng)村居民的生活收支狀況與城鎮(zhèn)并無異樣，顯然以戶籍定賠償有礙公平。
2．同一侵權(quán)行為中多人傷殘的殘疾賠償尚無法律規(guī)定
本文談及的侵權(quán)案件上訴至二審法院，法官窮盡各種法律規(guī)則也未找到相關(guān)法律依據(jù)。唯有《侵權(quán)責任法》規(guī)定了以相同數(shù)額確定死亡賠償金的規(guī)則。合議庭法官大膽揣測法條背后的立法意圖，為了實現(xiàn)個案公平正義，法官運用法理—法律對生命健康權(quán)的應(yīng)予以平等保護來判決，從而支持農(nóng)村居民的訴訟請求，使其獲得與城鎮(zhèn)居民同等標準的殘疾賠償金。
（二）立法建議
1．取消人身損害賠償城鄉(xiāng)標準
《國家賠償法》34條規(guī)定：侵犯公民生命健康權(quán)造成死亡的，應(yīng)當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。賠償標準是國家上年度職工平均工資，無城鄉(xiāng)之分。《民法通則》“損害賠償與受到的損害和損失相當”，無城鄉(xiāng)之別?！肚謾?quán)責任法》十七條確定了相同賠償而不再區(qū)分城鄉(xiāng)標準。表明立法者力求對受害人實現(xiàn)公平正義，因此建議逐步取消人身損害賠償?shù)某青l(xiāng)差別。
2．完善殘疾賠償金的法律規(guī)則
法官窮盡法律竟找不到關(guān)于同一侵權(quán)行為多人傷殘的殘疾賠償金的處理規(guī)則，不得不從法理角度判決。故建議完善相關(guān)法律法規(guī)，但有幾點必須注意。不得不再次談及《侵權(quán)責任法》第十七條。在很多學(xué)者為十七條出臺解決同命同價問題而歡欣鼓舞時，也有部分學(xué)者看到其中立法的缺陷。第一，可以與應(yīng)該。法律規(guī)定可以以相同數(shù)額確定殘疾賠償金，也就是賦予法官自由裁量權(quán)，法官可以選擇判決同一數(shù)額，也可以選擇判決不同數(shù)額，從而使該法條失去了立足公平本應(yīng)具有的效力。該法條涉及公民特殊人權(quán)—生命權(quán)，這是公民最基本的人權(quán)，本應(yīng)表現(xiàn)法律最嚴肅的一面，卻最終給出如此彈性的規(guī)則，實在出乎意料且有違公平。建議立法者在完善殘疾賠償金相關(guān)法律時，保護弱者的利益。第二，多人的界定。二人以上還是三人以上？理由依據(jù)何在？第三，關(guān)于附加條件同一侵權(quán)行為的設(shè)定?！肚謾?quán)責任法》出臺具有明顯的社會背景，很多法條背后都是轟動社會的事件。如汶川地震中豆腐渣工程—不動產(chǎn)倒塌致人損害，艷照門事件名譽權(quán)、隱私權(quán)保護。十七條的出臺或多或少都受到2006年重慶傷害賠償案的影響。細細推敲，同一賠償?shù)倪m用范圍僅僅適用于同一侵權(quán)行為只從形式上做到了公平正義，根源在于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的戶籍差別，建議立法者完善殘疾賠償金相關(guān)法律規(guī)定時克服這些問題。
