發(fā)布時(shí)間：2023-03-10 14:55:46
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的現(xiàn)代行政法樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用
以現(xiàn)代國(guó)家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國(guó)家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國(guó)家必須通過(guò)法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問(wèn)題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過(guò)程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來(lái)的過(guò)程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過(guò)程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過(guò)各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來(lái)的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒(méi)有規(guī)定的行為，即“沒(méi)有法律規(guī)范就沒(méi)有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過(guò)利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來(lái)調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來(lái)的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。
作為行政權(quán)的相對(duì)一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國(guó)，尤其是在近十幾年來(lái)，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無(wú)條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來(lái)的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國(guó)在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無(wú)法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無(wú)序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。
綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關(guān)系的展開
法律的使命是面向未來(lái)的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無(wú)節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無(wú)二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過(guò)程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過(guò)國(guó)家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？
首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)?，在這里，社會(huì)首要關(guān)心的問(wèn)題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國(guó)家立法者因種種緣由無(wú)法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來(lái)?yè)p害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營(yíng)的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無(wú)能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無(wú)論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無(wú)效并予以撤銷之前，不僅相對(duì)一方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒(méi)有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無(wú)異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問(wèn)題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過(guò)其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問(wèn)題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過(guò)事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過(guò)公民權(quán)利的適當(dāng)使用來(lái)最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國(guó)家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過(guò)程的權(quán)利。無(wú)論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過(guò)程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。
問(wèn)題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國(guó)現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來(lái)源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。 4 人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國(guó)家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問(wèn)題的審查，也有程序問(wèn)題的審查。這是因?yàn)?，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國(guó)的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無(wú)反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無(wú)需相對(duì)一方費(fèi)力說(shuō)服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過(guò)于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說(shuō)，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來(lái)看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構(gòu)筑
行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過(guò)細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國(guó)行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國(guó)家機(jī)關(guān)、 社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無(wú)權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)違法，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國(guó)，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無(wú)法律即無(wú)行政， 沒(méi)有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國(guó)家作用”。 7 此后，國(guó)家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長(zhǎng)行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過(guò)濫的個(gè)人自由的不利影響并助長(zhǎng)社會(huì)公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國(guó)遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠(chéng)合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國(guó)家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。
Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國(guó)家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)?！肮姷牧私鈾?quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國(guó)家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來(lái)源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國(guó)家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國(guó)目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來(lái)了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國(guó)制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長(zhǎng)；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過(guò)程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無(wú)法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。 注釋:
1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁(yè)，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版。
2 參見王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》第139頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美國(guó)學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁(yè)（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。
4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無(wú)需審查實(shí)質(zhì)問(wèn)題。
5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁(yè)，人民出版社1973年出版。
6 在國(guó)內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。
7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國(guó)之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無(wú)二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。
8 同注7。
9 同注7。
10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁(yè)，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對(duì)付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。
一、現(xiàn)代政府是有限的政府而非全能的政府
在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發(fā)揮維護(hù)公共秩序和社會(huì)利益的作用，而且要發(fā)揮分配資源、安排生產(chǎn)等作用，其結(jié)果是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事。行政許可法嚴(yán)格限制設(shè)定行政許可的事項(xiàng)范圍，《行政許可法》第十三條規(guī)定了四項(xiàng)不必設(shè)定行政許可的事項(xiàng)：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。通過(guò)以上四種方式可以規(guī)范的，都不設(shè)定行政許可。這充分表明：在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府的作用和權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)是有限的，應(yīng)有所為、有所不為。政府的作用是為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場(chǎng)主體提供良好服務(wù)，解決市場(chǎng)機(jī)制解決不了也解決不好的問(wèn)題，現(xiàn)代政府應(yīng)該是一個(gè)有限的政府而不能是一個(gè)“保姆式”的政府。
二、現(xiàn)代政府是法治的政府而非人治的政府
長(zhǎng)期以來(lái)，一些政府機(jī)關(guān)及其工作人員片面地認(rèn)為政府就是行使權(quán)力、管理社會(huì)、約束相對(duì)人行為的，把行使權(quán)力當(dāng)作政府唯一的存在方式，忘記了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。于是，實(shí)踐中不斷出現(xiàn)爭(zhēng)奪審批權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、收費(fèi)權(quán)等現(xiàn)象，也產(chǎn)生了漠視相對(duì)人權(quán)利的各種。為防止行政機(jī)關(guān)借行政許可爭(zhēng)權(quán)奪利，在行政許可權(quán)的設(shè)定上，行政許可法的規(guī)定比行政處罰法更加嚴(yán)格，它排除了國(guó)務(wù)院部委規(guī)章設(shè)定行政許可的可能性，規(guī)定只有省一級(jí)人民政府的規(guī)章能設(shè)定行政許可，剝奪了較大市政府設(shè)定行政許可的權(quán)利。這是行政許可法的重要貢獻(xiàn)，也是現(xiàn)代政府依法行政的充分體現(xiàn)。
三、現(xiàn)代政府是服務(wù)型政府而非管理型政府
傳統(tǒng)的行政理念是“政府中心主義”，它簡(jiǎn)單地將管理方與被管理方對(duì)立起來(lái)，以為雙方只是管制與服從的關(guān)系，習(xí)慣于“管”字當(dāng)頭，“罰”字殿后?，F(xiàn)代政府最大的特點(diǎn)在于它的職能已經(jīng)發(fā)生改變，即政府的職能主要是“給付”職能或者稱之為服務(wù)職能。行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現(xiàn)出濃重的親民、便民的服務(wù)色彩。它規(guī)定行政許可既可以由相對(duì)人自己提出，也可以委托人提出；規(guī)定可以用現(xiàn)代化手段提出申請(qǐng)；規(guī)定行政許可申請(qǐng)書文本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)免費(fèi)提供，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政許可的辦事程序公開、公示，體現(xiàn)出“服務(wù)是政府的天職”、“管理就是服務(wù)”的現(xiàn)代政府理念。
四、現(xiàn)代政府是公開透明的政府而非神秘型的政府
信息公開、透明正逐漸成為現(xiàn)代政府的行為準(zhǔn)則和目標(biāo)。公開、透明的基本要求是，行政權(quán)力運(yùn)作的主體、依據(jù)、程序是公開的；行政權(quán)力運(yùn)作的過(guò)程是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法將公開、透明問(wèn)題由道德自律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮?qiáng)制，規(guī)定了行政許可的申請(qǐng)、受理程序，審查、決定程序，聽證程序。并規(guī)定起草設(shè)定行政許可的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)的形式征求社會(huì)各界的意見，保證行政許可的設(shè)定公開透明。對(duì)已經(jīng)設(shè)定的行政許可，行政許可法同樣規(guī)定有定期評(píng)價(jià)制度。這些措施有利于保障公民對(duì)行政管理事務(wù)的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，促進(jìn)了政府行政措施的公開透明。
五、現(xiàn)代政府是誠(chéng)信的政府而非無(wú)信的政府
誠(chéng)信是建立現(xiàn)代市場(chǎng)體系的必要條件，也是規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的治本之策。建設(shè)社會(huì)信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結(jié)果不僅降低了政府的公信力，而且損害行政效率，影響政府的權(quán)威和形象。行政許可法首次以法律的形式確立了行政領(lǐng)域的誠(chéng)實(shí)信用、信賴保護(hù)原則。按照這一原則，行政機(jī)關(guān)必須做到：一是所的信息必須真實(shí)可靠，政策要相對(duì)保持穩(wěn)定，確需變更的要盡可能事先規(guī)定過(guò)渡期，給百姓明確的預(yù)期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護(hù)公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財(cái)產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)要依法予以補(bǔ)償。
六、現(xiàn)代政府是人本的政府和親民的政府
以人為本是現(xiàn)代管理理念的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。黨的十六屆三中全會(huì)提出，“堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展?！毙姓S可法的立法宗旨之一是方便群眾，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，要求設(shè)定行政許可必須遵循促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的原則，體現(xiàn)出法以民為本的鮮明特色。行政許可法規(guī)定行政許可原則上不收費(fèi)，沒(méi)有規(guī)定收費(fèi)的一律不準(zhǔn)收費(fèi)，依法收費(fèi)的應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)。收費(fèi)必須收支兩條線，不得強(qiáng)迫相對(duì)人搭配購(gòu)買相關(guān)商品或服務(wù)。體現(xiàn)出行政的目的不是與民爭(zhēng)利而是予民以利，是對(duì)付行政許可亂收費(fèi)的尚方寶劍。
一位學(xué)者根據(jù)權(quán)力運(yùn)用曾將社會(huì)歷史分為三個(gè)時(shí)期：一是黑鐵時(shí)期，即權(quán)力要人民做什么就做什么的時(shí)期；二是黃金時(shí)期，即權(quán)力認(rèn)為人民需要什么就謀求什么的時(shí)期；三是鉆石時(shí)期，即人民需要什么，權(quán)力就服務(wù)什么的時(shí)期。封建專制下的政府是黑鐵政府，它靠恐嚇和武力維持統(tǒng)治；自由資本注意時(shí)期的政府是黃金政府，它像是一位守夜人，守護(hù)著個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)；現(xiàn)代政府是鉆石政府，它關(guān)心個(gè)體、服務(wù)大眾、行政為民、以人為本。我國(guó)政府職能的轉(zhuǎn)換，政府行政理念的轉(zhuǎn)變需要有一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，但畢竟在向前大踏步地邁進(jìn)，行政許可法的頒布和實(shí)行就是一個(gè)很好的例證！
當(dāng)前我們法制政府建設(shè)的工作重點(diǎn)應(yīng)該是以貫徹實(shí)施行政許可法為契機(jī)，進(jìn)一步加強(qiáng)法制工作。行政許可法的貫徹實(shí)施，對(duì)政府法制工作提出了新的更高的要求。要充分認(rèn)識(shí)做好新時(shí)期政府法制工作的重要性，把加強(qiáng)政府法制建設(shè)、全面推進(jìn)依法行政擺到政府工作的重要位置。當(dāng)前，要通過(guò)實(shí)施行政許可法，進(jìn)一步加強(qiáng)政府立法工作、規(guī)范性文件制定工作、執(zhí)法工作和執(zhí)法監(jiān)督工作，進(jìn)一步推進(jìn)政府管理創(chuàng)新，轉(zhuǎn)變政府職能，改進(jìn)管理方式、工作方式和工作作風(fēng)。要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)，嚴(yán)格依法行政。要學(xué)會(huì)善于依法處理經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。要加快建立行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的行政管理體制，努力把各級(jí)政府建設(shè)成為人民群眾真正擁護(hù)和滿意的政府。
一、我國(guó)行政法的發(fā)展歷程
就我國(guó)行政法發(fā)展歷程而言，大致分為三個(gè)階段。第一階段是建國(guó)初到1978年，這一階段法律界一般稱為行政法建設(shè)的初級(jí)階段;第二個(gè)階段主要是從1978年到1989年，在這個(gè)階段中我國(guó)行政法進(jìn)行了較大的發(fā)展，各方面都取得了較為顯著的成績(jī)。第三個(gè)階段是指1989年至今，在此階段中，我國(guó)行政法得到全面的發(fā)展。在三個(gè)不同的發(fā)展階段中，雖然發(fā)展的側(cè)重點(diǎn)有所區(qū)別，但是目的非常明確，也就是行政法的權(quán)威開始有所形成，我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的法律體系更加的完備。進(jìn)入新世紀(jì)后，特別是中國(guó)加入WTO之后，中國(guó)的行政法的完善與建設(shè)不斷進(jìn)步，階段性的效果與特征越來(lái)越明顯。
二、現(xiàn)階段我國(guó)行政法的發(fā)展存在的問(wèn)題
(一)行政法沒(méi)有全面反映行政的發(fā)展方面
在20世紀(jì)80年代左右，公民社會(huì)才是崛起，在公共管理中主張采用企業(yè)管理的方式，將公民作為顧客來(lái)看待，通過(guò)企業(yè)管理的相關(guān)方法運(yùn)用于政府管理過(guò)程中，并且將企業(yè)管理的競(jìng)爭(zhēng)理念、成本分析等運(yùn)用于政府管理中，借此擴(kuò)大了地方自治的權(quán)限，行政法的變革也變得尤為迫切。我國(guó)行政法建設(shè)的近幾年中，服務(wù)政府、行政問(wèn)責(zé)、績(jī)效管理等成為重要的內(nèi)容，各地也制定了相關(guān)的定量的指標(biāo)性的評(píng)價(jià)方法，推行行政問(wèn)責(zé)、目標(biāo)管理等相關(guān)制度，這些制度的推行加強(qiáng)了各級(jí)政府間的聯(lián)系，上級(jí)對(duì)下級(jí)的指導(dǎo)、管理也更加頻繁，下級(jí)對(duì)上級(jí)政策執(zhí)行越來(lái)越明晰。然而在這樣的管理體制中，對(duì)于公民的諸多利益訴求是很難得到回應(yīng)，政府的回應(yīng)性嚴(yán)重不足。與此同時(shí)，我國(guó)行政法建設(shè)過(guò)程中對(duì)于政府行政機(jī)構(gòu)的行政權(quán)力行使，以及行政權(quán)市場(chǎng)化的配置手段較為缺乏，因此
導(dǎo)致行政效率難以顯著提高。
(二)部分行政法制度設(shè)計(jì)不合理
通過(guò)行政法建設(shè)以及司法實(shí)踐我們發(fā)現(xiàn)，在行政訴訟法、行政處分、國(guó)家賠償法等法律在制度設(shè)計(jì)上還有許多的不足，特別是與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，畢竟我國(guó)的國(guó)情與西方發(fā)達(dá)國(guó)家有所差別。發(fā)達(dá)國(guó)家在行政法建設(shè)制定過(guò)程中，大多是對(duì)行政違法行為進(jìn)行一系列的規(guī)定，然而我國(guó)在行政處罰法建設(shè)中，主要是對(duì)行政處罰設(shè)置進(jìn)行規(guī)范，這樣不但降低了行政處罰法律的效率，而且無(wú)法形成對(duì)違法行為的約束作用。與此同時(shí)，在具體制度設(shè)計(jì)中也存在諸多問(wèn)題，例如在公安交通領(lǐng)域行政執(zhí)法中規(guī)定，當(dāng)對(duì)公民處罰超過(guò)50元時(shí)，不可以使用現(xiàn)場(chǎng)處罰的方式，然而，《道路交通安全法》中規(guī)定，當(dāng)罰款不超過(guò)200元時(shí)，卻可以現(xiàn)場(chǎng)處罰，如此一來(lái)這將大大的造成人們對(duì)法律的困惑，而且也使得行政法的適用性帶來(lái)辨識(shí)性的困難。
(三)我國(guó)尚未形成完善的行政法體系
改革開放以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各項(xiàng)事業(yè)取得了巨大成就，行政法的建設(shè)同樣如此，雖然我國(guó)行政法建設(shè)取得了很大進(jìn)步，但是與發(fā)達(dá)國(guó)家相比還存在一些問(wèn)題。特別是行政法律體系必須要進(jìn)一步的完善。通過(guò)對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的法律體系研究，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，發(fā)達(dá)國(guó)家大多數(shù)都是通過(guò)對(duì)行政組織法的建設(shè)與完善，才進(jìn)一步的推動(dòng)司法審查制度和行政程序法的建設(shè)，而我國(guó)對(duì)于行政組織法的重視還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，在行政組織方面缺乏必要的法律規(guī)范，行政組織的不完善必然會(huì)給其他法律的建設(shè)完善帶來(lái)諸多不好的影響。
(四)傳統(tǒng)行政文化的影響
行政作為與政治相關(guān)聯(lián)的因素，與政治有著密不可分的關(guān)系。眾所周知，我國(guó)具有上千年的封建統(tǒng)治的歷史，在這個(gè)封建統(tǒng)治過(guò)程中，官本位，學(xué)而仕則優(yōu)等封建文化深深影響著傳統(tǒng)的政治行為。在官本位等思想主導(dǎo)下的政治行為、活動(dòng)雖然也起了一定的作用，但是給政府行政管理帶來(lái)了很多不好的影響。傳統(tǒng)的行政管理的隨意性很大，法治思維極具欠缺，長(zhǎng)官意識(shí)濃烈，管理的方式方法粗暴，執(zhí)行程序混亂等，這些諸多不利的影響必然會(huì)造成政府行政效率的低下，不利于政府與公眾之間信任關(guān)系的建立，因此建立更具科學(xué)化、理性化、合法化的現(xiàn)代化行政模式勢(shì)在必行。此外在觀念層面上,行政法治的障礙主要包括心理障礙和文化障礙。心理障礙又包括以下幾種:(1)社會(huì)意識(shí)中的障礙。眾所周知，我國(guó)的封建社會(huì)歷史很長(zhǎng)，儒家文化在我國(guó)的文化體系中一直占據(jù)著非常重要的地位，這樣的歷史以及文化導(dǎo)致人們對(duì)于傳統(tǒng)以及權(quán)威的認(rèn)同意識(shí)是非常強(qiáng)烈的，而對(duì)于法律的認(rèn)同是相對(duì)冷漠的。(2)行政意識(shí)的缺陷。行政法所體現(xiàn)的是被法律化了的社會(huì)意志和公共意志,然而權(quán)力目的意識(shí)所關(guān)注的不是任何意義上的公眾意志,而是權(quán)力行使者的個(gè)人意志,其必然是行政法治的障礙。
三、進(jìn)一步建設(shè)和完善行政法的現(xiàn)代化
雖然我國(guó)行政法建設(shè)在這么多年中取得了很大的成就，但是通過(guò)目前的一些司法實(shí)踐可知，還存在一些問(wèn)題需要解決，在行政法發(fā)展的過(guò)程中，如果只對(duì)行政法的發(fā)展方向進(jìn)行探究其實(shí)是不夠的，如何推動(dòng)和發(fā)展行政法現(xiàn)代化、進(jìn)一步完善行政法顯得尤為重要。
(一)建立現(xiàn)代化的行政管理制度
在現(xiàn)代民主制國(guó)家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度來(lái)維護(hù)的。要想實(shí)現(xiàn)行政現(xiàn)代化，首先務(wù)必要建立一整套的現(xiàn)代化的行政管理制度與之相匹配。通過(guò)現(xiàn)代化的行政管理制度的建設(shè)，行政人員以及在公共事務(wù)的處理過(guò)程中只能按照規(guī)章、制度來(lái)進(jìn)行，這不僅僅擺脫了傳統(tǒng)行政管理模式隨意性強(qiáng)、自由裁量權(quán)過(guò)大，行為約束和監(jiān)督困難等特性，而且更加有利于行政人員、政府機(jī)關(guān)依法行政，從而能夠有效促進(jìn)行政管理的現(xiàn)代化發(fā)展。
(二)明確行政法發(fā)展的重點(diǎn)
通過(guò)與發(fā)達(dá)國(guó)家相比較以及近年來(lái)行政法的司法實(shí)踐可以慢慢發(fā)現(xiàn)，我國(guó)行政法的發(fā)展水平還不是很高，發(fā)展的潛力還很大，完善的空間也很足。當(dāng)然全面進(jìn)行發(fā)展也不一定符合我國(guó)的國(guó)情，因此明確發(fā)展的重點(diǎn)，通過(guò)以點(diǎn)帶面的方式不斷推動(dòng)和完善行政法是既符合我國(guó)國(guó)情又能推動(dòng)行政法現(xiàn)代化的必然之路?，F(xiàn)階段，我國(guó)對(duì)行政強(qiáng)制行政處罰等法律制度設(shè)計(jì)以及實(shí)施進(jìn)行了規(guī)范，但是權(quán)力尋租、權(quán)力濫用的現(xiàn)象仍然時(shí)常發(fā)生，大大破壞了法律的威嚴(yán)。因此，行政組織法的建設(shè)和完善將是我國(guó)行政法發(fā)展的重點(diǎn)，當(dāng)然也是難點(diǎn)，需要加強(qiáng)行政組織法建設(shè)工作，從而推動(dòng)行政法的完善和發(fā)展。
(三)規(guī)范行政法發(fā)展與體制改革的關(guān)系
如果行政組織法得以完善，那么行政主體的行為必定受到制約與規(guī)范，借此行政程序也就更加的完善，這樣才能真正的發(fā)揮行政法的功能。行政組織法和行政體制改革是相互依存、相互促進(jìn)的關(guān)系。一方面，我國(guó)在進(jìn)行社會(huì)主義行政體制改革的過(guò)程中，改革的動(dòng)力需要地方政府的探索、管理，但是行政組織法缺乏相應(yīng)的支持，不利于我國(guó)行政體制改革的推進(jìn)。另一方面，制定行政組織法并充分發(fā)揮其作用必須依賴于科學(xué)、合理的行政體制。因此，加強(qiáng)二者之間的有效聯(lián)系與互動(dòng)，通過(guò)行政組織法的建設(shè)與完善，推動(dòng)行政體制改革的進(jìn)行是非常重要的。
一、刑事和解概述
刑事和解是中國(guó)語(yǔ)境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”(Victim –offender Reconciliation，簡(jiǎn)稱VOR)。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過(guò)自新、復(fù)歸社會(huì)。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說(shuō)理論的支撐。
首先，恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪是對(duì)社會(huì)關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會(huì)恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對(duì)犯罪行為權(quán)力獨(dú)占，實(shí)現(xiàn)了被害人和社會(huì)對(duì)司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。
其次，平衡理論認(rèn)為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡(jiǎn)單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。
最后，敘說(shuō)理論認(rèn)為被害人通過(guò)敘說(shuō)釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對(duì)象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說(shuō)理論模式下，其意義就在于敘說(shuō)的過(guò)程和被害人與加害人之間的共鳴。
二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析
(一)個(gè)人本位價(jià)值觀與國(guó)家本位價(jià)值觀的沖突
在我國(guó)傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國(guó)家——個(gè)人模式。國(guó)家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個(gè)人對(duì)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的侵害，國(guó)家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國(guó)職權(quán)主義訴訟模式中的受動(dòng)地位并沒(méi)有任何改變。它所體現(xiàn)的是國(guó)家本位的價(jià)值觀。
刑事和解則將犯罪視為對(duì)社會(huì)關(guān)系的破壞，其分析模式是社會(huì)居于頂點(diǎn)，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會(huì)的利益，從而構(gòu)建和諧的社會(huì)關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，國(guó)家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補(bǔ)和加害人的再社會(huì)化，體現(xiàn)的是個(gè)人本位的價(jià)值觀。
(二)與罪行法定原則相沖突
貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對(duì)罪刑法定原則做了最原初的表述。我國(guó)刑法第三條亦明確了此項(xiàng)原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實(shí)施的堅(jiān)強(qiáng)后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴(yán)厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語(yǔ)境下，對(duì)于達(dá)成和解的可以免于處罰，未達(dá)成和解的則依法處罰。這似乎會(huì)出現(xiàn)部分犯罪分子通過(guò)刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。
(三)與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認(rèn)為如果對(duì)兩種不同程度地侵犯社會(huì)的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實(shí)施能帶來(lái)較大好處的較大犯罪了。我國(guó)刑法第五條對(duì)這一原則也予以承認(rèn)。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面;另一方面，受害人敘說(shuō)、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等方式似乎也可以說(shuō)是一種“罰”，但這存在兩個(gè)問(wèn)題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對(duì)等性;二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。
(四)與適用法律人人平等原則沖突
我國(guó)刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對(duì)任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達(dá)成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局。“相對(duì)于屬于社會(huì)底層的行為人因經(jīng)濟(jì)能力的缺乏而無(wú)力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實(shí)上的不平等。
三、刑事和解的合理性分析
(一)與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合
“和為貴”、“無(wú)訴”、“息訴”是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本價(jià)值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會(huì)，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對(duì)于一些“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒(méi)有中斷，直至今天，包括“無(wú)訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強(qiáng)的傳承下來(lái)，對(duì)我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對(duì)簿公堂”，這實(shí)際上就是“和”與“無(wú)訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的。實(shí)際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。
(二)與能動(dòng)司法的提倡相吻合
作為新形勢(shì)下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大局的必然選擇，能動(dòng)司法要求法官不要僅僅消極被動(dòng)地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國(guó)司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個(gè)人的積極性和智慧，通過(guò)審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社
--------- 會(huì)各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢(shì)下的符合能動(dòng)司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實(shí)踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴(yán)重不足，底層社會(huì)的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟(jì)性，較高的履行可能性和效率，對(duì)雙方利益和社會(huì)利益的平衡等優(yōu)點(diǎn)，體現(xiàn)了能動(dòng)司法服務(wù)性、主動(dòng)性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會(huì)性。
(三)與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合
刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會(huì)和政治國(guó)家的分立，在二元制社會(huì)結(jié)構(gòu)中，市民社會(huì)要求國(guó)家能夠有效地實(shí)施保障市民社會(huì)多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無(wú)所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會(huì)體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報(bào)告》指出全國(guó)各級(jí)法院認(rèn)真貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策;5月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》取消13個(gè)非暴力經(jīng)濟(jì)性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過(guò)自新，重新融入社會(huì)的機(jī)會(huì)，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價(jià)值的具體體現(xiàn)。
(四)與刑法基本原則沖突的新解
1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對(duì)化
罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻(xiàn)給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時(shí)代司法擅斷而言是巨大的進(jìn)步。但是一旦走向絕對(duì)化就會(huì)產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個(gè)別正義為代價(jià)而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動(dòng)性，把法官變成了機(jī)械適用法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”。以刑罰的報(bào)應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒(méi)有顧及對(duì)犯罪的個(gè)別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對(duì)化和刑罰的個(gè)別化理論觀念應(yīng)運(yùn)而生。它們建立在個(gè)別正義和個(gè)別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認(rèn)定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)后果等來(lái)斷定。如李斯特認(rèn)為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會(huì)性或危險(xiǎn)的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)行所謂刑罰個(gè)別化，以期達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)的目的。”
刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補(bǔ)充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來(lái)，追求個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義。這種個(gè)案效果和社會(huì)效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對(duì)化的價(jià)值追求。
2. 適用法律人人平等原則的相對(duì)性
恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對(duì)立中”。實(shí)際上，我們?cè)谡務(wù)撈降葧r(shí)就已經(jīng)承認(rèn)了不平等的存在。平等本身是一個(gè)復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時(shí)空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個(gè)問(wèn)題。刑法的適用強(qiáng)調(diào)人人平等實(shí)際上首先是承認(rèn)不平等的。人類社會(huì)共同體因?yàn)橛辛死鏇_突，才產(chǎn)生了人身、財(cái)產(chǎn)和社會(huì)地位上的不平等，而要維護(hù)自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)不可。國(guó)家是統(tǒng)治階級(jí)個(gè)人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認(rèn)和維護(hù)種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機(jī)會(huì)的平等。
據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機(jī)會(huì)和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實(shí)際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問(wèn)題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個(gè)人的社會(huì)地位、財(cái)富等問(wèn)題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷?shí)質(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國(guó)家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒(méi)有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等也是法律所不能獨(dú)自承擔(dān)的。
盡管刑事和解在實(shí)踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn);適用不均勻(包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻);加害人通過(guò)威脅、引誘等方式強(qiáng)迫受害人與之達(dá)成和解協(xié)議，對(duì)被害人的潛在危險(xiǎn)性大等問(wèn)題。但實(shí)際上最為主要的原因在于刑事和解在我國(guó)才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問(wèn)題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強(qiáng)的過(guò)程，即便是西方發(fā)達(dá)國(guó)家無(wú)論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問(wèn)題。刑事和解作為多元糾紛解決機(jī)制的一種，是社會(huì)生成與國(guó)家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對(duì)犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國(guó)家和社會(huì)的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過(guò)于對(duì)于刑事和解制度的完善，而不是對(duì)其進(jìn)行否定。
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深刻認(rèn)識(shí)現(xiàn)代化與法治化的內(nèi)在聯(lián)系
法治化是現(xiàn)代化的重要組成。江蘇率先基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，既遵循著世界現(xiàn)代化發(fā)展的一般規(guī)律，又體現(xiàn)著中國(guó)特色，是以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、生態(tài)文明有機(jī)統(tǒng)一、不斷促進(jìn)人的全面發(fā)展的歷史進(jìn)程。法治屬于政治文明范疇，是指依靠正義之法來(lái)治理國(guó)家與管理社會(huì)，從而使權(quán)力和權(quán)利得以合理配置的社會(huì)狀態(tài)，是政治文明的核心內(nèi)容和基本標(biāo)志。由此可見，法治化是現(xiàn)代化必不可缺的重要內(nèi)容。從我省法治建設(shè)的實(shí)踐歷程來(lái)看，加強(qiáng)法治建設(shè)一直是“兩個(gè)率先”的重要組成部分。2004年，省委圍繞實(shí)施依法治國(guó)方略，作出了法治江蘇建設(shè)的戰(zhàn)略部署，開啟了我省法治建設(shè)的新局面，有力地提升了我省政治文明水平。進(jìn)入新的發(fā)展階段，開啟基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化新征程，對(duì)法治建設(shè)也提出了更高的要求。作為實(shí)現(xiàn)第二個(gè)率先的總綱領(lǐng)，江蘇基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化指標(biāo)體系對(duì)加強(qiáng)法治建設(shè)作了明確表述，提出至2020年，人民群眾對(duì)法治建設(shè)成果的認(rèn)可程度將由2010年的84.5％提升至90％以上。這表明，率先基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化不僅表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、人民富庶、環(huán)境優(yōu)化，更表現(xiàn)為政治民主、法治昌明、社會(huì)和諧，法治化是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的題中之義和重要內(nèi)涵。
法治化是推進(jìn)現(xiàn)代化的重要?jiǎng)恿??？疾飕F(xiàn)代化演進(jìn)的動(dòng)力特征，法治化是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的主要?jiǎng)恿χ?。縱觀世界現(xiàn)代化的歷史，就是一部科技革命和制度創(chuàng)新的歷史，而制度創(chuàng)新多以法律的形式固定下來(lái)，法治正是人類制度文明的結(jié)晶。目前，江蘇經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，對(duì)法治化建設(shè)形成了更為深刻、更為迫切的要求。從經(jīng)濟(jì)層面來(lái)看，基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化時(shí)期，也是我省深化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革、加快轉(zhuǎn)變發(fā)展方式的攻堅(jiān)時(shí)期。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。以法治進(jìn)一步引導(dǎo)、規(guī)范市場(chǎng)主體行為，實(shí)施宏觀調(diào)控，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革，將更加有利于自主創(chuàng)新的制度環(huán)境推動(dòng)江蘇經(jīng)濟(jì)的第三次轉(zhuǎn)型。從社會(huì)建設(shè)的層面來(lái)看，社會(huì)管理創(chuàng)新是一個(gè)不斷突破傳統(tǒng)的理念思維、條框束縛、行為規(guī)制的歷史過(guò)程。為社會(huì)管理創(chuàng)新注入更多的法治理性，切實(shí)做到有法可依，將更加有利于形成與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的社會(huì)建設(shè)的良性局面，更好地促進(jìn)現(xiàn)代化進(jìn)程。從人自身發(fā)展的層面來(lái)看，基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的核心是人的全面發(fā)展。以法治建設(shè)提升民眾的法律素養(yǎng)，使人民能根據(jù)法治精神表達(dá)意愿，引導(dǎo)人民更加積極主動(dòng)有序地參與經(jīng)濟(jì)社會(huì)建設(shè)，將更加激發(fā)民眾的創(chuàng)造力，最終以人的發(fā)展促進(jìn)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)傳統(tǒng)生活方式及其體制向現(xiàn)代生活方式及其體制的歷史躍進(jìn)。
法治化是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的重要保障。從現(xiàn)代化發(fā)展的實(shí)踐來(lái)看，法治通過(guò)維系社會(huì)秩序，能妥善處理穩(wěn)定與改革的關(guān)系。就基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化而言，我省經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展將呈現(xiàn)一些新的階段性特征：一方面，發(fā)展的外部環(huán)境更趨復(fù)雜，推進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)面臨諸多可以預(yù)見和難以預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)；另一方面，工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、國(guó)際化深入發(fā)展，將促使經(jīng)濟(jì)成分、就業(yè)方式、分配方式日趨多樣，不同群體的利益訴求、政治訴求不斷增多，社會(huì)領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生深刻變革，一些深層次矛盾隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化和利益格局的調(diào)整將會(huì)進(jìn)一步凸顯，大量民生類、發(fā)展類的新問(wèn)題、新矛盾將進(jìn)一步顯現(xiàn)。這就亟需進(jìn)一步加強(qiáng)法治建設(shè)，按照憲法和法律的規(guī)定，正確處理國(guó)家、社會(huì)、集體、個(gè)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，正確處理人民內(nèi)部矛盾糾紛，正確處理社會(huì)各階層的關(guān)系和利益，在維護(hù)社會(huì)公正、關(guān)注困難群體、化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等方面充分發(fā)揮法治的保障作用，最大限度地消弭影響社會(huì)穩(wěn)定的消極因素，從根本上創(chuàng)造和保持社會(huì)秩序良好、人民安居樂(lè)業(yè)，從而保障率先基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化這一歷史性進(jìn)程得到穩(wěn)步有序推進(jìn)。
準(zhǔn)確把握司法行政在推進(jìn)法治化、實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化進(jìn)程中的職能定位
堅(jiān)持把服務(wù)發(fā)展作為第一要?jiǎng)?wù)?，F(xiàn)代化首先是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)代化。就江蘇而言，在基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化指標(biāo)體系中，涉及經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)多達(dá)9項(xiàng)，比重占到整個(gè)指標(biāo)體系的1／3之多。因此，在服務(wù)基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化新征程中，司法行政機(jī)關(guān)必須把服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為第一要?jiǎng)?wù)，努力為經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)。一方面，通過(guò)進(jìn)一步介入經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主戰(zhàn)場(chǎng)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的主陣地、重大項(xiàng)目建設(shè)的主領(lǐng)域，積極發(fā)揮法律服務(wù)在轉(zhuǎn)型升級(jí)中的預(yù)防、調(diào)節(jié)、服務(wù)、保護(hù)等功能，努力以服務(wù)的法治化提升發(fā)展的現(xiàn)代化水平。另一方面，主動(dòng)順應(yīng)發(fā)展的新形勢(shì)新要求，加快法律服務(wù)行業(yè)自身的建設(shè)，盡快從傳統(tǒng)刑事、民商事法律服務(wù)向?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展提供全方位法律服務(wù)拓展，有效提高法律服務(wù)業(yè)增加值占GDP的比重，不斷提升法律服務(wù)業(yè)的社會(huì)貢獻(xiàn)力。
（一）中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行小額信貸發(fā)展歷程
我國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行前身為“郵政儲(chǔ)金匯業(yè)局”，成立于1919年，是當(dāng)時(shí)金融界最重要的業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，占有相當(dāng)重要的地位。到解放后，由當(dāng)時(shí)的金融環(huán)境影響，曾停辦一段時(shí)間。1986年國(guó)務(wù)院下文要求當(dāng)時(shí)的郵電部與中國(guó)人民銀行在各省市設(shè)置郵政儲(chǔ)匯局，管理郵政儲(chǔ)蓄，匯兌等金融業(yè)務(wù)，恢復(fù)郵政儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)。郵政儲(chǔ)蓄經(jīng)歷近30來(lái)年的不斷發(fā)展，在內(nèi)控經(jīng)營(yíng)、渠道建設(shè)、服務(wù)質(zhì)量等各方面取得了較大的進(jìn)步?；赝袊?guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行這30來(lái)年走過(guò)的道路，可以分為以下三個(gè)階段：
一是從1986年到1989年的起步階段。人民銀行依托郵政的渠道優(yōu)勢(shì)，在郵政各級(jí)網(wǎng)點(diǎn)開展儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)，同時(shí)人民銀行把存款戶的本息撥付給郵政，還給予郵政存款余額的一定手續(xù)費(fèi)。
二是從1990年到2006的發(fā)展壯大階段。郵政儲(chǔ)蓄把以前“繳存”到人民銀行的資金改變?yōu)椤稗D(zhuǎn)存”，實(shí)現(xiàn)了資金代辦變?yōu)樽赞k的模式。1998年，郵政獨(dú)立經(jīng)營(yíng)后，儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)得到迅猛發(fā)展，儲(chǔ)蓄余額不斷攀升，一躍成為郵儲(chǔ)的支柱業(yè)務(wù)，在人民銀行的轉(zhuǎn)存資金最高達(dá)到2萬(wàn)億人民幣。
三是2006年12月31日中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行宣告成立，股東為中國(guó)郵政集團(tuán)。為中國(guó)金融機(jī)構(gòu)增添了新的力量。隨后，郵儲(chǔ)銀行取的開辦小額貸款業(yè)務(wù)的資格，并在河南進(jìn)行試點(diǎn)工作。2007年，郵儲(chǔ)銀行的小額信貸業(yè)務(wù)已在全國(guó)所有地區(qū)開展。
（二）沅陵縣郵政儲(chǔ)蓄銀行小額貸款業(yè)務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀
1.小額信貸需求主體情況多樣。沅陵縣郵儲(chǔ)銀行于2008年3月正式掛牌成立，隨即開辦了小額貸款業(yè)務(wù)。成立之初，開辦的有農(nóng)戶貸款和商戶貸款的小額貸款品種。用于向農(nóng)戶發(fā)放的滿足種養(yǎng)殖業(yè)或農(nóng)村經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)中有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的貸款稱為農(nóng)戶小額貸款；用于向個(gè)體工商戶發(fā)放的滿足生產(chǎn)資金運(yùn)作的貸款稱為商戶小額貸款。郵儲(chǔ)銀行小額貸款是純信用貸款，根據(jù)擔(dān)保方式不同可以分為兩種品種：一種為小額保證貸款，即需要1-2名符合擔(dān)保條件的是具有穩(wěn)定收入的公務(wù)員或企事業(yè)單位人員提供保證；另一種為小額聯(lián)保貸款，可以由3-5名農(nóng)戶或者3名商戶組成聯(lián)保小組，小組成員成員之間承擔(dān)連帶保證責(zé)任。目前，沅陵縣郵儲(chǔ)銀行的主要信貸產(chǎn)品有：小額貸款、個(gè)人商務(wù)貸款、二手房按揭貸款、一手房按揭貸款、全款交易后轉(zhuǎn)按揭貸款、商用房按揭貸款六種。截至2015年底，各貸種余額合計(jì)10727萬(wàn)元，其中全縣累計(jì)發(fā)放用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的小額貸款485筆，金額2467萬(wàn)元，貸款結(jié)余685筆，金額3467萬(wàn)元；平均每筆金額4.67萬(wàn)元，平均期限在12個(gè)月左右，小額貸款結(jié)余金額占全部貸款品種結(jié)余的32%，而這其中的40%左右的貸款用于農(nóng)村的種養(yǎng)殖及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，60%左右的貸款用于城市及縣內(nèi)商戶的商業(yè)經(jīng)營(yíng)、資金周轉(zhuǎn)（見圖1）。
從貸款的主要構(gòu)成上可以發(fā)現(xiàn)，生活消費(fèi)類型的貸款要多于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性類型的貸款。從貸款的金額分析，貸款金額與收入成正比，即貸款金額越小則收入越低。從農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)特征上可以看出，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的規(guī)模小是它的主要特征之一，以農(nóng)村的養(yǎng)殖業(yè)為主可以發(fā)現(xiàn)，養(yǎng)殖業(yè)由于資本本身的屬性決定，其養(yǎng)殖品種相對(duì)單一，受市場(chǎng)環(huán)境影響較大，導(dǎo)致市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)較大；當(dāng)出現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較大時(shí)，對(duì)家庭和小企經(jīng)營(yíng)為主的養(yǎng)殖戶影響較為突出。而在農(nóng)村地區(qū)，又以家庭和小企經(jīng)營(yíng)的養(yǎng)殖中居多，他們由于自身實(shí)力有的原因，能用于抵押的手段不多，更偏向于信用貸款，希望獲取資金的方式靈活便捷，貸款期限能夠與他們的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)周期相配套。
2.沅陵縣郵政儲(chǔ)蓄銀行信貸業(yè)務(wù)操作不規(guī)范。首先，沅陵縣郵政儲(chǔ)蓄銀行相關(guān)從業(yè)人員未能夠深刻理解小額貸款這項(xiàng)業(yè)務(wù)的政策性目標(biāo)。小額貸款業(yè)務(wù)需要一項(xiàng)長(zhǎng)期堅(jiān)持才能見到效益的的業(yè)務(wù)，導(dǎo)致不符合一些管理者“短、平、快”的業(yè)務(wù)發(fā)展思路，從而產(chǎn)生消極怠工的現(xiàn)象發(fā)生。其次，某些管理者重業(yè)績(jī)，輕管理，一味追求效益，放松貸款審核。再次，無(wú)法精確鎖定小額貸款客戶的目標(biāo)群。小額貸款業(yè)務(wù)的主要客戶群來(lái)自于微小經(jīng)濟(jì)群中，但實(shí)際情況是那些資金實(shí)力雄厚，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)穩(wěn)步發(fā)展的客戶取得了貸款資金，而對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)處于成長(zhǎng)期，急迫需要資金的客戶拒之門外。最后，對(duì)“什么是小額信貸業(yè)務(wù)”，還未認(rèn)識(shí)清楚。為了追求利潤(rùn)或者完成指標(biāo)，過(guò)度發(fā)放小額貸款，忽視了完整的信用體系建設(shè)以及貸款用途的真實(shí)情況調(diào)查，往往導(dǎo)致“壘大戶”及貸款挪用的情況出現(xiàn)，增加了小額貸款的違約率出現(xiàn)。
二、沅陵縣郵政儲(chǔ)蓄銀行小額貸款業(yè)務(wù)發(fā)展過(guò)程中存在的問(wèn)題
（一）信貸業(yè)務(wù)成本收益不匹配
小額貸款業(yè)務(wù)申請(qǐng)條件中限制較多，最主要的是僅能為有經(jīng)營(yíng)主體且已連續(xù)正常生產(chǎn)1年以上的客戶提供服務(wù)，這使許多農(nóng)村市場(chǎng)的資金需求者無(wú)法邁入申請(qǐng)門檻，最終導(dǎo)致有錢“貸”不出去，破環(huán)了市場(chǎng)供需平衡，最終使得郵儲(chǔ)資產(chǎn)業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)模受到了限制。以小額農(nóng)戶保證貸款為例，郵儲(chǔ)小額農(nóng)戶保證貸款最高貸款金額為5萬(wàn)元，額度小，利差收入有限。郵政儲(chǔ)蓄銀行現(xiàn)有的小額貸款業(yè)務(wù)的期限全部在12個(gè)月以內(nèi)，同比之下，其他商業(yè)銀行的貸款期限相對(duì)較長(zhǎng)，無(wú)形中增加了該貸款品種的風(fēng)險(xiǎn)隱患，出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)搭配不合理。貸款償還方式單一，所有貸款僅有等額本息（本金）和一次性還本付息還款方式，客戶的資金得不到有效使用。
小額貸款業(yè)務(wù)除去各項(xiàng)成本運(yùn)營(yíng)開支后，收益較少，盈利能力不足。受我國(guó)法律政策的影響，各金融機(jī)構(gòu)小額信貸的利率相對(duì)較低，年利率大多在12%上下浮動(dòng)。低利率雖然可以降低借款人獲取貸款的成本，但對(duì)長(zhǎng)期開展小額貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生了不利的影響。其次，貸款信息的不對(duì)稱使得貸款風(fēng)險(xiǎn)高于那些高利率貸款的風(fēng)險(xiǎn)出險(xiǎn)率。在低利率的情況下，借款人貸款使用效力較低，導(dǎo)致了貸款的違約率升高。再次，在低利率下和貸款規(guī)模的雙重限制下，會(huì)出現(xiàn)“僧多粥少”的現(xiàn)象，即有限的資源最先滿足的是那些資產(chǎn)實(shí)力雄厚的借款人，而真正需求資金的“貧困者”則無(wú)法得到，也使借款者難以產(chǎn)生精心經(jīng)營(yíng)的動(dòng)力。
（二）從業(yè)人員素質(zhì)較低
沅陵縣郵儲(chǔ)銀行2008年從沅陵縣郵政局分離出來(lái)，其前身是沅陵縣郵政局儲(chǔ)匯局，員工基本上都是原儲(chǔ)匯局業(yè)務(wù)人員（見圖2）。儲(chǔ)匯局多年來(lái)一直經(jīng)營(yíng)負(fù)債類業(yè)務(wù)的管理和發(fā)展，并沒(méi)有真正接觸過(guò)資產(chǎn)類業(yè)務(wù)。銀行成立后，員工開始對(duì)銀行資產(chǎn)類業(yè)務(wù)有所認(rèn)識(shí)，但對(duì)信貸業(yè)務(wù)的理解還是一知半解。成立沅陵郵儲(chǔ)銀行信貸部時(shí)，因考慮信貸業(yè)務(wù)是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，要求從業(yè)人員有較強(qiáng)的自律能力，有一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，所以，主要業(yè)務(wù)人員都來(lái)自原儲(chǔ)匯局要害崗位，但未信貸對(duì)從業(yè)人員的綜合素質(zhì)過(guò)多考慮。信貸從業(yè)人員雖然通過(guò)了上崗考試并經(jīng)過(guò)實(shí)踐培訓(xùn)，但受到金融基礎(chǔ)知識(shí)薄弱，實(shí)踐能力較差和管理知識(shí)貧乏的影響，在業(yè)務(wù)開辦后很長(zhǎng)一段時(shí)間，都未能熟練的掌握信貸業(yè)務(wù)操作流程。小額貸款業(yè)務(wù)是一種純信用貸款，相對(duì)有抵押的貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)較大。信貸從業(yè)人員根本沒(méi)有成功經(jīng)驗(yàn)和以往信貸方面的實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，在業(yè)務(wù)處理上只能運(yùn)用短時(shí)間內(nèi)學(xué)到的簡(jiǎn)單金融理論知識(shí)進(jìn)行操作，當(dāng)面對(duì)這種高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，部分信貸人員產(chǎn)生了恐貸和拒貸心理，這對(duì)沅陵縣小額信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展形成了巨大的障礙。
三、沅陵縣郵政儲(chǔ)蓄銀行小額貸款業(yè)務(wù)發(fā)展策略
（一）開展沅陵縣郵政儲(chǔ)蓄銀行小額貸款的產(chǎn)品改良業(yè)務(wù)
目前，沅陵縣郵儲(chǔ)銀行的根據(jù)借款人的主體不同，分為農(nóng)戶小額貸款和商戶小額貸款；按貸款擔(dān)保方式的不同，分為小額保證貸款和聯(lián)保小額貸款。農(nóng)戶小額貸款的最高授信金額為5萬(wàn)元，商戶小額貸款的最高授信金額為10萬(wàn)元。而實(shí)際情況是，不同區(qū)域、不同種養(yǎng)殖品種和規(guī)模的客戶，面對(duì)市場(chǎng)，會(huì)產(chǎn)生具有差異性的小額貸款需求。因此，郵儲(chǔ)銀行現(xiàn)有的小額信貸產(chǎn)品，在某種程度上，無(wú)法完全適合新農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展形式下，借款人對(duì)貸款資金的需求及對(duì)小額貸款產(chǎn)品的要求。沅陵縣郵儲(chǔ)銀行應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕鹑谑袌?chǎng)，結(jié)合客戶的實(shí)際資金需求、資金周轉(zhuǎn)情況，收入來(lái)源情況，設(shè)計(jì)適合當(dāng)前業(yè)務(wù)發(fā)展的新產(chǎn)品?？梢葬槍?duì)有特色或規(guī)模的種養(yǎng)殖企業(yè)或個(gè)人提供更合適的小額貸款產(chǎn)品。對(duì)屬于農(nóng)戶的借款人，若種養(yǎng)殖規(guī)模和技術(shù)確實(shí)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)以上，如采用科學(xué)養(yǎng)殖方法、屬當(dāng)?shù)刂攸c(diǎn)扶持企業(yè)的大型養(yǎng)殖場(chǎng)、養(yǎng)殖基地；采用機(jī)械化大面積種植、為當(dāng)?shù)卣峁┰囼?yàn)田種植、種植特色經(jīng)濟(jì)作物的農(nóng)戶，可以根據(jù)其資金成本、信用情況、還款能力、收入情況、種養(yǎng)殖經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)提高其貸款額度到10萬(wàn)元或以上。沅陵縣郵儲(chǔ)銀行已經(jīng)開辦個(gè)人商務(wù)貸款，具有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所且擁有產(chǎn)權(quán)的住房或商鋪的商戶即可申請(qǐng)，授信金額不超過(guò)抵押房產(chǎn)評(píng)估價(jià)值的60%，能夠更好的滿足高額度貸款商戶的資金需求。為此，考慮小額貸款市場(chǎng)因素，建議小額貸款額度可根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)環(huán)境做出適當(dāng)調(diào)整。
（二）加強(qiáng)沅陵縣小額貸款業(yè)務(wù)發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)控制
一、廣西土地整治與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展現(xiàn)狀
1.土地整治基本情況。2011～2015年，廣西共開展了846個(gè)土地整治項(xiàng)目，實(shí)施總規(guī)模595930.8公頃，總投資152.21億元，建成高標(biāo)準(zhǔn)基本農(nóng)田501256.1公頃，新增耕地15771.22公頃，包括整村推進(jìn)174個(gè)、桂中農(nóng)村土地整治重大工程143個(gè)、興邊富民典型項(xiàng)目和0～20千米大會(huì)戰(zhàn)項(xiàng)目40個(gè)、兩期整縣推進(jìn)高標(biāo)準(zhǔn)基本農(nóng)田土地整治重大工程489個(gè)（注：數(shù)據(jù)來(lái)源于2015年10月廣西國(guó)土資源廳土地整理中心提供）。
2.農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展現(xiàn)狀?！笆濉逼陂g，就農(nóng)業(yè)機(jī)械裝備水平而言，廣西的農(nóng)業(yè)機(jī)械原值達(dá)到300億元，農(nóng)業(yè)機(jī)械總動(dòng)力達(dá)到3800萬(wàn)千瓦，各類拖拉機(jī)擁有量達(dá)到190萬(wàn)臺(tái)以上，分別比2010年增長(zhǎng)49.38%、37.3%和70.31%；對(duì)于農(nóng)業(yè)機(jī)械化作業(yè)水平而言，農(nóng)作物耕種收綜合機(jī)械化水平達(dá)50%，水稻耕種收綜合機(jī)械化水平達(dá)70.5%，甘蔗耕種收綜合機(jī)械化水平達(dá)55%（注：數(shù)據(jù)來(lái)源于2015年10月廣西農(nóng)機(jī)局提供）。
二、土地整治有效促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化
1.因地制宜，發(fā)展特色農(nóng)業(yè)。土地整治項(xiàng)目的實(shí)施，基礎(chǔ)設(shè)施的完善，大大提高了生產(chǎn)效率，降低了生產(chǎn)成本，推進(jìn)了傳統(tǒng)的散戶粗放型經(jīng)營(yíng)方式向集約化、規(guī)?；?、科學(xué)化經(jīng)營(yíng)方式轉(zhuǎn)變。項(xiàng)目區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府結(jié)合當(dāng)?shù)靥厣r(nóng)業(yè)，積極引進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)企業(yè)，推進(jìn)土地流轉(zhuǎn)，發(fā)展特色農(nóng)業(yè)、現(xiàn)代農(nóng)業(yè)。在政府部門的扶持下以特色農(nóng)業(yè)為主，結(jié)合旅游業(yè)、加工業(yè)，逐步形成高產(chǎn)高效、多元化的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)格局，如來(lái)賓市興賓區(qū)蒙村鄉(xiāng)桂枝村土地整治項(xiàng)目。
該項(xiàng)目實(shí)施面積640.48公頃，土地平整面積640.48公頃，土地流轉(zhuǎn)90公頃，流轉(zhuǎn)率達(dá)92%。項(xiàng)目實(shí)施后當(dāng)?shù)卣妹纱遴l(xiāng)內(nèi)桂枝村委水吉村獨(dú)有的資源條件，引進(jìn)廣西南寧領(lǐng)跑農(nóng)業(yè)科技有限公司開發(fā)建設(shè)來(lái)賓市“幸福里莊園（廣西葡萄大世界）。目前項(xiàng)目已完成一期投資1700多萬(wàn)元，主要種植葡萄、苗圃、皇帝柑、火龍果等，讓游客一年四季都能孚受米摘樂(lè)趣。
2.發(fā)展機(jī)械化生產(chǎn)，促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化。土地整治改變了傳統(tǒng)的散戶經(jīng)營(yíng)方式，加速了全區(qū)農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營(yíng)和現(xiàn)代化生產(chǎn)。項(xiàng)目區(qū)道路的暢通和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件的改善，涌現(xiàn)了大批種植大戶、種植能手、農(nóng)業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)，從種植、施肥、收割等全程均實(shí)現(xiàn)了農(nóng)業(yè)機(jī)械化，有些地方在項(xiàng)目區(qū)建立起了加工廠，從生產(chǎn)到加工，再到銷售，實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)供銷“一條龍”服務(wù)，創(chuàng)建了品牌；有的地方甚至建立了科研基地，為現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)提供了科學(xué)研究。據(jù)調(diào)研了解，目前能全程使用機(jī)械化的主要是水稻和甘蔗，如貴港市港北區(qū)夏里農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社聯(lián)合社。
2013年，夏里村群眾針對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)力不足和田塊細(xì)碎零散難以耕種管理的現(xiàn)狀，在外出鄉(xiāng)賢的引導(dǎo)下，開展了水田“小塊并大塊”工作，為充分發(fā)揮水田“小塊并大塊”的作用，聯(lián)合社對(duì)水稻種植實(shí)行“五代一管”的農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)模式。通過(guò)新模式的實(shí)施，推動(dòng)了水稻生產(chǎn)全程機(jī)械化的發(fā)展。聯(lián)合社下設(shè)的旺盛農(nóng)機(jī)專業(yè)合作社，擁有占地面積4000平方米的工廠化育秧中心、占地面積570平方米的稻谷烘干廠（一期）和插秧機(jī)、收割機(jī)、耙田機(jī)等農(nóng)機(jī)23臺(tái)。聯(lián)合社下設(shè)的種植專業(yè)合作社以富硒優(yōu)質(zhì)水稻種植為主，通過(guò)全程機(jī)械化種植的水稻產(chǎn)量高、品質(zhì)好，為提高產(chǎn)品附加值，合作社對(duì)生產(chǎn)的大米進(jìn)行精包裝，打造了“夏里香米”品牌。
3.高產(chǎn)高糖甘蔗示范基地與土地整治相結(jié)合，有效提高了經(jīng)濟(jì)效益。2013年，自治區(qū)人民政府下發(fā)了有關(guān)文件，要求建設(shè)糖料蔗基地，提出穩(wěn)定糖料蔗種植面積，堅(jiān)持優(yōu)勢(shì)區(qū)域重點(diǎn)發(fā)展，加強(qiáng)蔗田基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，重點(diǎn)建設(shè)33.33萬(wàn)公頃糖料蔗基地。根據(jù)自治區(qū)“雙高”辦提供的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年12月，糖料蔗基地已完成土地整治建設(shè)6.16萬(wàn)公頃。優(yōu)質(zhì)高產(chǎn)高糖糖料蔗示范基地建設(shè)，結(jié)合土地整治“小塊并大塊”的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)了糖料蔗基地規(guī)模化、機(jī)械化生產(chǎn)，降低了糖料蔗生產(chǎn)成本，有效提高了經(jīng)濟(jì)效益，如扶綏縣糖料蔗基地建設(shè)。
扶綏縣大膽創(chuàng)新，通過(guò)引進(jìn)廣西凱利農(nóng)業(yè)公司、扶持成立渠蘆屯合作社等方式建設(shè)“雙高”基地。以廣西凱利農(nóng)業(yè)公司為例，自2013年以來(lái)，該公司先后在武鳴、賓陽(yáng)和扶綏等縣（區(qū)）建設(shè)了6片總面積近2000公頃的“雙高”基地。2014年，該公司進(jìn)入扶綏縣建設(shè)“雙高”基地，首先在東門鎮(zhèn)耽練村岜白屯建成了120公頃高標(biāo)準(zhǔn)示范基地，2015年在東門鎮(zhèn)、渠黎鎮(zhèn)分別建設(shè)335.33公頃、420公頃“雙高”基地。渠黎鎮(zhèn)“雙高”基地原狀條件較差，坡高、溝深、石多、樹樁多，而且土質(zhì)特別差，但該公司從土地平整到完成種植僅用了兩個(gè)多月的時(shí)間，通過(guò)規(guī)范的“四化”建設(shè)和管理，甘蔗長(zhǎng)勢(shì)非常好，預(yù)期畝產(chǎn)8噸。
三、土地整治在促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進(jìn)程中存在的問(wèn)題
1.實(shí)施區(qū)域與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展區(qū)域不協(xié)調(diào)。從前文土地整治與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的對(duì)比分析，可知土地整治率高的區(qū)域，其農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化程度也較高，但是部分市、縣雖然土地整治率不高，但其農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化程度也較高，這個(gè)主要與其當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、耕地資源、特色農(nóng)業(yè)息息相關(guān)，這也說(shuō)明歷年實(shí)施的土地整治區(qū)域，存在與土地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展區(qū)域不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。
2.前期規(guī)劃布局不合理。在土地整治項(xiàng)目中，規(guī)劃布局存在不合理的情況：如部分項(xiàng)目因?yàn)橥恋貦?quán)屬調(diào)整工作難，不布設(shè)土地平整工程，即便有些布設(shè)了土地平整工程，其平整面積占項(xiàng)目實(shí)施規(guī)模也只在10%以內(nèi)；部分項(xiàng)目平整區(qū)域內(nèi)灌排設(shè)施缺乏，造成了項(xiàng)目區(qū)內(nèi)澇的現(xiàn)象；部分項(xiàng)目未考慮修繕?biāo)垂こ蹋苯硬荚O(shè)渠道，導(dǎo)致布設(shè)出來(lái)的渠道出現(xiàn)倒流、無(wú)水等情況；部分項(xiàng)目土地平整后田塊劃分面積較小，且沒(méi)有設(shè)置下田坡道，機(jī)械無(wú)法下田等。
3.投資標(biāo)準(zhǔn)較低。由于自治區(qū)財(cái)政投入土地整治項(xiàng)目的資金有限，只能對(duì)條件較好的地方按照“缺什么，補(bǔ)什么”的形式開展土地整治項(xiàng)目，對(duì)大部分設(shè)施缺乏的地區(qū)投入1500元/畝的資金不能從根本上解決土地利用問(wèn)題，再加上以往土地整治項(xiàng)目對(duì)畝均投資有限制，導(dǎo)致實(shí)施效果不佳，不能滿足農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展需要。
4.土地整治未與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化充分結(jié)合。目前，土地整治規(guī)劃設(shè)計(jì)主要是為便于農(nóng)民生活生產(chǎn)需要，且大部分是在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行改建，而沒(méi)有根據(jù)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)建設(shè)需求，因地制宜開展平整土地、配套農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施，建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施不能滿足或適應(yīng)現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)需求。另外，土地整治主要以耕地整治為主，對(duì)其他農(nóng)用地整治較少。
四、對(duì)做好土地整治工作促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展的建議
1.區(qū)域安排要與土地流轉(zhuǎn)及農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展區(qū)域相協(xié)調(diào)。新一輪土地整治規(guī)劃、土地整治區(qū)域項(xiàng)目安排要與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化區(qū)域相協(xié)調(diào)，有農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，屬于國(guó)家或自治區(qū)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化核心區(qū)的地方，要整合資金開展土地整治，使土地整治更好地服務(wù)于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展需要，充分發(fā)揮土地綜合整治的效益。
2.因地制宜，按需整治?！笆濉逼陂g，土地整治更要注重質(zhì)量建設(shè)及提升，要適應(yīng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的需求。因此，開展土地整治要因地制宜，不能以政治任務(wù)形式下達(dá)，要結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，有政府及群眾大力支持的地方，要有農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，耕地集中連片，開展好農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)確權(quán)登記，對(duì)完成土地流轉(zhuǎn)的區(qū)域，應(yīng)優(yōu)先安排土地整治項(xiàng)目。另外，編制土地整治項(xiàng)目規(guī)劃方案時(shí)，要充分結(jié)合特色農(nóng)業(yè)種植的基礎(chǔ)設(shè)施條件和土地承包方的種植規(guī)劃，優(yōu)化設(shè)計(jì)理念，科學(xué)合理設(shè)計(jì)項(xiàng)目區(qū)規(guī)劃布局，實(shí)現(xiàn)土地整治項(xiàng)目按需整治的理念，讓土地整治發(fā)揮更大的效益。
3.整合多部門資金，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)籌建設(shè)。建議在“十三五”期間，對(duì)土地整治的項(xiàng)目資金不實(shí)行畝均控制，土地整治的資金投入應(yīng)根據(jù)具體項(xiàng)目實(shí)際情況而定。另外，要加大部門資金的整合力度，整合節(jié)水增糧、現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、農(nóng)業(yè)開發(fā)、土地整治、千億斤糧食產(chǎn)能工程、小型農(nóng)田水利、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣等涉農(nóng)資金，從財(cái)政“農(nóng)財(cái)”角度納入“現(xiàn)代種植業(yè)示范區(qū)建設(shè)與改革”規(guī)劃，以高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田為平臺(tái)，分別開展水稻育秧大棚、農(nóng)機(jī)合作社、推廣優(yōu)良品種、生態(tài)農(nóng)業(yè)等重點(diǎn)區(qū)域建設(shè)項(xiàng)目，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)籌建設(shè)，從而實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與城鄉(xiāng)各業(yè)建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展。
傳統(tǒng)的行政法是以秩序行政和規(guī)制行政尤其是警察行政為主要對(duì)象而確立和發(fā)展起來(lái)的。實(shí)質(zhì)意義上的警察，其作用在于維持社會(huì)公共秩序和安全，消除妨礙社會(huì)公共秩序和安全的行為及狀態(tài)。國(guó)家的發(fā)展，社會(huì)的繁榮，人民的安居樂(lè)業(yè)，都離不開警察的作用。制度、秩序和權(quán)威構(gòu)成了傳統(tǒng)行政法的三大價(jià)值，也是現(xiàn)代行政法的價(jià)值和理念的重要組成部分。而警察法和警察法學(xué)所確立的一系列原則、制度和規(guī)范，為行政法和行政法學(xué)的不斷發(fā)展提供了素材和視角，也構(gòu)成了行政法和行政法學(xué)的重要內(nèi)容。行政法上關(guān)于秩序行政、規(guī)制行政和保護(hù)行政等的基本法理，對(duì)于全面履行警察職能具有重要的指導(dǎo)和保障作用。
全面履行警察職能，起碼應(yīng)當(dāng)遵循以下五大原則。
其一，依法行政的原則。傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，警察是規(guī)制行政和秩序行政，是限制自由和賦課義務(wù)的權(quán)力作用，具有強(qiáng)烈的侵益性，故而要對(duì)其加以嚴(yán)格限制。于是，警察領(lǐng)域確立了嚴(yán)格的法律保留原則。行使警察權(quán)應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù)。傳統(tǒng)行政法理論強(qiáng)調(diào)的依據(jù)是狹義的“法律”，而現(xiàn)代行政法理論在“法律”的基礎(chǔ)上融進(jìn)了法規(guī)甚至規(guī)章。這是與現(xiàn)代行政的擴(kuò)展相適應(yīng)的。因?yàn)榫熳饔玫幕A(chǔ)是一般統(tǒng)治權(quán)，所以，只要法律上沒(méi)有特別規(guī)定，那么，所有服從一般統(tǒng)治權(quán)的人都應(yīng)當(dāng)尊重和服從警察權(quán)。不問(wèn)其是自然人還是法人，也不論其是本國(guó)人還是外國(guó)人。
其二，消極目的的原則。鑒于警察為達(dá)到行政目的而行使權(quán)力，多采取命令、施行強(qiáng)制的方法，傳統(tǒng)行政法理論一直堅(jiān)持警察消極目的的原則，主張警察的目的僅限于維持社會(huì)公共秩序。不過(guò)，由于現(xiàn)代行政活動(dòng)的多樣化和復(fù)雜化，警察作用已不適于簡(jiǎn)單地以積極目的和消極目的來(lái)區(qū)分。例如，從前認(rèn)為屬于警察規(guī)制的建筑規(guī)制以及公害規(guī)制等行政作用，現(xiàn)在被認(rèn)為同時(shí)具有濃厚的保護(hù)行政甚至給付行政的色彩。所不同的是其著眼點(diǎn)發(fā)生了變化。警察既具有規(guī)制行政、秩序行政的基本屬性，又具有保護(hù)行政甚至給付行政的色彩，這種屬性的新變化，對(duì)于判定是否全面履行警察職能具有重要意義。
其三，公共性的原則。也稱私生活自由的原則，是指對(duì)不影響一般社會(huì)生活正常運(yùn)行，不危及每個(gè)人的生命、身體、自由及財(cái)產(chǎn)等的私人生活，不得行使警察命令和強(qiáng)制的權(quán)能，而要恪守私生活不可侵的原則、私人住所不可侵的原則和民事上的法律關(guān)系不干涉的原則。
