發(fā)布時(shí)間：2023-03-17 18:00:52
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政許可法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
政府職能問題是政府管理的核心問題。政府管理創(chuàng)新，關(guān)鍵在于政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)〉脤?shí)質(zhì)性進(jìn)展?！?a href="http://jxqp.net/haowen/31659.html" target="_blank">行政許可法》的實(shí)施，從政府的角度來看，實(shí)現(xiàn)了從放權(quán)到控權(quán)的過渡。我國(guó)憲法規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，公民的權(quán)利受到限制，而政府的權(quán)力卻不受約束。《行政許可法》第一次改變了立法觀念，防止由于行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)干預(yù)而損害公民的基本權(quán)利。該法大幅度減少了行政審批的范圍，規(guī)定只有下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：(1)直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；(2)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；(3)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；(4)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；(5)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。并且，上述事項(xiàng)中，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
根據(jù)該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國(guó)務(wù)院和省一級(jí)政府可以設(shè)定行政許可事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院各部委、省級(jí)政府的廳局和省級(jí)以下地方政府，都不再有權(quán)自行設(shè)定審批項(xiàng)目，省一級(jí)政府設(shè)定的行政許可事項(xiàng)有效期只有一年。
二、《行政許可法》的實(shí)施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡，實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸
任何公共權(quán)力的建立都是為保護(hù)公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個(gè)基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國(guó)全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關(guān)，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對(duì)于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實(shí)施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機(jī)關(guān)自身存在的問題，行政機(jī)關(guān)漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國(guó)家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個(gè)人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯(cuò)位的現(xiàn)象相當(dāng)普遍?！缎姓S可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴(kuò)大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護(hù)、補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)等實(shí)體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時(shí)得到服務(wù)等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴(kuò)增、能力的增強(qiáng)，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴(yán)的強(qiáng)化和個(gè)人自由的增進(jìn)。《行政許可法》的實(shí)施，從整個(gè)社會(huì)來說，實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡。對(duì)公民而言，實(shí)現(xiàn)了身份社會(huì)向契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項(xiàng)，更加積極主動(dòng)地投身到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制中。但要真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機(jī)關(guān)必須做到重大決策要定期向社會(huì)公開，要樹立服務(wù)意識(shí)。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會(huì)提供最好的服務(wù)和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當(dāng)然要為公眾提供服務(wù)。為公眾服務(wù)，為社會(huì)服務(wù)，為國(guó)家服務(wù)，將是行政機(jī)關(guān)的首要職能。
三、行政許可改革之路仍任重而道遠(yuǎn)
1．深化政府機(jī)構(gòu)改革，強(qiáng)化職能，真正做到“以法為上”。依法治國(guó)由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內(nèi)容組成。在這些內(nèi)容中，依法行政是依法治國(guó)的核心和重點(diǎn)。依法行政是現(xiàn)代法治國(guó)家里政府行使行政權(quán)力所普遍遵循的基本準(zhǔn)則，也是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的根本保證。
縱觀世界各國(guó)，政府機(jī)構(gòu)總發(fā)生機(jī)構(gòu)膨脹的問題。我國(guó)的政府機(jī)構(gòu)也經(jīng)歷過膨脹一精簡(jiǎn)一膨脹的歷史“怪圈”?！缎姓S可法》的公布和實(shí)施的直接針對(duì)性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國(guó)外的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，改變我國(guó)的行政領(lǐng)導(dǎo)體制，如英國(guó)上下級(jí)政府之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是法律關(guān)系，如果“上級(jí)”覺得基層政府的做法不對(duì)，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級(jí)”就只能用來解決問題了。真正做到這一點(diǎn)，將會(huì)徹底消除權(quán)大于法的想象，必將大大推動(dòng)我國(guó)法治化進(jìn)程。
2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權(quán)力擴(kuò)張沖動(dòng)。行政法律體系的日趨完善，政府?dāng)U張權(quán)力的領(lǐng)域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權(quán)力無孔不入，具有自我擴(kuò)張性?！缎姓S可法》實(shí)施后，需要警惕新一輪的權(quán)力擴(kuò)張沖動(dòng)。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應(yīng)包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監(jiān)察法》《行政復(fù)議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強(qiáng)制法》?！缎姓S可法》只是這眾多規(guī)范和限制政府行為的法律體系中的一環(huán)。僅靠一個(gè)《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長(zhǎng)的手。警惕變種的“許可”。行政權(quán)力的擴(kuò)張，除了進(jìn)軍新領(lǐng)域，在原來領(lǐng)域進(jìn)行“內(nèi)部挖潛”，也是一個(gè)行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項(xiàng)行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續(xù)存在?？赡芫蜁?huì)有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續(xù)大行其道。需時(shí)刻警惕“變種許可”的出現(xiàn)，以及新一輪的權(quán)力擴(kuò)張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強(qiáng)制法》和《行政程序法》就該適時(shí)出臺(tái)。政府權(quán)力必須細(xì)化，用具體的法律條款來固定。
雖然行政許可改革之路仍然復(fù)雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標(biāo)不外是推動(dòng)兩個(gè)文明建設(shè)，讓百姓們順心、滿意?！缎姓S可法》的頒布實(shí)施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。
參考文獻(xiàn)：
1．夏勇等著：《中國(guó)當(dāng)代與人權(quán)熱點(diǎn)》，昆侖出版社2000年版。
2．韓志全：“打造有限政府，還有很長(zhǎng)的路要走”，載《市場(chǎng)報(bào)》2004年8月10日。
論文關(guān)鍵詞 行政許可 道路運(yùn)輸行政許可 原則 特殊性
一、行政許可的概念及行政許可原則概述
行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)過依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。豍行政許可是行政機(jī)關(guān)基于行政權(quán)而進(jìn)行的監(jiān)管活動(dòng)，是政府管理社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面事務(wù)的一種事前控制手段，它是國(guó)家的一項(xiàng)十分重要的行政權(quán)力。行政許可作為國(guó)家的一項(xiàng)行政權(quán)力，同樣具有失控和被濫用的可能和危險(xiǎn)。正如孟德斯鳩所說：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方為止，……不受制約的權(quán)力必將走向腐敗豎。據(jù)此，行政許可具有以下四個(gè)特征：一是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)由行政機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行實(shí)施和管理的行為。二是行政機(jī)關(guān)通過外部行為進(jìn)行管理。對(duì)于內(nèi)部的管理行為，其中對(duì)于間接管理的行政機(jī)關(guān)或者內(nèi)部事業(yè)單位的人事、外事等事項(xiàng)的審批，行政許可是沒有資格進(jìn)行管理的。三是行政許可的授予以相對(duì)人主動(dòng)提出申請(qǐng)為前提，無申請(qǐng)即無許可。四是行政許可的內(nèi)容或者直接后果在于是否準(zhǔn)予相對(duì)人從事特殊行為。能夠從事指定活動(dòng)或者以獨(dú)特的身份從事指定活動(dòng)資格的，行政許可給予準(zhǔn)許；僅僅授予個(gè)人特定利益，不以個(gè)人獲得許可后依法從事活動(dòng)為準(zhǔn)繩的，比如，各種規(guī)費(fèi)的減免，不是行政許可。英國(guó)行政法學(xué)家加納認(rèn)為，如果許可機(jī)關(guān)發(fā)放許可證時(shí)沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于“注冊(cè)登記豏”?？梢姡姓S可是一項(xiàng)重要的行政權(quán)力，是政府的行政職能之一，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)進(jìn)行管理的一種重要手段。
行政許可的基本原則，即嚴(yán)格按照行政許可法的要求，對(duì)行政許可的設(shè)定、實(shí)施、監(jiān)督和法律責(zé)任等起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用的行為準(zhǔn)則。行政許可的基本原則作為行政許可法律規(guī)則的依據(jù)，是行政許可在設(shè)定和實(shí)施的過程中所必須遵守的法律規(guī)則。行政許可法在總結(jié)行政審批制度改革成果的基礎(chǔ)上，按照合法與合理、效能與便民、監(jiān)督與責(zé)任相統(tǒng)一的總體思路，把制度創(chuàng)新擺在突出位置，確立了行政許可必須遵循的六項(xiàng)原則，即合法原則，公開、公正、公平原則，便民原則，救濟(jì)原則，信賴保護(hù)原則以及監(jiān)督原則。這些原則的確立，對(duì)深入行政管理體制改革，加快政府職能轉(zhuǎn)變，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，以及從源頭上預(yù)防和治理腐敗，都將產(chǎn)生積極的推動(dòng)作用。
以我國(guó)的道路交通運(yùn)輸為例，近年來，我國(guó)不斷制定頒布法律法規(guī)來規(guī)范道路運(yùn)輸市場(chǎng)，道路運(yùn)輸?shù)碾s亂性、無序性、違法性得到了一定程度的改善，對(duì)我國(guó)的道路運(yùn)輸市場(chǎng)的規(guī)范起到了促進(jìn)作用。為全面深入學(xué)習(xí)貫徹道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例，筆者以道路運(yùn)輸行政許可事項(xiàng)、范圍為視角，對(duì)道路運(yùn)輸行政許可的原則以及道路運(yùn)輸行政許可原則的特殊性進(jìn)行初步的分析，以加強(qiáng)道路運(yùn)輸行政許可的規(guī)范性，保障道路運(yùn)輸市場(chǎng)的健康發(fā)展。
二、道路運(yùn)輸行政許可的范圍
道路運(yùn)輸行政許可是指運(yùn)政管理機(jī)關(guān)依法準(zhǔn)予相對(duì)人從事道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行政處理決定。
道路運(yùn)輸行政許可有以下作用：
1．有利于加強(qiáng)國(guó)家對(duì)道路運(yùn)輸事業(yè)發(fā)展的宏觀調(diào)控。有效地控制社會(huì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模（是指符合國(guó)民經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要）；有效地利用現(xiàn)有國(guó)力資源，避免資源、人力的浪費(fèi)；保持運(yùn)輸市場(chǎng)的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、健康地發(fā)展。
2．有利于調(diào)整運(yùn)輸市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，合理分布運(yùn)力，適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。
3．有利于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，制止不法經(jīng)營(yíng)，保證運(yùn)輸市場(chǎng)環(huán)境的良好狀態(tài)，維護(hù)合法經(jīng)營(yíng)。
4．有利于保證運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)者和企業(yè)的合法權(quán)益，使取得許可的相對(duì)人的合法利益得到充分保障。
5．有利于提高運(yùn)輸服務(wù)質(zhì)量，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路運(yùn)輸條例》第二條規(guī)定的道路運(yùn)輸行政許可適用范圍為以下兩大類：
一是道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)：包括道路旅客運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)（以下簡(jiǎn)稱客運(yùn)經(jīng)營(yíng)）和道路貨物運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)（以下簡(jiǎn)稱貨運(yùn)經(jīng)營(yíng)）。
二是道路運(yùn)輸相關(guān)業(yè)務(wù)：包括站（場(chǎng)）經(jīng)營(yíng)、機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營(yíng)、機(jī)動(dòng)車駕駛員培訓(xùn)豐。
三、道路運(yùn)輸行政許可原則的特殊性
道路運(yùn)輸行政許可的原則有：
（一）合法性原則
道路運(yùn)輸管理機(jī)關(guān)頒發(fā)經(jīng)營(yíng)許可證同其他行政行為一樣，必須有法律、法規(guī)依據(jù)，不僅在內(nèi)容上，而且在程序上都必須符合法規(guī)要求，對(duì)不符合條件者發(fā)放許可證或越權(quán)許可均屬無效，并承擔(dān)一定法律責(zé)任。
（二）效率原則
運(yùn)政機(jī)關(guān)對(duì)于許可申請(qǐng)應(yīng)按法定程序，在規(guī)定期限內(nèi)及時(shí)審查辦理，不得久拖不辦或敲詐勒索，也不得借此收取超過規(guī)定的許可費(fèi)用，由于許可行為是依申請(qǐng)進(jìn)行的被動(dòng)式職權(quán)行為，因此，必須遵循效率原則，對(duì)于拒絕頒發(fā)許可證或拖延不予答復(fù)的，申請(qǐng)人可以申請(qǐng)復(fù)議或提起行政訴訟。
（三）公開原則
許可是對(duì)一般人的禁止，對(duì)特定人的解禁豑。因此，必須將經(jīng)營(yíng)許可事項(xiàng)公開，讓社會(huì)知道道路運(yùn)輸行政許可的條件，也允許有利害關(guān)系的人提出異議。公開事項(xiàng)應(yīng)包括：許可事項(xiàng)的名稱、內(nèi)容、期限、審核機(jī)關(guān)、程序、條件等。
（四）合理裁量原則
運(yùn)政機(jī)關(guān)核發(fā)許可證時(shí)，擁有較大范圍的自由裁量權(quán)，因而，必須遵循合理裁量原則。包括不侵犯申請(qǐng)人基本權(quán)利，拒發(fā)許可證應(yīng)說明理由等。
特殊性即是指一事物區(qū)別于其他事物的自身特殊屬性，在這里所說的道路運(yùn)輸行政許可原則的特殊性即應(yīng)理解為是其與一般行政許可的原則的區(qū)別之所在。與行政許可的基本原則相比較道路運(yùn)輸行政許可原則除過具有行政許可一般原則的共性以外，還有其自身鮮明的性質(zhì)。其表現(xiàn)為：
1．道路運(yùn)輸行政許可主要是針對(duì)道路運(yùn)輸方面，保證運(yùn)輸安全生產(chǎn)。因?yàn)橹挥性谑紫缺ＷC運(yùn)輸安全的前提下才能有以下人身的安全、貨物的完好，才能進(jìn)行下一步經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而這種保證又必須通過科學(xué)的道路行政許可的辦法來保護(hù)和促進(jìn)。其與行政許可的一般原則相比更具有針對(duì)性。在堅(jiān)持著行政許可一般原則的基礎(chǔ)上，來針對(duì)我國(guó)的道路運(yùn)輸現(xiàn)狀更有針對(duì)性地進(jìn)行原則性指導(dǎo)。用更有針對(duì)性的原則指導(dǎo)著具體的道路運(yùn)輸活動(dòng)，促進(jìn)著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)在實(shí)踐應(yīng)用中也不斷完善著自身的不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之處。
內(nèi)容提要: 莫諾湖案所面臨的是洛杉磯市居民生活用水需要與莫諾湖及其支流的公共信托利益保護(hù)之間的嚴(yán)重沖突，法院對(duì)該案的判決以及水資源委員會(huì)對(duì)1940年的引水許可決定作出的重大修改，表明作為“對(duì)物的行政許可”的自然資源特別利用許可具有與“對(duì)人的行政許可”完全不同的“兩階段性”特點(diǎn)。為了維護(hù)自然資源的公共信托用途，自然資源特別利用許可一般不宜適用《行政許可法》第8條的規(guī)定；為確保各種利益沖突得以合理權(quán)衡，應(yīng)允許對(duì)自然資源特別利用許可“附條件”，并相應(yīng)完善《行政許可法》關(guān)于自然資源特別利用許可的程序性規(guī)定，加強(qiáng)法院對(duì)這類許可的司法審查。
“對(duì)物的行政許可”與“對(duì)人的行政許可”相對(duì)應(yīng)，本來占有行政許可的“半壁江山”，但似乎被人遺忘了。對(duì)物的行政許可的概念，來自德國(guó)、臺(tái)灣學(xué)者關(guān)于對(duì)人的行政行為與對(duì)物的行政行為的劃分，指的是“通過財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認(rèn)而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”，①即通過直接對(duì)物的處置而對(duì)人或機(jī)構(gòu)的權(quán)利產(chǎn)生間接影響的行為，如政府采購(gòu)、公物廢止行為、取水許可等。這種對(duì)物的行政行為又包括對(duì)物的狀態(tài)處理行為（如賦予名稱、設(shè)立特定的交通標(biāo)志）和對(duì)物的使用處理行為（如國(guó)家博物館的使用規(guī)則）。②在對(duì)物的使用處理行為中，對(duì)物的行政許可尤其是自然資源開發(fā)利用許可，又具有其特殊的地位和重要性。“考慮到世界范圍內(nèi)能夠供給的礦產(chǎn)、森林以及其他可耗盡資源正在逐漸消失，人類必須調(diào)整對(duì)資源的開發(fā)戰(zhàn)略。與這些資源的未來價(jià)值相比，今天的資源價(jià)格過于便宜，人類出于自私動(dòng)機(jī)以過快的速度進(jìn)行開發(fā)，并且由于過度廉價(jià)的緣故使得資源的生產(chǎn)和消耗極其浪費(fèi)?！雹圻@種資源浪費(fèi)所帶來的能源耗竭以及與此相關(guān)的經(jīng)濟(jì)崩潰、核戰(zhàn)爭(zhēng)或極權(quán)統(tǒng)治等災(zāi)難盡管非?？膳拢廊贿€可能在幾代人內(nèi)得以恢復(fù)，真正可怕的是正在發(fā)生的因破壞自然生存環(huán)境而導(dǎo)致的遺傳和生物多樣性的喪失，那是需要用上百萬年的時(shí)間才能恢復(fù)的。④如果依然按照那種嚴(yán)重破壞資源環(huán)境的西方工業(yè)化發(fā)展模式來發(fā)展中國(guó)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)賴以支撐的生態(tài)環(huán)境必將遭受毀滅性的破壞而變成人間地獄，進(jìn)而使中國(guó)經(jīng)濟(jì)走向自我毀滅的道路！盡管中國(guó)法律賦予了各級(jí)政府通過許可等管制手段來保護(hù)環(huán)境資源的權(quán)力，但現(xiàn)實(shí)生活中許多嚴(yán)重破壞環(huán)境資源的開發(fā)利用活動(dòng)卻得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使國(guó)人處于嚴(yán)重的自然資源與環(huán)境災(zāi)難的邊緣。有鑒于此，本文嘗試以美國(guó)莫諾湖案為背景，結(jié)合《行政許可法》之缺陷，就自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制發(fā)表自己的一點(diǎn)淺見。
一、美國(guó)莫諾湖案所面臨的利益沖突
莫諾湖是美國(guó)加利福尼亞州的第二大湖，該湖的湖水一部分來自于湖面上的降雨和降雪，其他全部來自于上游的5條淡水河。旁邊的洛杉磯市因城市居民生活用水需要，在購(gòu)買了附屬于其中4條淡水河以及莫諾湖的河岸權(quán)后，于1940年向加利福尼亞州水資源部（即DWP，現(xiàn)在的水資源委員會(huì)的前身）申請(qǐng)從這4條支流取水的許可。盡管該州的法律授權(quán)水資源部“在它認(rèn)為計(jì)劃的取水行為不會(huì)最好地保護(hù)公眾利益時(shí)”駁回申請(qǐng)，但是同時(shí)還規(guī)定：“家庭用水是水的最高用途，這是本州已經(jīng)確立的政策”，并指令水資源部接受這個(gè)政策聲明的指導(dǎo)。水資源部在經(jīng)過聽證后認(rèn)為，洛杉磯市水利電力部（以下簡(jiǎn)稱DWP）是為家庭用水尋求水源，因而水資源部必須準(zhǔn)許申請(qǐng)，盡管這會(huì)損害莫諾湖的公眾信托用途（如商業(yè)、休閑和景觀用途）。水資源部最后許可DWP占用前述5條淡水河中4條河的全部水量。DWP立即修建了設(shè)施，引走了這些河一半的水流。1970年，DWP完成了第二條引水渠，從此以后，這些河流的幾乎全部水量為DWP所占用。繼續(xù)引水的后果使莫諾湖的經(jīng)濟(jì)、休閑、景觀和生態(tài)價(jià)值受到了嚴(yán)重威脅。為了保護(hù)莫諾湖的休閑和生態(tài)價(jià)值——湖及湖岸的景色、空氣的清潔以及該湖作為鳥類筑巢和覓食地的用途，全國(guó)奧杜邦協(xié)會(huì)于1975年5月21日在莫諾縣高等法院提起訴訟，請(qǐng)求禁止性和宣告性救濟(jì)。DWP提出管轄權(quán)異議，要求變更管轄。法院批準(zhǔn)了該管轄權(quán)異議，并將案件交給阿爾派恩縣高等法院審理。⑤原告根據(jù)公眾信托理論，主張公眾信托在先，因而可限制所有的先占水權(quán)。這就意味著水資源委員會(huì)的取水許可是違法的，或者說加利福尼亞州的大多數(shù)先占水權(quán)都是非法取得，而且現(xiàn)在也是非法使用。但是，美國(guó)西部水資源的使用主要受古老的先占水權(quán)理論所控制，因此，被告DWP主張對(duì)于流水的公共信托理論包括在先占水權(quán)制度內(nèi)，并被該部分法律所吸收而消滅，被許可人DWP享有確定的、永久性地從四條淡水河取水的權(quán)利，而不必?fù)?dān)心對(duì)于信托用途的影響。阿爾派恩縣高等法院于1981年11月9日作出即決判決，認(rèn)為公共信托理論應(yīng)當(dāng)包括在加利福尼亞的水權(quán)制度之內(nèi)，公共信托理論不能獨(dú)立于該制度而起作用，水資源委員會(huì)向DWP發(fā)放的在莫諾盆地引水的許可不受公共信托理論的限制。案件最后上訴到加利福尼亞州最高法院。
由于公共信托理論與水資源委員會(huì)管理的先占水權(quán)制度屬于相互競(jìng)爭(zhēng)和彼此獨(dú)立的兩套思想體系，接受其中一套而否定另一套，會(huì)導(dǎo)致一個(gè)不平衡的結(jié)構(gòu)，即要么將對(duì)本州的經(jīng)濟(jì)發(fā)展至關(guān)重要的居民生活取水指責(zé)為對(duì)信托用途的違反，要么會(huì)否認(rèn)任何保護(hù)為公共信托所促進(jìn)的價(jià)值的義務(wù)，因此，法院最后認(rèn)為，1913年權(quán)力有限的水資源部既沒有權(quán)力也沒有義務(wù)考慮公共信托所保護(hù)的權(quán)益，而1983年的水資源委員會(huì)則負(fù)責(zé)水資源的規(guī)劃和分配，法律要求它對(duì)這些權(quán)益進(jìn)行考慮，它有義務(wù)在水資源的規(guī)劃和分配中考慮公共信托，并在可能的情況下保護(hù)公共信托用途。水資源委員會(huì)在管理先占水權(quán)制度時(shí)如不考慮公共信托，則很可能導(dǎo)致對(duì)信托利益的不必要和沒有理由的損害。即使州政府批準(zhǔn)了取水行為，公共信托也要求它有責(zé)任繼續(xù)對(duì)于分配的水資源的取得和使用進(jìn)行監(jiān)督，在行使為了公共利益而分配水資源的主權(quán)權(quán)力時(shí)，可不受過去水資源分配決定的限制。在本案中，顯而易見的事實(shí)是，沒有任何負(fù)責(zé)任的機(jī)構(gòu)曾經(jīng)決定過將莫諾湖四條支流的全部水流引走會(huì)對(duì)莫諾湖的公共信托用途帶來何種影響，本案也沒有任何負(fù)責(zé)任的機(jī)構(gòu)決定較少的取水是否會(huì)更好地平衡各種利益。因此，法院主張將公共信托理論與先占水權(quán)制度結(jié)合在一起，清除一直阻止水資源委員會(huì)或法院對(duì)莫諾湖盆地的水資源采取一種新的、客觀的看法的法律障礙，并主張莫諾湖的人類和環(huán)境用途應(yīng)在修改引水許可的決定中予以考慮。⑥最后州水資源委員會(huì)根據(jù)法院的判決，于1994年9月對(duì)1940年的取水許可作出重大修改，禁止洛杉磯在湖水升高到確定水位之前引水，而且此后要將其引水量限制在不到其歷史引水量的三分之一。
二、自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制——來自莫諾湖案的啟示
前不久發(fā)生的圓明園防滲膜工程事件以及中山陵公園前湖建溫室事件，以及類似對(duì)自然資源進(jìn)行破壞性開發(fā)利用的事件，如張家界、黃山、泰山等景區(qū)因建眾多商業(yè)設(shè)施而被聯(lián)合國(guó)教科文組織亮上黃牌，武當(dāng)山的復(fù)真觀被改建為三星級(jí)賓館等，無不說明我國(guó)自然資源特別利用許可失去了控制。這種失控與我們未能提供一個(gè)有效處理自然資源保護(hù)與開發(fā)利用之間沖突的理論有密切關(guān)系。那么，作為代表公共信托理論的典型判例，莫諾湖案能帶給我們什么啟示呢？
（一）自然資源特別利用許可的“兩階段”性特點(diǎn)
莫諾湖案中的引水許可，實(shí)際上可分為兩個(gè)階段：一是確定可以在什么范圍、時(shí)間以及程度上以損害莫諾湖公共信托用途的方式向莫諾湖支流取水；二是確定將此種引水許可授予給誰。在引水許可的第一階段，許可將對(duì)莫諾湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益產(chǎn)生負(fù)面影響，而在第二階段，則對(duì)申請(qǐng)人的利益產(chǎn)生影響。事實(shí)上，所有自然資源特別利用許可，如海事部門準(zhǔn)許在運(yùn)河下方施工的許可、公園特別使用許可等，都可類似地劃分為這兩個(gè)階段，因而這類許可實(shí)質(zhì)上是在一般行政許可基礎(chǔ)上增加了第一階段，并體現(xiàn)出如下特點(diǎn)：
首先，這類許可的授予將影響一種“特殊”的公眾利益，這種利益需要一種特殊的機(jī)制來保護(hù)。如準(zhǔn)許在運(yùn)河下方施工的許可將直接影響運(yùn)河使用關(guān)系中的一般使用者的利益，即運(yùn)河的交通暢通，因而與一般的行政許可如藥品生產(chǎn)許可、食品衛(wèi)生許可等所維護(hù)的是抽象的一般性公共利益不同。由于議會(huì)的主要任務(wù)是立法，關(guān)注的是帶有普遍性的事項(xiàng)，一般不會(huì)花費(fèi)太多時(shí)間去過問相對(duì)具體的事務(wù)，因而有必要建立一種特殊的機(jī)制來保護(hù)這種“特殊”的公眾利益不受侵害。
其次，這類許可管制的受益人屬于不確定的社會(huì)公眾，無法組織化，在立法和行政過程中無法連續(xù)表達(dá)自己的意志，施加實(shí)質(zhì)性的連續(xù)影響，因而在整個(gè)立法和行政過程中相比作為被管制者的自然資源開發(fā)利用申請(qǐng)人而言處于弱勢(shì)，根本無力防止管制者為被管制者所“俘虜”。這正如一位學(xué)者所說：“受管制或受保護(hù)公司幾乎在每一項(xiàng)行政政策中都有重大利益，也都有資源投入到對(duì)行政機(jī)關(guān)的持續(xù)游說之中。與受管制或受保護(hù)公司的利益代表們不同，對(duì)立的團(tuán)體經(jīng)常是分散的，并且對(duì)任一特定行政過程的結(jié)果都只有非常微小的個(gè)別利益。因而，即使對(duì)立團(tuán)體的總體損害是巨大的，但高額的交易成本和搭便車效應(yīng)可能會(huì)有力地阻止其為影響行政決策而組織化。雖然在理論上，設(shè)置行政機(jī)關(guān)的目的通常在于代表未經(jīng)組織的利益，但是，行政管理的現(xiàn)實(shí)往往阻礙他們?nèi)ミ@樣做。在這些情形下，各種未經(jīng)組織的‘公共’利益不可能得到強(qiáng)有力的支持?！雹邽槌浞峙まD(zhuǎn)自然資源特別利用許可中分散且不確定的管制受益人的這種弱勢(shì)地位，美國(guó)法院的判例認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在作出許可決定時(shí)對(duì)管制受益人負(fù)有特殊義務(wù)，必須適當(dāng)考慮所有受影響的利益，這種“適當(dāng)考慮的要求被嚴(yán)格解釋為保護(hù)在組織上相對(duì)較弱的利益，目的在于抗衡已知的行政機(jī)關(guān)偏愛有組織的受保護(hù)利益或受管制利益的傾向。”⑧因此，不僅應(yīng)在這類許可的程序設(shè)置上給予管制受益人更多的權(quán)利和關(guān)懷，而且在行政救濟(jì)中，應(yīng)賦予管制受益人以行政復(fù)議申請(qǐng)人或行政訴訟原告資格，并免收有關(guān)費(fèi)用，同時(shí)由國(guó)家專門撥出資金獎(jiǎng)勵(lì)獲勝的行政訴訟原告，以鼓勵(lì)管制受益人啟動(dòng)行政救濟(jì)程序，減少或彌補(bǔ)其維權(quán)成本。
第三，這類許可涉及的是被許可人開發(fā)利用自然資源的利益（如莫諾湖案中洛杉磯市居民的生活用水需要）與保護(hù)自然資源公共信托用途之間的沖突，因而利益的合理權(quán)衡就應(yīng)成為相關(guān)制度設(shè)計(jì)的重心所在。一方面，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)有足夠的權(quán)威和權(quán)力去平衡這種利益沖突，否則就將如同莫諾湖案中的水資源部一樣，其職責(zé)只是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、滿足當(dāng)?shù)鼐用裆钣盟枰?，但卻沒有權(quán)力和義務(wù)去考慮莫諾湖及其支流的公共信托用途，從而導(dǎo)致許可決定過度損害到自然資源的公共信托用途。另一方面，由于這種利益平衡是一種寬泛的自由裁量權(quán)的行使，不僅涉及當(dāng)代人的利益，也涉及到子孫后代的利益，而反映子孫后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院對(duì)這類行政許可的審查，相比對(duì)其他行政行為的審查應(yīng)更加嚴(yán)格，應(yīng)具有更多的特殊性。
（二）自然資源特別利用許可不宜適用《行政許可法》第8條
筆者已在其他論文中指出，公物特別獨(dú)占利用許可一般不能適用《行政許可法》第8條的規(guī)定，⑨其理論依據(jù)是法國(guó)的公產(chǎn)理論⑩和日本的行政財(cái)產(chǎn)理論。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政財(cái)產(chǎn)的土地使用許可而授予的使用權(quán)，……當(dāng)該行政財(cái)產(chǎn)本來的用途或者目的上的必要發(fā)生時(shí)，原則上在這時(shí)應(yīng)該消滅，并且應(yīng)該認(rèn)為前述制約內(nèi)在于權(quán)利本身而被授予”。換句話說，“當(dāng)行政財(cái)產(chǎn)的使用許可因公共利益上的理由被撤回時(shí)，原則上沒有必要對(duì)使用權(quán)的喪失進(jìn)行補(bǔ)償?！?11)那么，自然資源(12)特別利用許可是否也屬于《行政許可法》第8條規(guī)定的例外呢？
在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院根據(jù)公共信托理論認(rèn)為，影響公共信托資源的水權(quán)是一種非既得的財(cái)產(chǎn)利益，州有權(quán)加以撤銷或廢止。考慮到引水對(duì)加利福尼亞州經(jīng)濟(jì)的重要性，州可以允許一種非既得的損害公共信托的使用，但這種取水許可決定必須受到以下兩個(gè)條件的限制：首先，州必須考慮信托價(jià)值，并將它們與引水的利益進(jìn)行權(quán)衡；其次，只要可能，州必須避免對(duì)信托資源造成不必要的損害。(13)州作為信托人，必須履行信托財(cái)產(chǎn)的持續(xù)監(jiān)管義務(wù)，以確保信托價(jià)值總是能得到考慮，以及避免信托用途遭受不必要的損害。按照州可航水域的這一“持續(xù)監(jiān)管”規(guī)則，只要是對(duì)調(diào)和信托用途是必要的，州就有權(quán)修改或撤回先前已經(jīng)授予的非既得水權(quán)。正因?yàn)槿绱耍Z湖判決授權(quán)州可以通過法院或者州水利資源委員會(huì)修改現(xiàn)存水權(quán)，以確保水的使用與同時(shí)代的經(jīng)濟(jì)需要和公共價(jià)值要求趨于一致。(14)從莫諾湖案中可以看出，損害公共信托用途的取水許可所賦予給被許可人的是一種非既得(Unvested)權(quán)利，行政許可機(jī)關(guān)可隨時(shí)根據(jù)公共信托用途的需要，對(duì)行政許可進(jìn)行修改，而不需要給予補(bǔ)償。
很明顯，莫諾湖案中的水資源委員會(huì)對(duì)1940年取水許可作出的重大修改，對(duì)DWP的引水構(gòu)成了非常大的限制：在未來的20年里，DWP的引水量?jī)H達(dá)到12300英畝一英尺，大約是禁止令前引水量的15%；當(dāng)湖水位達(dá)到6391英尺后，DWP平均從莫諾湖盆地的引水將增加到30800英畝一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。盡管水資源委員會(huì)修改行政許可的決定嚴(yán)重限制了被許可人DWP的引水，但是，水資源委員會(huì)認(rèn)為，這種限制不會(huì)導(dǎo)致洛杉磯市的供水短缺，因?yàn)樵撌锌梢垣@得不同來源的替代水資源，包括使用本地地下水、進(jìn)行水資源保護(hù)、進(jìn)行水資源再造和循環(huán)利用以及尋找其他的來源。盡管在下一個(gè)20年里，DWP每年獲取替代水資源的費(fèi)用以及先前電力方面的收入損失估計(jì)在3630萬美元，在莫諾湖水位達(dá)到規(guī)定的水位后損失估計(jì)在2350萬美元，且大約80%的長(zhǎng)期成本將歸因于漁業(yè)流量，但是水資源委員會(huì)在決定中并沒有考慮保護(hù)公共信托資源所帶來的經(jīng)濟(jì)成本，并給予DWP以補(bǔ)償。相反，委員會(huì)考慮了與湖水位上升以及確保漁業(yè)水量有關(guān)的非經(jīng)濟(jì)上的負(fù)面影響，包括由泉華形成的塔和尖頂(sand tufa formations)之損失、某些濕地的下沉、因優(yōu)先恢復(fù)公共信托資源而導(dǎo)致的歐文斯河上游流量的減少等因素。(15)
由上可見，根據(jù)自然資源的公共信托理論，我國(guó)《行政許可法》第8條一般不宜適用于自然資源特別利用許可。
（三）通過“附條件”許可來權(quán)衡利益沖突
“正如誠(chéng)實(shí)信用原則是民法的主導(dǎo)原則那樣，行政法的主導(dǎo)原則是公共利益與私人利益的公正權(quán)衡原則”。(16)在一個(gè)多元化的社會(huì)里，自然資源特別利用許可同樣應(yīng)當(dāng)充分考慮并合理權(quán)衡受到許可決定影響的各方利益。例如，在美國(guó)東部采取法定許可制來管制水資源用途的州，州行政機(jī)關(guān)在作出引水許可決定時(shí)必須考慮引水對(duì)其他河岸所有人的影響、對(duì)魚類和野生生物的影響、對(duì)水質(zhì)的影響以及對(duì)水資源中的公共利益的影響，并就申請(qǐng)人是否可以引水、可以引水的量（多少必須留在河流中）、引水的方法、引水的時(shí)間等作出裁決。(17)就自然資源特別利用許可所面臨的利益沖突的復(fù)雜性而言，不僅個(gè)人利益之間以及公共利益與個(gè)人利益之間存在沖突，而且“如同個(gè)人的客觀利益，共同體的客觀利益也可能相互沖突。同時(shí)考慮多方面的利益并予以平衡是常見的情況?！?18)即使是同一層次的公共利益，也可能具有不同性質(zhì)，如經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、環(huán)境的保護(hù)、水土的保持、社會(huì)的公平、公民基本權(quán)利的保障等。其中，有些是當(dāng)代人的利益，有些是子孫后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些則是行政主體考慮或認(rèn)定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些則可能是次要的公共利益。(19)“在具體案件中哪些應(yīng)當(dāng)降格為次要的公共利益，不能僅僅根據(jù)現(xiàn)有的案件和情況作出抽象而確定的判斷，未來的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)予以考慮?！痹诿绹?guó)有關(guān)水資源分配的案件中，法院認(rèn)為公共信托“在有關(guān)水資源分配的司法和行政決定中占據(jù)了一個(gè)非常崇高的位置?！薄霸跊Q定有關(guān)水資源的最充分(fullest)的有益使用時(shí)，法院必須小心翼翼地避免對(duì)公共信托價(jià)值帶來不必要的損害。如果對(duì)這些價(jià)值帶來的損害很大，那么即使是對(duì)水資源最充分的有益使用也將因?yàn)檫`反公共信托而被排除。因此，在公共信托與反向使用之間的矛盾不能調(diào)和時(shí)，法院將裁決前者優(yōu)先”。(20)目前“立法機(jī)關(guān)也越來越傾向于各種公共利益的實(shí)證化，并由此明確規(guī)定有關(guān)利益沖突的權(quán)衡條款。”(21)
筆者認(rèn)為，莫諾湖案中法院的判決以及水資源委員對(duì)1940年的引水許可決定作出重大修改而使該許可成為“附條件”的許可，(22)實(shí)乃利益權(quán)衡原則的成功運(yùn)用，很值得我國(guó)借鑒。為了確立莫諾湖的長(zhǎng)期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉磯市居民生活用水需要與作為公共信托資源的莫諾湖及其支流的公共信托用途之間的沖突，水資源委員會(huì)依照法院判決的指令，于1994年9月28日了1631號(hào)水權(quán)決定，修改了DWP的許可，指定支流水量，以確保支流中的魚類所需要的水流，并要求將莫諾湖水位提高15英尺。另外，為建立支流航道，恢復(fù)河岸生態(tài)系統(tǒng)，水資源委員會(huì)還批準(zhǔn)了用于航道修復(fù)以及各支流灌溉所需要的水量，并命令對(duì)所有的支流采取恢復(fù)性措施，包括立即停止在兩岸放牧等。(23)水資源委員會(huì)認(rèn)為，上述指定的支流水量會(huì)導(dǎo)致水位上升15英尺，并在29年到44年內(nèi)之間達(dá)到大約6390英尺（具體時(shí)間將取決于未來的水文情況）；這樣的平均水位不僅對(duì)于淹沒裸露湖床沉淀物的突出部分，使空氣質(zhì)量達(dá)到聯(lián)邦空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，減少隨風(fēng)而起的微粒以便人體能夠適應(yīng)是必要的，而且將有利于保護(hù)公共信托資源，包括給加利福尼亞海鷗和其他遷徙鳥類提供筑巢的棲息地，維持鹽水蝦的長(zhǎng)期產(chǎn)量和飛蟲數(shù)量，保護(hù)公眾進(jìn)入該湖“泉華塔”（即由泉華形成的塔）的通道，遵守水質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，提升莫諾湖自然資源風(fēng)光帶的品質(zhì)。為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，水資源委員會(huì)在水權(quán)決定中規(guī)定了具體的引水標(biāo)準(zhǔn)，這些引水標(biāo)準(zhǔn)將使莫諾湖水位在30年內(nèi)達(dá)到6392英尺，以及在隨后的50年里保持這一平均值，并在90%的時(shí)間里使其能夠維持在6390多英尺的高度。(24)
遺憾的是，我國(guó)《行政許可法》并未就自然資源特別利用行政許可能否以及如何附條件作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，當(dāng)行政許可屬于裁量行政許可時(shí)，允許行政許可機(jī)關(guān)為平衡各方利益沖突而在授予許可時(shí)附加“條件”是必要的。在莫諾湖案中，如果不論損害或負(fù)擔(dān)之大小，一概拒絕洛杉磯市的取水許可，當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)將無從發(fā)展，社會(huì)將無從進(jìn)步；反之，一概批準(zhǔn)許可而不加限制，則莫諾湖及其支流所承載的公共利益將得不到維護(hù)。因此，批準(zhǔn)行政許可時(shí)附加合理的條件，是平衡各種利益沖突的重要形式。當(dāng)然，這種“附條件”，也應(yīng)經(jīng)過正當(dāng)程序，正如莫諾湖案中水資源委員會(huì)所做的那樣，應(yīng)充分聽取那些特別看重莫諾湖及其支流的信托用途的人的意見，并使他們的主張?jiān)谛姓Q定程序中得到充分考慮；行政許可所附條件應(yīng)遵循“不違背作成裁量處分之目的、合義務(wù)性原則、比例原則以及不作非正當(dāng)合理之結(jié)合”的原則等。(25)
（四）自然資源特別利用許可程序≠《行政許可法》的“特許”程序
在莫諾湖案中，水資源委員會(huì)為確保多元利益沖突的合理權(quán)衡，在1631號(hào)水權(quán)決定之前就可以允許怎樣的引水進(jìn)行了仔細(xì)的調(diào)查研究，并經(jīng)過了拖沓冗長(zhǎng)的聽證程序：首先，水資源委員會(huì)于1993年5月公布了一個(gè)三卷本共1400頁的環(huán)境影響報(bào)告草案；其次，水資源委員會(huì)于1993年10月舉行了一個(gè)為期43天的證據(jù)性聽證會(huì)，其中，至少125個(gè)當(dāng)事人以及1000多個(gè)出席者提供了證據(jù)。(26)就此而言，我國(guó)《行政許可法》嚴(yán)重缺乏對(duì)自然資源特別利用許可第一階段的程序規(guī)制。
從《行政許可法》第52條對(duì)自然資源特別利用許可第二階段的程序規(guī)制來看，我們也不宜采取招標(biāo)、拍賣方式，而必須尋求其他公平競(jìng)爭(zhēng)方式授予許可。以招標(biāo)、拍賣方式授予許可，盡管作為一種增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的機(jī)制，可以為規(guī)制者提供有關(guān)潛在被特許人的競(jìng)爭(zhēng)力信息，降低進(jìn)入市場(chǎng)所帶來的沉淀成本標(biāo)準(zhǔn)，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明顯的。例如，當(dāng)政府無法找到足夠的潛在被特許人進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性投標(biāo)時(shí)，就只能放棄這種程序，否則市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的利益將無法實(shí)現(xiàn)。更何況，自然資源的公共信托利益不僅屬于當(dāng)今世代，也屬于子孫后代，我們無權(quán)以我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來代替子孫后代來處置本應(yīng)屬于他們的資源。以招標(biāo)、拍賣的方式向私人出讓這類自然資源的開發(fā)利用權(quán)，一方面可能侵犯本屆于子孫后代的利益，另一方面將導(dǎo)致自然資源的開發(fā)利用成為只有有錢人才能享有的特權(quán)。正如一位學(xué)者所說：“在把金錢當(dāng)成各種活動(dòng)惟一或幾乎惟一的動(dòng)機(jī)時(shí)，把金錢當(dāng)成衡量一切事務(wù)的惟一或幾乎惟一的尺度時(shí)，人們到處都下了不平等的毒藥。”(28)筆者認(rèn)為，允許對(duì)自然資源特別利用許可適用招標(biāo)、拍賣程序，允許政府在自然資源這種公共信托資源上設(shè)立私法上的物權(quán)，并與有錢的私人進(jìn)行交易，也可能違反自然資源公共信托理論。根據(jù)該理論，將公園、荒地以及野生動(dòng)植物交由國(guó)家擁有和管理，目的在于保護(hù)它們以避免對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的開發(fā)利用以及對(duì)環(huán)境造成破壞，(29)即使政府允許私人對(duì)公共信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“反向”使用，被許可人獲得的特權(quán)也只是一種不穩(wěn)定的、非既得權(quán)利，政府有義務(wù)隨時(shí)采取變更或撤回行政許可等措施，以避免給自然資源的公共信托用途帶來不必要的損害。如果政府以招標(biāo)或拍賣的方式出售這類許可，最終結(jié)果必然是以下我們不愿看到的情形之一：一是政府為了維護(hù)自然資源的公共信托用途而修改或廢止行政許可，但以被許可人通過招標(biāo)、拍賣程序獲得的權(quán)利是非既得權(quán)利為由拒不給予補(bǔ)償，從而成為不守信用的政府；二是政府以修改或廢止許可將給被許可人帶來的信賴?yán)鎿p失過大為由，拒不履行維護(hù)公共信托用途的法定職責(zé)，從而成為一個(gè)瀆職的政府。因此，我們必須在招標(biāo)、拍賣方式之外尋求授予自然資源特別利用許可的程序。
（五）法院應(yīng)對(duì)自然資源特別利用許可進(jìn)行嚴(yán)格審查
盡管美國(guó)各州法院在保護(hù)自然資源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫諾湖案中的法院則根據(jù)公共信托理論作出了要求水資源委員會(huì)修正引水許可的判決。根據(jù)公共信托理論，只要可能，州就有義務(wù)避免和減少對(duì)信托用途帶來的損害，尤其是州必須根據(jù)當(dāng)前的知識(shí)和需要考慮信托用途，避免對(duì)信托資源造成不必要的損害。為了使莫諾湖支流的引水與公共信托理論相協(xié)調(diào)，法院命令州水資源委員會(huì)重新考慮莫諾湖盆地的水資源分配，并就DWP的引水帶給信托資源的影響客觀地加以考慮（州水利資源部當(dāng)初授予DWP水權(quán)時(shí)錯(cuò)誤地以為自己無權(quán)拒絕取水許可因而未加以考慮）。要求此種考慮的目的是在公共信托價(jià)值與反向使用之間尋求一種調(diào)和。(30)法院在裁決意見中僅僅指出莫諾湖的人類和環(huán)境用途應(yīng)被考慮進(jìn)去，在未對(duì)此加以考慮的情況下就作出水資源分配決定不合適，州水利資源委員會(huì)應(yīng)重新考慮其作出的水資源分配決定，并把取水對(duì)莫諾湖環(huán)境的影響考慮進(jìn)去，但法院并不要求州水利資源委員會(huì)采取任何特定的水資源分配方案。盡管上訴法院于1989年作出了命令州水資源委員會(huì)為確保許可合法而必須修改先前引水許可的裁決，并在隨后作出了第二個(gè)判決，但從判決內(nèi)容看，法院只是對(duì)州水資源委員會(huì)應(yīng)當(dāng)合理權(quán)衡相互沖突的利益施加影響，并沒有撤銷州水資源委員會(huì)先前的引水許可決定。由于立法機(jī)關(guān)往往不能或不愿在相互競(jìng)爭(zhēng)甚至沖突的價(jià)值和利益團(tuán)體之間規(guī)定一個(gè)明確的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，因此，“即便是在最小心謹(jǐn)慎地考慮了相互沖突的受影響利益之后，仍然不可避免的問題是賦予每一個(gè)利益多少權(quán)重，以及支持這種賦予的價(jià)值何在”。(31)為防止如此寬泛的自由裁量權(quán)被濫用，由法院對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督和制約是必要的。正如美國(guó)愛達(dá)荷州最高法院所指出的：“司法的作用是對(duì)水權(quán)決定進(jìn)行嚴(yán)格的審查，而不能僅僅充當(dāng)行政和立法行為的橡皮圖章?！弊屪匀毁Y源特別利用許可決定經(jīng)受“司法審查的檢驗(yàn)和平衡，就可以為保護(hù)不可恢復(fù)的物(res)免受無遠(yuǎn)見的浪費(fèi)提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)”。(32)法院的作用不是就有關(guān)公共信托資源的合適使用作出政策性決定，而是確保政策性決定的制定者以一種公眾可以預(yù)見的方式作出決定。除非立法機(jī)關(guān)明確表示已經(jīng)充分考慮了這種損害自然資源信托用途的特別使用，否則各州法院會(huì)對(duì)自然資源開發(fā)利用許可決定進(jìn)行嚴(yán)格審查。(33)筆者認(rèn)為，為迫使行政機(jī)關(guān)直接面對(duì)作為管制受益人的選民，聽取分散的選民的意見和要求，找到行政機(jī)關(guān)與代議機(jī)關(guān)在理解法律規(guī)定上的距離，防止政府以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為借口而支持那些破壞性開發(fā)利用自然資源的活動(dòng)，我國(guó)有必要修改《行政訴訟法》，允許法院在個(gè)案中對(duì)自然資源特別利用許可決定進(jìn)行最嚴(yán)格的司法審查。
三、結(jié)語
莫諾湖案帶給我們的啟示還很多。例如，根據(jù)莫諾湖案所擴(kuò)張的公共信托理論，美國(guó)務(wù)州政府管理的自然資源并非州所有，其真正的所有人是該州的全體人民，州政府只是受全州人民信托而對(duì)其進(jìn)行管理，州政府對(duì)這類信托財(cái)產(chǎn)的處置受到公共信托用途的諸多限制。按照德姆塞茲的觀點(diǎn)，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)包括公有權(quán)、私有權(quán)和國(guó)有權(quán)三類。其中，公有權(quán)是全社會(huì)所有成員共同行使的權(quán)利，而國(guó)有權(quán)是國(guó)家在行使權(quán)利的過程中，可以排除任何個(gè)人的干涉，按照政治程序行使國(guó)有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。(34)然而，反觀我國(guó)憲法和法律之規(guī)定，全民所有的自然資源事實(shí)上完全被等同于國(guó)有自然資源，憲法和法律并沒有對(duì)兩者作出任何實(shí)質(zhì)區(qū)分，以致所有的“國(guó)有”自然資源在現(xiàn)實(shí)生活中轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的“私產(chǎn)”，由行政機(jī)關(guān)控制和管理，并淪為行政機(jī)關(guān)謀取自身利益的工具。筆者認(rèn)為，為更好地保護(hù)自然資源，防止地方政府在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的旗號(hào)下，對(duì)那些破壞性地開發(fā)利用自然資源的活動(dòng)進(jìn)行或明或暗的支持，應(yīng)當(dāng)借鑒西方的公共信托理論，還“國(guó)有自然資源”以本來面目，即政府只是受全體公民的信托，為維護(hù)自然資源公共信托用途（如類似莫諾湖案中的生態(tài)用途、環(huán)境用途、航行用途等）而對(duì)其加以管理而已。另外，莫諾湖案也向我們提出了這樣的問題：為保護(hù)自然資源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我們能把許可對(duì)自然資源進(jìn)行特別利用的權(quán)力交給地方政府去行使嗎？自然資源特別利用許可能不能轉(zhuǎn)讓，什么時(shí)候可轉(zhuǎn)讓？類似的這些問題，都有待于我們?nèi)ミM(jìn)一步研究。
注釋:
①［德］毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第214頁。
②［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第39-40頁。
③Hotelling，"The Economics of Exhaustible Resources"，Journal of Political Economy，39(1931)，pp.137-175.
④參見［英］羅杰·珀曼、馬越、詹姆斯·麥吉利夫雷、邁克爾·科蒙：《自然資源與環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第二版），張濤等譯，北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，2002年，第271頁。
⑤參見約翰·E·克里貝特、科溫·W·約翰遜、羅杰·W·芬德利、歐內(nèi)斯特·E·史密斯：《財(cái)產(chǎn)法：案例與材料》，喬?hào)|祥、陳剛譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第612-616頁。
⑥參見約翰·E·克里貝特、科溫·W·約翰遜、羅杰·W·芬德利、歐內(nèi)斯特·E·史密斯：《財(cái)產(chǎn)法：案例與材料》，第618-620頁。
⑦⑧［美］理查德·B·斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第67、126頁。
⑨肖澤晟：《創(chuàng)舉中的缺憾——對(duì)〈行政許可法〉三“亮點(diǎn)”的反思》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2004年春季號(hào)。
⑩王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988年，第347-348頁。
(11)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國(guó)法制出版社，1998年，第611頁。
(12)美國(guó)自然資源的范圍與法國(guó)公產(chǎn)的范圍并不完全相同，一些屬于自然資源范疇的物，如野生動(dòng)植物，就不屬于法國(guó)傳統(tǒng)公產(chǎn)的范疇。
(13)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， p. 711.
(14)(15)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L.Rev，701(1995)，pp.707，719-720.
(16)(18)(19)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第235、326、326-332頁。
(17)Jan G. Laitos and Joseph P. Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"， St.Paul，Minn.:West Group，1992，pp.361-362.
(20)Michael C.Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，p.724.
(21)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），第326頁。
(22)在行政法學(xué)理論中，行政行為附款的種類有附條件、負(fù)擔(dān)、期限、負(fù)擔(dān)之保留、法律效果之一部分除外、修正之負(fù)擔(dān)等。倘排除民法的影響，單就概念的界定而言，附款中的負(fù)擔(dān)、保留廢止權(quán)、負(fù)擔(dān)之保留等都是可以用“條件”來涵蓋的。（參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》增訂第六版，臺(tái)灣三民書局2000年版，第339-341頁）在日本的法律條文上，通常也不使用“附款”一詞，而是使用“條件”（參見楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國(guó)法制出版社，1998年，第374頁）。
(23)(24)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，pp.717-719.
(25)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》增訂第六版，臺(tái)北，三民書局，2000年，第338頁。
(26)(30)Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， pp. 717，708.
(27)參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第513頁。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人類責(zé)任宣言緒論》，徐衛(wèi)翔譯，北京：三聯(lián)書店，2003年，第15頁。
(29)See Jan G.Laitos and Joseph P.Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"，St.Paul，Minn.:West Group，1992，p.64.
(31)［美］理查德·B·斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，第154頁。
(32)Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"， 37 Ariz. L. Rev， 701(1995)，p.728.
讓“誠(chéng)信協(xié)議”承載更多的期待 從積極的一面說，簽訂誠(chéng)信協(xié)議可以培養(yǎng)學(xué)生對(duì)誠(chéng)信原則的敬畏精神。說到底，高考規(guī)則也是社會(huì)行為規(guī)則的一部分，其確立和發(fā)揮作用離不開有效的道德支撐和約束，也離不開完備的法律規(guī)范。但就現(xiàn)實(shí)狀況而言，從近年來高考過程中出現(xiàn)的問題，如考務(wù)管理存在漏洞，“點(diǎn)招”、亂收費(fèi)現(xiàn)象有所抬頭，部分學(xué)校非統(tǒng)一考試錄取的招生形式操作不規(guī)范、管理不嚴(yán)等現(xiàn)象來看，我們有理由認(rèn)為，單單簽訂誠(chéng)信協(xié)議并不能完全解決問題。 那么，如何讓誠(chéng)信協(xié)議擔(dān)當(dāng)起杜絕高考作弊的重任呢？筆者以為，應(yīng)該考慮讓這種誠(chéng)信協(xié)議的威力更加強(qiáng)大，如具備相應(yīng)的懲罰機(jī)制。（作者：朱四倍摘編自《工人日?qǐng)?bào)》）
高考誠(chéng)信協(xié)議效果不容樂觀 事實(shí)證明，招生的許多環(huán)節(jié)都存在不同程度的作弊現(xiàn)象，而考場(chǎng)之外的作弊比考場(chǎng)內(nèi)的作弊危害更大、更嚴(yán)重。所謂的“誠(chéng)信協(xié)議”只對(duì)考生發(fā)生作用，對(duì)考試其他環(huán)節(jié)的人員并不發(fā)生作用。而且對(duì)考生來說，保證協(xié)議得到遵守的因素主要是考生的自覺性和內(nèi)心信念。但由于作弊后，如果不被發(fā)現(xiàn)，會(huì)給考生帶來巨大的現(xiàn)實(shí)利益，在巨大利益面前這種內(nèi)心信念的約束力幾乎等于零。 指望通過考生的自律來杜絕作弊是天真的想法。杜絕作弊必須靠完善各個(gè)考試環(huán)節(jié)，健全考試監(jiān)督制度，提高監(jiān)考人員的工作責(zé)任心來解決。其中制定和完善考試法律法規(guī)是帶有根本性的問題。試想，強(qiáng)制簽訂的“誠(chéng)信協(xié)議”能有多少“誠(chéng)信”含量呢？ 從投入產(chǎn)出看，讓全國(guó)的考生簽訂“誠(chéng)信協(xié)議”必然耗費(fèi)大量的人力物力和財(cái)力，然而它實(shí)際可能發(fā)揮的作用卻微乎其微。而且國(guó)家允許具備條件的考生參加高考是一種行政許可，那么，按照行政許可法，教育部隨意增加許可條件的做法是否合法呢？別忘了，2004年7月1日行政許可法就正式實(shí)施了。(作者：李克杰摘編自《新京報(bào)》)
應(yīng)盡快制定《考試法》 在現(xiàn)代法治社會(huì)，考試既要強(qiáng)調(diào)紀(jì)律層面的規(guī)范，也要重視將其納入立法的視野?？荚嚰o(jì)律或許可以約束考場(chǎng)內(nèi)的考生，卻往往對(duì)考場(chǎng)外肆無忌憚的幕后“黑手”無能為力。近年來，考試領(lǐng)域涉嫌索賄受賄、冒名頂替等違法現(xiàn)象呈上升趨勢(shì)，涉嫌考試的法律糾紛也時(shí)有發(fā)生。由于考試制度方面的立法近乎空白，有關(guān)考試的糾紛往往缺乏可訴性的法律依據(jù)，考生的合法權(quán)益常常得不到及時(shí)有效的司法救濟(jì)，而傳統(tǒng)的行政干預(yù)手段在解決此類糾紛時(shí)往往捉襟見肘。 考試已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)公民為自身“生存和發(fā)展”而斗爭(zhēng)的重要途徑，考試化生存是這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)激烈的時(shí)代的必然趨勢(shì)，制定一部權(quán)威性的《考試法》并非權(quán)宜之計(jì)，而是順應(yīng)社會(huì)發(fā)展前瞻性要求的必由之路。（作者：劉武俊摘編自《新京報(bào)》）
作弊何以使教育部門如臨大敵？ 略加觀察，人們不難發(fā)現(xiàn)，作弊的重災(zāi)區(qū)是客觀題為主的科目。客觀題雖然可以減少人為干擾，提高考試的可靠性和科學(xué)性，但考題答案越是精確、簡(jiǎn)單，則耗費(fèi)在每一道題上的作弊時(shí)間越短，作弊成本就越低，作弊的效率將越高。 客觀題的推廣使用，筆者不能不說，可能是教育者的“偷懶”：教育部門——當(dāng)然可能還有考生們、家長(zhǎng)們——對(duì)于老師們能否保持公平失去了自信，因而只好借助機(jī)器來保持判分的公平可靠?？梢源_定地說，任何一位偉大的教育家，都不可能設(shè)想，讓學(xué)生一遍又一遍地從ABCD中間作出非此即彼甚至胡蒙亂猜的選擇，并且老師不去面對(duì)反映著學(xué)生心智的親筆答卷，就可以發(fā)現(xiàn)和培育學(xué)生的探索精神、創(chuàng)新精神和懷疑精神。（作者：秋風(fēng)摘自《南方都市報(bào)》）
清除考場(chǎng)腐敗捍衛(wèi)公共規(guī)則 剎住高?？荚嚫瘮〉膰?yán)令，在共和國(guó)歷史上前所未有。頒布這道前所未有的嚴(yán)令，實(shí)際上等于確認(rèn)高?？荚嚫瘮≈币训搅饲八从械牡夭?。雖然并非意外，但一經(jīng)確認(rèn)，仍不免要扼腕而嘆。 考試的功能并不只是考查學(xué)生對(duì)學(xué)科知識(shí)的把握程度。我們還借助常年的考試不斷訓(xùn)練學(xué)生對(duì)公共規(guī)則的尊重，也樹立光明正大、公平競(jìng)爭(zhēng)的君子風(fēng)度，樹立人的自信、人的尊嚴(yán)。作弊文化中成長(zhǎng)起來的人，只會(huì)從作弊的日常訓(xùn)練中，積累起蔑視公共規(guī)則、蔑視公共秩序的本能，積累起瞞天過海、投機(jī)取巧的本能。一旦養(yǎng)成這樣的本能，那么，將來如果進(jìn)入教育行業(yè)，他們未必不會(huì)誤人子弟；將來如果進(jìn)入醫(yī)療行業(yè)，他們未必不會(huì)是謀財(cái)害命的庸醫(yī)；將來如果進(jìn)入制造業(yè)，他們未必不會(huì)是假冒偽劣的主犯。教育部嚴(yán)令剎住考場(chǎng)腐敗，極而言之，是在捍衛(wèi)我們整個(gè)民族的尊嚴(yán)。（作者：天蜀摘編自《南方都市報(bào)》）
考試作弊的“三尺之冰” “冰凍三尺”絕非“一日之寒”。消解并非一日的“寒”當(dāng)然不易，但是，政府卻有不讓這“三尺之冰”越結(jié)越大的責(zé)任。有人強(qiáng)調(diào)，如今的作弊手段越來越先進(jìn)，監(jiān)考者防不勝防。我不同意這樣的說法。手段再先進(jìn)，在真正認(rèn)真的監(jiān)考者面前，在考場(chǎng)嚴(yán)肅氣氛的重壓之下，作弊者的心也是虛的。防不勝防的根本原因，是正氣沒能壓過邪氣。（作者：馬龍生摘自《人民網(wǎng)》）
一、切實(shí)加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，落實(shí)保障措施，夯實(shí)依法行政基礎(chǔ)工作
（一）完善第一責(zé)任人制度，為依法行政提供組織保障
該縣把依法行政工作作為一項(xiàng)長(zhǎng)期性、全面性、基礎(chǔ)性的系統(tǒng)工程來抓。于12月份調(diào)整了以吳海平縣長(zhǎng)為組長(zhǎng)的依法行政工作領(lǐng)導(dǎo)小組，共有縣府辦、發(fā)改局等20個(gè)成員單位組成，在縣政府法制辦下設(shè)辦公室，具體負(fù)責(zé)依法行政的日常工作，研究解決依法行政工作中所遇到的具體問題，強(qiáng)勢(shì)推進(jìn)依法行政工作。切實(shí)加強(qiáng)對(duì)推進(jìn)依法行政工作的領(lǐng)導(dǎo)，一級(jí)抓一級(jí)，逐級(jí)抓落實(shí)。
（二）召開會(huì)議，制定年度計(jì)劃，周密部署依法行政工作
1、組織召開了全縣依法行政工作會(huì)議。在市政府召開會(huì)議部署全市依法行政工作后，縣法制辦經(jīng)過精心籌備后，于5月11日，縣政府召開全縣依法行政工作會(huì)議，學(xué)習(xí)傳達(dá)市政府依法行政工作會(huì)議精神，總結(jié)了全縣依法行政工作情況，并表彰了先進(jìn)，部署了度依法行政工作任務(wù)。會(huì)上，縣委常委、副縣長(zhǎng)楊幼平作重要講話，為推動(dòng)該縣依法行政工作起了應(yīng)有的重要作用。
2、制定年度計(jì)劃并抓好各項(xiàng)工作的落實(shí)。根據(jù)《綱要》確定的依法行政目標(biāo)和任務(wù)，縣法制辦逐項(xiàng)分解《縣全面推進(jìn)依法行政五年規(guī)劃》中制定的各項(xiàng)目標(biāo)，印發(fā)了《縣全面推進(jìn)依法行政工作要點(diǎn)的通知》（政辦〔〕66號(hào)），明確提出全縣各級(jí)各單位的工作任務(wù)，并抓好落實(shí)。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）和各部門都已結(jié)合本地、本部門的實(shí)際，組織制訂了本單位度全面推進(jìn)依法行政工作計(jì)劃。
3、修訂完善依法行政考核標(biāo)準(zhǔn)。按照市政府對(duì)各縣（市、區(qū)）政府依法行政考核標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，縣政府法制辦在總結(jié)往年依法行政考核工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合該縣依法行政工作重點(diǎn)，深入調(diào)查研究，及時(shí)修改完善縣依法行政工作考核標(biāo)準(zhǔn)（政辦發(fā)〔〕106號(hào)），完善考核內(nèi)容，改進(jìn)考核方式，加大考核和督查力度，使考核辦法更具合理性、科學(xué)性和可操作性，確保《綱要》和《五年規(guī)劃》規(guī)定的各項(xiàng)工作目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
（三）重視機(jī)構(gòu)和人員建設(shè)，健全工作網(wǎng)絡(luò)
縣政府法制辦共編制10人，現(xiàn)有人員5人，縣政府法制辦的工作人員在逐步增加，辦公條件逐年改善。依法行政專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)比上年度有明顯增加。對(duì)人民群眾投訴的行政執(zhí)法方面的問題能依法及時(shí)組織處理?，F(xiàn)有財(cái)政局、國(guó)稅局等十一個(gè)部門設(shè)有法制科，配備專職的法制員，20個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）已設(shè)立法制辦，并對(duì)外掛牌。形成了專門機(jī)構(gòu)與專兼職法制員相結(jié)合的政府法制工作網(wǎng)絡(luò)。
二、貫徹實(shí)施行政許可法，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變
（一）依法清理規(guī)范行政許可項(xiàng)目、工作類（初審）項(xiàng)目、非行政許可項(xiàng)目、行政事業(yè)性收費(fèi)項(xiàng)目及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和審批證照年檢項(xiàng)目
1、全面規(guī)范全縣行政許可項(xiàng)目
《行政許可法》頒布，該縣清理后決定保留許可主體37個(gè)，許可項(xiàng)目320項(xiàng)，取消許可項(xiàng)目121項(xiàng)。由于這次是上下各地同時(shí)開展的清理，存在著許可名稱不統(tǒng)一，項(xiàng)目數(shù)量差距較大，許可與非行政許可項(xiàng)目界定不明確，實(shí)施不規(guī)范等一系列問題，省里11月布置要求重新清理。
根據(jù)統(tǒng)一項(xiàng)目、統(tǒng)一名稱、相同系統(tǒng)、相同事項(xiàng)的要求，該縣發(fā)文部署，進(jìn)行重新清理，經(jīng)審核后，在320個(gè)許可項(xiàng)目的基礎(chǔ)上增加了許可項(xiàng)目9項(xiàng)，329項(xiàng)報(bào)省法制辦審定。
省法制辦把清理擬初步確定的許可項(xiàng)目名稱和依據(jù)包括67項(xiàng)執(zhí)行上級(jí)許可工作類項(xiàng)目通過市法制辦內(nèi)部反饋給該縣。該縣又發(fā)文將省稿許可項(xiàng)目發(fā)給各單位，要求各單位核對(duì)、上報(bào)。經(jīng)該縣法制辦審核，確定擬保留許可項(xiàng)目324項(xiàng)，許可實(shí)施主體32個(gè)。
后來全省分系統(tǒng)陸續(xù)公布各級(jí)各系統(tǒng)行政許可項(xiàng)目和實(shí)施主體。該縣又根據(jù)公布的結(jié)果，進(jìn)行重新核對(duì)。市法制辦也又召開會(huì)議，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范和確認(rèn)，縣政府發(fā)文公布確定該縣保留34個(gè)許可實(shí)施主體和327項(xiàng)許可項(xiàng)目。
2、根據(jù)省法制辦初步擬定的執(zhí)行上級(jí)的行政許可工作類項(xiàng)目67項(xiàng)和已公布的許可項(xiàng)目為基礎(chǔ)，結(jié)合該縣實(shí)際，該縣法制辦整理出執(zhí)行上級(jí)許可工作類項(xiàng)目共有102項(xiàng)，實(shí)施主體20個(gè)。以文件發(fā)給各單位，要求各單位核對(duì)上報(bào)。
各單位上報(bào)行政許可工作類項(xiàng)目123項(xiàng)，根據(jù)省里公布的許可項(xiàng)目名稱和相關(guān)法律、法規(guī)依據(jù)，逐項(xiàng)進(jìn)行核對(duì)，縣政府發(fā)文公布保留行政許可工作類項(xiàng)目110項(xiàng)，工作類主體24個(gè)。
3、清理非行政許可項(xiàng)目
以文件形式下發(fā)了調(diào)查表，經(jīng)收集匯總、銜接、審查，經(jīng)縣政府發(fā)文公布保留27個(gè)單位共89項(xiàng)非行政許可項(xiàng)目。
4、清理行政事業(yè)性收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
以文件形式下發(fā)了調(diào)查表，經(jīng)收集匯總、銜接、審查，縣政府發(fā)文公布48個(gè)單位共166項(xiàng)行政事業(yè)性收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
5、清理審批證照年檢項(xiàng)目
以文件形式下發(fā)了調(diào)查表，經(jīng)收集、匯總，共審查了50個(gè)單位上報(bào)年檢項(xiàng)目70項(xiàng)，縣政府發(fā)文公布年檢主體21個(gè)、項(xiàng)目46項(xiàng)。
（二）全面規(guī)范行政許可行為，取得較好社會(huì)效應(yīng)
一是規(guī)范了行政許可收費(fèi)，減輕了公民、法人和其他組織的負(fù)擔(dān)。二是進(jìn)一步簡(jiǎn)化了程序和環(huán)節(jié)，提高了效率，強(qiáng)化了服務(wù)，方便了基層和群眾，行政許可、行政審批服務(wù)項(xiàng)目集中度達(dá)100%，提前辦結(jié)率達(dá)100%。三是有效地改變了“門難進(jìn)、臉難看、事難辦”的現(xiàn)象，行政許可案卷不斷規(guī)范，尚未出現(xiàn)行政許可在行政復(fù)議、行政訴訟中被撤銷、責(zé)令重作等敗訴情況，縣政府行政執(zhí)法投訴舉報(bào)中心，縣機(jī)關(guān)效能投訴舉報(bào)中心，縣長(zhǎng)熱線也均未收到關(guān)于行政許可亂收費(fèi)等方面的投訴。四是明確了行政許可的實(shí)施主體、項(xiàng)目、崗位、職責(zé)、程序、標(biāo)準(zhǔn)，推行“陽光操作”；逐步建立了有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法要追究，侵權(quán)要賠償?shù)墓ぷ鳈C(jī)制。
三、依法制定行政規(guī)范性文件，加強(qiáng)行政管理制度建設(shè)
（一）嚴(yán)格依據(jù)法定權(quán)限和法定程序制定行政規(guī)范性文件。該縣的規(guī)范性文件制定工作在以下五個(gè)方面又有新進(jìn)展。一是計(jì)劃性。圍繞全縣中心工作，把保障改革、發(fā)展、穩(wěn)定所需解決的問題為重點(diǎn)，于年初編制該縣規(guī)范性文件制定計(jì)劃（政辦發(fā)〔〕53號(hào)）。按制定計(jì)劃的要求，縣法制辦嚴(yán)格把關(guān)，認(rèn)真抓落實(shí)，保證規(guī)范性文件制定工作的有序進(jìn)行，并超額完成年初制定的計(jì)劃。二是程序性。按照《縣人民政府規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》（縣政府2號(hào)令）的要求，對(duì)規(guī)范性文件從審核制定到的各個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行了規(guī)范，做到檔案完整，責(zé)任到人。三是合法性?？h政府出的規(guī)范性文件均經(jīng)過法制辦審核把關(guān)，凡與法律、法規(guī)和上級(jí)規(guī)范性文件相抵觸或與WTO規(guī)則有沖突的規(guī)范性文件，都堅(jiān)持予以修改、退回或暫緩出。維護(hù)了法制統(tǒng)一和政令暢通。四是民主性。通過召開文件制定聽證會(huì)、座談會(huì)、征求會(huì)等形式，廣泛聽取意見和建議，充分吸納民意，保證了規(guī)范性文件的制定質(zhì)量。五是公開性?？h政府出的規(guī)范性文件，都能及時(shí)地在《政府網(wǎng)》上予以公布。今年，我縣審核、論證了61件，出54件；及時(shí)完成上級(jí)交辦的立法性工作11件次。制定的54件行政規(guī)范性文件，自之日起30日內(nèi)報(bào)送市政府法制辦備案審查。
（二）全面清理全縣行政規(guī)范性文件，按時(shí)完成清理工作任務(wù)。
1、加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，及時(shí)動(dòng)員部署
（1）建立領(lǐng)導(dǎo)小組，提供組織保障。該縣于8月28日成立了以縣委常委、副縣長(zhǎng)楊幼平為組長(zhǎng)，由縣發(fā)改（糧食）局等33個(gè)部門為成員的行政規(guī)范性文件清理工作領(lǐng)導(dǎo)小組（政辦發(fā)〔〕113號(hào)），下設(shè)辦公室，設(shè)在縣法制辦。各部門和各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）也成立了相應(yīng)行政規(guī)范性文件清理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，確定了分管領(lǐng)導(dǎo)，落實(shí)了專門人員。為該縣行政規(guī)范性文件清理工作提供了組織保障。
（2）2次召開會(huì)議，進(jìn)行動(dòng)員部署。一是于9月4日上午，召開了全縣行政規(guī)范性文件清理工作預(yù)備會(huì)議，召集了縣法制辦、縣水利局等六個(gè)單位的分管領(lǐng)導(dǎo)參加，縣委常委、副縣長(zhǎng)楊幼平到會(huì)作重要講話，部署全縣行政規(guī)范性文件清理工作。共9人組成一個(gè)清理工作組，到縣檔案局進(jìn)行集中清理，共審閱218卷，涉及文件1萬多只。摸清該縣行政規(guī)范性文件的底數(shù)，疏理出該縣行政規(guī)范性文件清理目錄共939只。二是于9月27日上午召開全縣行政規(guī)范性文件清理工作會(huì)議?？h行政規(guī)范性文件清理工作領(lǐng)導(dǎo)小組成員、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）分管法制工作領(lǐng)導(dǎo)、法制辦主任或法制員、相關(guān)單位分管法制工作領(lǐng)導(dǎo)、法制科長(zhǎng)或法制員共130多人參加。由法制辦主任王俊具體部署該縣行政規(guī)范性文件清理工作，縣委常委、副縣長(zhǎng)楊幼平作重要講話，并向到會(huì)人員印發(fā)全縣行政文件清理工作操作指南。
2、結(jié)合實(shí)際，制訂清理工作方案
根據(jù)上級(jí)文件要求，結(jié)合實(shí)際，制定詳細(xì)、周密的工作方案，并提交縣政府審議。縣政府辦公室于9月20日下發(fā)了《縣人民政府辦公室關(guān)于開展行政規(guī)范性和政策性文件清理工作的通知》（政辦發(fā)〔〕128號(hào)），該文件對(duì)清理工作要求作出明確部署，確定清理單位，附縣政府行政規(guī)范性文件清理參考目錄，明確具體操作步驟和清理方法，確保文件清理的準(zhǔn)確性。
3、著眼大局，依法清理
重點(diǎn)是審查有無越權(quán)設(shè)定行政處罰、行政許可等問題，有無作出增加公民、法人或其它組織的義務(wù)，影響公民、法人或其它組織的權(quán)利的規(guī)定。在清理過程中，能做到密切配合，能協(xié)調(diào)解決?？h法制辦認(rèn)真審核各清理單位對(duì)縣政府規(guī)范性文件提出的清理意見，多方溝通銜接，逐件把關(guān)后，提出擬廢止規(guī)范性文件299件，擬宣布失效規(guī)范性文件396件，擬繼續(xù)施行規(guī)范性文件223件，擬修改規(guī)范性文件34件?？h法制辦于12月5日又把該結(jié)果反饋給各有關(guān)單位重新核對(duì)，征求意見，對(duì)該清理結(jié)果是否有不同意見，是否有遺漏，經(jīng)多次核對(duì)后，最后經(jīng)縣政府發(fā)文公布確定廢止規(guī)范性文件278件，宣布失效規(guī)范性文件360件，繼續(xù)施行規(guī)范性文件223件。
（三）開展實(shí)施情況的檢查評(píng)估
建立規(guī)范性文件實(shí)施一周年情況報(bào)告制度和實(shí)施情況評(píng)估制度，對(duì)實(shí)施滿一周年的規(guī)范性文件開展評(píng)估并進(jìn)行執(zhí)行成本和社會(huì)成本分析并報(bào)告實(shí)施情況。各部門制定的規(guī)范性文件由本部門法制機(jī)構(gòu)牽頭進(jìn)行評(píng)估。及時(shí)開展規(guī)范性文件實(shí)施情況檢查，對(duì)檢查中發(fā)現(xiàn)的問題能及時(shí)糾正或督促糾正。
四、圍繞深化和完善行政執(zhí)法責(zé)任制，規(guī)范執(zhí)法行為
（一）認(rèn)真做好深化和完善行政執(zhí)法責(zé)任制工作
認(rèn)真貫徹國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于推進(jìn)行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》和省政府《關(guān)于進(jìn)一步深化完善和全面推進(jìn)行政執(zhí)法責(zé)任制的實(shí)施意見》，切實(shí)做好深化完善行政執(zhí)法責(zé)任制工作，規(guī)范行政執(zhí)法行為。
一是做好行政執(zhí)法主體和執(zhí)法人員清理、確認(rèn)和公布工作。我縣于5月份完成執(zhí)法主體資格審核、公告工作。審核公告具備行政執(zhí)法主體資格86家，行政執(zhí)法主體按規(guī)定領(lǐng)取《行政執(zhí)法主體資格登記證》，并全部公布，接受社會(huì)監(jiān)督。認(rèn)真做好行政執(zhí)法證換證和新領(lǐng)證等相關(guān)工作，行政執(zhí)法證件年審情況按規(guī)定向社會(huì)公布并及時(shí)報(bào)備案，確保行政執(zhí)法人員資格合法。二是做好行政執(zhí)法依據(jù)梳理工作。各部門對(duì)自己主管及配合主管的法律進(jìn)行全面的梳理，編制成依據(jù)目錄。三是依法界定行政執(zhí)法主體職責(zé)、權(quán)限。按照行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政確認(rèn)等八類執(zhí)法行為進(jìn)行分類，形成各執(zhí)法部門的“權(quán)力清單”。四是分解執(zhí)法職權(quán)，確定執(zhí)法責(zé)任。以上四項(xiàng)工作已基本完成。由縣政府法制辦梳理規(guī)范共同行政行為的法律、法規(guī)和規(guī)章，共有24部。五是制定行政執(zhí)法責(zé)任制實(shí)施方案。因?yàn)樾姓?zhí)法責(zé)任制方案要待省、市相關(guān)部門制定后，做好上下銜接工作后，才能確定我縣各行政執(zhí)法單位的行政執(zhí)法責(zé)任制方案。因?yàn)槭?、市小?shù)部門的行政執(zhí)法責(zé)任制方案還未制定，也直接影響了該縣各部門的行政執(zhí)法責(zé)任制方案的制定工作。到目前為止，大部分單位已制訂行政執(zhí)法責(zé)任制方案，少數(shù)單位按原方案繼續(xù)實(shí)施。
（二）完善行政執(zhí)法制度，規(guī)范行政執(zhí)法行為
該辦于今年年初在總結(jié)歷年行政執(zhí)法案卷評(píng)查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，修改完善出了《行政處罰案卷評(píng)查標(biāo)準(zhǔn)》和《行政許可案卷評(píng)查標(biāo)準(zhǔn)》（府法〔〕4號(hào)）。有針對(duì)地開展行政執(zhí)法檢查和行政執(zhí)法案卷評(píng)查活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)問題能及時(shí)處理并糾正。進(jìn)一步健全行政執(zhí)法過錯(cuò)和錯(cuò)案責(zé)任追究制、執(zhí)法公示制、行政執(zhí)法評(píng)議考核制，逐步形成“權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力”的行政執(zhí)法責(zé)任制工作運(yùn)行機(jī)制，推進(jìn)部門鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政。
五、貫徹全省行政復(fù)議工作會(huì)議，依法履行行政救濟(jì)職責(zé)
以省委、省政府召開的《全省預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議暨行政復(fù)議工作會(huì)議》契機(jī)，認(rèn)真貫徹中辦發(fā)〔〕27號(hào)文件精神，依法受理、辦理行政復(fù)議案件，積極解決行政爭(zhēng)議，取得良好的社會(huì)效果。
（一）認(rèn)真及時(shí)貫徹落實(shí)全省行政復(fù)議工作會(huì)議精神
1、及時(shí)把會(huì)議精神分別向縣委、縣政府匯報(bào)。從杭州開完會(huì)回到后，及時(shí)形成《貫徹全省預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議及行政復(fù)議工作會(huì)議精神情況匯報(bào)》的匯報(bào)材料。以分管縣長(zhǎng)和法制辦主任名義及時(shí)向縣委、縣政府分別匯報(bào)，從而促使縣委、縣政府更加重視行政復(fù)議工作。
2、抓好宣傳培訓(xùn)，采取有力措施推進(jìn)依法行政復(fù)議工作。采取以會(huì)帶訓(xùn)的形式傳達(dá)會(huì)議精神，于9月27日舉辦由各部門、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）分管領(lǐng)導(dǎo)、法制科長(zhǎng)、法制員共120多人參加的《條例》培訓(xùn)會(huì)，邀請(qǐng)市法制辦副調(diào)研員前來講課，傳達(dá)省會(huì)議精神，部署該縣的行政復(fù)議工作。按照《條例》規(guī)定，做到職能落實(shí)、人員落實(shí)、責(zé)任落實(shí)等“三個(gè)落實(shí)”。充分利用電視和報(bào)紙等各種媒體宣傳《條例》，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、各部門懸掛70多條橫幅宣傳《條例》。
（二）加強(qiáng)行政復(fù)議能力建設(shè)，努力提升行政復(fù)議工作水平
該縣把復(fù)議能力建設(shè)作為行政復(fù)議工作的重點(diǎn)，不折不扣地貫徹執(zhí)行國(guó)務(wù)院《條例》規(guī)定。該縣法制辦現(xiàn)有編制10人，實(shí)有工作人員5人，縣政府打算在現(xiàn)有的編制情況下增設(shè)復(fù)議辦，給縣政府法制辦增加2名工作人員。把政治思想好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、有較強(qiáng)法律素質(zhì)的干部充實(shí)到行政復(fù)議機(jī)構(gòu)中來，切實(shí)加強(qiáng)行政復(fù)議能力建設(shè)。做到一般案件至少有2人承辦，重大復(fù)雜案件有3人承辦。
（三）加強(qiáng)配套制度建設(shè)，規(guī)范行政復(fù)議各項(xiàng)工作
1、健全行政復(fù)議辦案程序。縣法制辦起草了《行政復(fù)議工作規(guī)則》，進(jìn)一步規(guī)范行政復(fù)議申請(qǐng)、受理、審理、決定、送達(dá)、歸檔等各個(gè)環(huán)節(jié)，健全行政復(fù)議接待登記制度、受理立案制度、調(diào)查取證制度、審理制度、行政復(fù)議終止、中止、延期制度及案卷歸檔移送制度。
2、建立健全個(gè)案分析、錯(cuò)案通報(bào)和責(zé)任追究制度。要求各行政機(jī)關(guān)對(duì)依法被撤銷、變更、確認(rèn)違法和責(zé)令履行的行政復(fù)議和行政訴訟案件，能深刻剖析原因，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，寫出分析報(bào)告。復(fù)議機(jī)構(gòu)對(duì)每一起行政復(fù)議案件和行政訴訟案件，都認(rèn)真分析，查找依法行政中存在的問題，制發(fā)行政復(fù)議建議書，提出整改建議。確保行政復(fù)議應(yīng)訴工作落到實(shí)處。
今年到目前為止，縣政府法制辦受理行政復(fù)議案件31件，維持4件，4件正在辦理中，申請(qǐng)人經(jīng)協(xié)調(diào)后，主動(dòng)撤回申請(qǐng)20件，和解、調(diào)解率為71%，息訟數(shù)23件，息訟率為82%。
（四）自覺接受人民法院的司法監(jiān)督。對(duì)人民法院受理的行政案件，縣政府法制辦能按時(shí)答辯、提交證據(jù)材料，積極應(yīng)訴；能按規(guī)定報(bào)送行政復(fù)議、行政訴訟統(tǒng)計(jì)報(bào)表；無重大或有影響的行政訴訟案件，無行政訴訟案件被終審判決撤銷、變更、確認(rèn)違法或責(zé)令履行，支持人民法院對(duì)行政案件實(shí)行異地審理的制度。對(duì)人民法院依法作出生效的行政判決和裁定，能及時(shí)履行。
六、特色工作
摘 要 “正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”――程序正是運(yùn)送正義的方式。行政證據(jù)制度作為行政程序制度的重要內(nèi)容，其區(qū)別于行政訴訟證據(jù)制度，本文旨在通過對(duì)于行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)關(guān)系的梳理，明晰二者聯(lián)系與區(qū)別，并探究其在行政執(zhí)法與司法審查階段中的銜接路徑，以期對(duì)我國(guó)的行政法治實(shí)踐有所裨益。
關(guān)鍵詞 行政證據(jù) 行政訴訟證據(jù)
一、我國(guó)對(duì)于行政證據(jù)認(rèn)識(shí)的現(xiàn)狀及問題
以上是現(xiàn)有相關(guān)程序規(guī)定所涉及的證據(jù)規(guī)則，存在的問題是顯而易見的：
1．除了《價(jià)格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》、《湖南行政程序規(guī)定》以外，其他法律中的證據(jù)規(guī)則均殘缺不全，僅有的部分規(guī)定也多是原則性的，不具有具體的可操作性。
2．在實(shí)踐中運(yùn)用最多、對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)益也影響最大的《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》三部大法中證據(jù)類型、舉證時(shí)限等重要規(guī)則竟然全部空白。
3．《價(jià)格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》作為07年國(guó)務(wù)院發(fā)改委的惟一一部行政執(zhí)法中的專門規(guī)范證據(jù)的規(guī)章，其仍然沒有讓我們看到滿意的結(jié)果，而行政法學(xué)界寄予厚望的《行政程序法（試擬稿）》亦未能遂行政法學(xué)者之愿。
行政證據(jù)規(guī)則的普遍缺失也直接導(dǎo)致了實(shí)踐中大量的行政機(jī)關(guān)工作人員在行政執(zhí)法中以行政訴訟中的證據(jù)規(guī)則來取代行政證據(jù)規(guī)則。然而這種做法卻存在諸多問題：
首先從法律的效力上講，以行政訴訟證據(jù)規(guī)則取代行政證據(jù)規(guī)則無法律依據(jù)。行政訴訟證據(jù)規(guī)則僅僅適用于人民法院的行政審判，而不能當(dāng)然的拘束行政執(zhí)法程序。其次在行政執(zhí)法實(shí)踐中，以行政訴訟證據(jù)規(guī)則取代行政證據(jù)規(guī)則使行政行為的合法性、專業(yè)性及行政效率受到極大的挑戰(zhàn)②。
二、行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)的關(guān)系梳理
1．行政證據(jù)概念的界定
何謂行政證據(jù)？首先必須了解“證據(jù)”的概念。但是學(xué)界對(duì)于證據(jù)的概念并無統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，最具代表性的觀點(diǎn)主要有：（1）事實(shí)說，認(rèn)為證據(jù)是客觀存在的事實(shí)；（2）根據(jù)說，認(rèn)為證據(jù) “是證明案件事實(shí)或者與法律事實(shí)有關(guān)之事實(shí)存在與否的根據(jù)”。
盡管“事實(shí)說”在學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期占有統(tǒng)領(lǐng)地位，然而其卻存在諸多缺陷：（1）“事實(shí)說”將證據(jù)等同于客觀事實(shí)的“事實(shí)說”，從根本上是違背辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論的。（2）“事實(shí)說”忽略了程序價(jià)值，將訴訟活動(dòng)僅僅視為認(rèn)識(shí)活動(dòng)，必然會(huì)導(dǎo)致‘重實(shí)體，輕程序③’。
筆者贊同“根據(jù)說”，因?yàn)椤案鶕?jù)說”不但與我們所倡導(dǎo)的“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法基本原則相一致，還克服了“事實(shí)說”在認(rèn)識(shí)論上的偏差，表明了證明主體為了能夠證明案件實(shí)際情況，正確處理案件而去尋求根據(jù)的意圖?；诖耍覀冋J(rèn)為，行政證據(jù)是行政程序中行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人或人、第三人用以證明行政主體是否應(yīng)當(dāng)為一定行政行為的在事實(shí)方面的根據(jù)④。
2．行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)特點(diǎn)及差異
三、行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)銜接設(shè)想――以審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的尊重為視角
一旦《行政程序法》出臺(tái)，我國(guó)就會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)行政證據(jù)規(guī)則，一個(gè)是《行政程序法》中的證據(jù)規(guī)則，一個(gè)是《行政訴訟法》及司法解釋中的證據(jù)規(guī)則，二者之間勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)沖突，會(huì)給行政機(jī)關(guān)執(zhí)法造成困惑。
因此，在行政訴訟的審查判斷過程中，除應(yīng)遵循一些與民事訴訟、刑事訴訟共同的審查判斷原則外，另一個(gè)重要的問題是正確的處理行政審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。而在行政訴訟的證據(jù)審查上，正確的處理行政審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，尤其是行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占判斷權(quán)，解決好法院對(duì)哪些證據(jù)不能進(jìn)行審查判斷的問題。
行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占判斷權(quán)是指行政機(jī)關(guān)依法享有的獨(dú)立的進(jìn)行權(quán)威性的判斷，不受法院審查的權(quán)力。確立行政機(jī)關(guān)獨(dú)占判斷權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)依次有兩個(gè)：
一是行政訴訟的受案范圍。法院只能處理行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政事務(wù)，對(duì)于受案范圍外的行政事務(wù)無權(quán)干涉，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)相關(guān)事實(shí)和證據(jù)作出獨(dú)立的判斷。
二是技術(shù)專長(zhǎng)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于受案范圍內(nèi)的行政事務(wù)，法院由于自身的局限性，也并非都能進(jìn)行有限的審查。對(duì)于法律規(guī)范的理解和適用，法院具有專長(zhǎng)，而對(duì)于純技術(shù)性證據(jù)的審查判斷，行政機(jī)關(guān)則具有專長(zhǎng)，法院只能對(duì)行政機(jī)關(guān)的判斷進(jìn)行形式上的審查，不能以自己的判斷來取代行政機(jī)關(guān)的判斷，也就是說在純技術(shù)性證據(jù)內(nèi)容的審查判斷方面，行政機(jī)關(guān)享有獨(dú)占審判權(quán)。
由于大多數(shù)大陸法系國(guó)家通常并不對(duì)行政行為所涉及的法律和事實(shí)問題進(jìn)行區(qū)分，而是采用全面審查制度，法官在認(rèn)定事實(shí)方面具有極大權(quán)威。然而，確立全面審查原則存在以下弊端：
1．不符合權(quán)力分立和相互制約的要求，易使司法權(quán)過多的介入行政權(quán)。
2．行政程序和行政訴訟都要講求成本，而對(duì)涉案事實(shí)問題進(jìn)行反復(fù)審查影響了行政效率和司法效率。
3．在行政管理的技術(shù)性和專業(yè)性日益加強(qiáng)的今天，法院要對(duì)受案范圍內(nèi)的行政事項(xiàng)進(jìn)行全面審查，其自身有很大局限性，并非能夠進(jìn)行有效的審查。
當(dāng)然，在現(xiàn)有的審判體制下，我們也不能簡(jiǎn)單確認(rèn)法院是尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定或是全面審查行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)該建立不同程度的審查制度。
首先，對(duì)于專業(yè)性和技術(shù)性強(qiáng)的行政管理事項(xiàng)，法院應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。因?yàn)樾姓賳T的認(rèn)識(shí)能力更強(qiáng)；
其次，對(duì)于行政機(jī)關(guān)適用簡(jiǎn)易程序當(dāng)場(chǎng)作出決定的案件，法院也應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，因?yàn)榇朔N情形下，行政機(jī)關(guān)工作人員一般親歷了案件事實(shí)，且大多要收集充分的證據(jù)很難，如隨地吐痰的處罰。
再次，對(duì)于一般案件事實(shí)，可以借鑒法國(guó)行政法院一般審查程度的審查，即對(duì)于事實(shí)問題，如果法律規(guī)定以具備某種性質(zhì)為要件時(shí)，法院也審查事實(shí)性質(zhì)的判斷是否符合法律的規(guī)定。
最后，對(duì)于重大行政行為，或?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)益有重大影響的行政行為，可以進(jìn)行全面審查⑦。
注釋：
①此處涉及的法條有《行政處罰法》第36、37、32、42條.《行政許可法》第31、48、34條.《行政復(fù)議法》第23、24、28條.《價(jià)格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》第二章至第四章.《湖南省行政程序規(guī)定》第66-68條、第69條、第70條、第72條、第71、73、74條.《行政程序法(試擬稿)》(應(yīng)松年版)第51條、第56條、第58條、第62-64條.
②姬亞平.行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)關(guān)系之重構(gòu).行政法學(xué)研究.2008(4).
③苑棟.我國(guó)行政證據(jù)制度研究.2007年鄭州大學(xué)碩士論文:7.
④同上.
⑤形成性,是指用于初次確定權(quán)利義務(wù)、產(chǎn)生新的行政法律關(guān)系的屬性.參見宋隨軍、梁鳳云著.法律出版社.2007.
⑥審查性,是指對(duì)已經(jīng)使用過的證據(jù)進(jìn)行復(fù)查,以查明是否存在不合理或者不合法的情況.宋隨軍,梁鳳云.前引文.
⑦宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據(jù)實(shí)證分析.法律出版社.2007.
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[5]宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據(jù)實(shí)證分析.法律出版社.2007.
論文關(guān)鍵詞 小額貸款 金融機(jī)構(gòu)身份 立法建議
一、小額貸款公司發(fā)展現(xiàn)狀及問題
小額貸款公司（以下簡(jiǎn)稱小貸公司），是指為中低收入群體和其他無法從傳統(tǒng)正規(guī)金融渠道取得融資的中型或小微企業(yè)提供小額度貸款的公司。自2008年銀監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》），小貸公司得以在我國(guó)正式建立。從組織模式上看，我國(guó)的小貸公司是在制度主義理論指導(dǎo)下建立的，只提供小額信貸服務(wù)的微型貸款機(jī)構(gòu)（microcreditinstitutions簡(jiǎn)稱MCIs）。根據(jù)中國(guó)人民銀行的數(shù)據(jù)，截至2013年3月末，全國(guó)共有小額貸款公司6555家，貸款余額6357億元，全年新增貸款434億元。一季度末，僅貴州一省農(nóng)戶小額信用貸款余額同比增長(zhǎng)14.2%，累計(jì)讓利于民20余億元。阿里小微金融服務(wù)集團(tuán)報(bào)告顯示，一季度新增獲貸企業(yè)超過2.5萬家，其累計(jì)服務(wù)小微企業(yè)已經(jīng)超過25萬家。通過這些數(shù)據(jù)可以看出，我國(guó)的小貸公司為廣大農(nóng)村地區(qū)和小微企業(yè)發(fā)展做出了非常重要的貢獻(xiàn)。在小貸公司保持良好發(fā)展勢(shì)頭的同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)身份的缺失卻給其發(fā)展帶來了諸多的不便。我們所說的金融機(jī)構(gòu)身份缺失，是指小貸公司不具備我國(guó)法律規(guī)定的合法金融機(jī)構(gòu)身份。按照我國(guó)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”。除此之外，《貸款通則》第五章第二十一條規(guī)定從事貸款業(yè)務(wù)的“貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記”。而《指導(dǎo)意見》把小貸公司定位為“由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司”，沒有要求必須經(jīng)過銀監(jiān)會(huì)或人民銀行的批準(zhǔn)，也不持有《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或者《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》。顯然與上述規(guī)定是不一致的，這給小貸公司的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展帶來了許多難題。首先，小貸公司只能以普通企業(yè)的身份從銀行獲得融資，而不能享有金融機(jī)構(gòu)的待遇、政策和福利。表現(xiàn)最明顯的是貸款利率方面，同期數(shù)據(jù)顯示當(dāng)上海銀行間同業(yè)拆放利率6個(gè)月的平均利率是4.1%時(shí)，普通6個(gè)月貸款利率則為5.6%。這樣的差異增加了小貸公司的經(jīng)營(yíng)成本。其次，小貸公司無法接入人行征信系統(tǒng)，這一方面使其在放貸時(shí)不得不投入大量的成本做先期調(diào)查或者委托商業(yè)銀行進(jìn)行查詢，擠壓了利潤(rùn)空間；另一方面小貸公司所掌握的大量企業(yè)與個(gè)人信息不能直接接入征信系統(tǒng)，加大了信貸風(fēng)險(xiǎn)管理難度。再次，在稅收方面，小貸公司按一般工商企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，包括5.56%的營(yíng)業(yè)稅及附加稅、25%的企業(yè)所得稅以及自然人股東20%的股東分紅個(gè)人所得稅，企業(yè)綜合稅率在10%以上。財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局2010年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村金融有關(guān)稅收政策的通知》也把主要業(yè)務(wù)對(duì)象就是農(nóng)村市場(chǎng)和中小企業(yè)的小貸公司排除在優(yōu)惠政策之外。這對(duì)于本來就屬于低利潤(rùn)的普惠制金融體系建設(shè)顯得更加的艱難。
二、給予小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)身份的必要性分析
當(dāng)前制度的缺失，特別是小貸公司合法身份的缺失，增加了行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及不確定性。所以立法上對(duì)其金融機(jī)構(gòu)的身份進(jìn)行明確是十分有必要的：
（一）這是維護(hù)法律體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的需要
建設(shè)法治社會(huì)要確立法律至高無上的權(quán)威地位，最基本的要求是法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。一方面《指導(dǎo)意見》規(guī)定了鼓勵(lì)小貸公司“合法經(jīng)營(yíng)”，而另一方面在不具備金融機(jī)構(gòu)身份前提下參與金融活動(dòng)本身就是違反了我國(guó)《中國(guó)人民銀行法》、《銀行監(jiān)督管理法》等規(guī)定，那又何談“合法經(jīng)營(yíng)”？現(xiàn)行的審批制度和我國(guó)相關(guān)行政法規(guī)亦存在沖突?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省級(jí)政府主管部門提出正式申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照“。這種審批被視為行政許可行為，屬于企業(yè)設(shè)立登記的前置性程序。但依照《行政許可法》第14條和第15條的規(guī)定，作為行政規(guī)章的《指導(dǎo)意見》和各地頒布的地方政府規(guī)章都不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。這種立法沖突，損害了法律的權(quán)威性。
（二）這是維護(hù)整個(gè)金融體系有機(jī)統(tǒng)一的需要
微金融系統(tǒng)是整個(gè)金融系統(tǒng)的重要組成部分，是建立健全普惠制金融體系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。小額貸款制度建立的初衷就是服務(wù)三農(nóng)填補(bǔ)農(nóng)村正規(guī)金融服務(wù)空白，沒有正規(guī)金融身份的機(jī)構(gòu)從事正規(guī)金融服務(wù)是自相矛盾的。現(xiàn)在的規(guī)定人為的割裂了他們之間的聯(lián)系。這也給監(jiān)管帶來了難題?！吨笇?dǎo)意見》對(duì)小貸公司的監(jiān)管規(guī)定的非常籠統(tǒng)。各地監(jiān)管機(jī)構(gòu)可謂是五花八門。有的是銀監(jiān)會(huì)牽頭各部門聯(lián)合監(jiān)管，有的是工商行政部門牽頭，主流的做法是由金融辦負(fù)責(zé)監(jiān)管事宜。溫州金改伊始又成立了地方金融管理局。到底由誰來進(jìn)行監(jiān)管的討論也是絡(luò)繹不絕。這其中耗費(fèi)了大量物力精力，監(jiān)管效果也不能令人滿意。反之，如果將小貸公司定位成合法的金融機(jī)構(gòu)，那么監(jiān)管問題也會(huì)得到相應(yīng)的簡(jiǎn)化。
（三）這是與國(guó)際金融制度接軌的需要
入世以來，以銀行業(yè)為代表的金融市場(chǎng)已經(jīng)變的越來越開放，逐步取消了各種限制。所有的金融企業(yè)都要面臨和外資企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)。國(guó)際上通行的小額信貸組織模式中，大多數(shù)都將其定位為金融機(jī)構(gòu)。即使是發(fā)展中國(guó)家，例如孟加拉、哥倫比亞、印度、印度尼西亞、越南、玻利維亞、墨西哥等，也都通過立法的形式確立了微型金融組織的合法金融機(jī)構(gòu)地位。小額信貸業(yè)務(wù)外資與中資的競(jìng)爭(zhēng)在我國(guó)國(guó)內(nèi)實(shí)際上已經(jīng)展開。只有完善我國(guó)相關(guān)法規(guī)政策，將小額信貸納入法制軌道，給予其正當(dāng)?shù)姆傻匚?，才能使我?guó)的微金融體系運(yùn)營(yíng)更加符合國(guó)際規(guī)則，提高中資小貸公司實(shí)力的同時(shí)也能合理引導(dǎo)國(guó)際資本支持我國(guó)普惠制金融體系的建設(shè)。
三、立法建議
為了明確小貸公司的金融機(jī)構(gòu)身份，立法思路可考慮以下三種方式：
（一）修改舊的法律條文
可以考慮修改1996年中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》中第五章第二十一條規(guī)定，不再把頒發(fā)《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》作為正規(guī)金融機(jī)構(gòu)設(shè)立的唯一條件。其次是修改《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》以及《貸款通則》第十章第61條規(guī)定，將小貸公司確認(rèn)為合法的非公眾型金融機(jī)構(gòu)。其合理性在于小貸公司規(guī)模較小，風(fēng)險(xiǎn)也較小，沒有類似商業(yè)銀行的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。只需要對(duì)準(zhǔn)入條件進(jìn)行設(shè)置，既能不增加有關(guān)部門的的審查工作量降低監(jiān)管成本，也有利更多民間資本投入普惠制金融體系建設(shè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，還可以為今后更多的金融創(chuàng)新試點(diǎn)提供便利。弊端在于，涉及的法律文件數(shù)量較多，修訂成本高難度較大。
（二）修改《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》，完善小貸公司向村鎮(zhèn)銀行轉(zhuǎn)型渠道
按照該規(guī)定，村鎮(zhèn)銀行明確享有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)身份，還能獲得政策扶持。但按照當(dāng)前轉(zhuǎn)制模式，小貸公司不能作為主發(fā)起人，持股比例也會(huì)受到限制，會(huì)喪失經(jīng)營(yíng)的主導(dǎo)權(quán)，收益也會(huì)受到影響。這成為阻礙小貸公司轉(zhuǎn)制熱情的主要因素。2012年3月國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議批準(zhǔn)了《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》，特別提出“鼓勵(lì)和支持民間資金參與地方金融機(jī)構(gòu)改革，依法發(fā)起或參股村鎮(zhèn)銀行，符合條件的小額貸款公司可改制為村鎮(zhèn)銀行”。按照這個(gè)思路，我們可以考慮對(duì)《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》進(jìn)行修改，通過建立評(píng)級(jí)制度，放寬盈利情況好、管理水平高的小貸公司轉(zhuǎn)制村鎮(zhèn)銀行的條件，允許其作為主發(fā)起人并相應(yīng)的調(diào)整限制持股比例的規(guī)定，鼓勵(lì)和促進(jìn)小貸公司發(fā)展。這種方式的弊端在于不能夠完全的解決小貸公司的身份問題。因?yàn)榧词狗艑挆l件，小貸公司也不可能全部轉(zhuǎn)制，那么其他沒有轉(zhuǎn)制的公司仍然會(huì)面臨這種困境。
第二章，行政程序法的基礎(chǔ)理論。筆者從批駁“程序法等于訴訟法”的觀點(diǎn)入手，闡述了行政程序法的概念、淵源和功能。行政程序法作為程序法的一種，是指規(guī)范行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人在行政程序中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其中，又以行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)為規(guī)范的重點(diǎn)，主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在行政程序中所應(yīng)履行的程序義務(wù)。行政程序法的淵源包括憲法、行政程序法典、單行行政程序法律和程序與實(shí)體規(guī)范并存的單行法律文件。在現(xiàn)代社會(huì)，行政程序法具有以下三項(xiàng)功能：保證實(shí)體法正確實(shí)施、行政程序公正和實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置、提高行政效率。
第三章，行政程序法的歷史發(fā)展。筆者分析了行政程序法產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)條件和行政程序法發(fā)展的三個(gè)階段，認(rèn)為行政程序法的產(chǎn)生以法治理論、權(quán)力制約理論
、人的主體性理論和程序正義理論為理論基礎(chǔ)，而行政權(quán)力在現(xiàn)代化進(jìn)程中的擴(kuò)張帶來的制約行政權(quán)力、提高行政效率的現(xiàn)實(shí)需要直接促使了行政程序法的出臺(tái)。行政程序法的產(chǎn)生，是20世紀(jì)以來人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治以及法律文化深刻變革的綜合產(chǎn)物。行政程序法的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段以?shī)W地利為代表，立法的目的主要是提高行政效率；第二階段以美國(guó)和德國(guó)為代表，這一階段較之第一階段，更強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)；第三階段以日本為代表，仍以促進(jìn)行政的公開、透明，保護(hù)公民權(quán)利為主要內(nèi)容，但立法的重心由歐美轉(zhuǎn)移至亞洲。筆者最后概況總結(jié)了中國(guó)行政程序立法發(fā)展的三個(gè)階段及相應(yīng)的特點(diǎn)。
第四章，行政程序法的目標(biāo)模式和體例模式。關(guān)于目標(biāo)模式，筆者明確了目標(biāo)模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，指出目標(biāo)模式的劃分具有相對(duì)性，并對(duì)權(quán)利模式與效率模式進(jìn)行了比較研究，提出中國(guó)未來行政程序法應(yīng)該選擇權(quán)利效率并重模式。關(guān)于體例模式，筆者明確了體例模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，分析了分散規(guī)定式和統(tǒng)一法典式兩種體例模式各自的優(yōu)缺點(diǎn)，提出中國(guó)未來行政程序立法應(yīng)選擇統(tǒng)一法典式，但目前制定統(tǒng)一行政程序法典的時(shí)機(jī)尚未成熟，可以先在行政許可法、行政強(qiáng)制執(zhí)行法中規(guī)定相應(yīng)的行政程序，同時(shí)著手制定行政程序法的準(zhǔn)備工作，等到時(shí)機(jī)成熟，不再制定單行的行政程序法律，轉(zhuǎn)入制定統(tǒng)一的行政程序法典。
第五章，行政程序法的適用范圍、基本內(nèi)容和立法架構(gòu)。關(guān)于適用范圍，筆者分析了適用范圍的規(guī)定方式，適用行政程序法的主體和事項(xiàng)。關(guān)于基本內(nèi)容，筆者指出行政程序法與行政法法典化的關(guān)系，認(rèn)為行政程序法的基本內(nèi)容可從三個(gè)方面界定：1、是否包括實(shí)體法；2、是否包括內(nèi)部行政程序；3、是否包括行政復(fù)議程序。關(guān)于立法架構(gòu)，筆者分析了程序與實(shí)體并存型行政程序法的立法架構(gòu)和行政程序法程序性規(guī)定的立法架構(gòu)，并對(duì)我國(guó)未來行政程序法的立法架構(gòu)作出設(shè)想。
第六章，行政程序法的基本原則。筆者在總結(jié)我國(guó)行政程序法基本原則研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，首先對(duì)基本原則作了定位研究，指出：一方面，基本原則是行為準(zhǔn)則，體現(xiàn)了公平、正義等法的價(jià)值追求，另一方面，基本原則又具有根本性，往往由思想原則和法律理論轉(zhuǎn)化而來，需要通過具體原則和制度加以貫徹和執(zhí)行，才具有可操作性；其次，對(duì)行政程序法基本原則體系作了總結(jié)，指出行政程序法基本原則與行政法的基本原則相吻合，具有兩大特點(diǎn)：1、并不限于程序原則，還包括實(shí)體原則；2、并不限于公法原則，還包括私法原則；最后，詳細(xì)論述了其中的程序性原則行政公開原則、參與原則、作出決定原則、程序及時(shí)原則。
