發(fā)布時(shí)間：2023-03-17 18:01:02
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律知識(shí)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實(shí)質(zhì)就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應(yīng)堅(jiān)持民間金融行為在非公開范疇內(nèi)運(yùn)行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權(quán)利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認(rèn)為當(dāng)前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學(xué)、不完善。應(yīng)在立法上明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標(biāo)準(zhǔn)，并對超過一定利率限額的高利貸行為設(shè)定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴(yán)重不足?？山㈥柟饣瘷C(jī)制，借助民間借貸備案制等制度設(shè)計(jì)將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機(jī)關(guān)、政府部門和當(dāng)事人三個(gè)層面對其進(jìn)行妥善處理：（一）在司法機(jī)關(guān)層面。嚴(yán)格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動(dòng)處置機(jī)制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準(zhǔn)確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟(jì)損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機(jī)關(guān)的協(xié)同應(yīng)對機(jī)制，加強(qiáng)法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當(dāng)事人層面。增強(qiáng)投資者金融交易風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，建立健全被害人法律救濟(jì)機(jī)制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認(rèn)為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機(jī)制”來實(shí)現(xiàn)和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運(yùn)行機(jī)理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進(jìn)一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項(xiàng)目。二是要完善財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺(tái)規(guī)范定向集合資金會(huì)計(jì)處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會(huì)計(jì)核算主體，徹底落實(shí)其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立原則。
二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討
浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認(rèn)為：民間金融市場監(jiān)管應(yīng)注重市場化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習(xí)慣。一是要通過地方政府、社會(huì)中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強(qiáng)教育，增強(qiáng)民間金融參與主體的法律意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、誠信意識(shí)。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機(jī)制：一是要強(qiáng)化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機(jī)制，做到及時(shí)監(jiān)測、統(tǒng)計(jì)和分析民間金融市場的運(yùn)行狀況，加強(qiáng)對存在風(fēng)險(xiǎn)的民間金融機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強(qiáng)民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會(huì)的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實(shí)踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認(rèn)為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習(xí)俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實(shí)踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強(qiáng)制備案的標(biāo)準(zhǔn)過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標(biāo)準(zhǔn)，確定形式審查為備案審查方式，細(xì)化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強(qiáng)備案制度的積極意義，進(jìn)一步夯實(shí)正向鼓勵(lì)措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是一個(gè)高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會(huì)信用體系的現(xiàn)實(shí)緊迫性。王琳認(rèn)為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個(gè)人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)?？稍谥袊嗣胥y行個(gè)人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個(gè)人信用信息數(shù)據(jù)庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設(shè)的切入點(diǎn)，具體應(yīng)從如下方面進(jìn)行制度構(gòu)建：（一）完善個(gè)人信用評價(jià)體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個(gè)人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財(cái)產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個(gè)人信用的項(xiàng)目，并實(shí)現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴(yán)格自律控制風(fēng)險(xiǎn)。（三）發(fā)揮第三方機(jī)構(gòu)信用評級在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨(dú)立的評價(jià)機(jī)構(gòu)正確了解到當(dāng)事人的信用情況。另一方面，信用評級機(jī)構(gòu)需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔(dān)有效保護(hù)個(gè)人信息安全的義務(wù)，對信用機(jī)構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計(jì)科學(xué)合理的信用評估標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認(rèn)為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實(shí)際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評估的標(biāo)準(zhǔn)，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評級機(jī)制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動(dòng)中小企業(yè)的信用建設(shè)。
四、民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：（一）市場風(fēng)險(xiǎn)。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價(jià)格、利率、匯率等變動(dòng)而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價(jià)值未能實(shí)現(xiàn)而造成損失。（二）信用風(fēng)險(xiǎn)。因在身份確認(rèn)、信用評價(jià)方面存在嚴(yán)重信息不對稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔(dān)保，極易被挪用于投資高風(fēng)險(xiǎn)、高收益項(xiàng)目，從而使資金鏈斷裂、支付危機(jī)等風(fēng)險(xiǎn)增高。（四）政策風(fēng)險(xiǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融往往具有較強(qiáng)的同質(zhì)性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟(jì)政策的變化調(diào)整會(huì)導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時(shí)，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)。
在對民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)的防范與處置中，應(yīng)當(dāng)尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導(dǎo)的方式予以必要風(fēng)險(xiǎn)提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質(zhì)是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)慎用刑罰處罰。二是要堅(jiān)持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，觸犯刑事法律法規(guī)，則應(yīng)予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長提出發(fā)揮司法能動(dòng)性，防范、化解民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進(jìn)，中小企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務(wù)職能的發(fā)揮以及法院對破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場內(nèi)中小企業(yè)擔(dān)保鏈、資金鏈危機(jī)。例如在破產(chǎn)預(yù)重整程序中，采取政府主導(dǎo)的預(yù)登記和風(fēng)險(xiǎn)處置制度對接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對重整企業(yè)信用記錄進(jìn)行修復(fù)等措施，均可進(jìn)一步遏制民間金融風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場化。
復(fù)旦大學(xué)旅游管理系后智鋼
世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會(huì)正式提出恢復(fù)締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關(guān)漫道，艱難曲折。
1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個(gè)國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會(huì)議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。
中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會(huì)面臨怎樣的沖擊、又會(huì)有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個(gè)人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識(shí)入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實(shí)力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時(shí)，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個(gè)疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？
（一）
根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個(gè)國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身?xiàng)l件的具備和外部環(huán)境的完備兩個(gè)方面。自身?xiàng)l件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點(diǎn)而言的。其二為社會(huì)環(huán)境。社會(huì)環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達(dá)國家已達(dá)成共識(shí)，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因?yàn)榉勺鳛閲乙庵镜捏w現(xiàn)，可以對其他方面，如社會(huì)環(huán)境等進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達(dá)到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。
所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識(shí)等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機(jī)關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個(gè)完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計(jì)劃的實(shí)施。
在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會(huì)變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會(huì)從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進(jìn)行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的
與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴(yán)重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機(jī)關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強(qiáng)國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進(jìn)行規(guī)范，舉個(gè)不恰當(dāng)?shù)睦?，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動(dòng)系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時(shí)機(jī)，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達(dá)國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的主要和獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀(jì)50—60年代期間，一些旅游發(fā)達(dá)國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個(gè)新興的法律部門在旅游發(fā)達(dá)國家應(yīng)運(yùn)而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨(dú)立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時(shí)旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個(gè)尷尬的境地。我認(rèn)為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實(shí)行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實(shí)際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個(gè)方面著手：
1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動(dòng)中各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個(gè)旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。
1《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度及其評價(jià)
1994年起開始施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》首開我國民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”
該條文對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件做出了原則性的規(guī)定，即一方面要求經(jīng)營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當(dāng)事人進(jìn)行主張，此外，也就是賠償數(shù)額的限制，即雙倍賠償?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！薄断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于欺詐行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)保持與《民通意見》保持一致。此外，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費(fèi)者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)締約過失責(zé)任。
至于承擔(dān)締約過失責(zé)任的一方是否還要承擔(dān)賠償責(zé)任，這關(guān)系到責(zé)任競合的問題。關(guān)鍵是看消費(fèi)者主張合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在此種情況下，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成競合。而從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定來看，其本身是作為合同責(zé)任加以規(guī)定的。因?yàn)榍謾?quán)要以存在損害結(jié)果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規(guī)定。因而，筆者認(rèn)為，從責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)上，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定本身是存在內(nèi)在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。
2《食品安全法》中是否規(guī)定了懲罰性賠償制度
《食品安全法》第八十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！?/p>
《食品安全法》出臺(tái)之后，學(xué)者對該條的解釋，側(cè)重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。
侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式主要包括恢復(fù)原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償?shù)奶厥獗憩F(xiàn)形式。至于這種表現(xiàn)形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進(jìn)行分析。在這里，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，《食品安全法》第八十四條的規(guī)定，與懲罰性賠償制度相去甚遠(yuǎn)，理由如下：
（1）懲罰性賠償是民法中的一項(xiàng)責(zé)任承擔(dān)的制度，而《食品安全法》第八十四條實(shí)際上是一種行政責(zé)任。
（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當(dāng)事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當(dāng)事人為行政主體。
（3）懲罰性賠償是針對民事法律關(guān)系所設(shè)立的一項(xiàng)制度，而從《食品安全法》第八十四條的規(guī)定來看，其所針對的是行政法律關(guān)系。
因此，筆者認(rèn)為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學(xué)者視其為懲罰性賠償，實(shí)際上出于對該條文的誤讀。
3《侵權(quán)責(zé)任法》中的懲罰性賠償制度以及評價(jià)
剛剛頒布亟待施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！?/p>
從該條文的表述上看，其構(gòu)成要件明確，主體為產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，主觀存在惡意，歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則，并且要造成嚴(yán)重?fù)p害的后果，主張權(quán)利的一方為被侵權(quán)人。
【關(guān)鍵詞】概述 主要問題 基本原則 建議 結(jié)語
一、留置送達(dá)制度概述
（一）概念
留置送達(dá)是指在受送達(dá)人拒絕接收訴訟或法律文書的情況下，通過見證人見證，把訴訟或法律文書留置在受送達(dá)人住所的送達(dá)方式。
（二） 我國法律規(guī)定
(1)《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)”。
(2)最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第八十二條又補(bǔ)充規(guī)定： “受送達(dá)人拒絕簽收訴訟文書，有關(guān)基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達(dá)回證上簽字或者蓋章的，由送達(dá)人在送達(dá)回證上記明情況，把送達(dá)文書留在受送達(dá)人住所，即視為送達(dá)?！?/p>
(3)20__年12月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十一條又規(guī)定：“被邀請的人不愿到場見證的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)在送達(dá)回證上記明拒收事由、時(shí)間和地點(diǎn)以及被邀請人不愿到場見證的情形，將訴訟文書留在受送達(dá)人的住所或者從業(yè)場所，即視為送達(dá)?！?/p>
（4）《最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》第十二條人民法院向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、訴訟人、代表機(jī)構(gòu)以及有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)司法文書，可以適用留置送達(dá)的方式。
（5）《最高人民法院關(guān)于向外國公司送達(dá)司法文書能否向其駐華代表機(jī)構(gòu)送達(dá)并適用留置送達(dá)問題的批復(fù)》：根據(jù)民事訴訟法第二百三十七條的規(guī)定，人民法院向外國公司的駐華代表機(jī)構(gòu)送達(dá)訴訟文書時(shí)，可以適用留置送達(dá)的方式。
（6）《全國法院涉港澳商事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》19、人民法院向在內(nèi)地的香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的自然人或者企業(yè)、組織的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、訴訟人、代表機(jī)構(gòu)以及有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)司法文書，可以適用留置送達(dá)的方式。
（7）《最高人民法院關(guān)于涉臺(tái)民事訴訟文書送達(dá)的若干規(guī)定》第四條采用本規(guī)定第三條第一款第(一)、(二)、(三)、(四)項(xiàng)方式送達(dá)的，由受送達(dá)人、訴訟人或者有權(quán)接受送達(dá)的人在送達(dá)回證上簽收或者蓋章，即為送達(dá)；拒絕簽收或者蓋章的，可以依法留置送達(dá)。
（三） 適用條件
根據(jù)上述法律規(guī)定，適用留置送達(dá)應(yīng)當(dāng)具備的必要條件有：
（一）簽收人特定并拒收法律文書。根據(jù)法律及司法解釋簽收人應(yīng)當(dāng)是受送達(dá)人或是特定的有義務(wù)接收訴訟文書的人，拒絕接收訴訟文書;
（二）必須有見證人。無見證人的情況下不適用留置送達(dá);
（三）見證人身份特定。見證人應(yīng)當(dāng)是有關(guān)基層組織或者所在單位的代表，以及其他見證人;
（四）留置送達(dá)地點(diǎn)特定。留置送達(dá)地僅為受送達(dá)人的住所或從業(yè)場所。法院在辦理案件過程中，只有嚴(yán)格按照上述規(guī)定送達(dá)時(shí)，才是合法送達(dá)，否則，所送達(dá)文書不發(fā)生法律效力。
二、留置送達(dá)存在的主要問題
(一)見證人邀請難
民事訴訟法規(guī)定的留置送達(dá)要求送達(dá)人員應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位代表到場見證留置送達(dá)，而實(shí)際工作中人民法院的送達(dá)人員邀請見證人十分困難：1.民事訴訟法雖然在第七十九條中出現(xiàn)了“基層組織”這一概念，但民事訴訟法及若干意見對這一概念均未作出解釋，以致“基層組織”的界限難以把握。一般 認(rèn)為“基層組織”指的是村委會(huì)或居委會(huì)，哪么派出所、司法所是否屬于基層組織，沒有明確的法律規(guī)定。2.一些離城鎮(zhèn)較遠(yuǎn)的個(gè)體戶、私營企業(yè)或居住在城鎮(zhèn) 的無業(yè)人員等人員的“基層組織”是誰，難以確定，對這些單位拒收法律文書的，如何送達(dá)?3.我國民事訴訟法把送達(dá)人“應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或單位代表到 場”作為送達(dá)人的一條義務(wù)性規(guī)范來規(guī)定，而沒有規(guī)定有關(guān)基層組織或單位的代表的見證義務(wù)，他們是否到場見證取決于其自覺性和法律意識(shí)，不利于司法行為的進(jìn)行，表現(xiàn)出立法對司法人員的不信任。所以就出現(xiàn)待送達(dá)人千辛萬苦地找到有關(guān)基層組織或所在單位代表，由于種種原因不愿到場見證的情況又比比皆是。從而導(dǎo)致了在民事送達(dá)行為中，法院職能行為的完成取決于其他機(jī)關(guān)或單位的行為。4.當(dāng)前不少基層組織的作用和職能分散，有的缺少人員，有的沒有固定的辦公地點(diǎn)，有的距受送達(dá)人的住所距離遙遠(yuǎn)，尋找需要花費(fèi)大量的時(shí)間，就是費(fèi)盡周折找到了，由于基層組織轄區(qū)自身事務(wù)繁雜，往往也不能及時(shí)派出代表到場見證，要重新約定留置送達(dá)時(shí)間，還有的基層組織自身不具有威信，有的工作渙散，害怕當(dāng)見證人，怕受送達(dá)人報(bào)復(fù)而不愿派人到場。5.雖然 “簡易程序規(guī)定”第十一條規(guī)定了在被送達(dá)人拒絕簽收，被邀請的人不愿見證的情況下，送達(dá)人可以注明情況進(jìn)行留置送達(dá)。但是這僅僅只是在簡易程序中適用，而沒有規(guī)定可以在普通程序中適用。這是立法上給人民法院的送達(dá)、審判工作造成的困難。
(二)送達(dá)地點(diǎn)的范圍過窄
《民事訴訟法》規(guī)定了以當(dāng)事人的住所地為送達(dá)地的立法模式。實(shí)踐中，一般也是以受送達(dá)人的住所地、“簡易程序規(guī)定”擴(kuò)大到從業(yè)場所為送達(dá)地。在我國，直接 送達(dá)是目前法院送達(dá)的主要方式， 也是民事訴訟中最主要的送達(dá)方式之一，在人民法院的送達(dá)史上曾占有重要地位。但是當(dāng)前采用直接送達(dá)方式能夠順利送達(dá)的案件越來越少，究其原因，主要是受送達(dá)的單位和個(gè)人無法找到。一般來說，官司到法院的時(shí)候，大都是當(dāng)事人百般追討未果，才向法院的。人民法院送達(dá)法律 文書，大部分都在工作時(shí)間內(nèi)送達(dá)，由于當(dāng)事人外出上班、做生意等原因，很難找到。因現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定送達(dá)一般在被送達(dá)人的住所、居所、從業(yè)場所進(jìn)行，在送達(dá)地點(diǎn)的選擇上，送達(dá)人選擇的余地很小。依據(jù)上述規(guī)定，不在上述場所遇見當(dāng)事人如何送達(dá)?例如，當(dāng)事人下班后、會(huì)議結(jié)束后在路上遇見，當(dāng)事人在菜市場買菜及在娛樂場所等地遇見能否送達(dá)?因受到送達(dá)地點(diǎn)的限制，無法送達(dá)。
(三)簽收人范圍小
根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，送達(dá)文書的簽收人范圍十分有限，如受送達(dá)人是公民的，本人不在只能交其同住成年家屬簽收;受送達(dá)人是法人或者其他組織的，只能 由其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人簽收，或者由該法人、組織負(fù)責(zé)收件的人簽收，這樣就給當(dāng)事人規(guī)避法律留下了空子，拒收的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。如受送達(dá)人為單位的表現(xiàn)為：1.受送達(dá)單位負(fù)責(zé)人或法定代表人謊稱在外出差，沒辦法簽領(lǐng)法律文書。2.不少單位、公司或者企業(yè)的法定代表人或者負(fù)責(zé)人，在法院送達(dá)時(shí)避而不見，而其單位人員也以不是負(fù)責(zé)人或未經(jīng)授權(quán)為由拒絕或不敢簽收法律文書。3.送達(dá)人員好不容易將法律文書送達(dá)到單位負(fù)責(zé)人或法定代表人住所地時(shí)，受送達(dá)人拒絕接收法律文書，并表示自己在工作外時(shí)間不再代表單位，有事到單位找他談。受送達(dá)人為自然人的表現(xiàn)為：1.受送達(dá)人只要看見法院的人員來找，就故意躲避不見，留在家里的往往不是成年家屬，法院也就不能適用留置送達(dá)方式。2.受送達(dá)人白天不在家，晚上送達(dá)時(shí)又將送達(dá)人員拒之門外，使得送達(dá)受阻。針對這些情況，法院工作人員有的跑了多次仍然送達(dá)不下去，有的起早貪黑地送達(dá)，送達(dá)難兮，何時(shí)休兮?
(四)沒有規(guī)定郵政機(jī)關(guān)的送達(dá)人地位
民事訴訟法并沒有賦予郵政機(jī)關(guān)送達(dá)人的地位，實(shí)際上仍以受送達(dá)人返還回執(zhí)為認(rèn)定是否送達(dá)的依據(jù)。目前，在司法實(shí)踐中，一些當(dāng)事人拒絕在回執(zhí)上簽字蓋章或者拒絕收取郵件的情況較多，從而導(dǎo)致郵寄送達(dá)無效。郵寄送達(dá)在我國僅僅被看成是受法院委托送達(dá)的形式之一，郵政人員能否準(zhǔn)用法院送達(dá)人員的規(guī)定，尤其是受送達(dá)人拒絕簽收的時(shí)候，郵政人員是否有權(quán)留置送達(dá)?由于沒有法律依據(jù)，郵政人員不能適用留置送達(dá)規(guī)定。此外，由于沒有明確規(guī)定郵政機(jī)關(guān)送達(dá)人的地位，郵 政部門并沒有法定的送達(dá)義務(wù)，導(dǎo)致郵政人員的責(zé)任心不強(qiáng)，很多時(shí)候不能認(rèn)真負(fù)責(zé)地將法律文書送達(dá)給受送達(dá)。盡管《法院專遞郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》規(guī)定“受送達(dá)人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機(jī)構(gòu)的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院”，但沒有規(guī)定郵政機(jī)構(gòu)的投遞員可以適用留置送達(dá)。使司法程序不能充分利用我國比較完備的郵政系統(tǒng)，造成資源的浪費(fèi)。由此可見，立法對郵寄送達(dá)方式還沒有引起足夠的重視。
三、完善留置送達(dá)制度應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則
（一）有利于維護(hù)司法權(quán)威、提升司法公信力。
法院工作人員送達(dá)是代表國家執(zhí)行公務(wù)，維護(hù)司法權(quán)威、提升司法公信力的原則可以進(jìn)一步推進(jìn)依法治國，提高公民、法人的法律意識(shí)，使守法、尊法、用法、護(hù)法成為社會(huì)普遍信奉的行為準(zhǔn)則，從而促進(jìn)和諧社會(huì)的創(chuàng)建。
（二）有利于踐行“公正與高效”。
完善留置送達(dá)制度，平衡訴訟公正的價(jià)值追求與效率價(jià)值追求，進(jìn)一步提高工作效率，使每個(gè)當(dāng)事人感受到司法的公正與快捷，才是司法改革的生命力之所在。
（四） 有利于踐行“司法為民”。
“司法為民”是為人民服務(wù)的具體體現(xiàn)，任何一項(xiàng)司法具體制度的改革均應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)司法為民、便民、利民的基本理念，堅(jiān)持人民法官為人民，也是人民法院人民性的必然要求。
（四）注重法律引領(lǐng)與司法大眾化的平衡。
制定法律制度首先要注重法律的引領(lǐng)作用，但也要考慮我國的基本國情，不能使法律離人民的距離太遠(yuǎn)。
四、完善留置送達(dá)制度的建議
留置送達(dá)中存在的上述問題，妨礙了人民法院訴訟程序的順利進(jìn)行，不利于人民法院及時(shí)、公正地審理案件、維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。針對留置送達(dá)在審判實(shí)踐中存在的問題，參考國外及地區(qū)的規(guī)定，筆者建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
(一)取消見證形式的要求，簡化留置送達(dá)的手續(xù)。
對于留置送達(dá)，在其他國家和地區(qū)，從法律上看，留置送達(dá)是一項(xiàng)相當(dāng)容易完成的工作。臺(tái)灣、日本民事訴訟法規(guī)定，如受送達(dá)人無法律上理由(或正當(dāng)理由) 拒絕接受送達(dá)時(shí)，可將文書留置在應(yīng)送達(dá)場所即為送達(dá)，無須邀請見證人。但在我國的留置送達(dá)中遭遇到了重重阻礙，原因在于立法要求留置送達(dá)必須有見證人在場見證，而這一點(diǎn)在法律未明文規(guī)定基層組織見證義務(wù)和法律責(zé)任的前提下是極難實(shí)現(xiàn)的。再加上有些基層組織距離遙遠(yuǎn)或無固定辦公場所更使留置送達(dá)的適用雪上加 霜。雖然 “簡易程序規(guī)定”規(guī)定了在被送達(dá)人拒絕簽收，被邀請的人不愿見證的情況下，送達(dá)人可以注明情況進(jìn)行留置送達(dá)，但邀請見證人困難的現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達(dá)的頑疾進(jìn)行根治，留置送達(dá)的弊端仍舊存在。事實(shí)上見證人是我國法律規(guī)定獨(dú)有的形式要求，也是造成留置送達(dá)難的形式障礙。無論 是與其他各國相關(guān)法律制度對比而言，還是從我國多年的審判實(shí)踐來看，見證這種形式都顯多余，繁瑣了留置送達(dá)的手續(xù)，影響了送達(dá)工作的進(jìn)行。從立法的本意來看，見證是為了維護(hù)被送達(dá)方的訴訟權(quán)利，防止法院濫用留置送達(dá)，體現(xiàn)出立法者對法院的不信任，對人民群眾的法律意識(shí)作出了過高的估計(jì)。送達(dá)是人民法院依照 法律規(guī)定的職能完成的訴訟行為，試想，法院職能行為的完成還需要其他機(jī)關(guān)和單位來決定，取決于相關(guān)人員的行為，這樣法院還有什么威信可言，法律賦予的審判權(quán)又如何獨(dú)立行使，法律的威嚴(yán)也將蕩然無存。
在理論上，見證人的要求給了被送達(dá)方“避訟”的空間，當(dāng)被送達(dá)方有意回避法院又無見證人時(shí)，法院依法不能適用留置送達(dá)。雖然“簡易程序規(guī)定”第二十八 條規(guī)定“當(dāng)事人在指定期間內(nèi)未領(lǐng)取的，指定領(lǐng)取裁判文書期間屆滿之日即為送達(dá)之日”，第三十一條規(guī)定“定期宣判的案件，定期宣判之日即為送達(dá)之日”，說明 了送達(dá)方式越來越便捷、簡化，但仍不能解決留置送達(dá)難的問題。因此，取消見證人不影響受送達(dá)對象訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，反而能讓這些當(dāng)事人感受到法律的威嚴(yán)，保障了另一方當(dāng)事人合法權(quán)利的順利實(shí)現(xiàn)⑸。
(二)取消留置送達(dá)場所的限制，將留置送達(dá)場所擴(kuò)大到“相會(huì)送達(dá)”。
受送達(dá)對象的“住所地”往往與居住地、生活場所、工作場所等不同，我國民事訴訟法僅以受送達(dá)人的住所地為送達(dá)地，范圍相當(dāng)狹窄，無法應(yīng)對當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì) 活躍、人口流動(dòng)頻繁的現(xiàn)狀，也使得在其他地點(diǎn)向受送達(dá)人送達(dá)處于無法可依的尷尬境地。法律如此規(guī)定過于機(jī)械，不便執(zhí)行。為此，應(yīng)取消對留置送達(dá)場所的限制，增加留置送達(dá)的靈活性。盡管“簡易程序規(guī)定”對留置送達(dá)的場所由原來法律規(guī)定的住所地?cái)U(kuò)大到受送達(dá)人的從業(yè)場所，這樣規(guī)定仍不能適應(yīng)審判實(shí)踐的需要。日本新《民事訴訟法》第一百零三條就送達(dá)地點(diǎn)規(guī)定如下“送達(dá)應(yīng)在應(yīng)受送達(dá)人的住所、居所、營業(yè)所或事務(wù)所進(jìn)行……如前述場所不明或在該場所進(jìn)行送達(dá)有障礙時(shí)， 送達(dá)可以在應(yīng)受送達(dá)人基于雇用、委任及其他法律上的行為而就職的他人的住所等進(jìn)行”。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國審判實(shí)踐中遇到的送達(dá)場所的實(shí)際問題，應(yīng)當(dāng)借鑒其 它國家關(guān)于送達(dá)場所的規(guī)定，特別是應(yīng)當(dāng)借鑒德國的一種更為靈活的送達(dá)制度--“相會(huì)送達(dá)”，即可以在與受送達(dá)人相會(huì)的任何場所實(shí)施送達(dá)?；蛘呶覈_(tái)灣的民事訴訟法將留置送達(dá)的場所規(guī)定為“送達(dá)處所”。這種對留置送達(dá)場所的靈活性，在一定程度上提高了送達(dá)的效率。
(三) 適當(dāng)擴(kuò)大簽收人的范圍
我國民事送達(dá)中如此狹小的簽收人范圍使得實(shí)踐中當(dāng)事人或其所在單位逃避或拒絕簽收法律文書的現(xiàn)象屢見不鮮。而從其他國家或地區(qū)的立法看，大多將與受送達(dá)人有特定聯(lián)系的人納入到法定簽收人范圍內(nèi)。如英國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，向公司或法人的直接送達(dá)，可采取將文書留置于企業(yè)或公司中具有高級職位的人員之 方式進(jìn)。日本新民事訴訟法第一百零六條也規(guī)定“在就職場所之外的應(yīng)送達(dá)場所未會(huì)見應(yīng)受送達(dá)的人時(shí)，可以將文書交付給具有相當(dāng)辨別能力的雇員及其他職員或同 居人”。法國新民事訴訟法甚至規(guī)定：送達(dá)文書之副本可交給在場的任何人;如無人在場，可交給樓房的看門人;最后，還可交給任何鄰居。因此筆者建議借鑒國 外一些國家的做法， 如果在應(yīng)送達(dá)地不能遇見受送達(dá)人的，把可為被送達(dá)人代收的對象進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。當(dāng)被送達(dá)人為自然人時(shí)，代收人不要僅局限于“同住成年家屬”，可把民事訴法 關(guān)于管轄的密切聯(lián)系理論運(yùn)用到送達(dá)程序上。代收人范圍可擴(kuò)大到與被送達(dá)人有密切聯(lián)系的單位或個(gè)人，包括基層組織、所在單位、物業(yè)管理處、親戚、鄰居、同事或朋友等;當(dāng)被送達(dá)人為法人或其他組織時(shí)，只要是在該法人或者其他組織工作的人員，就可向其送達(dá)，也可以要求該單位住所地的物業(yè)管理處代收。
（四）明確郵政機(jī)關(guān)的送達(dá)人地位在切實(shí)保護(hù)受送達(dá)人訴訟權(quán)利的前提下，可以通過放寬郵寄送達(dá)的條件，擴(kuò)大郵寄送達(dá)的適用范圍，解決部分送達(dá)難問題。筆者建議：立法應(yīng)該明確郵政機(jī)關(guān)的送達(dá)人地位，在法律上明確郵政部門的送達(dá)責(zé)任和準(zhǔn)用法院送達(dá)人員的規(guī)定。在中國臺(tái)灣地區(qū)，法律明確規(guī)定送達(dá)的主體是執(zhí)達(dá)員和郵政部門。根據(jù)我國長期的司法實(shí)踐，可以規(guī)定郵政部門為送達(dá)人，如此，郵遞人員在進(jìn)行送達(dá)而受送達(dá)人未指定代收人又因故外出時(shí)也能直接進(jìn)行留置送達(dá)。對于受送達(dá)人不在受訴法院轄區(qū)而且沒有指定代收人的情況下，只要當(dāng)事人提供明確詳細(xì)的郵政地址的，都可以通過郵局送達(dá)。郵政人員在適用留置送達(dá)時(shí)，對相關(guān)受送達(dá)人拒絕簽收訴訟文書的，要注明拒收的理由，在送達(dá)回證上簽字證明，即應(yīng)視為送達(dá)。對未經(jīng)宣判的判決書，不能用郵政送達(dá)代為宣判作為例外。
五、結(jié)語
總之，留置送達(dá)是我國民事訴訟送達(dá)程序的一個(gè)重要送達(dá)方式，我國現(xiàn)行民事的法律規(guī)定已經(jīng)很完善，但是留置送達(dá)難已成為困擾我國司法實(shí)踐的一個(gè)難題，我們在審判實(shí)踐中，一定要克服重重困難，務(wù)必積極探索加以完善，規(guī)范送達(dá)程序，使留置送達(dá)制度既體現(xiàn)司法的高效，更能踐行司法之公正，以利于構(gòu)建和諧司法、和諧社會(huì)。
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作者：李萬蓮 單位：安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)
對問卷數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，受訪者對紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）旅游項(xiàng)目的構(gòu)成總體持好評態(tài)度，其中選擇“好”的占到46.44%，選擇“很好”的占17.57%，選擇“一般”的比重為22.18%，這與六安地處皖西大別山區(qū)紅色旅游資源具有得天獨(dú)厚的基礎(chǔ)及區(qū)域一直重視紅色旅游項(xiàng)目的開發(fā)與建設(shè)是分不開的，未來各景區(qū)還需要進(jìn)一步加強(qiáng)旅游項(xiàng)目的創(chuàng)新，以適應(yīng)游客不斷變化的旅游需求。另外，受訪者對紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）展陳方式的評價(jià)，選擇“一般”的比例較高，為55%，選擇“很好”與“好”的比例合計(jì)占到22.5%，反映了游客對紅色旅游景點(diǎn)展陳的實(shí)際感知與體驗(yàn)不高，未來改善提升空間較大，目前調(diào)查景區(qū)和景點(diǎn)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)，展示手段受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平制約，相對于都市型、主題公園等旅游高科技應(yīng)用較多的旅游景區(qū)景點(diǎn)來說，旅游產(chǎn)品與項(xiàng)目的展陳方式差距較大。紅色旅游景區(qū)通過紅色旅游紀(jì)念品作為紅色革命精神的載體，既可以起到很好的教育示范作用，又能產(chǎn)生一定的經(jīng)濟(jì)受益。調(diào)查結(jié)果顯示，受訪游客對紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）旅游商品的評價(jià)選擇“一般”的占到50.41%，選擇“好”與“很好”的合計(jì)占到16.7%，目前旅游商品多為社區(qū)居民銷售的鄉(xiāng)土特產(chǎn)，同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重，附加值較低；景區(qū)專屬紅色旅游紀(jì)念品較少或沒有，且存在樣式簡單，制作粗糙、文化內(nèi)涵與吸引力不足的問題，未來紅色旅游景區(qū)旅游商品的開發(fā)設(shè)計(jì)、銷售與服務(wù)的提升空間較大。受訪游客對紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）的愛國主義教育與革命傳統(tǒng)教育效果的感知情況較好，選擇“好”與“很好”的游客比重達(dá)到47.2%，選擇“一般”的比例為26.4%，認(rèn)為“較差”與“差”的比重為22.4%。提升紅色旅游的教育作用與實(shí)際效果需要多方面考慮相關(guān)影響因素，特別景區(qū)的開發(fā)、建設(shè)、管理與服務(wù)質(zhì)量等，否則可能會(huì)影響到人民群眾對革命歷史的正確認(rèn)識(shí)與理解，影響到紅色旅游的教育效果，最終影響到紅色旅游的生命力與可持續(xù)性[15]。游客對景區(qū)的總體評價(jià)受訪者對參觀過的紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）的總體評價(jià)尚好，其中選擇“很好”的比例為9.58%，認(rèn)為總體為“好”的占27.92%，認(rèn)為“一般”的比例占35.83%，認(rèn)為“較差”與“差”的比例分別為21.25%和5.42%。在有關(guān)“您認(rèn)為目前紅色旅游發(fā)展存在的不足之處？”的問項(xiàng)調(diào)查中，游客的選擇集中在“文化內(nèi)涵不夠深刻”、“活動(dòng)內(nèi)容不夠豐富”及“旅游設(shè)施不夠完善”等方面，是制約紅色旅游景區(qū)發(fā)展的主要問題，與閻友兵等（2009）的調(diào)查研究結(jié)果相似。游客未來紅色旅游意向調(diào)查結(jié)果顯示，在未來旅游計(jì)劃中，有25.42%的游客有意向“會(huì)”選擇紅色旅游，但有57.92%的受訪者選擇了“看情況決定”，16.7%的游客選擇“不會(huì)選擇”紅色旅游產(chǎn)品。影響游客出游的因素很多，旅游目的地的選擇會(huì)隨選擇情境的變化而變化，紅色旅游作為一種旅游新業(yè)態(tài)，在政府主導(dǎo)下發(fā)展態(tài)勢較好，已經(jīng)逐漸成為吸引游客出游的一類重要的旅游形式，但是受資源品質(zhì)獨(dú)特、發(fā)展歷程較短、細(xì)分市場特征較顯著、知名度及影響力有待提高等因素的影響，要獲得更多旅游者的認(rèn)可，尚需要深化產(chǎn)品的開發(fā)與設(shè)計(jì)、組合與創(chuàng)新，同時(shí)實(shí)施有效的市場營銷與推廣策略。
紅色旅游發(fā)展的經(jīng)濟(jì)影響對社區(qū)居民的調(diào)查結(jié)果顯示，66.25%的受訪居民同意“發(fā)展紅色旅游業(yè)可以帶動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的增長”。25%的受訪者“不同意”，其他居民持“中立”態(tài)度。對“當(dāng)?shù)匕l(fā)展紅色旅游業(yè)可否增加就業(yè)崗位”的調(diào)查結(jié)果顯示，62.5%的受訪社區(qū)居民持“同意”態(tài)度，21.2%“不同意”。調(diào)查還顯示，有55%的居民認(rèn)為“當(dāng)?shù)匕l(fā)展紅色旅游業(yè)可以增加個(gè)人收入”，但也有17.92%的居民不認(rèn)同此觀點(diǎn)?？梢?，大部分的社區(qū)居民已經(jīng)認(rèn)識(shí)到由游客旅游消費(fèi)帶動(dòng)的旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展是區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，肯定了紅色旅游發(fā)展所帶來的的正面經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。紅色旅游發(fā)展的社會(huì)影響“發(fā)展紅色旅游業(yè)對提高當(dāng)?shù)刂扔蟹e極的影響力”的觀點(diǎn)得到了66.25%社區(qū)受訪居民的認(rèn)同，有關(guān)“紅色旅游的發(fā)展是否會(huì)對當(dāng)?shù)丶t色文化的傳承起到積極的影響”問項(xiàng)的調(diào)查結(jié)果顯示，受訪對象的觀點(diǎn)分歧較大，持“同意”觀點(diǎn)的占41.25%，但是持“不認(rèn)同”觀點(diǎn)的比例也占到了39.58%，訪談結(jié)果顯示，當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)為游客的進(jìn)入，出現(xiàn)了“文物破壞、環(huán)境污染及商業(yè)化過重”等問題，一定程度上引發(fā)了當(dāng)?shù)鼐用駥Α奥糜螛I(yè)的發(fā)展是否是最有效的紅色資源保護(hù)及傳統(tǒng)紅色文化傳承的手段”的擔(dān)憂與質(zhì)疑。伴隨著紅色旅游的快速發(fā)展，游客的進(jìn)入，旅游項(xiàng)目的建設(shè)實(shí)施，旅游管理與發(fā)展理念的可持續(xù)性欠佳等均造成了旅游發(fā)展過程中紅色文物資源的破壞、區(qū)域生態(tài)環(huán)境的污染等問題，不同程度地影響了當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的生態(tài)環(huán)境，因此，負(fù)面效應(yīng)不容忽視。居民對紅色旅游發(fā)展的總體評價(jià)調(diào)查結(jié)果顯示，46.66%的受訪對象認(rèn)為當(dāng)?shù)匕l(fā)展紅色旅游業(yè)是大多數(shù)居民受益的事業(yè)，但也有37.92%的受訪對象不同意此觀點(diǎn)。當(dāng)?shù)卣园l(fā)展紅色旅游帶動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、增加就業(yè)為出發(fā)點(diǎn)是好的，但如何有效保障社區(qū)居民的利益，使大多數(shù)人真正從紅色旅游業(yè)的發(fā)展中受惠是值得持續(xù)關(guān)注的管理話題和研究命題。表5的統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，大多數(shù)受訪居民對社區(qū)發(fā)展紅色旅游業(yè)的重要性和積極效應(yīng)持肯定態(tài)度，表明社區(qū)居民已認(rèn)識(shí)到旅游業(yè)帶動(dòng)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的重要性，社區(qū)對旅游業(yè)發(fā)展的積極認(rèn)知態(tài)度將有利于經(jīng)營管理部門在紅色旅游業(yè)的未來發(fā)展過程中獲得更多的社區(qū)支持，也將有利于和諧旅游社區(qū)的創(chuàng)建。另外，調(diào)查結(jié)果還顯示，有68.84%的居民認(rèn)為“發(fā)展旅游業(yè)對其日常生活造成了影響”，其中32.59%受訪居民認(rèn)為“有影響且很反感”，36.25%的居民認(rèn)為“有影響但是可以接受”；旅游17%的居民認(rèn)為“沒有影響”；14.16%的受訪對象選擇了“沒有感覺到影響”。紅色旅游的發(fā)展是把雙刃劍，帶來顯著效益的同時(shí)不可避免地會(huì)影響到部分社區(qū)居民的傳統(tǒng)生活模式。紅色旅游發(fā)展的環(huán)境影響在對“你認(rèn)為發(fā)展紅色旅游后當(dāng)?shù)氐幕A(chǔ)設(shè)施是否得到改善？”問項(xiàng)調(diào)查中，56.25%的受訪對象“同意”此觀點(diǎn)，但也有30.83%的受訪對象“不同意”。對“發(fā)展紅色旅游業(yè)是否能改善社區(qū)環(huán)境？”的調(diào)查結(jié)果顯示，39.17%的受訪持“同意”態(tài)度，20%的受訪持“中立”的觀點(diǎn)，持“不同意”態(tài)度的受訪對象占到40.83%。訪談結(jié)果反映，皖西大別山區(qū)本底生態(tài)環(huán)境質(zhì)量佳，山清水秀的居住環(huán)境一直是當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民世代生活的居所，紅色旅游是一個(gè)政府主導(dǎo)下的新興文化產(chǎn)業(yè)，在各級黨政和旅游部門的共同努力下得到了快速發(fā)展，積累了不少有益的經(jīng)驗(yàn)，特別是在強(qiáng)化政府主導(dǎo)，加強(qiáng)科學(xué)規(guī)劃，加大投入力度，推進(jìn)區(qū)域一體化等方面均已取得了較大的突破。本次實(shí)證調(diào)查結(jié)果顯示，紅色旅游在發(fā)展進(jìn)程中仍存在許多具體的現(xiàn)實(shí)問題，有待深入持續(xù)地關(guān)注，特別是涉及旅游發(fā)展的軟硬件環(huán)境建設(shè)、創(chuàng)新型產(chǎn)品設(shè)計(jì)與開發(fā)，紅色旅游與其他旅游業(yè)態(tài)的有機(jī)組合和科學(xué)融合、旅游景區(qū)的品牌塑造與推廣、社區(qū)居民“經(jīng)濟(jì)—社會(huì)—環(huán)境”復(fù)合利益的保障等，均是急需解決的重要問題，為此，從以下幾方面提出管理建議，供相關(guān)決策和運(yùn)營部門參考。
紅色旅游亟需迎合時(shí)展和消費(fèi)者心理需求，傳統(tǒng)單一的紅色旅游產(chǎn)品已不能滿足市場需求，需要融入更多具有生活品位、人性關(guān)懷的體驗(yàn)型、包容開放型、度假休閑型和運(yùn)動(dòng)時(shí)尚型旅游產(chǎn)品，以豐富紅色旅游的產(chǎn)品譜系，增強(qiáng)紅色旅游的市場吸引力。因此，以產(chǎn)業(yè)融合為視角，深挖紅色文化特色，將紅色旅游與山水風(fēng)光游、鄉(xiāng)土風(fēng)情游進(jìn)行多元的組合與融合。六安地區(qū)不僅是中國革命史上一個(gè)重要的紅色圣地，因地處大別山區(qū)，也是一個(gè)豐富的綠色生態(tài)寶庫，擁有豐富的綠色資源和深厚的歷史文化資源，皖西文化、湖湘文化、中原文化等多種文化在這里交匯、磨合、沉淀，形成新的文化特質(zhì)，為紅色旅游與綠色旅游、鄉(xiāng)村旅游、康體旅游、休閑度假游等多業(yè)融合提供了基礎(chǔ)條件?；诋a(chǎn)業(yè)融合的紅色旅游產(chǎn)品譜系的開發(fā)與設(shè)計(jì)，不僅可以有效提升區(qū)域紅色旅游的競爭力和附加值，而且還可以更加有效地拓寬區(qū)域生態(tài)之旅、康體健身療養(yǎng)之旅的市場輻射，優(yōu)化產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，延長紅色旅游消費(fèi)鏈。
貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制的不暢通阻礙了中央銀行貨幣政策的實(shí)施,其原因既在于傳導(dǎo)主體行為的被動(dòng)性,又因?yàn)閭鲗?dǎo)工具的無效性。以信貸途徑為主機(jī)制的貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制是貨幣政策低效性的根源。要使貨幣政策真正成為調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的有力手段,利率的中介指標(biāo)的作用必須有效的發(fā)揮,利率市場化是其有效性的必要條件。
一、貨幣政策傳導(dǎo)途徑對比分析
貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制是指運(yùn)用貨幣政策工具和手段影響中介指標(biāo)進(jìn)而對總體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)發(fā)揮作用的途徑和過程的機(jī)能。貨幣政策通過貨幣、資本市場與銀行信貸市場共同進(jìn)行傳導(dǎo),同時(shí)信貸傳導(dǎo)途徑僅作為傳統(tǒng)利率傳導(dǎo)途徑的增強(qiáng)機(jī)制、補(bǔ)充機(jī)制,并不成為主機(jī)制。然而在我國,信貸傳導(dǎo)途徑表現(xiàn)特別突出。信貸傳導(dǎo)途徑主體之間的博奕性決定了貨幣政策的低效性。既然我國信貸傳導(dǎo)途徑是貨幣政策傳導(dǎo)的主機(jī)制,那么信貸傳導(dǎo)途徑的任何“瑕疵”將直接導(dǎo)致貨幣政策實(shí)施效應(yīng)弱化。其傳導(dǎo)主體之間的博奕性主要體現(xiàn)在:中央銀行運(yùn)用貨幣政策難以直接影響商業(yè)銀行的貸款行為,商業(yè)銀行在風(fēng)險(xiǎn)和收益的平衡中找到最佳結(jié)合點(diǎn)實(shí)施放貸行為。商業(yè)銀行貸款行為的真正決定因素是新貸款的可獲得率和舊貸款的償還率。由于我國這兩項(xiàng)比率都不高,因此對擴(kuò)張性貨幣政策,信貸途徑的作用趨弱。信貸傳導(dǎo)途徑的局限性使中央銀行實(shí)施貨幣政策的主動(dòng)性削弱,貨幣政策的有效實(shí)施需要利率中介指標(biāo)發(fā)揮積極作用。
貨幣政策之所以能夠成為宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的重要工具,關(guān)鍵在于一些貨幣金融變量的變動(dòng)能夠相應(yīng)導(dǎo)致總需求的變動(dòng)。而在貨幣政策變動(dòng)引起需求變動(dòng)的傳導(dǎo)過程中,利率發(fā)揮著重要的甚至決定性的作用,下圖可以說明:
利率要能在貨幣政策傳導(dǎo)中起到?jīng)Q定作用,利率必須能自由的發(fā)揮其資金供求指示器功能。中央銀行只能通過基準(zhǔn)利率的制定來影響市場利率,讓利率恢復(fù)其本身意義,即貨幣資金的價(jià)格。允許商業(yè)銀行根據(jù)市場情況決定利率高低,逐步實(shí)現(xiàn)從以信貸為主機(jī)制的貨幣政策傳導(dǎo)途徑向以利率為主機(jī)制的貨幣政策傳導(dǎo)途徑轉(zhuǎn)變。利率機(jī)制的有效性將降低信貸途徑主體的博奕性,有利于中央銀行真正成為宏觀調(diào)控的主體,商業(yè)銀行真正成為微觀行為的決策者,資金的供求平衡能夠更好的實(shí)現(xiàn)。
信貸途徑的無效性和利率途徑的有效性促使我們采取措施盡快實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變。而利率機(jī)制作用的充分發(fā)揮有賴與利率市場化程度的高低。接下來將從利率市場化角度分析利率在貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制中的作用。
二、利率市場化———貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制有效性的必要前提
利率是儲(chǔ)蓄者與金融企業(yè)、金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間在資金方面達(dá)成交易,是各經(jīng)濟(jì)變量與經(jīng)濟(jì)主體之間互相聯(lián)系的關(guān)鍵要素。利率的資金供求指示器功能要求利率必須得到回歸,即真正反映資金供求,而不是人為的規(guī)定,這就對利率市場化提出了新的要求。
利率市場化是指金融機(jī)構(gòu)在貨幣市場經(jīng)營融資的利率水平由市場供求來決定,它包括利率決定、利率傳導(dǎo)、利率結(jié)構(gòu)和利率管理等各方面的市場化。具體講利率市場化包括:同業(yè)拆借市場利率市場化、國債利率市場化、銀行貸款利率市場化和儲(chǔ)蓄利率市場化。利率市場化的終極目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)利率由金融市場上的資金關(guān)系決定,加大市場力量決定利率的成分,即各類存貸款工具和債券應(yīng)根據(jù)自己的內(nèi)在特征,如風(fēng)險(xiǎn)性、流動(dòng)性、收益性、期限及使用的方便性等制定不同的利率,使其利益和風(fēng)險(xiǎn)正相關(guān),而與流動(dòng)性負(fù)相關(guān),在三性平衡中實(shí)現(xiàn)利率中介指標(biāo)的指示器功能,商業(yè)銀行根據(jù)市場狀態(tài)自主制定利率水平,中央銀行通過基準(zhǔn)利率的指定間接影響市場利率水平。可見,利率市場化的實(shí)現(xiàn)將會(huì)使貨幣市場包括導(dǎo)向性利率在內(nèi)的不同利率水平之間保持相對合理的結(jié)構(gòu)。利率市場化將加快資金在各個(gè)市場的流動(dòng)性,有效地傳遞貨幣政策信息,迅速達(dá)到調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的目的。隨著利率市場化程度的加深,利率機(jī)制將逐步成為貨幣政策傳導(dǎo)的主機(jī)制。
在利率為主導(dǎo)的貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制中,中央銀行主要利用利率中介指標(biāo),通過對基準(zhǔn)利率的制定,間接作用于商業(yè)銀行,商業(yè)銀行根據(jù)資金的市場供求情況結(jié)合客戶的需求情況,讓利率真正反應(yīng)資金供求,把有限的資源有效的配置到最需要的地方?？梢?利率市場化是一個(gè)系統(tǒng)工程,要完成從以信貸為主體貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制向以利率為主體的貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制的轉(zhuǎn)變,必須結(jié)合中央銀行、商業(yè)銀行、客戶各方主體利益,并對現(xiàn)在利率體系本身進(jìn)行改革。
改革開放以來,我國已經(jīng)形成中央銀行存貸款基準(zhǔn)利率、同業(yè)拆借市場利率、商業(yè)銀行存貸款利率和市場利率并存的格局。我國利率體系發(fā)展的目標(biāo)是要形成一套以中央銀行基準(zhǔn)利率體系為核心的、中央銀行可以有效控制的、多層次的、有彈性的、能夠充分反映市場資金供求的利率體系。具體說來,利率市場化改革包括以下具體內(nèi)容:
1、在中央銀行基準(zhǔn)利率和商業(yè)銀行的儲(chǔ)蓄及存貸款方面,要扭轉(zhuǎn)過去那種由中央政府按照國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的要求,主要從收入分配角度出發(fā)制定利率的做法,一方面,使中央銀行的基準(zhǔn)利率成為既尊重市場利率水平,又能體現(xiàn)中央銀行宏觀調(diào)控意圖的靈活、有效的政策工具;另一方面,使商業(yè)銀行能夠根據(jù)基準(zhǔn)利率和現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)情況靈活調(diào)整自身的利率政策、達(dá)到降低成本、防范風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)效用最大化的目的。
2、發(fā)展銀行同業(yè)拆借市場和國債市場,形成真正的、有影響的市場利率。
3、通過法定利率的市場化、合理化,制約和引導(dǎo)民間利率,以實(shí)現(xiàn)高效、統(tǒng)一、有彈性、多層次、多樣化的利率體系。
利率市場化改革涉及面廣,各種利益關(guān)系復(fù)雜,只能抓住時(shí)機(jī)逐步進(jìn)行,并且注意把利率市場化過程和貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制的轉(zhuǎn)化結(jié)合起來,把中央銀行、商業(yè)銀行、客戶利益結(jié)合起來。在完善中央銀行宏觀間接調(diào)控機(jī)制的同時(shí),使商業(yè)銀行等中介機(jī)構(gòu)真正實(shí)現(xiàn)商業(yè)化運(yùn)作,提高社會(huì)資金使用效率,使客戶切實(shí)獲得方便、優(yōu)惠的金融服務(wù),讓好項(xiàng)目能夠得到充足的資金,實(shí)現(xiàn)資源的更加有效配置。
三、利率市場化的實(shí)現(xiàn)路徑分析
利率市場化是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,它的實(shí)現(xiàn)需要各方主體的協(xié)調(diào)、配合,作用于宏觀經(jīng)濟(jì)和微觀基礎(chǔ),為貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制的成功轉(zhuǎn)變打下良好的基礎(chǔ)。利率市場化的實(shí)現(xiàn)道路以漸進(jìn)式為佳,特
別在我國,微觀基礎(chǔ)、金融監(jiān)管、金融市場等方面還缺乏很多必要條件,漸進(jìn)式道路是首要的選擇。要實(shí)現(xiàn)利率市場化,必須創(chuàng)造一定的條件,可以說利率市場化的過程就是創(chuàng)造利率市場化條件的過程。借鑒國際經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國實(shí)際,利率市場化的順利實(shí)現(xiàn)必須盡快完善以下條件。利率市場化要求放開利率,利率的高低由市場的資金供求情況決定。
1、宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定。利率管制放開后,宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境是引起利率水平異常波動(dòng)的最重要因素。宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境對利率水平的影響是通過銀行和企業(yè)來進(jìn)行的。當(dāng)宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定時(shí),有助于銀行和企業(yè)間維持穩(wěn)定的關(guān)系,降低了信息不完全對雙方行為的約束。穩(wěn)定的銀企關(guān)系,有利于保持市場利率的平穩(wěn),降低波動(dòng)幅度,這顯然為利率市場化創(chuàng)造了重要條件。當(dāng)宏觀經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定時(shí),利率一旦放開,在無完善監(jiān)管機(jī)制時(shí),銀行就會(huì)出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn),為追求高收益而提高利率,容易引發(fā)借款人的冒險(xiǎn)行為,而且宏觀經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定會(huì)使企業(yè)投資的不確性增加,還會(huì)引起企業(yè)對短期信貸的過度需求,易導(dǎo)致短期利率驟升,對利率市場化極為不利。
2、微觀基礎(chǔ)的完善。這里的微觀基礎(chǔ)我們理解成商業(yè)銀行和客戶(企業(yè))。利率作用的傳導(dǎo)順利實(shí)現(xiàn),一個(gè)重要條件是眾多銀行和企業(yè)對利率變動(dòng)必須靈敏反映,并迅速做出調(diào)整政策,這要求微觀基礎(chǔ)是真正意義上的企業(yè)。從我國看,利率市場化微觀基礎(chǔ)的構(gòu)造重點(diǎn)是國有銀行商業(yè)化和一般企業(yè)的真正企業(yè)化,由于目前未實(shí)現(xiàn)完全的銀企企業(yè)化,利率市場化就缺乏相應(yīng)的基礎(chǔ),若強(qiáng)行推行利率市場化,則銀行和企業(yè)因產(chǎn)權(quán)不明晰,用別人的財(cái)產(chǎn)去冒險(xiǎn),而不顧利率水平高低,從而發(fā)生惡劣后果?？紤]到銀企的企業(yè)化現(xiàn)實(shí),可逐步放開票據(jù)貼現(xiàn)利率和擴(kuò)大貸款利率浮動(dòng)范圍和幅度。
3、充分有效的金融監(jiān)管。尊重利率的市場決定機(jī)制,必須加強(qiáng)對市場的有力監(jiān)管,克服市場不可避免的消極影響,使利率真正當(dāng)好資金指示器功能。建立有效監(jiān)管機(jī)制是利率自由化成功實(shí)現(xiàn)的前提。充分有效的金融監(jiān)管和穩(wěn)定的宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境是實(shí)現(xiàn)利率市場化兩個(gè)重要的基本條件。近年來,我國的金融監(jiān)管水平有了一定提高,大大改善了以防范風(fēng)險(xiǎn)為核心的金融監(jiān)管。例如,1998年完成了中央銀行九大區(qū)域分行的設(shè)立;根據(jù)國情實(shí)行了人民銀行、證監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)分業(yè)管理模式;整頓和維護(hù)金融秩序;提高四大國有商業(yè)銀行的資本充足率,大幅降低其不良資產(chǎn);出臺(tái)《證券法》等法律法規(guī),加強(qiáng)金融領(lǐng)域執(zhí)法力度,等等。同時(shí),我們也要認(rèn)識(shí)到金融監(jiān)管也存在多方困境,如分業(yè)監(jiān)管形成監(jiān)管真空;監(jiān)管的“時(shí)滯”明顯;金融監(jiān)管手段單一;金融監(jiān)管人才缺乏;等等。如何盡快使金融監(jiān)管擺脫困境,為利率市場化的根本推進(jìn)創(chuàng)造條件,這是我們研究的主要問題。因?yàn)槲覈适袌龌鞣N條件正在建立和完善之中,如國有商業(yè)銀行未轉(zhuǎn)化為真正的商業(yè)銀行,許多企業(yè)還不是真正意義上的企業(yè),中央銀行宏觀調(diào)控不完善等,如果在這種情況下推行利率市場化,而沒有相應(yīng)的金融監(jiān)管,后果是非常危險(xiǎn)的。因此要實(shí)現(xiàn)金融監(jiān)管的規(guī)范化,盡快建立與國際接軌的市場金融監(jiān)管;按市場化金融運(yùn)行的要求,建立既適合我國國情又符合國際慣例的金融監(jiān)管法規(guī)體系;選拔和培養(yǎng)一支高素質(zhì)的監(jiān)管隊(duì)伍,從而大大提高我國監(jiān)管水平。
4、建立完善的金融市場。利率市場化的過程,實(shí)質(zhì)上是一個(gè)培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態(tài)向復(fù)雜形態(tài)轉(zhuǎn)化的過程,一旦這一過程完成,利率市場化也就徹底實(shí)現(xiàn)了。利率市場化所要求的金融市場應(yīng)具有如下特征:品種齊全結(jié)構(gòu)合理的融資工具體系;規(guī)范的信息披露制度;金融市場主體充分而富有競爭意識(shí);建立以法律和經(jīng)濟(jì)手段為特色的監(jiān)管體制。近年來,我國金融市場建設(shè)取得了有目共睹的好成績,證券市場總體呈穩(wěn)健和創(chuàng)新之勢;國債市場建設(shè)有起色;銀行同業(yè)拆借市場邁出新步伐;公開市場業(yè)務(wù)在不斷完善中發(fā)展;增加了交易品種,改善了交易方式。這一切都積極推進(jìn)了利率市場化改革的新發(fā)展。但金融市場仍存在多個(gè)缺陷;金融市場各子市場發(fā)育不平衡;債券股票發(fā)行向國有大中型企業(yè)傾斜,影響利率對其它企業(yè)的作用;機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量不足,影響利率作用的深化;市場監(jiān)管不完善,導(dǎo)致金融市場利率功能扭曲。從長遠(yuǎn)而言,要盡快發(fā)展和完善金融市場,給中小型企業(yè)和大中型國有企業(yè)一個(gè)大致公平的融資環(huán)境,培育高素質(zhì)的投資隊(duì)伍,完善金融市場監(jiān)管,提高信用評級服務(wù)質(zhì)量,為利率市場化的最終實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造一個(gè)良好的市場環(huán)境。
主要參考文獻(xiàn):
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關(guān)鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關(guān)系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進(jìn)行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達(dá)2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財(cái)產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元?？梢?，以無紙化方式存在的證券財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為社會(huì)財(cái)富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財(cái)產(chǎn)性收入”的重要途徑。
從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號(hào)；而這些符號(hào)又記載于特定的密碼賬戶下面?！盵1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對象的傳統(tǒng)民事法律適應(yīng)不了實(shí)踐的客觀需要，有關(guān)證券權(quán)利的歸屬、變動(dòng)、流轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)等的相關(guān)制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應(yīng)的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵2]由此可見，以促進(jìn)證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關(guān)系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關(guān)民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。
一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動(dòng)情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提，又是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標(biāo)。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實(shí)現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當(dāng)于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動(dòng)情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實(shí)踐中多由證券公司等開戶機(jī)構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進(jìn)行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進(jìn)行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實(shí)現(xiàn)。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎(chǔ)法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時(shí)作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個(gè)或多個(gè)中間機(jī)構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機(jī)構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機(jī)構(gòu)，CSD在登記機(jī)構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。
在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對發(fā)行人擁有請求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應(yīng)地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實(shí)際受益人的證券權(quán)益如何確認(rèn)在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實(shí)際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀(jì)-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機(jī)構(gòu)作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)?！盵3]一旦名義持有人和實(shí)際受益人對證券權(quán)屬發(fā)生爭議時(shí)，這一問題便凸顯出來，實(shí)踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價(jià)值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點(diǎn)之一，對于如此重要的民事法律關(guān)系問題，我國僅有中國證監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關(guān)的原則規(guī)定“證券應(yīng)當(dāng)記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定?！倍x持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機(jī)構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？投資者對于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會(huì)影響到證券市場的穩(wěn)定運(yùn)行和創(chuàng)新發(fā)展?！巴顿Y者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護(hù)投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因?yàn)榱⒎ú幻鞔_所造成的法律風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)極大地阻礙證券市場的發(fā)展?！盵4]
二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護(hù)的特殊規(guī)則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實(shí)物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機(jī)構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動(dòng)性的特點(diǎn)，類似于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記；同時(shí)，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動(dòng)性的特點(diǎn)，類似于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實(shí)際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機(jī)構(gòu)對電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動(dòng)產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權(quán)屬確認(rèn)和變動(dòng)是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機(jī)構(gòu)對于不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認(rèn)，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時(shí)發(fā)生，不存在權(quán)利變動(dòng)和登記行為的分別實(shí)現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認(rèn),即通過證券登記,可以確認(rèn)證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標(biāo)明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對證券行為狀態(tài)的記載和確認(rèn)，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項(xiàng)、登記程序、登記職責(zé)等也缺乏法律的明確依據(jù)?！蹲C券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認(rèn)證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級較低，司法實(shí)踐中往往不予認(rèn)可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認(rèn)為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記為準(zhǔn)，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對無紙化證券交易制度造成了相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｈ?、合同法律制度?yīng)當(dāng)完善集中交易機(jī)制的規(guī)范內(nèi)容
在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實(shí)現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實(shí)現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎(chǔ)。我國證券市場實(shí)踐中，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)事實(shí)上擔(dān)當(dāng)著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進(jìn)行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對手。“中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一個(gè)不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這兩個(gè)債權(quán)債務(wù)是獨(dú)立的，這不僅是因?yàn)楫?dāng)事人不一樣，更主要的是因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)關(guān)系基于不同的法律關(guān)系，參與人之間債權(quán)債務(wù)基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內(nèi)容是責(zé)任更替和擔(dān)保交收。責(zé)任更替的要義在于原來買賣雙方達(dá)成的合同被雙方分別以結(jié)算機(jī)構(gòu)為共同對手方的兩個(gè)新的合同所取代，買賣雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為共同對手方所承接，當(dāng)事人只與結(jié)算機(jī)構(gòu)一個(gè)對手方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)行資金和證券的交收。關(guān)于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務(wù)更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關(guān)于“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達(dá)成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時(shí)，根據(jù)共同對手方制度中的擔(dān)保交收制度，共同對手方承擔(dān)的履約義務(wù)并不以任何一個(gè)對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)也應(yīng)該首先對守約一方履行交收義務(wù)，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔(dān)保物，或者向違約方追索等辦法彌補(bǔ)對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機(jī)構(gòu)成為共同對手方制度提供合理解釋。同時(shí)，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的“共同對手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對手方制度提升為法律層面的規(guī)定。
四、擔(dān)保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔(dān)保機(jī)制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動(dòng)，而要保障資金融通和流動(dòng)的順利實(shí)現(xiàn)，則離不開有效的擔(dān)保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時(shí)履行交收義務(wù)，其負(fù)面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對方，由于實(shí)行中央對手方（CCP）交易制度，個(gè)別當(dāng)時(shí)人的違約風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風(fēng)險(xiǎn)呈明顯的“敞開性”特點(diǎn)。防范和管理結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運(yùn)行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個(gè)證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔(dān)保機(jī)制，將最大限度的防范結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。無紙化證券交易條件下的“擔(dān)保體系并不限于一般擔(dān)保法意義上的擔(dān)保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關(guān)機(jī)制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機(jī)制，這種機(jī)制的核心要素在于在義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之上設(shè)置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的權(quán)利?！栽谀撤N意義上，這種擔(dān)保機(jī)制并非為了中央結(jié)算機(jī)構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關(guān)系上中央結(jié)算機(jī)構(gòu)沒有自身利益。”[6]事實(shí)上，建立在一對一的傳統(tǒng)交易模式基礎(chǔ)之上的擔(dān)保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對于建立一攬子擔(dān)保機(jī)制的需要，現(xiàn)行擔(dān)保法律制度并沒有表現(xiàn)出對于無紙化環(huán)境的完全適應(yīng)性。
一是關(guān)于擔(dān)保的成立強(qiáng)調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領(lǐng)域，書面合同的雙方合意是不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關(guān)于擔(dān)保的設(shè)立大多以業(yè)務(wù)規(guī)則先行的方式解決。當(dāng)事人一旦進(jìn)入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個(gè)的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認(rèn)以規(guī)則方式解決一攬子擔(dān)保成立的效力。
二是擔(dān)保的具體實(shí)現(xiàn)形式偏于單一?！段餀?quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當(dāng)前的證券交易結(jié)算實(shí)踐中，不同的交易品種的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔(dān)保設(shè)立要件；而新回購交易中則為擔(dān)保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔(dān)保設(shè)立要件；交收擔(dān)保品則以擔(dān)保品提交入庫作為擔(dān)保成立要件；對于存在自營及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時(shí)，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可以直接動(dòng)用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當(dāng)前的實(shí)際證券交易結(jié)算中，擔(dān)保物權(quán)具體實(shí)現(xiàn)形式需要有相應(yīng)法律的專門解釋規(guī)定。
三是沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保是適應(yīng)商事實(shí)踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領(lǐng)域，讓與擔(dān)保以證券轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶作為證券擔(dān)保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔(dān)保權(quán)人，若擔(dān)保人到期履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財(cái)產(chǎn)。這種新型的非典型擔(dān)保物權(quán)在金融創(chuàng)新實(shí)踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理?xiàng)l例》確立了有價(jià)證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔(dān)保制度，影響到該項(xiàng)制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會(huì)的《證券公司融資融券試點(diǎn)管理辦法》基于實(shí)踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔(dān)保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學(xué)者王利明教授認(rèn)為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔(dān)保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務(wù)并不會(huì)受到影響。當(dāng)事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關(guān)系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎(chǔ)的角度，他也指出，“在條件成熟的時(shí)候，也可以制定特別法來確立讓與擔(dān)保制度。”[7]與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應(yīng)證券市場的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場交易手段的完善和業(yè)務(wù)模式的拓展。事實(shí)上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時(shí)，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。
五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實(shí)際需要
《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r(jià)值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，不能有缺乏法律依據(jù)的個(gè)別清償行動(dòng)。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔(dān)保債權(quán)人也不能獨(dú)自行使其擔(dān)保債權(quán)。具體到強(qiáng)調(diào)安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責(zé)的中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，會(huì)因?yàn)槠飘a(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當(dāng)大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對清算交收系統(tǒng)保護(hù)的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關(guān)規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用。“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨(dú)立的利益，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)維護(hù)的是整個(gè)證券市場的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)實(shí)現(xiàn)?！盵8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)墊付資金完成已達(dá)成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對擔(dān)保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個(gè)方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)制要求結(jié)算參與人完成進(jìn)入破產(chǎn)程序前后已達(dá)成交易的交收，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)不應(yīng)受到《破產(chǎn)法》自動(dòng)中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔(dān)保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務(wù)，另一方面，結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分配順序中，應(yīng)當(dāng)賦予證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則對擔(dān)保物進(jìn)行處分。這種優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拇_認(rèn)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。
二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應(yīng)受限制。《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項(xiàng)規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當(dāng)作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。因此，對于證券交易所市場已達(dá)成的集中交易和已進(jìn)入清算交收程序的合同，法律似應(yīng)規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護(hù)清算交收系統(tǒng)的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場投資者權(quán)益保護(hù)高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．56．
[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．311,297．
[6]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．311,297．
【關(guān)鍵詞】涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用缺陷國際通行規(guī)則
隨著全球經(jīng)濟(jì)交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個(gè)國家之間進(jìn)行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費(fèi)、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮；在司法實(shí)踐中，原有的產(chǎn)品責(zé)任立法往往不能很好地保護(hù)消費(fèi)者、使用者的正當(dāng)權(quán)益。為此，我國與2000年9月1日正式實(shí)施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實(shí)體法律制度作了較大修改，使之更加符合當(dāng)今世界各國普遍做法，例如擴(kuò)大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責(zé)任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍，使之具有較強(qiáng)的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產(chǎn)品責(zé)任人的處罰力度。然而，我國當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關(guān)系而言，需要實(shí)體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實(shí)體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細(xì)考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會(huì)有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)適用哪一國家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷，對相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。
一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷
產(chǎn)品責(zé)任歷來被認(rèn)為是各國的強(qiáng)行法，是事關(guān)當(dāng)?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實(shí)體法”，如有專家認(rèn)為“產(chǎn)品責(zé)任法的各項(xiàng)規(guī)定和原則大多屬強(qiáng)制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時(shí)，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責(zé)任作為跨越國境的客觀存在從20世紀(jì)60年代末成為當(dāng)代國際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個(gè)國內(nèi)法問題。
從我國的角度看，國際產(chǎn)品責(zé)任即我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責(zé)任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費(fèi)者、使用者，這就決定了不同國家對產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責(zé)任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權(quán)益的保護(hù)程度，所以，往往只允許適用法院地法會(huì)對當(dāng)事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實(shí)現(xiàn)“個(gè)別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責(zé)任：經(jīng)濟(jì)全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個(gè)國家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費(fèi)者使用者可能跨境移動(dòng)、一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任可能有多個(gè)責(zé)任主體，因此與判定產(chǎn)品責(zé)任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責(zé)任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)。
我國尚無調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。在司法實(shí)踐中，對于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！笨梢?，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權(quán)責(zé)任相比應(yīng)具有的特殊性與復(fù)雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時(shí)、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，但是各國經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實(shí)與司法實(shí)踐表明：單純按照侵權(quán)行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責(zé)任問題存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！倍裁词恰扒謾?quán)行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因?yàn)楦鱾€(gè)國家對于侵權(quán)行為地的認(rèn)定并不相同。如比利時(shí)法認(rèn)為發(fā)生地與傷害地不一致時(shí)，應(yīng)將行為發(fā)生地視為侵權(quán)行為地。而英國法為了確定侵權(quán)行為地，法院必須弄清導(dǎo)致行為發(fā)生的實(shí)質(zhì)性原因發(fā)生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權(quán)行為而有所不同。[4]德國法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務(wù)將對原告有利的地方作為侵權(quán)行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當(dāng)事人關(guān)系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6]根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！痹撘?guī)定針對事實(shí)不一致情況下，法院有權(quán)做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應(yīng)依什么標(biāo)準(zhǔn)來做出選擇判斷。至此，“侵權(quán)行為地”在法律上仍是一個(gè)模糊不易確定的概念。
其次，就涉外產(chǎn)品責(zé)任而言，什么是“侵權(quán)行為地”在司法實(shí)踐中也是一個(gè)不易認(rèn)定的事實(shí)問題。一方面在一些復(fù)雜的國際產(chǎn)品責(zé)任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設(shè)計(jì)有關(guān)，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關(guān)，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關(guān)。若一件產(chǎn)品在甲國生產(chǎn)、在乙國設(shè)計(jì)、在丙國銷售、在丁國消費(fèi)，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權(quán)行為地，是極難判斷的；另一方面，現(xiàn)代社會(huì)中交通條件極大提高，交通設(shè)施意外事故時(shí)有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責(zé)任人）不可預(yù)見到地點(diǎn)，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費(fèi)者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進(jìn)行旅游，此時(shí)是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。
再次，適用侵權(quán)行為地法律有時(shí)不能很好地保護(hù)產(chǎn)品責(zé)任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性決定了侵權(quán)行為不僅與行為地有關(guān)，它還與行為的性質(zhì)、案件的重心、當(dāng)事人利益集中地、當(dāng)事人國籍、住所（居所）以及營業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)，難免會(huì)造成對當(dāng)事人利益保護(hù)不當(dāng)?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]
本文開篇提出的三個(gè)問題即是明證：其一，我國產(chǎn)品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應(yīng)該考慮適用其本國法（同時(shí)是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在中國制造為由適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護(hù)的范圍、程度比起其本國法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們知道，外國法對產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定一般采取嚴(yán)格責(zé)任使得責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍較廣，且外國法所確認(rèn)得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產(chǎn)品在我國對我國消費(fèi)者造成損害，若我國法院以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費(fèi)者）根據(jù)被請求承擔(dān)責(zé)任人（外國產(chǎn)品制造商）主營業(yè)地國國內(nèi)法（同時(shí)是侵權(quán)行為實(shí)施地法）獲得較高賠償?shù)恼埱?，其結(jié)果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規(guī)定“可以適用當(dāng)事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國侵權(quán)行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權(quán)行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認(rèn)和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實(shí)踐中，法院往往適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地——中國法律，造成對外國受害人保護(hù)力度不夠，甚至按照中國實(shí)體法的要求外國被告不承擔(dān)或減免產(chǎn)品責(zé)任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護(hù)。
我們知道，產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)雖然關(guān)系到侵權(quán)行為地的司法與公共利益，但產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)歸根結(jié)蒂是侵權(quán)行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權(quán)行為的共性，即受害人提起侵權(quán)之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質(zhì)是一種私權(quán)之訴。法院實(shí)現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內(nèi)，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，當(dāng)涉及到外國當(dāng)事人的情況下，給予外國當(dāng)事人按其本國賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)的判決并不意味對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法為判定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會(huì)影響案件的公正解決，進(jìn)而影響到外國當(dāng)事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當(dāng)事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會(huì)擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機(jī)關(guān)對犯罪行為的追究，對侵權(quán)人責(zé)以高額賠償不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為地當(dāng)事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權(quán)行為人，使其在經(jīng)濟(jì)上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實(shí)現(xiàn)審判正義，要求法院在應(yīng)當(dāng)適用外國法時(shí)毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護(hù)受害人利益，同時(shí)兼顧產(chǎn)品責(zé)任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權(quán)行為地的公共利益背道而馳。
最后，涉外產(chǎn)品責(zé)任采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實(shí)后果往往是不自覺地?cái)U(kuò)大了法院地法的適用途徑和機(jī)率，阻礙了國際私法機(jī)制發(fā)揮正常的作用。從我國法律規(guī)范本身來看，我國對“侵權(quán)行為地法”的司法解釋是“包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。”若遇到外國產(chǎn)品在中國發(fā)生侵權(quán)損害，司法實(shí)踐中人民法院大多考慮何者同時(shí)又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術(shù)進(jìn)出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時(shí)又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8]若我國產(chǎn)品在外國發(fā)生侵權(quán)損害，法院會(huì)以產(chǎn)品制造地同時(shí)又是法院地為由，以侵權(quán)行為實(shí)施地法我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達(dá)到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況呢？其理論上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責(zé)任法具有強(qiáng)行性和公法的性質(zhì)，而外國的公法一直被認(rèn)為不具有域外效力。這樣即使在應(yīng)當(dāng)適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉(zhuǎn)而適用法院地法。關(guān)于損害賠償之訴是私權(quán)，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關(guān)于“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，實(shí)際上是過分強(qiáng)調(diào)了我國的司法，對在我國境外發(fā)生的但我國產(chǎn)品責(zé)任法不認(rèn)為是侵權(quán)的行為關(guān)閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護(hù)我國產(chǎn)品制造者不受外國產(chǎn)品責(zé)任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費(fèi)者利益的同時(shí)也傷害了自身。試想，若我國消費(fèi)者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國法律保護(hù)，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認(rèn)和執(zhí)行，當(dāng)如何處理？是認(rèn)定為侵權(quán)還是否定之是一個(gè)兩難問題。“其實(shí)，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實(shí)就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯(cuò)誤。更何況許多國家的法官，經(jīng)訓(xùn)練培養(yǎng)后，就會(huì)認(rèn)為適用自己的法律是實(shí)現(xiàn)審判公正的保障?！盵9]據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，面對復(fù)雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當(dāng)事人都不堅(jiān)持適用外國法，又有幾個(gè)法官不愿避重就輕呢？畢竟從識(shí)別到連接點(diǎn)的確認(rèn)到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個(gè)涉外判決不僅是一項(xiàng)繁重的工作，而且對法官的專業(yè)素質(zhì)要求極高，恐怕這不是我國法官隊(duì)伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當(dāng)代國際私法——進(jìn)入全球化時(shí)代的國際私法要求我們既不能簡單認(rèn)為遇事只有適用外國法才能發(fā)揮國際私法的機(jī)制作用，也不能簡單認(rèn)為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內(nèi)外國法律，從案件本身而不是從習(xí)慣、方便、與思維定勢出發(fā)查找應(yīng)適用的法律依據(jù)，衡量我國未來涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否先進(jìn)是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學(xué)地貫徹“平等對待內(nèi)外國法律”這一原則。
此外，現(xiàn)行法律條文本身失之片面，不夠嚴(yán)密?！睹穹ㄍ▌t》第146條之“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權(quán)行為地法，沒有明確侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任主體的確定、責(zé)任之減免等侵權(quán)行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關(guān)上下文及邏輯結(jié)構(gòu)看，立法并未旨在分割侵權(quán)行為法律適用的各個(gè)方面，而是統(tǒng)一由侵權(quán)行為地法律調(diào)整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為地法律”似更全面。
二、從各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟的法律適用看有關(guān)國際通行規(guī)則
（一）美國
美國在本世紀(jì)50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實(shí)發(fā)生地?！盵10]因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[11]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認(rèn)的易于操作、簡便高效的優(yōu)點(diǎn)，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當(dāng)事人之間并無實(shí)質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不僅不能促進(jìn)該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關(guān)程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認(rèn)為基于該航空公司主營業(yè)所的事實(shí)，“法院自亦可主張?jiān)试S飛機(jī)制造商逃避本州無過失責(zé)任，僅是因?yàn)樵撚腥毕莸娘w機(jī)并未于紐約州墜毀而是在一采過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平?！睆?0年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個(gè)原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學(xué)會(huì)1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當(dāng)事人對侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時(shí)，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司的地點(diǎn)和各當(dāng)事人的營業(yè)地點(diǎn)；4）各當(dāng)事人之間關(guān)系集中的地點(diǎn)。該重述指出應(yīng)考慮爭執(zhí)的問題、侵權(quán)行為的性質(zhì)以及利害關(guān)系國侵權(quán)行為法的目的等。其中利害關(guān)系國法律內(nèi)容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關(guān)系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實(shí)際應(yīng)用：即在分析各關(guān)系國法律后，常能發(fā)現(xiàn)關(guān)系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因?yàn)檫m用其法律使其政策得以促進(jìn)，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時(shí)即可適用該國法為案件的準(zhǔn)據(jù)法。[14]如果在分析各關(guān)系國法律后，發(fā)現(xiàn)會(huì)有兩個(gè)以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會(huì)得以促進(jìn)，則是屬于真實(shí)利益沖突的案件，此時(shí)應(yīng)在利害關(guān)系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。
一般來講，在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時(shí)很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護(hù)消費(fèi)者利益。此時(shí)，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應(yīng)公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當(dāng)他在俄亥俄州旅行時(shí)，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍?zhǔn)軅?。訴訟地賓夕法尼亞州法院認(rèn)為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。
從許多判例來看，美國法院對最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場合從保護(hù)消費(fèi)者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當(dāng)?shù)嘏c人相撞喪生對被告福特公司，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時(shí)，重點(diǎn)置于“州利益”上。因?yàn)榱_州與麻省法律有兩點(diǎn)不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關(guān)于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對其居民相當(dāng)充分的賠償；二是麻省未采取嚴(yán)格責(zé)任制，而羅州則采用了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護(hù)其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時(shí)，法院也從保護(hù)制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當(dāng)日一架土耳其航空公司的DC-10客機(jī)在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對飛機(jī)制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機(jī)機(jī)門制造商通用動(dòng)力公司提訟。由于法國和日本法律規(guī)定賠償費(fèi)較高，多數(shù)原告人主張適用飛機(jī)失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護(hù)居住在其境內(nèi)的制造者，不允許由于失事地點(diǎn)或人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費(fèi)”，“應(yīng)保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機(jī)設(shè)計(jì)和制造國的法律得到賠償?！?/p>
（二）英國、加拿大
在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個(gè)國家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時(shí)，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時(shí)，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]
（三）歐洲大陸
聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，一般都適用法院地的本國法。
德國有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實(shí)體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標(biāo)志汽車，當(dāng)他駕車在瑞士旅行時(shí)，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷制造商的子公司，是否應(yīng)按照德國制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。法院對此持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時(shí)，并沒有進(jìn)行法律選擇，而實(shí)際上所采用的仍是德國的法律。
法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機(jī)與一架法國滑翔機(jī)相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機(jī)制造商，指控其飛機(jī)控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對其經(jīng)濟(jì)及精神損失予以賠償。法院審理該案時(shí)，首先以法國法律為根據(jù)，認(rèn)為原告應(yīng)證實(shí)失誤的存在。在認(rèn)定不法責(zé)任方面，法院認(rèn)為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機(jī)存在設(shè)計(jì)上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]
荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，就適用了荷蘭法律。盡管負(fù)有過失責(zé)任的制造者主要營業(yè)地在原聯(lián)邦德國，但荷蘭法院認(rèn)為侵權(quán)行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應(yīng)該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準(zhǔn)了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關(guān)理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，對于荷蘭國際私法的實(shí)踐卻影響甚微。
由上述事實(shí)可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴(kuò)大法院地法（大多數(shù)場合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統(tǒng)的撼動(dòng)和突破自然也必須從產(chǎn)品責(zé)任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國司法實(shí)踐中居主導(dǎo)地位，但“什么構(gòu)成侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法，轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主，同時(shí)根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國法或稱當(dāng)事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法。”現(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實(shí)踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認(rèn)。適用當(dāng)事人共同本國法的一個(gè)主要問題是，有時(shí)單純依靠住所或國籍不一定能反映事實(shí)上的聯(lián)系，為了彌補(bǔ)這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時(shí)，侵權(quán)責(zé)任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時(shí)，這種訴訟應(yīng)受侵權(quán)行為地法支持。但是，如果損害結(jié)果發(fā)生于另一國，并且加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生時(shí)，應(yīng)適用該國法。”這樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認(rèn)，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強(qiáng)聯(lián)系時(shí)，適用該另一國家的法律?！?982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律，當(dāng)侵權(quán)行為的實(shí)施與損害結(jié)果位于不同國家時(shí)，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國有更密切聯(lián)系時(shí)，則適用該國的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細(xì)分為公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)競爭、妨礙競爭以及因不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對個(gè)人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時(shí)，該法規(guī)還把當(dāng)事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。其第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時(shí)候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當(dāng)事人有限的意思自治，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準(zhǔn)據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域采用了當(dāng)事人意思自治原則，具有積極進(jìn)步的意義。
通過對以上各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對當(dāng)今世界相關(guān)國際通行規(guī)則的變化發(fā)展趨勢作如下歸納：
總體上看，在涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用上，不少國家拋棄了機(jī)械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護(hù)的政策和利益，同時(shí)強(qiáng)調(diào)法律適用的結(jié)果，從立法上更加追求對當(dāng)事人的公正待遇和平等對待。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機(jī)械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責(zé)任案件）事實(shí)構(gòu)成上的復(fù)雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時(shí)故意漠視）對與案件具有聯(lián)系的法域的法律內(nèi)容進(jìn)行分析。因此，為保證對案件當(dāng)事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對每一個(gè)具體案件的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行分析，而且法律選擇上必須提倡多個(gè)開放的連接點(diǎn)，以排除單個(gè)封閉的連接點(diǎn)所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結(jié)果選擇的基礎(chǔ)上決定何國法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關(guān)系及與發(fā)生“損害事件”當(dāng)事人有最重要關(guān)系，就適用該國法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發(fā)表的《論侵權(quán)行為自體法》一文中提出“侵權(quán)行為自體法”的概念，對侵權(quán)行為地法、法院地法以及當(dāng)事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統(tǒng)國際私法上侵權(quán)行為法律適用的改革，它顧及到侵權(quán)行為地法之外法律的可適用性，但又不是機(jī)械地重疊適用。
其二，以保護(hù)受害人利益為導(dǎo)向，在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護(hù)。前者如美國法院在德克爾訴福克斯河拖拉機(jī)公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實(shí)上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，以該法作為準(zhǔn)據(jù)法。”我們知道，每一個(gè)時(shí)代侵權(quán)實(shí)體法都有自身的立法目標(biāo)、政策導(dǎo)向和價(jià)值訴求，侵權(quán)行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但必定受到以上實(shí)體因素的制約決定，故現(xiàn)代社會(huì)化生產(chǎn)條件下的消費(fèi)者、使用者相對于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢地位就要求產(chǎn)品責(zé)任法律適用上突出保護(hù)受害人的權(quán)益。正如Reese教授所說：“當(dāng)一項(xiàng)基本政策或者所在涉及的多項(xiàng)政策均導(dǎo)向同一趨勢時(shí)，……法律選擇法則成效的主要標(biāo)準(zhǔn)是它能達(dá)成‘促進(jìn)主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產(chǎn)品責(zé)任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴(yán)厲的責(zé)任?！盵22]
其三，“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請求承擔(dān)責(zé)任人證明其不能合理預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時(shí)，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔(dān)不公正責(zé)任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對待原、被告雙方當(dāng)事人，顯示出法律選擇對雙方當(dāng)事人利益兼籌并顧。
其四，將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定了當(dāng)事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由損害結(jié)果發(fā)生地國法律支配，但受害人可以要求適用導(dǎo)致?lián)p害的行為發(fā)生地國法律。海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當(dāng)侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法為外國法時(shí)，通過當(dāng)事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達(dá)到規(guī)避外國法適用的功效，進(jìn)而維護(hù)法院地國的司法和公共秩序；另一個(gè)好處是保護(hù)了產(chǎn)品責(zé)任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責(zé)任之訴更具“私權(quán)之訴”的性質(zhì)。
三、我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的健全
一方面鑒于我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產(chǎn)品責(zé)任法律適用的通行規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)及時(shí)健全和完善我國相關(guān)立法，否則越來越多的國際產(chǎn)品責(zé)任糾紛將會(huì)難以解決或無法解決，勢必影響我國的國際經(jīng)貿(mào)往來，對我國出口企業(yè)及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)都極為不利。
健全和完善相關(guān)立法的途徑有二：
其一，適時(shí)加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學(xué)合理的法律適用制度，其特點(diǎn)如下：
（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點(diǎn)，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當(dāng)事人的選擇。
（2）該公約規(guī)定了一個(gè)法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個(gè)以上連接點(diǎn)作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當(dāng)損害發(fā)生地同時(shí)又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔(dān)責(zé)任人主營業(yè)地時(shí)，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實(shí)際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。
（3）該公約規(guī)定了四個(gè)獨(dú)一無二點(diǎn)法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法首先應(yīng)該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只要該國同時(shí)又是1）被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應(yīng)是損害地國家的內(nèi)國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時(shí)又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時(shí)又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或3）該國同時(shí)又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內(nèi)國法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內(nèi)國法時(shí)，則適用被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。
（4）該公約著重體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對被告作了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)，即如果被請求承擔(dān)責(zé)任人證明他不能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會(huì)經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內(nèi)國法均不適用，而應(yīng)適用被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。
公約還規(guī)定了四個(gè)必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時(shí)不應(yīng)不考慮產(chǎn)品銷售市場所在國家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會(huì)明顯地與公共秩序相抵觸時(shí)方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應(yīng)適用的法律是非締約國的法律，本公約應(yīng)予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國的內(nèi)國法，排除了反致的適用。
關(guān)于中國是否應(yīng)該加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的問題，國內(nèi)學(xué)人主要有兩種對立觀點(diǎn)：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展水平相差不遠(yuǎn)的發(fā)達(dá)工業(yè)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場；此外我國國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法與公約中規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者的范圍仍有一定差異，尤其認(rèn)為在我國對產(chǎn)品責(zé)任賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負(fù)擔(dān)，因?yàn)槲覈隹诋a(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達(dá)國家，往往不能滿足發(fā)達(dá)國家的“無缺陷”標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法”，往往就是發(fā)達(dá)國家的法律，而這些國家的法律對產(chǎn)品責(zé)任者苛以嚴(yán)厲處罰。由于我國產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)低，按照公約規(guī)定，原告有權(quán)基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉(zhuǎn)而適用賠償標(biāo)準(zhǔn)既低又采取不完全嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)品歸責(zé)原則的我國法律。同一道理，當(dāng)外國產(chǎn)品在我國給我國消費(fèi)者造成損害時(shí)卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標(biāo)準(zhǔn)較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費(fèi)者使用者的利益不能很好地保護(hù)。相反的觀點(diǎn)是加入該公約是我國目前的當(dāng)務(wù)之急。中國應(yīng)盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達(dá)國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進(jìn)的立法原則的法律選擇方法無疑是科學(xué)、合理的，恰恰反映了全球化市場經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)、消費(fèi)的客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律；公約在制度設(shè)計(jì)上大體平衡，兼顧了原被告雙方當(dāng)事人的利益，既保護(hù)受害人的利益（公約第6條），又保護(hù)被告不受不可預(yù)見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈M(fèi)者利益保護(hù)不當(dāng)情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因?yàn)槲覈a(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的缺陷所致。
筆者基本贊同第二種觀點(diǎn)，但主張加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》不可操之過急，應(yīng)當(dāng)適時(shí)加入。的確，該公約適用于各發(fā)達(dá)國家之間所產(chǎn)生的結(jié)果是公平的，當(dāng)事人選擇法律的機(jī)會(huì)是均等的，但在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間就會(huì)出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對發(fā)展中國家企業(yè)和消費(fèi)者更為不利。況且公約除了時(shí)效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項(xiàng)保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個(gè)方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機(jī)制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國際競爭力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，靠法律或政治上的保護(hù)，只能在短期內(nèi)有效，最終影響我國對外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負(fù)面影響是不利于我國健全市場經(jīng)濟(jì)體制，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)法治。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會(huì)給我國出口企業(yè)造成壓力和負(fù)擔(dān)，甚至是巨大的，也會(huì)對我國消費(fèi)者的利益保護(hù)不充分。但隨著我國產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)的增強(qiáng)，必將促進(jìn)我國對外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對待我國與外國產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人。何謂“適時(shí)加入”，這不僅是個(gè)時(shí)間問題，也是個(gè)觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時(shí)機(jī)的成熟。在不過分強(qiáng)調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達(dá)國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟(jì)條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實(shí)施還需要一段時(shí)間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)還有待提高、市場秩序還應(yīng)進(jìn)一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關(guān)鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。
其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專項(xiàng)立法提上議事日程。這也是一個(gè)有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》并行不悖。
為此，我們應(yīng)當(dāng)注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強(qiáng)。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題?！胺墒且环N地方性知識(shí)”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學(xué)說中，擴(kuò)大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時(shí)，法律允許當(dāng)事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強(qiáng)了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標(biāo)準(zhǔn)主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗(yàn)和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當(dāng)事人利益的保護(hù)。第三，當(dāng)事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會(huì)出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準(zhǔn)據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。
從形式上看，可以將專項(xiàng)立法納入我國產(chǎn)品質(zhì)量法中獨(dú)立為“涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。
最后，值得肯定的是，中國國際私法學(xué)會(huì)的有關(guān)專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當(dāng)侵權(quán)行為地同時(shí)又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，適用侵權(quán)行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時(shí)又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24]其第112條規(guī)定：“侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對受害人更為有利的法律?！盵25]由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強(qiáng)對消費(fèi)者的保護(hù)等方面與海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權(quán)行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內(nèi)法”具有確定性和可預(yù)見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴(kuò)大準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點(diǎn)組合適用，而示范法在侵權(quán)行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關(guān)系。此種規(guī)定對于外國產(chǎn)品在我國境內(nèi)對我國消費(fèi)者造成損害的賠償認(rèn)定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強(qiáng)制實(shí)施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個(gè)看法及建議與大家商榷：一是關(guān)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進(jìn)示范法，以反映法律適用對當(dāng)事人雙方利益保護(hù)的平衡；三是關(guān)于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準(zhǔn)則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在侵權(quán)行為的認(rèn)定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用?！盵26]筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權(quán)來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一般原則，而只能在考察個(gè)案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎(chǔ)上決定是否對其加以法院地法或當(dāng)?shù)毓舱叩南拗疲鳛槔舛湫ЯΑ?/p>
【注釋】
﹡郁雷，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
[1]、林燕平：《對完善中國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議》，《法學(xué)》1999年第7期。
[2]主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第266頁。
[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睋?jù)此，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任管轄權(quán)基礎(chǔ)有兩種：一是某產(chǎn)品責(zé)任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機(jī)構(gòu)、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權(quán)；二是侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)損害發(fā)生地有一項(xiàng)發(fā)生在中國境內(nèi)就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)至我國法院，我國法院一般不予受理。
[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.
[5]BGH[1981]NJW1606f.
[6]參見美國法學(xué)會(huì)：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。
[7]參見（臺(tái)）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。
[8]參見《最高人民法院公報(bào)》1989年第1號(hào)。
[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會(huì)本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2001年第5期。
[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).
[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。
[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).
[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.
[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).
[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).
[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).
[17]美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補(bǔ)編》，第399卷，1975年版，第732頁。
[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.
[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.
[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉(zhuǎn)引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。
[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。
[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.
[23]“地方性知識(shí)”這個(gè)概念來自于美國人類學(xué)家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識(shí)所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識(shí)事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。
[24]中國國際私法學(xué)會(huì)：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。
