發(fā)布時間：2023-03-17 18:01:10
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的立法規(guī)制論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
內(nèi)容提要:進(jìn)入21世紀(jì)以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進(jìn)行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構(gòu)建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務(wù)的法律體系。金融危機(jī)爆發(fā)后，美國也深刻認(rèn)識到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，對適用對象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進(jìn)行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應(yīng)對金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對策。
21世紀(jì)以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進(jìn)一步促進(jìn)混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機(jī)爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動申請轉(zhuǎn)型，各大獨(dú)立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復(fù)，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍(lán)皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標(biāo)的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲綜合監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認(rèn)識到次貸危機(jī)爆發(fā)的重要肇因就是對不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]
2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務(wù)作為法的規(guī)制對象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進(jìn)的證券金融法制之一。其以保護(hù)投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當(dāng)美國金融危機(jī)救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。
面對金融危機(jī)，我國也需要大力推進(jìn)金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。
此次危機(jī)雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠(yuǎn)戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。
一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢
近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀(jì)80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務(wù)法》(1986年)，20世紀(jì)90年后期又進(jìn)行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強(qiáng)。德國通過2004年的《投資者保護(hù)改善法》對《證券交易法》進(jìn)行修改，導(dǎo)入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導(dǎo)入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務(wù)區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。
戰(zhàn)后一直學(xué)習(xí)美國金融證券法制經(jīng)驗的日本從20世紀(jì)80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學(xué)習(xí)英國和歐盟的經(jīng)驗，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機(jī)構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進(jìn)行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā薄４撕?，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務(wù)與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。
日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務(wù)法制部分。具體而言，導(dǎo)入集合投資計劃的概念，橫向擴(kuò)大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務(wù)報告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強(qiáng)化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)的正常運(yùn)行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內(nèi)容雖具有復(fù)雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴(yán)格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點。
韓國在亞洲金融危機(jī)中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會。2003年，韓國政府也開始推進(jìn)統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運(yùn)用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運(yùn)營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機(jī)構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強(qiáng)韓國對外國金融機(jī)構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預(yù)示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]
韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務(wù)法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達(dá)到英國的《金融服務(wù)與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個循序漸進(jìn)的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進(jìn)入與國際接軌的正常發(fā)展時期。我國是當(dāng)今世界上唯一實行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗，分階段加以推進(jìn)。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進(jìn)行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機(jī)關(guān)，并預(yù)計2010年4月通過，2011年11月開始實施。
在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務(wù)法制同樣具有重要的借鑒意義。
縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟(jì)實質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制?，F(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應(yīng)。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應(yīng)從現(xiàn)行的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟(jì)實質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟(jì)實質(zhì)進(jìn)行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點。
二、金融商品的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護(hù)是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實際上是投資服務(wù)法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，以適應(yīng)近幾年來金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴(kuò)大了法律適用對象的范圍。
1.有價證券的范圍的橫向擴(kuò)大
日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴(yán)格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義?！蹲C券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導(dǎo)入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個主要內(nèi)容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規(guī)定以對應(yīng)證券化相關(guān)商品。1998年的修改對定義條款進(jìn)行了全面的修改，擴(kuò)大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但仍未導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進(jìn)行了橫向擴(kuò)大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價證券”的概念。[7]
與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準(zhǔn)有價證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動化法中的優(yōu)先出資證券、新股認(rèn)購權(quán)證書；⑨股票、新股預(yù)約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預(yù)托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價證券的規(guī)定（準(zhǔn)有價證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。
相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準(zhǔn)有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準(zhǔn)有價證券，無遺漏地橫向擴(kuò)充了適用對象范圍。
《證券交易法》把有價證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因為考慮到表示為證券、證書的權(quán)利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動性大大增強(qiáng)。將權(quán)利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]
2.導(dǎo)入集合投資計劃的定義
把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對象已經(jīng)擴(kuò)展到了各個領(lǐng)域，個別投資對象已不在投資者保護(hù)的框架內(nèi)。因此，迫切需要對于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。
對于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運(yùn)作對象資產(chǎn)和流動化的對象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運(yùn)作或流動化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應(yīng)成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當(dāng)務(wù)之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護(hù)的角度出發(fā)，需要對計劃的組成和運(yùn)營進(jìn)行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]
集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進(jìn)行各種資產(chǎn)管理運(yùn)作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動型），針對這兩種方式需要制定相應(yīng)的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟(jì)上、實務(wù)上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進(jìn)行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導(dǎo)入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務(wù)納入適用對象，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。[14]
2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現(xiàn)投資服務(wù)法（暫定）”中，對作為《投資服務(wù)法》對象的金融商品設(shè)定了三個標(biāo)準(zhǔn)：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標(biāo)等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報，承擔(dān)風(fēng)險。集合投資計劃的定義以此標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規(guī)定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙（LPS）、有限責(zé)任事業(yè)合伙（LLP）、社團(tuán)法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進(jìn)行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對象業(yè)務(wù)相關(guān)的財產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進(jìn)行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進(jìn)行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進(jìn)行何種事業(yè)，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]
3.金融衍生商品的橫向擴(kuò)大
近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進(jìn)行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應(yīng)對新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進(jìn)行外匯交易的機(jī)構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達(dá)到充分保護(hù)金融消費(fèi)者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴(kuò)大金融衍生商品的規(guī)制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護(hù)投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難?；诖?，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴(kuò)大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標(biāo)的同時，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。
《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價證券和有價證券指數(shù)等。《金融商品交易法》對金融衍生商品的對象范圍予以大幅度擴(kuò)大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。
《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護(hù)所必須的價格變動明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務(wù)范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革
當(dāng)前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達(dá)數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認(rèn)為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機(jī)構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進(jìn)入了其原本無法進(jìn)入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費(fèi)者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機(jī)構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟(jì)，使得金融消費(fèi)者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機(jī)構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機(jī)構(gòu)間兼營業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)等現(xiàn)象，堅持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴(kuò)大必然會要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。
4.關(guān)于存款、保險商品
對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護(hù)利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認(rèn)可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護(hù)范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業(yè)法》相應(yīng)部分也進(jìn)行了修改，設(shè)置了準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險業(yè)法》等條文的修改實質(zhì)上也是投資服務(wù)法的一部分。[19]
日本金融改革的目標(biāo)原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進(jìn)行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因為諸多原因沒有實現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省等政府機(jī)構(gòu)存在部門利益的爭奪，導(dǎo)致目前無法實現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現(xiàn)行相關(guān)法律進(jìn)行修改，設(shè)置準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實與理想的矛盾，最終實現(xiàn)投資者保護(hù)之目標(biāo)。
該法制定后，針對金融商品、投資服務(wù)的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。[20]
三、金融業(yè)的橫向規(guī)制
以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。
1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制
在擴(kuò)大適用對象的范圍，對金融商品的進(jìn)行橫向規(guī)制的同時，就會伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)了業(yè)務(wù)規(guī)制的橫貫化。
此前，日本針對與金融投資服務(wù)有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰?gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護(hù)框架，也對上述各種復(fù)雜的行業(yè)類型進(jìn)行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進(jìn)行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運(yùn)作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的有價證券相關(guān)業(yè)務(wù)；第二類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務(wù)以及集合投資計劃相關(guān)業(yè)務(wù)；投資咨詢業(yè)相當(dāng)于投資顧問業(yè)；投資運(yùn)作業(yè)相當(dāng)于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]
該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務(wù)特點制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請從事的行業(yè)不同，需要滿足的準(zhǔn)入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業(yè)，也可以只申請從事準(zhǔn)入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。
2.金融商品交易業(yè)務(wù)行為的橫向規(guī)制
日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴(kuò)大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補(bǔ)投資者保護(hù)法制的空白，對現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行重整，使具備相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則?！督鹑谏唐方灰追ā繁欢ㄎ粸榻鹑谏唐蜂N售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務(wù)、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請勸誘)、禁止填補(bǔ)損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險業(yè)法、信托法等)均準(zhǔn)用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]
該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務(wù)的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時的書面交付義務(wù)等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。
3.投資者種類的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》在保護(hù)投資者的前提下，盡可能保證風(fēng)險資本的供應(yīng)，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務(wù)法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。
如果金融從業(yè)者的服務(wù)對象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時書面交付義務(wù)等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機(jī)構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護(hù)基金等。
以具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業(yè)者的說明義務(wù)。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導(dǎo)入。但《金融商品交易法》中導(dǎo)入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴(kuò)大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點上意義重大。[27]
4.自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》針對行業(yè)協(xié)會、交易所等自律規(guī)制機(jī)構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機(jī)能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。
包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等，這些協(xié)會的組織形態(tài)比較豐富。為了實現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會等“核準(zhǔn)金融商品交易業(yè)協(xié)會”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等“公益法人金融商品交易協(xié)會”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會，對其進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，對其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務(wù)、章程和準(zhǔn)則等分別作出規(guī)定，實現(xiàn)了對行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運(yùn)用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機(jī)構(gòu)以外的民間團(tuán)體對投訴等紛爭進(jìn)行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準(zhǔn)投資者保護(hù)團(tuán)體”。
該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴(kuò)大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之?dāng)U大。
另外，在交易所內(nèi)部也進(jìn)行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運(yùn)營的營利主體又是自律規(guī)制的實施者，存在著利益沖突的危險。
針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務(wù)的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務(wù)和有關(guān)會員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務(wù)為交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨(dú)立法人，被批準(zhǔn)后可以委托自律規(guī)制業(yè)務(wù)。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務(wù)的范圍，規(guī)定自律業(yè)務(wù)的實施體制，以達(dá)到強(qiáng)化其自律機(jī)能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨(dú)持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]
四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義
日本采取實用主義的立法哲學(xué)，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應(yīng)國際國內(nèi)變動的需要，應(yīng)對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學(xué)習(xí)美國的日本在20世紀(jì)80年代后，不斷學(xué)習(xí)英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]
結(jié)合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務(wù)的橫向規(guī)制立法，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個具體建議。
第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時機(jī)成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》，實現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。
我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴(kuò)大對外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機(jī)趨于成熟。考慮到要為將來推出期權(quán)交易品種預(yù)留空間，修改后的《條例》適用范圍擴(kuò)大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進(jìn)步，但還是剛起步?！镀谪浗灰追ā冯m然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標(biāo)，
我國應(yīng)該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機(jī)成熟時制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》。
第二，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。
2005年之后我國的股市進(jìn)入迅速繁榮和強(qiáng)烈震蕩的特殊時期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規(guī)范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴(yán)格的監(jiān)管，但應(yīng)該有一個規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達(dá)到無縫隙保護(hù)投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。
投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機(jī)構(gòu)目前都設(shè)計了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯(lián)結(jié)投資理財產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財?shù)取＿@五類機(jī)構(gòu)所做的業(yè)務(wù)就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。
目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的?！蹲C券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對證券投資基金發(fā)展確實起到了很好的促進(jìn)作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應(yīng)目前實踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]
筆者認(rèn)為，借鑒日本的經(jīng)驗，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》，則可以導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。
第三，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。
我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機(jī)發(fā)生后，我們應(yīng)該及時反省美國危機(jī)的教訓(xùn)，應(yīng)多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗，逐步推動金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。
我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管缺位、不能適應(yīng)金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機(jī)監(jiān)管部門的缺位、錯位已經(jīng)給了我們深刻的教訓(xùn)。
所以，從長遠(yuǎn)來看,我們需要對已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律機(jī)構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。
混業(yè)經(jīng)營是金融機(jī)構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)(而非以機(jī)構(gòu)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))的監(jiān)管方向進(jìn)行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風(fēng)險。
但從短期看，由于金融改革的復(fù)雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應(yīng)在增強(qiáng)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的同時完善更大范圍的金融監(jiān)管機(jī)制，這些機(jī)構(gòu)之間應(yīng)該加強(qiáng)金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機(jī)構(gòu)之間的橫向信息共享機(jī)制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機(jī)制，并注重加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機(jī)制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會審計機(jī)構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]
筆者認(rèn)為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務(wù)多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進(jìn)行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務(wù)的橫向規(guī)制。
第四，對投資者種類進(jìn)行橫向細(xì)分，導(dǎo)入特定投資者制度。
為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務(wù)創(chuàng)新及分類為切入點，依照投資者的風(fēng)險承受能力、投資知識與市場經(jīng)驗等標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準(zhǔn)確分析投資者特點的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準(zhǔn)入制度。[35]
我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導(dǎo)入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同，進(jìn)行投資者分類管理，對于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。
第五，時機(jī)成熟時逐步實現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。
當(dāng)前，我國實現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都?xì)w為中國證監(jiān)會監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機(jī)構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。
我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務(wù)之間的獨(dú)立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗，設(shè)置一系列制度措施。
五、結(jié)語
我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機(jī)的爆發(fā)，應(yīng)該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。
特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經(jīng)驗和教訓(xùn)。
據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會等部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學(xué)術(shù)界、政府部門、立法機(jī)關(guān)等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。
注釋:
本文得到中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項目“次貸危機(jī)對金融控股公司法制的影響及我國的應(yīng)對策略”（項目編號：22382008）資助。
[1]2008年美國次貸危機(jī)的總爆發(fā)導(dǎo)致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨(dú)立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產(chǎn)保護(hù)，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機(jī)重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。
[2]參見張波：《次貸危機(jī)下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。
[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。
[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了提高金融機(jī)構(gòu)的競爭力，致力推進(jìn)包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進(jìn)巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進(jìn)改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠(yuǎn)的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準(zhǔn)曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。
[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會科學(xué)》2008年第第1期。
[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟(jì)新聞社2007年版，第15頁。
[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學(xué)雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期。
[8]與我國的合作社相類似。
[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔(dān)保票據(jù)。
[10]同注⑥，第22-23頁。
[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。
[12]同注⑾，第42頁。
[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。
[14]其實質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進(jìn)行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟(jì)性的實質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導(dǎo)入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對象性”為目標(biāo)發(fā)生了實質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現(xiàn)。
[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務(wù)2006年9月初版，第91頁。
[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規(guī)制》，載《商事法務(wù)》2006年第1778號。
[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。
[18]同注⑤。
[19]此外，《不動產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產(chǎn)基金（不動產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。
[20]負(fù)責(zé)《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論。”
[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。
[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進(jìn)行買賣交易等業(yè)務(wù)，適用核準(zhǔn)制。另外，集合投資計劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。
[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護(hù)的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。
[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進(jìn)行的銷售勸誘行為作為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運(yùn)作（自己投資）列為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，橫向擴(kuò)大了規(guī)制范圍。
[25]同注⑥，第34頁。
[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務(wù)》2007年第1799號。
[27]同注23。
[28]同注21，第99-106頁。
[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊商事法務(wù)》2008年第318號，第248-252頁。
[30]同注21，第107-121頁。
[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導(dǎo)報》2008年5月號。
[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應(yīng)寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。
[33]參見朱大旗：《21世紀(jì)法學(xué)系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。
內(nèi)容提要: 在我國，承擔(dān)醫(yī)療賠償責(zé)任的主體通常是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)務(wù)人員只在沒有所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)的情況下承擔(dān)賠償責(zé)任;醫(yī)師的說明義務(wù)服務(wù)于患者知情并作出決定的需要，以具體患者為標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下不宜簡單說明;醫(yī)務(wù)人員違法即證明有過失，無須再作過失推定;損害后果異常，應(yīng)由醫(yī)方舉證無過失，否則，實行過失推定;應(yīng)明確患者對醫(yī)療情報的支配、決定權(quán)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯這一權(quán)利應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》二審稿應(yīng)就這些方面進(jìn)行修改。
侵權(quán)責(zé)任法將醫(yī)療損害責(zé)任作為獨(dú)立的一章加以規(guī)定，涉及醫(yī)療侵權(quán)的基本問題。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》二審稿(以下簡稱“二審稿”)較之一審稿關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定更加科學(xué)、合理、符合實際，主要表現(xiàn)在對醫(yī)師的說明義務(wù)和患者的知情同意權(quán)、緊急情況下醫(yī)療機(jī)構(gòu)不經(jīng)患者及家屬同意實施醫(yī)療的權(quán)利、醫(yī)療的損害賠償?shù)呢?zé)任主體及舉證責(zé)任等作出了規(guī)定。但仍然存在一些需要討論的問題。本文僅對其不妥之處略陳淺見，以供立法參考。
一、
應(yīng)明確規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的第一責(zé)任主體地位
二審稿第53條規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)務(wù)人員有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第54條規(guī)定:“因醫(yī)務(wù)人員的過錯造成患者損害的，由所屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>
此兩條應(yīng)合并為一條，即在第54條之后加上“沒有所屬機(jī)構(gòu)的，由醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任”，刪除第53條。合并后的條文為:“因醫(yī)務(wù)人員的過失造成患者損害的，由所屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。沒有所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，由醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>
其理由是:醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，必須與我國的國情相符。在我國，醫(yī)師專家責(zé)任只在個體行醫(yī)的情況下存在。專家責(zé)任為個人責(zé)任，醫(yī)師專家責(zé)任在我國遠(yuǎn)不是基本情況?，F(xiàn)在的基本情況是，醫(yī)護(hù)人員在某醫(yī)療機(jī)構(gòu)(醫(yī)院)工作，因診療過失致患者損害，醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任，性質(zhì)上為使用人責(zé)任。在發(fā)達(dá)國家，情況大不相同，除個體行醫(yī)者大量存在外，就是在醫(yī)院工作的醫(yī)師，其通常的醫(yī)療行為為個人行為，因過失致患者損害，承擔(dān)的是醫(yī)師的專家責(zé)任。因此，發(fā)達(dá)國家，首先或通常是醫(yī)師責(zé)任，特殊情況為醫(yī)院的團(tuán)體責(zé)任。二審稿的規(guī)定，先規(guī)定醫(yī)務(wù)人員的個人責(zé)任，然后規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任，符合發(fā)達(dá)國家的情況，不太符合我國的情況。合并條文之后，先突出醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任，次要的是醫(yī)師個人責(zé)任，更符合我國實際。就通常情況而言，也是直接確定醫(yī)院責(zé)任，醫(yī)務(wù)人員過失是醫(yī)院負(fù)責(zé)的一個條件，通常不考慮醫(yī)師個人責(zé)任。二審稿的兩條規(guī)定，也不符合實務(wù)上邏輯順序。至于我國的醫(yī)療體制改革會發(fā)生重大變化，醫(yī)師的身份也會改變，但這是有待觀察和留待今后解決的問題，現(xiàn)行立法暫不考慮為宜。
二、
醫(yī)師的說明程度以滿足患者知情為標(biāo)準(zhǔn)
二審稿第55條規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在一般診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者簡要說明病情和醫(yī)療措施……。”應(yīng)刪去“簡要”兩字，其理由是:關(guān)于醫(yī)師的說明義務(wù)，從美、日兩國的實際情況看，經(jīng)歷了一個在判例法上形成的一般醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)說到一般患者標(biāo)準(zhǔn)說，再到具體患者標(biāo)準(zhǔn)說的過程?，F(xiàn)在的通說為后者。一般醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)說，就是以中等標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)師水平為標(biāo)準(zhǔn)，以其認(rèn)為向患者作的必要說明衡量是否盡到說明義務(wù)。一般患者標(biāo)準(zhǔn)說，則是以普通的或平均的患者理解力為標(biāo)準(zhǔn)衡量醫(yī)師是否為患者行使自己決定權(quán)盡到了必要的說明義務(wù)。具體的患者標(biāo)準(zhǔn)說是以就醫(yī)的患者本人的理解力為標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)師必須根據(jù)患者的接受能力為患者行使自己決定權(quán)提供必要的說明。醫(yī)療責(zé)任原理是相同的，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗我們應(yīng)跟蹤研究并予借鑒。二審稿第55條規(guī)定只作簡要說明，對醫(yī)師要求過低。說明義務(wù)是為了實現(xiàn)患者行使決定權(quán)，是為了滿足患者的知情權(quán)。說明必須達(dá)到患者知情的程度。對理解力較高的人，簡要說明也許可以，但對許多患者則難以做到，加之醫(yī)學(xué)知識的欠缺，只作簡要說明不能實現(xiàn)患者的知情權(quán)，簡要說明就是違反了醫(yī)師應(yīng)盡的義務(wù)。刪去“簡要”二字，也不意味著加重醫(yī)師的義務(wù)。依醫(yī)師的說明義務(wù)和患者的自己決定權(quán)法理，說明的內(nèi)容是具體的，一般涉及診斷的病名、實行醫(yī)療行為的目的或必要性、醫(yī)療期間附隨危險或副作用、治療結(jié)果、可替代醫(yī)療行為、不醫(yī)治的后果等。從國外判例的情況看，說明的程度情況不同，有的甚至要詳盡的說明。一般而言，實施的醫(yī)療行為危險性高，可能發(fā)生重大后果(特別是死亡)，其說明的范圍廣，程度要求高。在有些情況下，即使會發(fā)生生命和身體的重大后果，其發(fā)生的可能性極小，或患者知道，或為社會一般常識性危險等，就沒有說明義務(wù)。例如，美容整容手術(shù)，因維持生命健康的必要性和急迫性極小，為滿足患者的主觀愿望，必須充分尊重其意思，并應(yīng)對其作充分的說明和意思確認(rèn)。[1]在我國，變性手術(shù)僅在上海第二軍醫(yī)醫(yī)院就超過百例，依國際實施變性手術(shù)的通行規(guī)范，必須反復(fù)幾次向患者說明手術(shù)可能發(fā)生的情況，必須是在確認(rèn)沒有實施其它救治可能，變性手術(shù)為唯一救治方案的情況下進(jìn)行。在一般醫(yī)療中，往往也要求醫(yī)生對患者作詳盡說明。如《陳瑞雪訴中國人民武裝警察部隊上?？傟犪t(yī)院案》:武警醫(yī)院在為陳瑞雪施行左眼脂肪瘤摘除術(shù)前，其談話筆錄記載的告知情況包括:術(shù)中腫瘤界限不清，分離困難;術(shù)中出血，術(shù)后感染;術(shù)后眼球粘連;誤傷眼球內(nèi)其他組織，影響視力等告知情況。術(shù)后，陳瑞雪左眼上瞼重度下垂，容貌毀損，經(jīng)鑒定構(gòu)成九級傷殘。原告訴至法院，請求被告賠償。一審長寧區(qū)人民法院判決認(rèn)定不能證明武警醫(yī)院有過錯，鑒于被告愿補(bǔ)償原告3萬元人民幣于法不悖，予以準(zhǔn)許。原告不服，以武警醫(yī)院未告知術(shù)后產(chǎn)生目前并發(fā)癥，精神備受打擊，同居五年的男友棄她而去，目前無法自食其力并不能履行對女兒的撫養(yǎng)義務(wù)為由上訴于上海市第一中級人民法院。二審法院認(rèn)為:“醫(yī)療行為的實施者負(fù)有兩項基本義務(wù):一是詳盡告知患者手術(shù)及特殊治療的風(fēng)險，并征得患者對該治療手段的同意;二是進(jìn)行適當(dāng)、合理的治療……患者對手術(shù)的同意及對手術(shù)后果的接受應(yīng)當(dāng)建立在對手術(shù)風(fēng)險充分認(rèn)識的基礎(chǔ)之上，否則不能視為真正意義上的同意，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，武警醫(yī)院與患者陳瑞雪家屬術(shù)前談話筆錄中記載的前三點告知內(nèi)容指向明確，并未提及手術(shù)可能會影響提上瞼肌，而陳瑞雪提上瞼肌斷裂并非眼球內(nèi)部傷害，所以也不屬于談話記錄中的第四點告知內(nèi)容。”考慮到損害與原告病因以及損害的或然性，二審法院判決被告因違反詳盡告知義務(wù)承擔(dān)原告80%的損害賠償責(zé)任，包括陳瑞雪的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、車旅費(fèi)、精神損失費(fèi)共計人民幣62388.47元，一、二審案件受理費(fèi)，由陳瑞雪承擔(dān)3000元，武警醫(yī)院承擔(dān)9520元。[2]此案說明，在我國法律實踐中，法院至少對有些醫(yī)療損害案件，是以醫(yī)院是否盡到“詳盡告知”義務(wù)作為醫(yī)方過錯的標(biāo)準(zhǔn)，也說明立法不能作出籠統(tǒng)的“簡要說明”的規(guī)定。立法只一般性規(guī)定說明義務(wù)即可，衡量的標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋和醫(yī)療行為規(guī)范具體化，“簡要”說明的規(guī)定欠缺妥當(dāng)性。
三、
正確處理違法與過錯的關(guān)系
第58條規(guī)定，在三種情況下推定醫(yī)務(wù)人員有過錯，即“(一)違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的; (二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的; (三)偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的”。有三種情形之一，推定醫(yī)務(wù)人員有過錯。在三種情況中， (一)可簡稱違法， (二)、(三)是違反提供真實資料的義務(wù)。后者法律有規(guī)定，違反義務(wù)在廣義上也是違法。而違法已表明行為人有過錯，過錯自明，無需推定。這條規(guī)定，也許源自對構(gòu)成要件的錯誤理解。眾所周知，我國采用的理論是德國式的，過錯與違法為兩個要件。但德國的過錯，是指心理狀態(tài)。醫(yī)療責(zé)任不包括故意，如果醫(yī)護(hù)人員故意損害患者，其行為已不是醫(yī)療。醫(yī)療僅僅涉及過失。過失包括疏忽大意的過失和輕信能夠避免的過失。德國式的過錯要件，目的是指出行為人的主觀心態(tài)。而醫(yī)療責(zé)任就是確認(rèn)醫(yī)護(hù)人員是疏忽大意還是輕信，從而教育、譴責(zé)行為人，實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的譴責(zé)、教育、預(yù)防的功能。試問，我們怎么會從第58條規(guī)定的三種情形中推定醫(yī)護(hù)人員是疏忽大意的過失還是輕信的過失呢?肯定不能。那么，推定的過錯有什么用?這條規(guī)定是對德國侵權(quán)責(zé)任四要件說理論的誤解。法國民法理論認(rèn)為，過錯與違法是一個要件，即過錯吸收違法，違法是過錯的客觀方面，主觀方面仍為故意或過失的心理狀態(tài)。德國法是將過錯的主觀方面與客觀方面分開。如果不單從主觀方面確認(rèn)過錯，違法不是客觀過錯，這種過錯不用從違法推定，而是不證自明的。而要從主觀方面確認(rèn)過錯，是不可能從違法加以推定的，只能從案件的其他情況分析。因此，第58條應(yīng)刪除。
四、
對異常損害后果實行過失推定
第59條規(guī)定:“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系。”應(yīng)修改為:“患者診療后出現(xiàn)異常損害后果，除醫(yī)方證明不是診療過失所致外，推定該診療存在過失，醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”
此規(guī)定“可能”的范圍太廣，當(dāng)事人認(rèn)識不同，不確切，易生混亂;“醫(yī)務(wù)人員”過窄，應(yīng)改為“醫(yī)方”，包括醫(yī)院。推定是對醫(yī)療行為過失的推定，因果關(guān)系只能認(rèn)定，認(rèn)定存在相當(dāng)因果關(guān)系，“相當(dāng)”不是肯定準(zhǔn)確，因此也稱這種因果關(guān)系是推定的因果關(guān)系。但相當(dāng)因果關(guān)系也好，推定因果關(guān)系也好，都涵蓋在“因果關(guān)系”涵義之中，按原規(guī)定的意思，就是推定的因果關(guān)系，邏輯混亂。侵權(quán)法上的過失推定，不是因果關(guān)系推定，推定了過失，就可認(rèn)定因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確地說，因果關(guān)系不能推定，只能認(rèn)定。如果認(rèn)定，除當(dāng)事人分擔(dān)舉證責(zé)任外，還要參考醫(yī)療事故鑒定，由法官認(rèn)定。修改后限于異常情況，如打針后針眼周圍嚴(yán)重腫脹，是消毒不當(dāng)還是藥物污染，原告無法舉證，只證明異常損害，被告不能反證無過失，推定有過失，認(rèn)定有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。
二審稿的規(guī)定來自9月23日修改稿第66條，即醫(yī)務(wù)人員的診療行為，很可能會造成該患者人身損害的，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關(guān)系。二審稿加上醫(yī)務(wù)人員反證的規(guī)定，有改進(jìn)，但不正確。
二審稿的規(guī)定，也與最高人民法院2001年12月21日通過的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第(八)項有關(guān)。此規(guī)定為:“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任……(八)因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！贝隧椧?guī)定，被解釋為舉證責(zé)任倒置。但從規(guī)定文字分析，不是舉證責(zé)任倒置，也可以反推，原告應(yīng)就存在診療過錯、因果關(guān)系舉證，被告就不存在舉證。法官還是在雙方舉證基礎(chǔ)上參考鑒定認(rèn)定有無過失和因果關(guān)系，不是倒置。倒置式推定，是指對過失的舉證倒置，原告不證明存在過失，被告反證無過失，不能證明就推定有過失。
為什么要修改為異常情況?因異常情況證明要求高，患方舉證困難，由在醫(yī)學(xué)知識及獲取資料方面優(yōu)位的醫(yī)療方舉證，以實現(xiàn)對等。[3]
五、
應(yīng)增加患者對醫(yī)療情報的支配、決定權(quán)的規(guī)定
對于患者的情報遭受侵害，我國現(xiàn)行司法和法律規(guī)定，是作為侵害名譽(yù)權(quán)對待。我國《性病防治管理辦法》規(guī)定:“性病防治機(jī)構(gòu)和從事性病診斷治療業(yè)的個體醫(yī)師在診治性病患者時，必須采取保護(hù)性醫(yī)療措施，嚴(yán)格為患者保守秘密。”我國《傳染病防治法實施辦法》規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員未經(jīng)縣級以上政府衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，不得將就醫(yī)的淋病、梅毒、麻風(fēng)病、艾滋病病人和艾滋病病原體攜帶者及其家屬的姓名、住址和個人病史公開。”這些規(guī)定，明確了醫(yī)師和醫(yī)療單位對患者患有性病、艾滋病的保密義務(wù)。由于實踐中發(fā)生醫(yī)療單位通報病情、傳播病情、誤診艾滋病等引發(fā)的醫(yī)療糾紛涉及名譽(yù)權(quán)侵害。[4]最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》法釋[1998]26號第八問題中規(guī)定:“醫(yī)療衛(wèi)生單位的工作人員擅自公開患者患有淋病、梅毒、麻風(fēng)病、艾滋病等病情，致使患者名譽(yù)受到損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵害患者名譽(yù)權(quán)”;“醫(yī)療衛(wèi)生單位向患者或其家屬通報病情，不應(yīng)認(rèn)定侵害患者名譽(yù)權(quán)”。
患者的診療情報，不僅僅涉及名譽(yù)權(quán)，更重要的是患者對自己的診療情報享有支配、控制權(quán)，未經(jīng)患者允許，任何擅自傳播、公開患者診療情報的行為都是侵權(quán)行為，不管是否侵害名譽(yù)權(quán)，均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。如診療情報所涉及的家庭住址、電話號碼、姓名等被擅自傳播，就不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)，但可能因此遭到他人滋擾，傳播者亦應(yīng)承擔(dān)傳播責(zé)任。
診療情報，包括患者的姓名、性別、年齡、電話號碼、職業(yè)、醫(yī)療保險的種類、病歷、生活狀況、現(xiàn)在的癥狀、診療結(jié)果、檢查結(jié)果、投藥史、治療史、現(xiàn)在的治療內(nèi)容、家庭關(guān)系、家庭病史等內(nèi)容。[5]在日本，曾發(fā)生數(shù)起醫(yī)師有償傳播患者醫(yī)療情報引發(fā)的案件，引起醫(yī)師與患者對醫(yī)療情報究竟享有何種權(quán)利的討論，判例和學(xué)說認(rèn)為，醫(yī)療情報因記載于診斷書等文書之上，應(yīng)為醫(yī)方所有，但患者享有知情權(quán)，可了解、復(fù)印相關(guān)情報并對醫(yī)療情報記載的事項有控制、支配權(quán)，不經(jīng)允許，包括醫(yī)院、醫(yī)師在內(nèi)的任何人均不得擅自使用和傳播。[6]
在國際上，影響最大的國際性法律文獻(xiàn)是OECD八原則。OECD原則是國際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的縮寫。1980年，該機(jī)構(gòu)理事會通過了保護(hù)隱私權(quán)和個人情報的八原則，依次為: 1.收集限制原則。個人資料的收集應(yīng)受限制，所有個人資料，必須依合法、公正的手段和適當(dāng)?shù)膱龊?，讓資料主體知道并取得其同意。2.資料內(nèi)容的原則。個人資料，必須按其利用目的，并且是在利用目的必要的范圍內(nèi)予以正確、完全和最新技術(shù)的保護(hù)。3.目的明確化原則。個人資料的收集目的，必須是在不遲于收集時的時點明確化，其后資料的利用，限于當(dāng)該目的達(dá)到或者與當(dāng)該目的無矛盾，并且在目的變更時也限于達(dá)成明確化的其他目的。4.限制利用的原則。個人資料不應(yīng)供作明確化目的以外的目的公開利用及其他使用，下列情況除外:資料主體同意或者法律有規(guī)定時。5.安全保護(hù)原則。個人資料，有丟失或者破壞、使用、修正、公開等危險時，必須采用合理的安全保護(hù)措施。6.公開原則。有關(guān)個人資料的開發(fā)、運(yùn)用及其政策，必須采取一般性公開的對策。必須以方便利用的手段明確與個人資料的存在、性質(zhì)及其主要利用目的和資料管理者的識別與其通常的住所。7.個人參加原則。個人有如下權(quán)利:向資料管理者或者其他相關(guān)者確認(rèn)有無與自己相關(guān)的資料。關(guān)于自己資料(1)在合理的期限內(nèi)(2)必要的不過分的費(fèi)用(3)用合理的方法(4)以自己容易明白的形式使自己知道。上記要求被拒絕時，要求給予其理由并提出異議。對自己資料提出異議及其異議被確認(rèn)時，要求對其資料撤銷、修正、完整化、補(bǔ)正。8.責(zé)任原則。資料管理者，對上記諸原則的實施負(fù)有采取措施的責(zé)任。OECD理事會勸告，其原則適用于公、私法兩方面，要求加盟國在國內(nèi)法考慮這些原則。在促進(jìn)個人資料國際流通時，應(yīng)限制向隱私權(quán)保護(hù)不充分的國家流通資料。[7]我國應(yīng)遵守此八原則并不斷完善相關(guān)立法。
我國《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)書寫并保管病歷資料的義務(wù)以及患者對醫(yī)療資料的復(fù)印、復(fù)制權(quán)利。該條例第8條規(guī)定:“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的要求，書寫并妥善保管病歷資料”;“因搶救急?；颊撸茨軙鴮懖v的，有關(guān)醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)在搶救結(jié)束后6小時內(nèi)據(jù)實補(bǔ)記，并加以注明?！贝隧椓x務(wù)，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)對國家承擔(dān)的行政法上的義務(wù)，也是對患者承擔(dān)的私法義務(wù)。該條例第10條第1款規(guī)定:“患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單(檢驗報告)、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)用麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。”該條第2款規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)提供復(fù)印、復(fù)制服務(wù)并加蓋證明印記的義務(wù)和須在患者在場復(fù)印、復(fù)制的要求。第3款規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)可收取復(fù)印、復(fù)制的工本費(fèi)。此條規(guī)定患者復(fù)印、復(fù)制醫(yī)療情報文書的權(quán)利，說明醫(yī)療情報文書原件歸醫(yī)療機(jī)構(gòu)所有，患者享有知情權(quán)，并未涉及患者對醫(yī)療情報的支配、控制權(quán)。
綜上，在我國，承擔(dān)醫(yī)療賠償責(zé)任的主體通常是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)務(wù)人員只在沒有所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)的情況下承擔(dān)賠償責(zé)任;醫(yī)師的說明義務(wù)服務(wù)于患者知情并作出決定的需要，以具體患者為標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下不宜簡單說明;醫(yī)務(wù)人員違法即證明有過失，無須再作過失推定;損害后果異常，應(yīng)由醫(yī)方舉證無過失，否則，實行過失推定;應(yīng)明確患者對醫(yī)療情報的支配、決定權(quán)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯這一權(quán)利應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》二審稿應(yīng)就這些方面進(jìn)行修改。
注釋:
[1] [日]加藤良夫.實務(wù)醫(yī)事法講義[M].民事法研究會， 2006.17-18
[2]國家法官學(xué)院，中國人民大學(xué)法學(xué)院.中國審判案例要覽(2002年民事審判案例卷)[C].北京:中國人民大學(xué)出版社， 2003.326
[3] [日]稻垣喬.醫(yī)師責(zé)任訴訟的構(gòu)造[M].有斐閣， 2002.115
[4] ]梁書文.解讀《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》[A].李國光.解讀《最高人民法院司法解釋》
民事卷(1997—2002) [C].北京:人民法院出版社， 2003.29
[5] [日]加藤良夫.實務(wù)醫(yī)事法講義[M].民事法研究會， 2006.39
遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院 遼寧大連 116029
[摘要]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者對隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調(diào)整。通過《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。
[
關(guān)鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻(xiàn)分析
外資非正常撤離的行為會產(chǎn)生社會關(guān)系的變化。法作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，也會對外資非正常撤離產(chǎn)生的社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)制。但是，由于社會關(guān)系之間的牽連性和社會關(guān)系的復(fù)雜性，會逐步擴(kuò)展到社會其他層面和領(lǐng)域。這就導(dǎo)致了需要我國法律對外資非正常撤離相關(guān)問題進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)制。
一、采用文獻(xiàn)分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對于保護(hù)損害主體的合法權(quán)益，維護(hù)我國社會經(jīng)濟(jì)秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調(diào)整，這就主要依靠立法者的科學(xué)立法以及立法技術(shù)的完善。
立法是一項系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關(guān)系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術(shù)問題。因此，筆者希以對于相關(guān)論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。
二、對相關(guān)文獻(xiàn)中立法問題觀點的整理
（一）立法技術(shù)與法的價值
對于相關(guān)法律原則和規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出法的價值。張輝通過對于相關(guān)領(lǐng)域立法與法的價值之間的關(guān)系進(jìn)行論證，認(rèn)為價值判斷是相關(guān)立法的理論基礎(chǔ)。[2]
（二）立法技術(shù)與法的社會基礎(chǔ)
法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并不能完全憑借立法機(jī)關(guān)的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關(guān)涉及區(qū)域的相關(guān)立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調(diào)整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此，在立法時要進(jìn)行充分的社會調(diào)查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關(guān)地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮立法的主觀基礎(chǔ)。李店標(biāo)認(rèn)為，我們必須關(guān)注公民參與立法的效度，設(shè)計科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。[7]
（三）立法技術(shù)與法律規(guī)范的表達(dá)
法律應(yīng)具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對一般情況反復(fù)適用，但條文的抽象程度過高可能會導(dǎo)致相關(guān)權(quán)力（權(quán)利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應(yīng)該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權(quán)，降低相關(guān)權(quán)力行使隨意性過強(qiáng)的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認(rèn)為大量高度概括、簡潔的文字表達(dá)使得相關(guān)條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]
（四）立法技術(shù)與法的發(fā)展方向
我們還應(yīng)當(dāng)考慮具體部門法的相關(guān)立法趨勢，保持一定的先進(jìn)性和前瞻性。如，李春斌認(rèn)為國家介入民法領(lǐng)域時應(yīng)當(dāng)保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權(quán)力手段已經(jīng)不能滿足相關(guān)主體的需求，這使得行政活動的方式由強(qiáng)制、命令與服從向非強(qiáng)制、溝通以及合作的方式轉(zhuǎn)變。[11]此外，在制定相關(guān)法律，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際對于此類立法的相關(guān)趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務(wù)犯罪的一個重要趨勢是編織嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當(dāng)然刑事立法方面我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注保護(hù)法益的價值傾向。徐啟明認(rèn)為不同的犯罪對象表現(xiàn)反映出相關(guān)法律需要對于不同的法益保護(hù)的要求，對此應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識保護(hù)對象的基本價值傾向，以此來進(jìn)行科學(xué)劃定犯罪類別。[13]
（五）立法技術(shù)與法律移植
在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風(fēng)險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進(jìn)行法律移植的過程中，也應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的相關(guān)法律權(quán)益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進(jìn)程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)國家利益、揚(yáng)長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認(rèn)為預(yù)見性的針對可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行相關(guān)的立法，能夠更好的維護(hù)我國的相關(guān)權(quán)益。[17]劉繼勇強(qiáng)調(diào)涉及到國際民商事糾紛，應(yīng)當(dāng)充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護(hù)國家的重大利益，維護(hù)本國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當(dāng)初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
（六）立法技術(shù)與法的預(yù)見能力
我們在對于加強(qiáng)事后懲戒力度的同時，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重對于風(fēng)險的評估、監(jiān)控和預(yù)防，節(jié)約司法成本，及時防治違反相關(guān)法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對于可能產(chǎn)生風(fēng)險的相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險預(yù)防原則，建立相應(yīng)的防范預(yù)案機(jī)制，防止風(fēng)險的發(fā)生。[20]
（七）立法技術(shù)與法的運(yùn)行
立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)社會中充分運(yùn)行。丁慧、劉麗穎強(qiáng)調(diào)任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]
三、相關(guān)文獻(xiàn)分析對外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對于相關(guān)論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個角度的立法技術(shù)進(jìn)行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關(guān)法律體系的構(gòu)建我們可以得到以下幾點啟示。
（一）法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法的價值
法的價值體現(xiàn)著法對于該領(lǐng)域調(diào)整的應(yīng)然性和正當(dāng)性。外資非正常撤離不僅使得我國應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊，也嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人和相關(guān)撤資企業(yè)勞動者的合法權(quán)益。因此，對于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當(dāng)性。
（二）立法是應(yīng)當(dāng)考慮法所依托的社會基礎(chǔ)
一定的具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所處的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相互適應(yīng)。因此，立法者在制定相關(guān)法律依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)考察該法律規(guī)范所處的具體社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和各地區(qū)的實際經(jīng)濟(jì)社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，因此，對涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅持控股權(quán)的公有制屬性，對于相關(guān)戰(zhàn)略投資者應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎引入的態(tài)勢，并且需要進(jìn)行嚴(yán)格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對于我國經(jīng)濟(jì)命脈的沖擊。
(三)立法應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規(guī)則的邏輯與語言也會影響法律在實際運(yùn)行中的效果。在進(jìn)行外資非正常撤離立法工作的時候，應(yīng)當(dāng)注意對于規(guī)范抽象性程度的把控。對于規(guī)制重點和可能出現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）濫用之處，應(yīng)當(dāng)明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點領(lǐng)域，可適當(dāng)予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。
(四)具體部門法的制定應(yīng)當(dāng)考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢
由于經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，法律可能對于一定的社會現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會予以規(guī)制，容易導(dǎo)致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發(fā)展，則有可能導(dǎo)致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關(guān)注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際社會相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。
(五)采取法律移植的技術(shù)時應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應(yīng)當(dāng)注意，在采取法律移植之類的立法技術(shù)時，應(yīng)當(dāng)首先確立保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯。對于涉及到影響我國權(quán)益問題的法律引用，應(yīng)當(dāng)首先審查是否與我國的相關(guān)權(quán)益相互沖突。對于相互沖突的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時予以排除；對于部分沖突的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際情況予以調(diào)整。
(六)立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對于規(guī)制對象的風(fēng)險預(yù)見和預(yù)防能力
法律對于社會現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對于違反法律的責(zé)任追究，同時還包括對于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時調(diào)整。相比較而言，事前預(yù)防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應(yīng)當(dāng)充分考察外資準(zhǔn)入時相關(guān)資信情況；對于出現(xiàn)異常情形的外資采取預(yù)警方式，及時采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。
(七)立法應(yīng)當(dāng)注意與法的有效運(yùn)行相結(jié)合
在立法的過程，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)法律是否得到有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)構(gòu)有效運(yùn)行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對于外資撤離程序過于繁瑣，導(dǎo)致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應(yīng)當(dāng)在立法過程中注意相關(guān)法律規(guī)范能夠得到有效運(yùn)行并進(jìn)行及時調(diào)整。
參考文獻(xiàn)
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作者簡介
1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院副院長、副教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向：國際法學(xué)、訴訟法學(xué)、教育法學(xué)研究；
最高人民法院出臺《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于2013年1月23日起施行?！督忉尅返某雠_，很大程度上激活了拒不支付勞動報酬罪司法適用的實效，較好地破解了司法實踐中遭遇的困境與尷尬。但是，此罪的刑法條文及司法解釋并未全面正視拖欠勞動報酬的現(xiàn)實，有進(jìn)一步完善的必要。
一、拒不支付勞動報酬刑法規(guī)制之價值
拒不支付勞動報酬入刑有其必要性與意義，具體表現(xiàn)在以下三個方面：
（一）拒不支付勞動報酬入刑是保障公民憲法權(quán)利、尊重民意的內(nèi)在彰顯
勞動權(quán)作為一項公民享有的憲法性權(quán)利，在憲法第四十二條中得到明文規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇?！鲍@得勞動報酬權(quán)是勞動權(quán)的基礎(chǔ)和重要內(nèi)容，也是勞工賴以生存的生活來源，應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r保障和實現(xiàn)。雖然勞動法、勞動合同法對解決拖欠工資救濟(jì)途徑也進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，但是，這些途徑要么因為無法律強(qiáng)制力而難以起到實質(zhì)性效果，要么因為法律程序繁瑣、耗費(fèi)時間漫長、成本太過高昂而名存實亡。為了遏制惡意欠薪行為，保障勞工憲法賦予的基本權(quán)利，維護(hù)社會穩(wěn)定，有必要對拒不支付勞動報酬采用刑罰予以制裁。
（二）拒不支付勞動報酬入刑是刑法功能的應(yīng)有之義
作為最后保障法的刑法，為保障其他法律得到全面遵守和有效執(zhí)行，必然要對嚴(yán)重危害行為予以規(guī)制，使刑事制裁與行政監(jiān)管、民事救濟(jì)等措施相互銜接、相互補(bǔ)充，形成嚴(yán)密的法律保障體系，這是刑法功能的應(yīng)有之義。在目前運(yùn)用民事、經(jīng)濟(jì)、行政等法律法規(guī)保護(hù)勞工獲取勞動報酬權(quán)利不能完全適應(yīng)社會需要的情況下，立法機(jī)關(guān)將這種嚴(yán)重侵犯勞工財產(chǎn)權(quán)益、嚴(yán)重危害社會穩(wěn)定的行為納入刑法規(guī)制是十分必要的，并不違背刑法的謙抑精神。⑴
（三）拒不支付勞動報酬入刑是國際刑事法治發(fā)展的必然趨勢
拒不支付勞動報酬入刑標(biāo)志著我國刑法朝著更加民主、保障人權(quán)的方向發(fā)展。綜觀世界各發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的刑事法律，均對不支付或不足額支付勞動報酬的行為進(jìn)行了規(guī)制。例如，韓國勞工標(biāo)準(zhǔn)法第109條規(guī)定，任何人拖欠工人勞動報酬，應(yīng)判處3年以下監(jiān)禁并處2000萬元（韓元）以下罰款。我國臺灣地區(qū)雇傭條例規(guī)定，雇主必須在確實可行的范圍內(nèi)盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內(nèi)支付，雇主如故意或無合理辯解而違反上述規(guī)定，即屬違法，一經(jīng)定罪，最高可判罰款35萬元新臺幣及監(jiān)禁3年。根據(jù)香港地區(qū)勞工法，如果雇主企圖離開香港特別行政區(qū)，逃避支付工資的責(zé)任，雇員可以向法院申請逮捕潛逃的雇主。
二、刑法及司法解釋條文規(guī)定之不足
對于本罪，當(dāng)前我國刑法條文及司法解釋存在以下困境與不足：
（一）主體范圍界定狹窄
根據(jù)刑法第二百七十六條之一的規(guī)定，本罪主體僅限于與勞動者相對應(yīng)的勞動法律法規(guī)所規(guī)定的用人單位，即我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、居民委員會以及依法設(shè)立的會計事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會等具有用人權(quán)利能力和行為能力，運(yùn)用勞動力組織生產(chǎn)勞動，并向勞動者支付工資的單位。雖然剛出臺的《解釋》第七條增加了“不具備用工主體資格的單位或者個人”，彌補(bǔ)了刑法條文規(guī)定的犯罪主體的不足，實際上將雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中拒不支付勞動報酬行為也納入本罪規(guī)制范疇，具有重大進(jìn)步意義。
（二）入罪標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)謹(jǐn)
目前，我國拒不支付勞動報酬罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)較高，不利于保障勞工合法權(quán)益，且與國際趨勢不符。一是入罪標(biāo)準(zhǔn)不合理。按照《解釋》規(guī)定，構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)為拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數(shù)額在五千元至二萬元以上，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數(shù)額累計在三萬元至十萬元以上，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的。這對于臨時用工、人員較多數(shù)額較少、數(shù)額較大人數(shù)不多等情況下，拒不支付勞動報酬的行為難以規(guī)制，也給用工單位或個人留下了規(guī)避制裁的漏洞，嚴(yán)重違背立法意圖。二是條件不合理。在入罪標(biāo)準(zhǔn)已不合理、門檻較高的情形下，又將“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”作為入罪條件，更是增加了勞工權(quán)益維護(hù)的難度。三是入罪標(biāo)準(zhǔn)單一。無論刑法條文認(rèn)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，還是解釋認(rèn)定的人數(shù)加數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，都顯得單一、呆板，無靈活性。
（三）加重后果規(guī)定不科學(xué)
刑法第二百七十六之一規(guī)定：“造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”?！督忉尅返谖鍡l對“造成嚴(yán)重后果”進(jìn)行了明確：造成勞動者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時醫(yī)治或者失學(xué)的；對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的；造成其他嚴(yán)重后果的。按此規(guī)定，如果未造成嚴(yán)重后果，但拒不支付勞動報酬人數(shù)眾多或數(shù)額巨大，該如何處理？造成勞工重傷、死亡的，又如何適用刑罰？如果仍適用第一檔刑罰幅度或僅僅作為造成其他嚴(yán)重后果適用第二檔刑罰幅度，必有失公正，違背罪刑相適應(yīng)原則。另外，在實際生活中，一些勞工因討薪或被致傷、致死，或痛苦自殺，或聚眾上訪，或沖擊國家機(jī)關(guān)、擾亂社會秩序等，這些情況可否認(rèn)定為造成其他嚴(yán)重后果，值得探討。
三、拒不支付勞動報酬罪之完善建議
（一）明確刑法條文調(diào)整的勞動關(guān)系范疇
明確刑法條文調(diào)整的勞動關(guān)系范疇是對拒不支付勞動報酬罪及其司法解釋重構(gòu)的前提。其一，可以明確拒不支付勞動報酬罪的規(guī)制范圍，震懾試圖鉆法律漏洞的僥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解釋規(guī)定的自相矛盾，避免擴(kuò)大解釋及違背罪刑法定原則之嫌疑；其三，可以避免政府部門間相互推諉現(xiàn)象。
受歷史和傳統(tǒng)因素的影響，一直以來，我國立法機(jī)關(guān)和一些學(xué)者人為地將勞動關(guān)系割裂為雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，片面地將三者劃入三個部門法調(diào)整范疇。這種模式不僅不利于我國統(tǒng)一勞動力市場的形成及相應(yīng)交易規(guī)則的建立與完善，而且也不利于消解民法與勞動法之間的矛盾，造成執(zhí)法中的混亂，增加了司法成本。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系納入拒不支付勞動報酬罪規(guī)制的勞動關(guān)系之中。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)排除勞動報酬所得主體為非自然人的勞務(wù)關(guān)系，因為勞動者必須是自然人，如此才符合立法的本意與實際需求。因為：其一，雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系在本質(zhì)上是勞動關(guān)系，具有勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性，即無論是勞動關(guān)系中的勞動者，還是雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中的工人，都不擁有生產(chǎn)資料，其勞動的目的都是通過出賣勞動力（腦力或體力）而獲得勞動報酬。其二，無論是勞動關(guān)系中的勞動者，還是雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系中的工人，都享有憲法賦予的勞動權(quán)利，應(yīng)當(dāng)平等地受到法律保護(hù)，不因勞動關(guān)系不同而有所歧視。因此，拒不支付勞動報酬罪規(guī)制的勞動關(guān)系不僅包括勞動法律關(guān)系，也包括存在事實勞動且勞動報酬所得主體為自然人的雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。同理，勞動者也應(yīng)擴(kuò)大為勞動法律界定的勞動者以及雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中的雇員與工人。
（二）立法建議與司法完善
1．立法建議：根據(jù)前述刑法條文存在的問題，建議首先對拒不支付勞動報酬罪刑法條文本身進(jìn)行重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)將刑法第二百七十六之一條改為：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，或人數(shù)較多，或一年內(nèi)曾兩次非不可抗拒理由拒不支付勞動報酬，再次拒不支付的，或經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力致勞動者重傷或死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
“有前款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，公安機(jī)關(guān)可以撤銷案件或者向檢察機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議；檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴決定或者向法院提出從輕處罰的建議?！?/p>
“拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴(yán)重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，法院可以酌情從輕處罰?！?/p>
“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>
2．細(xì)化數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實際情況，應(yīng)當(dāng)將數(shù)額較大界定在二千元至五千元，各地可以根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在此范圍內(nèi)作相應(yīng)調(diào)整；人數(shù)較多應(yīng)當(dāng)限定為八人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：（1）造成勞動者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時醫(yī)治或者失學(xué)的；（2）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的；（3）拒不支付勞動報酬數(shù)額在五千元至一萬元以上的；（4）拒不支付八名以上勞動者勞動報酬的；（5）因拒不支付勞動報酬致勞動者聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)或擾亂社會秩序的；（6）因拒不支付勞動報酬致勞動者自殺死亡或重傷的；（7）具有其他情節(jié)嚴(yán)重情形的。
3．明確“有能力支付而不支付”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，市場主體之間經(jīng)濟(jì)聯(lián)系、貿(mào)易往來日趨緊密和頻繁。實踐中也有一些企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織因貿(mào)易方拖欠貨款、破產(chǎn)倒閉等因素導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營困難、資金無法周轉(zhuǎn)，從而出現(xiàn)拖欠勞工工資的現(xiàn)象。對此應(yīng)當(dāng)具體分析，一種情況是企業(yè)或老板本身有支付勞動報酬的能力，只是以交易對方拖欠貨款、破產(chǎn)倒閉等為借口不愿支付勞工勞動報酬；還有一種情況是該企業(yè)或老板的確因為對方拖欠貨款、破產(chǎn)倒閉等原因瀕臨破產(chǎn)，確無能力支付勞動報酬。對于第一種情況，符合刑法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以拒不支付勞動報酬罪定罪處罰，而第二種情況則不宜納入刑法規(guī)制范疇。
關(guān)鍵詞：奧運(yùn)會，隱性市場，非奧運(yùn)營銷
2001年7月13日，北京取得了2008年奧運(yùn)會主辦權(quán)。根據(jù)《奧林匹克》和《第 29 屆奧林匹克運(yùn)動會主辦城市合同》的要求，我國有義務(wù)對所有奧運(yùn)會的有關(guān)權(quán)益給予充分保護(hù)。[1]
一、隱性市場的涵義
“隱性市場”，其對應(yīng)的英文概念A(yù)mbushingMarketing，在比較體育學(xué)和營銷學(xué)中更多的被引用為“埋伏營銷”，也翻譯為“伏擊式營銷”、“攔截式營銷”等。較早使用此概念的是M·Hiestand，1987年，他在Ad week雜志上發(fā)表了題為《埋伏營銷成為奧運(yùn)事件》的文章。免費(fèi)論文。[2]上世紀(jì)90年代初，American Express（美國運(yùn)通）的執(zhí)行總裁Jerry Walsh完整詮釋了這一概念。一開始，埋伏營銷被看作一種創(chuàng)新的營銷手段而受到褒獎，但很快被實踐賦予了消極涵義。[3]綜合國內(nèi)外學(xué)者研究成果，筆者認(rèn)為，所謂奧運(yùn)會埋伏營銷，狹義上指一個企業(yè)或組織把它自己間接地和一個賽事聯(lián)系起來, 以便獲得一個官方贊助商應(yīng)有的某些認(rèn)可和利益的一個有計劃的努力或運(yùn)動；[4]廣義上來說，埋伏營銷還包括直接或者明示使用奧運(yùn)會相關(guān)標(biāo)志的營銷行為。
二、隱性市場行為的主要表現(xiàn)形式
有史以來第一樁隱蔽營銷事件發(fā)生在1932年洛杉磯奧運(yùn)會期間，赫姆斯面包房贏得了為這屆奧運(yùn)會運(yùn)動員村提供所有糕點面包的獨(dú)家權(quán)利，另一家面包房韋伯則決定通過向其中一個國家的代表團(tuán)提供面包, 贏得了一定的促銷優(yōu)勢。真正意義的埋伏營銷出現(xiàn)在奧運(yùn)會商業(yè)運(yùn)作之后，1984年第23屆奧運(yùn)會中, 日本的富士膠片是官方贊助商, 而同樣是從事膠片行業(yè)的柯達(dá), 通過贊助電視轉(zhuǎn)播進(jìn)行隱蔽營銷。
縱觀歷屆奧運(yùn)會,，埋伏者常用的策略包括：第一，贊助奧運(yùn)會廣告（播）。第二，資助奧運(yùn)會的一部分（如單項比賽、某個參賽隊或者某個運(yùn)動明星）。第三，購買比賽轉(zhuǎn)播附近時段的廣告時間和競爭對手的事件重播廣告時間。第四，在比賽期間利用在主流媒體上做廣告或者舉辦一些其他的非贊助關(guān)系的促銷活動來達(dá)到與目標(biāo)消費(fèi)群相接近的目的。第五，其他高度創(chuàng)造性和發(fā)明的埋伏策略：使用可辨認(rèn)的地點或標(biāo)志物、網(wǎng)球拍等，或同樣運(yùn)動的片斷作為背景在與事件相符的廣告中；分發(fā)被允許的紀(jì)念品或免費(fèi)旅游以暗示與事件贊助有關(guān)；在埋伏者的名義下為競爭對手正式贊助的運(yùn)動員和運(yùn)動隊承擔(dān)祝賀廣告。[5]
三、2008年奧運(yùn)會隱性市場行為的規(guī)制措施
2002年2月4日，我國國務(wù)院的《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》，為奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)奠定了堅實的法律基礎(chǔ)。有關(guān)部門和城市也相繼了一系列法規(guī)和規(guī)章，應(yīng)該說我國保護(hù)奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的法律框架已經(jīng)基本形成。
1、我國現(xiàn)行法律規(guī)制存在的缺陷
目前上述規(guī)定仍存在很大的缺陷，具體表現(xiàn)在三個方面：第一，法律明確禁止的“潛在商業(yè)目的”行為僅限于對奧林匹克標(biāo)志的利用，而實踐中埋伏營銷將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出這個范圍；第二，缺乏對于埋伏營銷合法與非法的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三，沒有規(guī)定相應(yīng)的防范措施和法律責(zé)任。這既不利于企業(yè)了解“埋伏營銷”從而在市場競爭中主動避免，不利于奧運(yùn)會組委會加強(qiáng)日常監(jiān)管，也不利于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或法院在處理相關(guān)糾紛時作出正確的裁定。
因此，我國應(yīng)當(dāng)制定專門、統(tǒng)一的反埋伏營銷法律，完善 2008 年北京奧運(yùn)會埋伏營銷的法律規(guī)制措施。
2、相關(guān)立法的完善
第一，制定統(tǒng)一的《2008 年奧運(yùn)會反埋伏營銷規(guī)定》
鑒于立法的緊迫性，可以先采用行政立法方式。在這個問題上，學(xué)者們明顯的分為兩派，多數(shù)人主張通過統(tǒng)一立法解決反埋伏營銷問題，其內(nèi)部分歧主要在人大立法、行政立法還是地方地方立法的形式問題上；另有部分學(xué)者從立法成本考慮，反對采用統(tǒng)一立法模式。筆者認(rèn)為，雖然立法是一項系統(tǒng)工作，不能急于求成，也應(yīng)當(dāng)考慮成本問題，但修改完善現(xiàn)有立法同樣有成本問題，而且我國的現(xiàn)狀是嚴(yán)重缺乏相關(guān)法律，不采用立法解決問題恐怕到頭來只能是既沒有解決成本，也沒有解決問題。免費(fèi)論文。此外，作為一個大國，我國有能力也有義務(wù)為維護(hù)奧運(yùn)會的健康發(fā)展做出最大努力，制定統(tǒng)一的反埋伏營銷法，不僅是法學(xué)界關(guān)系的問題，也是顯示我國舉辦奧運(yùn)誠意，提高國際形象的最佳途徑。
第二，繼續(xù)完善現(xiàn)有法律法規(guī)
首先，中國應(yīng)該借奧運(yùn)會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之契機(jī)完善我國“官方標(biāo)志”知識產(chǎn)權(quán)制度，在《商標(biāo)法》中明確官方標(biāo)志的判斷方法或者將奧林匹克標(biāo)志和“紅十字”一樣明確在《商標(biāo)法》中作為官方標(biāo)志的典型例子列舉。關(guān)于官方標(biāo)志的判斷方法可以參考加拿大等英美法系國家通過案例長期發(fā)展而成的“三要素法”,也就是公共責(zé)任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。[6]其次，奧運(yùn)相關(guān)域名保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)是奧運(yùn)市場開發(fā)計劃的組成部分，而網(wǎng)絡(luò)又是埋伏營銷最難規(guī)制的部分。2008北京奧運(yùn)會吉祥物“福娃”正式公布后，有關(guān)部門在檢索域名時發(fā)現(xiàn)，包括中文、英文、拼音在內(nèi)的相同和相似域名數(shù)目繁多，盡管最終這些域名均被撤銷，但也反映出我國現(xiàn)有的《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》在與奧運(yùn)會有關(guān)的域名保護(hù)上的乏力。免費(fèi)論文?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規(guī)章，不具有行政法規(guī)的效力，《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊實施細(xì)則》、《中文域名爭議解決辦法（試行）》等是由中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心制定、的規(guī)定，根本不具有法律約束力，因此，在《條例》基礎(chǔ)上完善奧運(yùn)會相關(guān)域名保護(hù)也是當(dāng)務(wù)之急。[7]
3、其他措施的完善
第一，加強(qiáng)行政執(zhí)法，嚴(yán)格司法
“徒法不足以自行”，沒有執(zhí)法和司法部門的配合，相關(guān)法律法規(guī)難免成為“軟法”、“法律白條”。司法中，對于埋伏營銷行為，權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以直接向人民法院起訴，對工商機(jī)關(guān)處理不服的亦可以向法院提起行政訴訟。行政機(jī)關(guān)在處理類似事件中發(fā)現(xiàn)涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時移交司法機(jī)關(guān)處理。[†]此外，反埋伏營銷涉及到國務(wù)院法制辦、奧組委法律事務(wù)部以及工商、海關(guān)等諸多部門。根據(jù)《條例規(guī)定》，工商部門負(fù)責(zé)全國奧標(biāo)保護(hù)工作，海關(guān)負(fù)責(zé)進(jìn)出口商品奧林匹克標(biāo)志的備案和保護(hù)工作。因此，必須建立各部門執(zhí)法的聯(lián)動機(jī)制，加強(qiáng)相互之間的溝通合作，減少權(quán)力摩擦，提高執(zhí)法效率。此外，聯(lián)動機(jī)制應(yīng)內(nèi)涵舉辦城市與非舉辦城市之間的聯(lián)動，在最短時間內(nèi)處理發(fā)生在不同地方的埋伏營銷。[8]
第二，加強(qiáng)奧運(yùn)知識產(chǎn)權(quán)方面的法律宣傳
目前侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的問題多是因為缺乏對該知識產(chǎn)權(quán)的了解、保護(hù)意識淡薄造成的。針對這種情況，應(yīng)該利用各種形式的輿論宣傳，使保護(hù)、尊重知識產(chǎn)權(quán)的意識深入人心，形成良好的社會氛圍。引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)一步正確認(rèn)識奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)，使?jié)撛诘馁澲淘鰪?qiáng)奧運(yùn)經(jīng)濟(jì)意識使企業(yè)能夠合理、合法的利用。
第三，規(guī)范埋伏營銷的法律責(zé)任
違反法律規(guī)定實施埋伏營銷行為的企業(yè)或個人，根據(jù)其行為的具體形式和造成的實際危害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任包括: （1）停止侵害，人民法院依據(jù)申請發(fā)出臨時禁令，責(zé)令企業(yè)立即停止實施埋伏營銷行為；（2）糾正廣告，對于企業(yè)的違法隱性廣告，應(yīng)當(dāng)由違法企業(yè)承擔(dān)費(fèi)用糾正性廣告，消除可能造成的市場混淆；（3）賠償損失，因埋伏營銷給奧運(yùn)會組織和奧運(yùn)贊助商的利益造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償受害人所遭受的損失。[9]
四、被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略——非奧運(yùn)營銷
有學(xué)者認(rèn)為，救濟(jì)是一種強(qiáng)制性活動，而預(yù)防更多的是一種合同問題，因此，規(guī)制埋伏營銷的另一個法律途徑是合同。具體又包括兩個方面：（1）奧運(yùn)會主辦方。奧運(yùn)組織者應(yīng)該與其有契約關(guān)系的贊助商、利害當(dāng)事人之間，通過法律的安排來盡量避免這種埋伏營銷，最大限度地堵塞漏洞，盡可能不給寄生營銷者以可乘之機(jī)。[*]如在策劃賽事并吸引贊助商的過程中，就要充分考慮贊助商的利益，比如對于知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)；對比賽中指定器材、服裝的規(guī)定；對比賽場地其他廣告的清除；對不利于贊助商的營銷活動的禁止；對轉(zhuǎn)播比賽機(jī)構(gòu)的廣告的限制等等。[10]此外，由體育組織出面，制止寄生營銷的發(fā)生，實際上這也是體育組織不可推卸的責(zé)任之一。[11]（2）贊助商。美國著名從事市場和商標(biāo)保護(hù)方面的律師John Black說過:“作為正式的贊助商不能僅僅寄希望于組織者保護(hù)你的利益, 而且自己也要采取巧妙的措施 ”。從以往的經(jīng)驗來看, 只要正式的贊助商采取積極的策略, 隱蔽者是很難盅惑廣大消費(fèi)者的。如贊助商實施配套贊助，既贊助奧運(yùn)會又贊助奧運(yùn)會賽事的轉(zhuǎn)播，形成整合權(quán)利。
值得注意的一個現(xiàn)象是，“非奧運(yùn)營銷”目前正成為非奧運(yùn)贊助商熱衷的一個品牌營銷策略。作為奧運(yùn)營銷的合法替代，“非奧運(yùn)營銷”是在不違背奧運(yùn)會及其贊助商權(quán)益的基礎(chǔ)上，圍繞參與奧運(yùn)的人群而“非”圍繞奧運(yùn)會來組織品牌營銷活動。“非奧運(yùn)營銷”品牌的價值主張應(yīng)該是“贊助或支持”消費(fèi)者、奧運(yùn)大眾，特別是那些不能直接參加奧運(yùn)會，但希望參與奧運(yùn)會、熱愛奧運(yùn)會的普通大眾。[12]作為國內(nèi)三大啤酒巨頭之一的雪花啤酒，正是非奧運(yùn)營銷的踐行者。
五、結(jié)語
奧運(yùn)會市場開發(fā)的基礎(chǔ)是奧運(yùn)知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一種壟斷性權(quán)利，一方面要加大保護(hù)力度，另一方面必須嚴(yán)格限制，防止知識產(chǎn)權(quán)濫用。盡管埋伏營銷對奧運(yùn)會形成了威脅和損害，但并非所有的埋伏營銷均屬違法。如果絕對強(qiáng)調(diào)奧運(yùn)贊助商的利益保護(hù)，將損害絕大多數(shù)的企業(yè)利用奧運(yùn)商機(jī)開展公平競爭的權(quán)利。[*]
參考文獻(xiàn)：
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[10] 袁黎明．第八次青年法學(xué)沙龍——世博會反埋伏營銷法律問題研討會記錄．
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關(guān)鍵詞：外資并購；立法
中圖分類號：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足
(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀
以市場為取向的社會主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。
在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日．中國證監(jiān)會并實施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運(yùn)輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機(jī)構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系。現(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險而怯步。
3．內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評估，特別是無形資產(chǎn)的評估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。
4．缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報國務(wù)院審批?！薄锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)
(一)外資并購立法的價值取向和基本原則
1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經(jīng)濟(jì)安全原則。經(jīng)濟(jì)安全是一個國家獨(dú)立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。
⑵促進(jìn)有效競爭原則。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競爭，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場機(jī)制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。
⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運(yùn)用企業(yè)并購市場的機(jī)理，對政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴(kuò)少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強(qiáng)制收購、異議股東股份回購請求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設(shè)計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點同時主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。
“雙軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。
筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機(jī)構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等)則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會有一個清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。
在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機(jī)構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，對這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機(jī)制。
外資并購的社會關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時機(jī)成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。
2．外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容
外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。
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關(guān)鍵詞：并購 礦產(chǎn) 法律問題
近年來，我國資源類企業(yè)海外并購區(qū)域更多地選擇了澳大利亞。澳大利亞礦產(chǎn)資源豐富，法律條文健全，這也是吸引我國企業(yè)跨國并購時選擇澳大利亞的重要原因。改革開放30年來，民營企業(yè)在我國正不斷地崛起，發(fā)展壯大。民營企業(yè)正成為我國企業(yè)海外并購的新生力量，為我國企業(yè)海外并購注入了新的生機(jī)和活力。
1.我國某民營企業(yè)在澳大利亞并購銅礦案例導(dǎo)入
我國某民營企業(yè)于2011年初看中澳大利亞某銅礦，準(zhǔn)備對其實施并購，目前并購尚未最終完成?，F(xiàn)將其投資并購歷程進(jìn)行剖析。
1.1并購模式選擇
澳大利亞的投資并購模式非常成熟和發(fā)達(dá)。該民營企業(yè)在并購澳大利亞銅礦時，選擇了同時投資上市公司（殼公司）和項目公司（實體公司）的模式。在澳大利亞本土設(shè)立一個上市公司（空殼公司），但該公司既沒有營業(yè)，也沒有業(yè)務(wù)和業(yè)績，因為還處在勘探階段，股票價格也很低，低至每股1、2角，散戶很少，基本上是機(jī)構(gòu)投資者。上市公司下面設(shè)立一個全資子公司，是真正的實體企業(yè)，探礦許可證由它去申請（澳大利亞政策比較靈活，母公司也可以聯(lián)合進(jìn)行申請）。投資者一般在選擇投資上市公司時，同時也會投資項目公司，這樣便能在兩個公司都獲得收益。一個是股票的價值，即：股價的波動（資本收益），另一個是礦產(chǎn)的收益。該民營企業(yè)采用了資本運(yùn)作加上實體產(chǎn)業(yè)結(jié)合的方式進(jìn)行投資。由于上市公司沒有屬于自身的實質(zhì)業(yè)務(wù)，其業(yè)務(wù)就是營運(yùn)項目公司，上市公司的所有投資便注入了項目公司。
該民營企業(yè)在并購澳大利亞銅礦時，先簽訂了投資并購協(xié)議，即框架協(xié)議，然后再去做凈值調(diào)查。按照澳大利亞外國投資審查委員會的規(guī)定，國外公司并購澳大利亞上市公司，其股份不能超過20%。但也有特別規(guī)定，即：經(jīng)過股東大會同意和證券交易所認(rèn)可，并經(jīng)其備案后，可以超過20%。所以，該民營企業(yè)在最初進(jìn)行并購時，股份僅占到19.9%。但該民營企業(yè)最終希望持有33%的股份，剩下的13%的股份將通過期權(quán)授予的形式，在股票市場上進(jìn)行購買，但每年購買限額不能超過6%，即：剩下的13%的股份將分成3年，通過期權(quán)的方式逐年購買。
在澳大利亞進(jìn)行礦產(chǎn)資源開發(fā)的程序非常規(guī)范，探礦經(jīng)理首先要做可行性研究報告，然后根據(jù)當(dāng)時市場上的金屬價格，得出是否可行的結(jié)論?？尚行匝芯繄蟾娣譃槌醪降目尚行詧蟾?、中間的可行性報告和最終形成的銀行可行性報告。銀行可行性報告包括經(jīng)濟(jì)可行性和環(huán)境保護(hù)可行性（環(huán)評），銀行將根據(jù)銀行可行性報告進(jìn)行資金支持。此外，在這方面做假的可能性不大。
投資并購前需要做銀行可行性研究報告。前期僅投入幾百萬元到上市公司，如果可行，再投項目公司；如果不可行，就不投項目公司，這樣損失的只是公司買股票的這部分投資。但如果一開始就投資項目公司，就將白白損失幾千萬元。目前，前期已經(jīng)投入了2300萬澳元。同時，可行性研究還有很多工作要做，主要是做技術(shù)上和經(jīng)濟(jì)上的可行性報告。由專人來做，對樣本框進(jìn)行分析，進(jìn)行投入產(chǎn)出分析等。還有一個非常重要的就是環(huán)評報告，需花經(jīng)費(fèi)去做環(huán)評報告。
跨國投資并購，都有一個先決條件，就是政府審批。目前，澳大利亞政府審批已經(jīng)做完。公司正在進(jìn)行內(nèi)部審批流程，提前一個月發(fā)通知，召開股東大會，需股東大會同意。國內(nèi)審批需要經(jīng)過發(fā)改委審批、商務(wù)局或商務(wù)廳審批、外管局審批等程序。目前還未做完。
1.2并購后公司治理結(jié)構(gòu)安排
現(xiàn)有公司有3名董事，打算交割后派一名中國董事；再等投資項目公司銀行出了保函之后再派一名董事。“控制”按有沒有董事席位來算。
2.澳大利亞對外資并購的規(guī)制
不管是國內(nèi)并購還是海外并購，都涉及到東道國的法律法規(guī)及并購審批問題。澳大利亞是英美法系，意思自治很明顯。它把專門的外資并購立法與特別法相結(jié)合，形成一套完整的外資并購法律體系。
2.1澳大利亞外國并購法的相關(guān)規(guī)定
澳大利亞規(guī)制外資并購行為的專門立法是1975年生效的《外國并購法》（The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975），該法規(guī)定：外資并購需要澳大利亞政府批準(zhǔn)。由澳大利亞聯(lián)邦財政部負(fù)責(zé)實施《外國并購法》，并成立一個外國投資審查委員會為其機(jī)構(gòu)，財政部審查跨國并購申請并向財政部提出有關(guān)咨詢和建議，但最后批準(zhǔn)權(quán)屬于聯(lián)邦財政部；對跨國并購超過5000萬澳元的交易，并購雙方必須提交有關(guān)公司名稱、主要營業(yè)場所地址、公司主要經(jīng)營活動、主要附屬機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)、最近一年的財務(wù)信息、最終并購公司的國籍等材料。
但在特殊的行業(yè)，澳大利亞的法律對于外資并購做出了特別的限制，有關(guān)這些特別限制體現(xiàn)在一系列的特別法之中。如：澳大利亞對包括石油、天然氣開發(fā)、鈾礦及其它礦物的生產(chǎn)開發(fā)，規(guī)定了股權(quán)限制；對于與鈾礦有關(guān)的項目，不僅要經(jīng)政府審批，而且澳大利亞資本要控有75%的股權(quán)及控制權(quán)；對于與鈾礦無關(guān)的其它自然資源項目，澳大利亞本國資本必須參股50%，并在董事會享有50%的表決控制權(quán)。
2.2澳大利亞反壟斷法律法規(guī)中的收購審查制度
澳大利亞仿效美國反壟斷法，于1974年制定了《商業(yè)行為法》。該法集反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法于一身，形成了澳大利亞特有的競爭法模式。按照該法及澳大利亞行業(yè)改革和監(jiān)管的法律規(guī)定，外國公司收購澳大利亞公司，根據(jù)不同的產(chǎn)業(yè)，要遵循不同的規(guī)定。對于一般產(chǎn)業(yè)，如果收購澳大利亞目標(biāo)公司的總資產(chǎn)超過500萬澳元或其附屬公司的資產(chǎn)價值超過2000萬澳元，則要事先申請。
澳大利亞在跨國收購審查中采納了綜合審查標(biāo)準(zhǔn)——公共利益或凈利益。這種公共利益或凈利益的審查標(biāo)準(zhǔn)最主要的是：是否有利于在相關(guān)市場提高競爭和在經(jīng)濟(jì)方面提高效率和進(jìn)步。
根據(jù)該法及澳大利亞的外國投資并購的一些政策，澳政府對中國投資并購持審慎態(tài)度。審查類似備案，律師都是按照操作規(guī)定來做，一般按照20%的規(guī)定來做，主要是把合資企業(yè)摘要（核心條款）拿出來做一個申請報告，提交上去，一般都會批準(zhǔn)。
2.3澳大利亞公司法等交易法律規(guī)范
對外國公司收購活動進(jìn)行市場監(jiān)管的交易法律規(guī)范主要涉及《澳大利亞公司法》（2001年修訂）、公司條例及證交所的一些規(guī)定。并購時涉及公司治理，如董事任職的規(guī)定、證券交易所的規(guī)定。對上市公司收購活動進(jìn)行直接監(jiān)管的規(guī)范，包括公開信息披露制度、公開要約收購制度、協(xié)議收購制度等。
2.4澳大利亞環(huán)境保護(hù)法的相關(guān)規(guī)制
環(huán)境保護(hù)日益為國際社會所關(guān)注，紛紛立法予以規(guī)范，各國大都規(guī)定有毒物、廢棄物及其他危險物質(zhì)設(shè)置于環(huán)境中造成的污染責(zé)任由污染源投放者負(fù)擔(dān)。并購澳大利亞礦產(chǎn)資源需要環(huán)境部的環(huán)評報告。有了這些環(huán)評報告，才會發(fā)給采礦許可。
2.5澳大利亞勞工法的相關(guān)規(guī)制
澳大利亞人力成本特別高，我國該民營企業(yè)想派礦產(chǎn)工人進(jìn)駐，但澳大利亞不允許中國派普通工人過去，且要求中國公民雅思成績達(dá)到6分。但可以派管理層，如勘探主管，但不是批量的，也就1-2人，而且不是工作簽證，只是臨時簽證。因此，只能使用當(dāng)?shù)氐墓と?，人力成本特別高。
2.6澳大利亞土著文化
即相當(dāng)于從我國的文物局角度來考察。如：開采的礦是一百年前或二百年前的金礦遺址。能不能在那附近開采，需要多少安全距離？必須符合當(dāng)?shù)氐囊?guī)定，否則就開采不了。
2.7澳大利亞土地法的規(guī)定
澳大利亞土地是私有的，要與土地所有人達(dá)成協(xié)議，可買可租。簽訂采礦租約。承諾出產(chǎn)以后，給土地所有權(quán)人多少租金；此外，還有采礦區(qū)域必須有安全距離的要求，因為涉及噪聲污染和粉塵污染等。
3.我國民營企業(yè)并購澳大利亞礦產(chǎn)資源的啟示
從對我國某民營企業(yè)在澳大利亞并購銅礦案例的分析，及對澳大利亞外資并購立法狀況的研究，可以看出澳大利亞有關(guān)外資并購的規(guī)制形成了一套完整的法律體系。
在立法理念上，內(nèi)外有別。澳大利亞對國內(nèi)收購和跨國收購分別制定了兩套不同的法律和審查部門。有關(guān)國內(nèi)的收購審查由競爭管理當(dāng)局負(fù)責(zé)，適用國內(nèi)的競爭法律，而對跨國收購的審查則由外資管理部門負(fù)責(zé)，適用外資管理的法律。在立法模式上，采用了專門立法和特別法相結(jié)合的方式。在重點規(guī)制方面，一是保護(hù)某些涉及國家安全和經(jīng)濟(jì)命脈的領(lǐng)域，二是反對并購可能導(dǎo)致的壟斷行為，進(jìn)行反壟斷收購審查。在體現(xiàn)執(zhí)法力度方面，設(shè)立了專門的機(jī)構(gòu)——澳大利亞外國投資審查委員會進(jìn)行審查。
通過對澳大利亞有關(guān)外資并購法律法規(guī)的剖析，對我國企業(yè)并購澳大利亞礦產(chǎn)資源的建議是：
3.1了解澳大利亞外國并購法等相關(guān)立法規(guī)定
了解澳大利亞外資并購法等有關(guān)外資并購的行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)定，包括了解澳大利亞對外資開放的領(lǐng)域；限制外資進(jìn)入的行業(yè)；以及禁止外資進(jìn)入的行業(yè)，以免遭受反壟斷收購審查。
了解澳大利亞公司法等有關(guān)市場交易的相關(guān)法律法規(guī)，外資并購的股權(quán)比例或資產(chǎn)比例。澳大利亞對于限制外資進(jìn)入的行業(yè)，明確規(guī)定了外資的持股比例。在對外資開放的領(lǐng)域內(nèi)，對外資的投資比例做出了明確的規(guī)定。
3.2合理采用投資并購交易結(jié)構(gòu)
我國國內(nèi)企業(yè)在澳大利亞投資并購時，有的直接進(jìn)入項目公司，風(fēng)險相當(dāng)大，有可能投資并購幾千萬都成了泡沫。
因此，應(yīng)該合理采用交易結(jié)構(gòu)。通過對我國某民營企業(yè)在澳大利亞并購銅礦案例的分析，筆者以為：不能單純投資項目公司，如果直接投資礦產(chǎn)，風(fēng)險太大。如果投一部分在母公司上，則風(fēng)險相對降低，因為股價是變動的，可能有損失，但可以用腳投票，拋售股票。
3.3遵守澳大利亞環(huán)境保護(hù)法、勞工法等法律法規(guī)，注重土著文化
發(fā)達(dá)國家如澳大利亞等國都非常重視環(huán)境保護(hù)和勞動者權(quán)益保護(hù)。因此，我國國內(nèi)企業(yè)在進(jìn)行跨國收購時，應(yīng)遵守東道國環(huán)境保護(hù)法、勞工法等相關(guān)法律法規(guī)，注重土著文化。在并購澳大利亞礦產(chǎn)資源時，我國國內(nèi)企業(yè)應(yīng)作一個徹底的事前環(huán)境評估審核。尤其是收購目標(biāo)為一個生產(chǎn)型企業(yè)時，更須注意此程序，以便作為日后主張免責(zé)的證據(jù)。
基金項目：北京市屬高等學(xué)校人才強(qiáng)教深化計劃“中青年骨干人才培養(yǎng)計劃”：“我國企業(yè)海外并購及東道國法律規(guī)制研究”項目，項目號：PHR201108304。
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關(guān)鍵詞：醫(yī)患溝通 問題 對策
醫(yī)患溝通是指在醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)和醫(yī)療保健領(lǐng)域中，堅持以醫(yī)生為主導(dǎo)，以病人為中心的觀念，醫(yī)患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務(wù)、診療等社會心理因素，將人文與醫(yī)學(xué)緊密結(jié)合，通過多種有效途徑進(jìn)行全方位的交流與溝通，促使醫(yī)患雙方達(dá)成共識并建立一種良好的互信合作關(guān)系，最終以維護(hù)健康、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)、促進(jìn)醫(yī)學(xué)發(fā)展為目標(biāo)。
在現(xiàn)代社會，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫(yī)療服務(wù)的需求及服務(wù)質(zhì)量要求越來越高，醫(yī)患溝通逐漸成了醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域中重要的組成部分。在現(xiàn)代臨床實踐中，不再只是單單注重知識、注重醫(yī)技的問題，而更多的是關(guān)注人文情懷、關(guān)注態(tài)度的問題，要弘揚(yáng)和繼承人文精神，講究人文關(guān)懷。在中國社會的轉(zhuǎn)型時期，醫(yī)學(xué)教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫(yī)學(xué)的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實現(xiàn)有效的醫(yī)患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進(jìn)一步探討。
一、醫(yī)患溝通不暢的原因分析
1.法律制度分析
站在法律的角度來分析醫(yī)患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：
一是醫(yī)患溝通的相關(guān)法律法規(guī)制度建設(shè)不到位。目前，我國對醫(yī)患溝通適用和調(diào)整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標(biāo)準(zhǔn)、要求、界定及范圍，醫(yī)療特權(quán)的免責(zé)及范圍，具有知情同意權(quán)的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關(guān)的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫(yī)患雙方在臨床實踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。
二是醫(yī)患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經(jīng)對患者在接受醫(yī)療服務(wù)過程中所享有的知情同意權(quán)及主體地位平等權(quán)有所規(guī)定，但是，就作為醫(yī)療主體的醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員來說，他們對患者的主體意識依舊落后，缺乏對現(xiàn)行法律中有關(guān)醫(yī)患溝通問題規(guī)定條款的清晰認(rèn)識，缺乏主動溝通的意識，仍以“家長式”、“權(quán)威式”的行事方式為主，為醫(yī)患溝通不暢埋下了隱患。
2.醫(yī)療體制分析
目前我國政府對醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)費(fèi)投入難以保證醫(yī)療機(jī)構(gòu)的生存與發(fā)展，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了維持醫(yī)院的正常運(yùn)行，必須依靠醫(yī)療收入來彌補(bǔ)政府經(jīng)費(fèi)投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫(yī)務(wù)人員的收入增加，患者的費(fèi)用就增加，醫(yī)務(wù)人員的收入減少，患者的費(fèi)用就降低。除此，現(xiàn)階段我國的醫(yī)療保障制度不健全，國家不能分擔(dān)患者的過多負(fù)擔(dān)，在醫(yī)療費(fèi)用中個人支出占的比重較大，患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)沉重，這種醫(yī)療制度導(dǎo)致醫(yī)患雙方在涉及到經(jīng)濟(jì)利益時往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，將其作為自身發(fā)泄的對象，成了當(dāng)前醫(yī)患溝通的主要障礙。
二、研究促進(jìn)醫(yī)患溝通的對策或可行性建議
1.健全法律法規(guī)制度
結(jié)合我國的國情，加快醫(yī)患溝通的立法，主要從以下方面進(jìn)行：
一是完善醫(yī)患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規(guī)的形式來完善現(xiàn)有制度的缺陷，建立“患者安全和醫(yī)師風(fēng)險管理”的制度和機(jī)制，確立有關(guān)患者診療中安全的原則以及醫(yī)生發(fā)生重大醫(yī)療事故必須馬上報告的原則等。通過立法的形式建立患者醫(yī)學(xué)知識的普及和教育制度，培養(yǎng)患者的醫(yī)學(xué)知識，縮小醫(yī)患間的認(rèn)知差距。吸收借鑒國際上通用的“監(jiān)察人”制度，在現(xiàn)行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》中加入醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“監(jiān)察人”制度的設(shè)立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的日常管理進(jìn)行監(jiān)督和檢查。
二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫(yī)療案件交給專門設(shè)立的醫(yī)療仲裁委員會來處理，最后再通過設(shè)立訴訟前檢查機(jī)制或法院立案機(jī)制，對醫(yī)療事件進(jìn)行審查，避免患者濫用訴訟權(quán)，遏制案件的數(shù)量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員及其他被告承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，確立實際損失賠償額及限額賠償?shù)脑瓌t，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。再次必須修改法律中關(guān)于知情同意權(quán)的部分規(guī)定，對醫(yī)療義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，以減輕醫(yī)務(wù)人員的壓力；通過立法保障仲裁機(jī)構(gòu)或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關(guān)權(quán)利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫(yī)療事故法庭，通過其積累的經(jīng)驗、技巧、知識等，加快案件的處理；另外經(jīng)被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協(xié)商的方式解決。
三是通過法律設(shè)立替代性醫(yī)療事故解決機(jī)制。目前解決醫(yī)療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費(fèi)時費(fèi)力等缺陷，為彌補(bǔ)這一缺憾，有必要通過法律設(shè)立關(guān)于醫(yī)療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫(yī)療事故解決機(jī)制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調(diào)解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進(jìn)行，例如在“調(diào)解仲裁中”，必須先采取調(diào)解的方式，調(diào)解不成功才可以采取仲裁的方式。
2.完善醫(yī)療體制
一是全面改革醫(yī)療保險制度和保險法律，完善醫(yī)療服務(wù)體系，消除醫(yī)患之間的經(jīng)濟(jì)利益沖突，在全國范圍內(nèi)建立全面的強(qiáng)制性的醫(yī)療保險制度；建立和完善獨(dú)立的醫(yī)療事故鑒定制度；以商業(yè)保險為模式，規(guī)定醫(yī)務(wù)人員必須與賠償責(zé)任掛鉤，醫(yī)療執(zhí)業(yè)責(zé)任保險費(fèi)由醫(yī)務(wù)人員個人風(fēng)險儲蓄金和醫(yī)療機(jī)構(gòu)固定保險費(fèi)兩部分組成。醫(yī)療保險制度的改革增加了醫(yī)保藥品品種，優(yōu)化了藥品的結(jié)構(gòu)，醫(yī)生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫(yī)療費(fèi)用，減輕其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，為醫(yī)患溝通創(chuàng)造良好的環(huán)境。
二是深化醫(yī)療體制改革，合理配置醫(yī)療衛(wèi)生資源。積極擴(kuò)大新農(nóng)合和醫(yī)保的覆蓋面，大力發(fā)展城市和農(nóng)村的社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)，增加衛(wèi)生服務(wù)的供給量，平衡醫(yī)患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫(yī)生的信任感。
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作者簡介
徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學(xué)專業(yè)：社會醫(yī)學(xué)與衛(wèi)生事業(yè)管理。
