發(fā)布時(shí)間：2023-03-17 18:01:43
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律訴訟論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
當(dāng)前審判實(shí)踐中遇到的幾個(gè)有爭(zhēng)議問題
第一，行政訴訟最長(zhǎng)期限與法定期限銜接問題。
案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請(qǐng)，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴(kuò)建100平方米。由于該擴(kuò)建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時(shí)有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對(duì)于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見認(rèn)為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時(shí)間為2000年5月，由于李某當(dāng)時(shí)并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應(yīng)從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算，由于涉及不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應(yīng)受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長(zhǎng)期限內(nèi)，其訴權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)從知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時(shí)隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權(quán)依法不予保護(hù)。這個(gè)案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長(zhǎng)期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補(bǔ)充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？
第二，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時(shí)，應(yīng)否將作出具體行政行為的時(shí)間作為適用法律的基準(zhǔn)時(shí)問題。
案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號(hào)，該房屋屬于房改房，由趙某購(gòu)買，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國(guó)土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭(zhēng)回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國(guó)土房管局違法進(jìn)行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長(zhǎng)不得超過一年。加上法定的三個(gè)月期限，趙某實(shí)際享有一年零三個(gè)月的期限。從本案實(shí)際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認(rèn)為，只要相對(duì)人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實(shí)際作出時(shí)間在什么時(shí)候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作出具體行政行為的時(shí)間作為適用法律的基準(zhǔn)時(shí)，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。
第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？
案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文，對(duì)一、二組共計(jì)38戶村民予以安置補(bǔ)償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補(bǔ)償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，認(rèn)為鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重府函(1998)2號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置的行政行為，并責(zé)令鎮(zhèn)政府按新的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償安置。一審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實(shí)體判決。二審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。
行政訴訟期限的法理分析
行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應(yīng)訴訟規(guī)律，為訴訟服務(wù)，不是立法者可以憑空恣意而為的。當(dāng)然，期限還應(yīng)體現(xiàn)主流社會(huì)的價(jià)值取向，合乎大多數(shù)人對(duì)公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實(shí)踐中，我們只有準(zhǔn)確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時(shí)，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時(shí)代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個(gè)關(guān)系：
一處理好訴權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。訴權(quán)是國(guó)家法律賦予涉訟當(dāng)事人請(qǐng)求司法救濟(jì)的法定權(quán)利，是否行使訴權(quán)，如何行使訴權(quán)，仰賴當(dāng)事人的意志，在行政訴訟中，訴權(quán)實(shí)際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個(gè)意義上講，訴權(quán)屬于私權(quán)利范疇。但是，訴權(quán)也有其公法意義，是當(dāng)事人向代表國(guó)家行使審判權(quán)的法院主張的權(quán)利，并只有國(guó)家及其法院才能滿足，國(guó)家應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人要求司法救濟(jì)的權(quán)利。現(xiàn)代社會(huì)是權(quán)利的社會(huì)，維權(quán)成為社會(huì)成員應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜生存環(huán)境的基本需求，法律救濟(jì)大門最大限度地為人們開放，訴權(quán)不被輕易剝奪，成為社會(huì)主流意識(shí)。這種社會(huì)主流意識(shí)決定了行政訴訟期限應(yīng)具有寬容性或可延展性。它表現(xiàn)為，盡管法律對(duì)公民、法人和其它組織不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為規(guī)定了三個(gè)月的法定期限，但同時(shí)也規(guī)定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機(jī)關(guān)沒有告知訴權(quán)或期限的情形，當(dāng)事人不知道具體行政行為內(nèi)容的情形等。根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，公民、法人或其它組織的期限最長(zhǎng)可達(dá)二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現(xiàn)。我國(guó)已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，根據(jù)WTO協(xié)議的有關(guān)精神，各成員方在司法審判中對(duì)當(dāng)事人的應(yīng)當(dāng)給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應(yīng)當(dāng)盡量彌補(bǔ)，給予受理，或即使表面超過訴訟時(shí)效，法官也應(yīng)考慮一切合理因素予以受理，嚴(yán)禁有案不受，有案不立。但是，訴權(quán)具有挑戰(zhàn)現(xiàn)存法律關(guān)系的內(nèi)在屬性，與極力穩(wěn)定現(xiàn)存法律關(guān)系的行政權(quán)形成不可避免的緊張關(guān)系。在行政訴訟中，訴權(quán)行使俞頻繁，意味著行政權(quán)承受的挑戰(zhàn)俞多，行政管理秩序不安定因素增強(qiáng)，給經(jīng)濟(jì)交易和人際交往帶來隱患。有時(shí)候，這種訴權(quán)的行使，并不見得是公平與正義的實(shí)現(xiàn)，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費(fèi)，解決爭(zhēng)端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會(huì)可能寧愿忍受行政權(quán)的一些武斷與失誤，也不會(huì)選擇任何輕易挑起爭(zhēng)端的嘗試。立法者在設(shè)計(jì)期限制度時(shí)，對(duì)此價(jià)值取向亦應(yīng)有所回應(yīng)，不會(huì)讓二十年的最長(zhǎng)期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數(shù)情形中。因此，筆者認(rèn)為，在案例1中，如果當(dāng)事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應(yīng)予以同情的考慮，在盡可能長(zhǎng)的時(shí)間乃至二十年里保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，如果當(dāng)事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經(jīng)失去讓法官同情的前提，在三個(gè)月的法定期限內(nèi)應(yīng)成為當(dāng)事人的義務(wù)，訴權(quán)不能成為當(dāng)事人拎在手中的無時(shí)無刻威脅行政權(quán)的大棒。要防止這個(gè)危險(xiǎn)，唯一的辦法就是將《若干規(guī)定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個(gè)月的法定期限來補(bǔ)充適用二十年最長(zhǎng)期限。因此，對(duì)《若干規(guī)定》第四十二條應(yīng)作這樣的理解：當(dāng)事人不知道具體行政行為的內(nèi)容，其期限為從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起三個(gè)月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。
關(guān)鍵詞：國(guó)有資產(chǎn)；公益訴訟；法律問題
一、國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟的含義
我國(guó)的國(guó)有資產(chǎn)是國(guó)家的公有財(cái)產(chǎn)，屬于全體人民所有，受到法律保護(hù)。在當(dāng)前的情況下，形形的導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，手段不斷翻新，且有愈演愈烈之勢(shì)，致使國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益蒙受重大損失。為了扭轉(zhuǎn)這種局面，必須建立以保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益為目的的國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度。
國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟之構(gòu)建首先要以國(guó)有資產(chǎn)流失的認(rèn)定為前提。一般認(rèn)為，國(guó)有資產(chǎn)流失是指國(guó)有資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)者、占有者、出資者、管理者，出于主觀故意或由于過失，違反法律、法規(guī)及國(guó)家有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，造成國(guó)有資產(chǎn)流失，或者使國(guó)有資產(chǎn)處于流失危險(xiǎn)的行為。認(rèn)定國(guó)有資產(chǎn)流失的條件如下：(1)造成國(guó)有資產(chǎn)流失的違法主體必須是國(guó)有資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)者、占用者、出資者或管理者；(2)違法主體必須對(duì)違法行為的發(fā)生具有主觀故意或過失，即具有過錯(cuò)；(3)必須是違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的行為；(4)必須有國(guó)有資產(chǎn)流失的結(jié)果發(fā)生，或是如果不加制止必然產(chǎn)生國(guó)有資產(chǎn)流失的后果。
國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟是公益訴訟在國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的具體應(yīng)用和擴(kuò)展，對(duì)其含義應(yīng)從以下幾個(gè)方面來理解。
第一，國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟的主管機(jī)關(guān)是人民法院。國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟的基本特點(diǎn)在于，由國(guó)家審判機(jī)關(guān)依法處理這類違法行為，它本質(zhì)上是一種司法行為，這同目前我國(guó)處理大量經(jīng)濟(jì)違法行為屬于行政機(jī)關(guān)的專屬職能有根本區(qū)別。在國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟活動(dòng)中，審判機(jī)關(guān)居于主導(dǎo)地位，它是案件的受理者、裁判者和指揮者。國(guó)家行政機(jī)關(guān)如在國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟活動(dòng)中出現(xiàn)，則處于當(dāng)事人的地位，根據(jù)具體情況的差異，既可以作原告，也可以作被告。
第二，國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟的原告和被告具有特殊性。被告可以是違反國(guó)家法律、侵犯國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的任何組織和個(gè)人。原告也可以是任何組織和個(gè)人，任何組織和個(gè)人都可以根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，代表國(guó)家，以自己的名義或以國(guó)家的名義提起訴訟，請(qǐng)求人民法院依照國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟程序保護(hù)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
第三，國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟的客體是被訴的違法行為。國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟是由任何組織和個(gè)人認(rèn)為其他組織和個(gè)人的行為侵犯國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益或社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，依法向人民法院提起的訴訟。因此，此類活動(dòng)的關(guān)鍵，就是人民法院對(duì)于被訴的違法行為是否屬實(shí)進(jìn)行審查。經(jīng)過審理，人民法院對(duì)于查證屬實(shí)的違法行為依法作出判決。
二、國(guó)外國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的啟示
(一)大陸法系國(guó)家的國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟
以德國(guó)為例，存在多種形式的公益訴訟。團(tuán)體訴訟是指具有共同利益的眾多法律主體將提起訴訟的權(quán)利“信托”給具有公益性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體，由該社團(tuán)提起符合其章程和設(shè)立目的的訴訟的一種訴訟形式。德國(guó)的團(tuán)體訴訟是“通過特別的經(jīng)濟(jì)立法賦予有關(guān)的行業(yè)自治組織訴權(quán)的方式而形成的”。另外。德國(guó)憲法中還規(guī)定有民眾訴訟，它是指公民因憲法賦予的基本權(quán)利或其他權(quán)利受到某種法律的侵害時(shí)，向提起訴訟要求宣布該法律違憲的一種訴訟制度。任何公民，只要認(rèn)為某項(xiàng)法律侵犯了憲法保護(hù)的權(quán)利，無論侵權(quán)案件是否發(fā)生，也無論是否涉及本人利益，都能提起訴訟。 德國(guó)的違憲案件所涉及的大多是針對(duì)社會(huì)公眾普遍利益的訴訟，從某種意義上可以理解為公益訴訟。雖然沒有專門對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)做出規(guī)定，但是可見國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟是融合在各種不同的訴訟形式之中的，主要表現(xiàn)為團(tuán)體訴訟和憲法訴訟，因?yàn)閷?dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失的行為必然損害德國(guó)憲法賦予公民的基本權(quán)利，這與本文所論及的問題已經(jīng)非常接近了。
(二)英美法系國(guó)家的國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟
以美國(guó)為例，美國(guó)法律原來并未賦予普通公民國(guó)有資產(chǎn)公益訴權(quán)，因?yàn)樵瓉砻绹?guó)遵循的是“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”，即只有當(dāng)事人能積極證明其法律權(quán)利受到侵害時(shí)，他才有起訴資格，否則，即使行政機(jī)關(guān)或其他組織及個(gè)人的行為遭受重大損害，當(dāng)事人的原告資格也不被承認(rèn)。但到了現(xiàn)代，隨著公共利益受侵害的問題日益突出，“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”逐步讓位于“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)”。這實(shí)際上意味著因違法行為遭受間接損害的相對(duì)人甚至利益受影響的任何人，均具有原告的資格。
美國(guó)雖然沒有在法律上明確規(guī)定國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟，而且對(duì)原告起訴的資格作出了諸多限制，但是我們不能否認(rèn)在美國(guó)同樣可以運(yùn)用公益訴訟的手段遏止國(guó)有資產(chǎn)流失。而且從英美法系國(guó)家特定的法律背景和文化特征來考察，案例是這些國(guó)家的主要法律淵源，也是審判案件的重要依據(jù)，所以美國(guó)和大陸法系國(guó)家不同，它沒有在法律中明確規(guī)定某項(xiàng)制度的存在與否，而更強(qiáng)調(diào)法律保護(hù)客觀的公共利益的及時(shí)性和適用性。只要利益受到損害，司法便予以救濟(jì)，司法力量就及時(shí)介入，而不受傳統(tǒng)法學(xué)理論的束縛。
和其他國(guó)家相比，我國(guó)的國(guó)有資產(chǎn)流失面臨日益嚴(yán)峻的形勢(shì)，更具有通過公益訴訟的方式保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的緊迫性和必然性。筆者認(rèn)為，在借鑒和吸收各國(guó)成功先例和先進(jìn)做法的基礎(chǔ)上，我國(guó)應(yīng)建立符合自身國(guó)情的國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度，以盡快扭轉(zhuǎn)國(guó)有資產(chǎn)大量流失的局面。
三、創(chuàng)建我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的設(shè)想
(一)修訂完善有關(guān)法律法規(guī)
論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍
一、股東派生訴訟制度介紹
股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。
股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：
1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。
2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。
3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀
我國(guó)在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。
但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。
2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。
三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。
首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。
(一)關(guān)于原告股東的資格
新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。
(二)關(guān)于被告范圍的確定
新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。
政府部門作為管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。
(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善
第一，舉證責(zé)任分配問題。我國(guó)民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。
第二，派生訴訟的中止問題。我國(guó)《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國(guó)可以規(guī)定公司對(duì)股東的書面申請(qǐng)超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。
第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國(guó)法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。
第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即形成確定的終局判決內(nèi)容的判決所具有的基準(zhǔn)性和不可爭(zhēng)性效果H。判決一般只約束案件的當(dāng)事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴(kuò)張至案件當(dāng)事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權(quán)利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認(rèn)為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應(yīng)產(chǎn)生對(duì)涉訟事實(shí)的確定力和對(duì)非參訟股東派生訴權(quán)行使的阻卻力，建議有關(guān)派生訴訟既判力問題在我國(guó)民事訴訟法修改時(shí)予以增加和完善。
【關(guān)鍵詞】：價(jià)值暫時(shí)權(quán)利保護(hù)停止執(zhí)行完善
一、行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度之價(jià)值
行政訴訟制度的重要價(jià)值之一是通過依法行使審判權(quán)，對(duì)行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對(duì)人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對(duì)人提供及時(shí)救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會(huì)無障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會(huì)造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對(duì)人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對(duì)人提供有效并且及時(shí)的救濟(jì)，防止行政相對(duì)人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計(jì)暫時(shí)法律保護(hù)制度。
根據(jù)德國(guó)學(xué)者的分析，暫時(shí)法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個(gè)決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個(gè)訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見，行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對(duì)人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的保護(hù)。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時(shí)法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對(duì)人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時(shí)處于行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對(duì)人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺(tái)灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡(jiǎn)化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡(jiǎn)化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]
二、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度存在的不足
我國(guó)也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供暫時(shí)保護(hù)。但是由于制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：
第一，在行政訴訟過程中，對(duì)于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對(duì)人的挑戰(zhàn)，即行政相對(duì)人針對(duì)該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。
這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對(duì)象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對(duì)人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對(duì)人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對(duì)人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對(duì)拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會(huì)導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢(shì)的一方，他們非但喪失了財(cái)產(chǎn)，有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]
第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項(xiàng)例外條件不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來，這三項(xiàng)停止條件是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)停止，行政相對(duì)人申請(qǐng)停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個(gè)問題是條件的主觀性過強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項(xiàng)規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對(duì)相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國(guó)一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時(shí)對(duì)自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行解釋，行政機(jī)關(guān)有權(quán)無責(zé)，另一方面，行政相對(duì)人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個(gè)問題是法律保護(hù)方式過于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個(gè)案的公正。行政爭(zhēng)議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會(huì)隨著情勢(shì)的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)因之發(fā)生變化，法律需要最終對(duì)最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項(xiàng)規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢(shì)做出停止執(zhí)行或者即時(shí)執(zhí)行等不同類型的決定。
第三，財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對(duì)人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請(qǐng)法院保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，但是保障的對(duì)象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時(shí)還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對(duì)人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯(cuò)誤的情況下給對(duì)方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對(duì)人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動(dòng)，對(duì)行政相對(duì)人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財(cái)產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對(duì)案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個(gè)案正義。這種主動(dòng)出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財(cái)政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。
第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對(duì)象類別狹窄，對(duì)行政相對(duì)人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國(guó)家趨勢(shì)愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時(shí)做出行政命令等。這些非金錢給付對(duì)行政相對(duì)人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會(huì)給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國(guó)現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類不及時(shí)作為的錯(cuò)誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對(duì)人的利益不遭受無法彌補(bǔ)的損失。無疑，這對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。
在法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都設(shè)立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，旨在為行政相對(duì)人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)推動(dòng)法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度對(duì)我國(guó)有實(shí)際意義。
三、德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度概要
（一）德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度
德國(guó)以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對(duì)人提供全面而無漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計(jì)了精細(xì)的暫時(shí)法律保護(hù)制度。德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時(shí)命令兩大部分組成。延緩效力由針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會(huì)停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時(shí)命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對(duì)人書面提出申請(qǐng)之后由法院做出。整體來看，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：
第一，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國(guó)，為了給行政相對(duì)人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國(guó)的行政訴訟類型非常豐富：針對(duì)行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對(duì)不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請(qǐng)求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對(duì)法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時(shí)法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時(shí)法律保護(hù)制度：針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時(shí)法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時(shí)不會(huì)受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時(shí)命令，暫時(shí)命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時(shí)法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對(duì)人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護(hù)的目的。
第二，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動(dòng)態(tài)權(quán)衡的機(jī)會(huì)，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢(shì)的不同，對(duì)于是否為行政相對(duì)人提供暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。
在立法上，根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，針對(duì)不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對(duì)兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長(zhǎng)途公路法的計(jì)劃、涉及防止危險(xiǎn)的特殊情況、針對(duì)公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請(qǐng)和撤銷之訴；針對(duì)關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對(duì)人對(duì)于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。
在行政上，行政決定對(duì)延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對(duì)公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過書面形式做出特別命令，即時(shí)執(zhí)行行政行為。此時(shí)，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r(shí)命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時(shí)執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時(shí)執(zhí)行利益大于延緩效力上的個(gè)人利益的原因。同時(shí)，對(duì)于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時(shí)執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時(shí)，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時(shí)執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。
根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動(dòng)具有決定力量。法院能夠啟動(dòng)、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對(duì)申請(qǐng)人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請(qǐng)人獲得請(qǐng)求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請(qǐng)人已經(jīng)被動(dòng)適格，而且法院對(duì)執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請(qǐng)人的，那么申請(qǐng)中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會(huì)準(zhǔn)許申請(qǐng)，啟動(dòng)或者恢復(fù)延緩效力。
法院還可以針對(duì)已經(jīng)存在的延緩效力命令即時(shí)執(zhí)行。即時(shí)執(zhí)行命令針對(duì)的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行；向原告做出的對(duì)第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行。如果該申請(qǐng)涉及針對(duì)不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請(qǐng)就是適當(dāng)?shù)?。同時(shí)，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時(shí)執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時(shí)執(zhí)行的決定。
最后，法院還可以依申請(qǐng)或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時(shí)執(zhí)行的決定。如果是依申請(qǐng)的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對(duì)此必須是無過錯(cuò)的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對(duì)于法院來說，面對(duì)這樣的申請(qǐng)，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。
（二）臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度
臺(tái)灣地區(qū)通過立法確立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供保護(hù)。臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由三個(gè)子制度組成，在不同方面為行政相對(duì)人提供不同的保護(hù)。
第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會(huì)發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭(zhēng)訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行，而必須是爭(zhēng)訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對(duì)公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)益而對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時(shí)停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時(shí)不發(fā)生法律效果。
第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請(qǐng)假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請(qǐng)人具有公法上的金錢給付請(qǐng)求權(quán)；保全對(duì)象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對(duì)于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提訟，債務(wù)人可以聲請(qǐng)撤銷；債務(wù)人也可以通過提供擔(dān)?；蛘咛岽娉蜂N假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請(qǐng)撤銷假扣押裁定，但是此時(shí)債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時(shí)具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計(jì)在于防止債權(quán)人濫用假扣押。
第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會(huì)發(fā)生使聲請(qǐng)人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個(gè)訴訟過程之中使聲請(qǐng)人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時(shí)仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時(shí)狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請(qǐng)保全處分。保全處分保障的對(duì)象實(shí)際上是聲請(qǐng)人的請(qǐng)求權(quán)，例如返還請(qǐng)求權(quán)或者不作為請(qǐng)求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)，為了防止重大損害或者急迫性危險(xiǎn)而顯然有必要時(shí)，可以聲請(qǐng)定暫時(shí)狀態(tài)。定暫時(shí)狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險(xiǎn)或者因類似理由而有必要時(shí)，針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時(shí)權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。
四、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善
在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個(gè)人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計(jì)，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺(tái)灣地區(qū)的制度設(shè)計(jì)在公民權(quán)利保障方面沒有德國(guó)做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對(duì)比域外已經(jīng)建立的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度以及我國(guó)現(xiàn)行暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對(duì)人提供全面、及時(shí)、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時(shí)，我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，對(duì)于該制度所存在的問題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識(shí)；域外的制度也為我國(guó)制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對(duì)我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。
對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時(shí)，需要注意兩方面的問題：
一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對(duì)域外制度具有排斥性，會(huì)使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國(guó)的法律體系中，因?yàn)檫@樣會(huì)造成法律體系內(nèi)的沖突，同時(shí)這種沒有相關(guān)制度和社會(huì)思想支撐的文字上的制度，不但不可能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會(huì)秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的—只有法律之樹根基于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果?！盵8]所以，當(dāng)對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時(shí)候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都有一個(gè)暫時(shí)停止執(zhí)行制度，這個(gè)制度對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利非常重要，我國(guó)同樣可以設(shè)計(jì)類似的制度，因?yàn)閷?duì)權(quán)利的保護(hù)沒有地域之分。但是更重要的是從我國(guó)現(xiàn)有的制度資源和社會(huì)思想動(dòng)態(tài)出發(fā)，對(duì)現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時(shí)要符合社會(huì)整體的思想動(dòng)態(tài)，保證制度設(shè)計(jì)的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時(shí)停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國(guó)并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時(shí)就不能完全照搬。
另一方面是，我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利?？疾煳覈?guó)的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計(jì)，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國(guó)《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對(duì)公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，立場(chǎng)鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。
具體來說，我國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計(jì)當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識(shí)。
第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對(duì)案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國(guó)的制度，只要行政相對(duì)人對(duì)不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時(shí)刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢(shì)變動(dòng)對(duì)該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。
第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對(duì)象既應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當(dāng)事人提出保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯(cuò)誤的情形下賠償對(duì)方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場(chǎng)中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對(duì)人的權(quán)利。
第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對(duì)人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對(duì)人的申請(qǐng)已經(jīng)具備法律條件，同時(shí)行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對(duì)人獲得許可的權(quán)利不因時(shí)間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。
注釋：
[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。
[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。
[3]參見網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨(dú)子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），
[4]王小紅：《論我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會(huì)法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。
[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。
[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國(guó)行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財(cái)產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項(xiàng)上述積極措施時(shí)可不予以理由說明。
[7]翁岳生編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第1524頁。
論文摘要:近年來隨著社會(huì)公眾的法律意識(shí)的增強(qiáng)，一些公司企業(yè)的會(huì)計(jì)假賬案的不斷紙漏，涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律訴訟時(shí)有發(fā)生，如何避免法律訴訟已成為審計(jì)界共同關(guān)注的重大問題。本文從注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任的概念人手，剖析法律責(zé)任的成因，并提出相應(yīng)的防范措施。
0前言
注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)性質(zhì)決定了其收益與風(fēng)險(xiǎn)并存，責(zé)任與地位并重，可以說注冊(cè)會(huì)計(jì)師從誕生的那一刻起就肩負(fù)了相應(yīng)的法律責(zé)任。注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任是指因其違約、過失或欺詐對(duì)委托人、被審單位或其他利害關(guān)系人造成損失，按照相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種形式。
1.注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的成因
引起注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的原因是多方面的，不僅有被審單位、注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身的原因，而且還有整個(gè)社會(huì)環(huán)境和市場(chǎng)機(jī)制、社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)期望過高等因素。
1. 1被審單位的原因
在被審計(jì)單位方面主要有兩點(diǎn):一是被審單位存在錯(cuò)誤、舞弊與違法行為。如被審單位誤用會(huì)計(jì)政策、偽造會(huì)易系從事會(huì)計(jì)學(xué)理論研究與教學(xué)工作。計(jì)憑證、故意不遵守企業(yè)會(huì)計(jì)制度等，而注冊(cè)會(huì)計(jì)師在審計(jì)過程中未能發(fā)現(xiàn)，發(fā)表了不恰當(dāng)?shù)膶徲?jì)意見給會(huì)計(jì)報(bào)表使用人造成誤解以及因相信不恰當(dāng)?shù)膶徲?jì)意見而做出錯(cuò)誤決策造成損失時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師因此會(huì)受到會(huì)計(jì)報(bào)表使用人的控告。二是經(jīng)營(yíng)失敗，被審單位由于決策失誤或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生變化導(dǎo)致其無力償還借款、甚至破產(chǎn)、無法持續(xù)經(jīng)營(yíng)的情況，這時(shí)投資人或債權(quán)人為了減少損失往往繞過第一責(zé)任人—被審單位而投訴注冊(cè)會(huì)計(jì)師希望獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
1. 2注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身的原因
(1)違約。是指注冊(cè)會(huì)計(jì)師未按照審計(jì)業(yè)務(wù)約定書的要求，而給他人造成損失時(shí)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如未能在約定的期間提交納稅申報(bào)表或沒有履行保密義務(wù)等。
(2)過失。是指注冊(cè)會(huì)計(jì)師沒有完全或根本就沒有遵循《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》而出現(xiàn)的審計(jì)過失。如在審計(jì)中未按特定審計(jì)項(xiàng)目獲取充分適當(dāng)?shù)膶徲?jì)證據(jù)、過分信賴管理當(dāng)局、對(duì)客戶提供資料的真?zhèn)尾患优袛嗟?，這種不謹(jǐn)填的執(zhí)業(yè)態(tài)度必使注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任。
(3)欺詐。是指以欺騙或坑害他人為目的的一種故意行為。如某些注冊(cè)會(huì)計(jì)師為了自身的經(jīng)濟(jì)利益與被審單位勾結(jié)出具虛假的審計(jì)報(bào)告。
1. 3公眾對(duì)審計(jì)的期望值過高
現(xiàn)代審計(jì)是建立在對(duì)內(nèi)部控制評(píng)價(jià)基礎(chǔ)之上的抽樣審計(jì)，加之受到審計(jì)技術(shù)與成本的限制，使得注冊(cè)會(huì)計(jì)師不可能查出被審單位所有的錯(cuò)誤和舞弊，只能達(dá)到合理確信的程度。而社會(huì)公眾將審計(jì)意見視為對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的擔(dān)保和保證，他們一旦發(fā)現(xiàn)決策所依據(jù)的會(huì)計(jì)報(bào)表存在錯(cuò)誤或舞弊，就會(huì)想到將注冊(cè)會(huì)計(jì)師推上法庭，并要求賠償其有關(guān)的損失。由于社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)質(zhì)量的期望值過高，導(dǎo)致注冊(cè)會(huì)計(jì)師不斷遭受法律訴訟。
2注冊(cè)會(huì)計(jì)師避免法律訴訟的對(duì)策
2. 1嚴(yán)格遵循《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》的要求，提高專業(yè)勝任能力
判斷注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)過失是否承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是其在審計(jì)過程中是否嚴(yán)格遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因此注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)行審計(jì)業(yè)務(wù)時(shí)要堅(jiān)持執(zhí)業(yè)的謹(jǐn)慎性，嚴(yán)格遵循《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》及專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。進(jìn)人注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)的人士并不需要有大量的資本投人，但必須具有專業(yè)知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師要提供高質(zhì)量的服務(wù)，除必須具備良好的執(zhí)業(yè)道德外，還必須具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，不但要熟悉會(huì)計(jì)、審計(jì)、稅法、經(jīng)濟(jì)法、企業(yè)管理等領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)務(wù)，還應(yīng)具備較高水平的執(zhí)業(yè)判斷。只有具備了豐富的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，才能經(jīng)濟(jì)有效地完成客戶委托的業(yè)務(wù)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)通過自身不斷學(xué)習(xí)、參加培訓(xùn)、積累經(jīng)驗(yàn)來提高專業(yè)勝任能力。
2. 2深入了解被審單位的業(yè)務(wù)，審懊選擇被審單位
在銀廣夏事件中注冊(cè)會(huì)計(jì)師之所以未發(fā)現(xiàn)其出口銷最的虛假性，原因之一就是對(duì)被審單位業(yè)務(wù)不夠了解，僅信憑客戶提供的資料。注冊(cè)會(huì)計(jì)師為了避免審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，首先就要深人了解被審單位的業(yè)務(wù)。另外還必須填重選擇被審單位，一是要與正直的被審單位簽訂業(yè)務(wù)約定書。在接受委托前要評(píng)價(jià)其管理當(dāng)局的誠(chéng)信情況，弄清委托的真正目的。二是對(duì)陷人財(cái)務(wù)和法律困境的被審單位要尤為注意。歷史上絕大部分涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師訴訟案件都集中在宜告破產(chǎn)的被審單位。
2. 3建立健全會(huì)計(jì)師事務(wù)所質(zhì)f控制制度
質(zhì)量控制制度是會(huì)計(jì)師事務(wù)所各項(xiàng)管理工作的核心關(guān)鍵，如果管理不嚴(yán)很可能因?yàn)槟骋粋€(gè)人或部門出錯(cuò)而導(dǎo)致整個(gè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所遭受滅頂之災(zāi)。因此會(huì)計(jì)師事務(wù)所必須建立健全內(nèi)部質(zhì)量控制制度，一是建立健全利益約束機(jī)制，使注冊(cè)會(huì)計(jì)師的工作能力和職業(yè)道德行為與其利益及前途掛鉤，建立相應(yīng)的檢查、考核、獎(jiǎng)罰制度。二是推行全面質(zhì)量管理，計(jì)劃階段，深人了解客戶，并與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書，控制簽約風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)施階段，注冊(cè)會(huì)計(jì)師要按準(zhǔn)則要求采用適當(dāng)?shù)膶徲?jì)程序獲取充分適當(dāng)?shù)膶徲?jì)證據(jù)。報(bào)告階段，對(duì)編制和取得的工作底稿進(jìn)行整理和分析，認(rèn)真貫徹三級(jí)復(fù)核制度，出具審計(jì)報(bào)告。三是加強(qiáng)檔案管理，業(yè)務(wù)檔案是注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)生法律訴訟時(shí)的重要證據(jù)，可以使一切口舌之辯減少到最低限制。
2. 4提取風(fēng)險(xiǎn)基金或購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)
注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)隨著外部環(huán)境的變化，尤其是加人WTO以后，為了更好地服務(wù)國(guó)內(nèi)外客戶，會(huì)計(jì)師事務(wù)所必須具有更高的職業(yè)質(zhì)量和社會(huì)信譽(yù)。通過提取風(fēng)險(xiǎn)基金和投保的方式可以提高事務(wù)所的賠償能力，合理轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，避免或減少損失，從而取信于客戶并提高社會(huì)信譽(yù)。
2.5加強(qiáng)行業(yè)宣傳
注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)應(yīng)通過各種形式加強(qiáng)對(duì)自身責(zé)任的宜傳，使社會(huì)公眾分清被審單位的會(huì)計(jì)責(zé)任和注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)責(zé)任，增進(jìn)對(duì)本行業(yè)的了解，盡量減少因?yàn)楣姷腻e(cuò)誤認(rèn)識(shí)或不合理的期望而給注冊(cè)會(huì)計(jì)師帶來的法律訴訟。
論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法 可訴性 公益訴訟
一、經(jīng)濟(jì)法訴訟理論研究
（一）經(jīng)濟(jì)法可訴性的概念
一般經(jīng)濟(jì)法的可訴性概念可理解為廣義和狹義兩方面，狹義指的是在經(jīng)濟(jì)法實(shí)施權(quán)力時(shí)，為了更好地判斷經(jīng)濟(jì)糾紛中的責(zé)任，經(jīng)濟(jì)法糾紛主體可以對(duì)審判方提起訴訟；從廣義上經(jīng)濟(jì)法的可訴性則可理解為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體若有不滿是否能向法定機(jī)構(gòu)進(jìn)行申訴或者仲裁，使經(jīng)濟(jì)法行為主體的權(quán)益不受侵害。需要注意的是廣義概念中提到的法定機(jī)構(gòu)不只是指法院，只要是政府相關(guān)職能部門或仲裁委等都屬于法定機(jī)構(gòu)的范圍。
（二）經(jīng)濟(jì)法可訴性的必要性幾點(diǎn)總結(jié)
第一，可訴性在法律當(dāng)中是必不可少的一項(xiàng)措施，是法的基本屬性?？稍V性越強(qiáng)，就代表著法律更完善，經(jīng)濟(jì)法作為眾多法律中的重要組成部分，因此可訴性在經(jīng)濟(jì)法中同樣具有著重要的作用。
第二，可訴性也是經(jīng)濟(jì)法的自然屬性。法律權(quán)利是指國(guó)家通過法律規(guī)定，對(duì)法律關(guān)系主體可以自主決定為或不為某種行為的許可和保障手段。它是一個(gè)和法律義務(wù)相對(duì)應(yīng)的概念，指法律關(guān)系主體依法享有的某種權(quán)能或利益。法律權(quán)利主要表現(xiàn)為權(quán)利享有者可以自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出某種行為。但是由于法律利益具有的稀缺性和有用性等特點(diǎn)，就很容易出現(xiàn)未上升到法律利益的非利益主體，從而出現(xiàn)尋求利益救濟(jì)的途徑，這時(shí)就充分體現(xiàn)出訴訟的作用和關(guān)鍵所在。
第三，經(jīng)濟(jì)法中不可避免的經(jīng)濟(jì)沖突造就了可訴性的發(fā)展。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)沖突的發(fā)生和種類也隨之增多，在一定程度上就阻礙了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)沖突對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的影響不可小覷，最嚴(yán)重的后果往往恰是經(jīng)濟(jì)沖突導(dǎo)致的。經(jīng)濟(jì)沖突無法自行和解，只能通過法律訴訟得到解決的途徑。因此，就經(jīng)濟(jì)沖突的嚴(yán)重性而言就已經(jīng)決定了經(jīng)濟(jì)法可訴性的必然要求。
第四，外國(guó)經(jīng)濟(jì)法中可訴性的經(jīng)驗(yàn)吸取。國(guó)外經(jīng)濟(jì)法訴訟主要有兩種方式，分別為英美法系和大陸法系。以西方國(guó)家為例，西方國(guó)家人民普遍以權(quán)利為重，尤其是在啟蒙運(yùn)動(dòng)之后，法治社會(huì)逐漸成形，權(quán)利救治得到推廣。同時(shí)無論是英美法體系還是大陸體系，都有一個(gè)共同點(diǎn)就是在經(jīng)濟(jì)法中明確了對(duì)權(quán)利的司法救濟(jì)。其中主要以經(jīng)濟(jì)公益訴訟的方式來表現(xiàn)可訴性更為突出。我國(guó)經(jīng)濟(jì)法可訴性基礎(chǔ)的奠定與成功吸取國(guó)際經(jīng)驗(yàn)有著不可推脫的聯(lián)系。
二、我國(guó)經(jīng)濟(jì)法訴訟存在的問題
（一）目前經(jīng)濟(jì)訴權(quán)規(guī)定還不夠詳細(xì)
目前訴權(quán)規(guī)定還無法達(dá)到當(dāng)前公益訴訟的基本要求。尤其是在二戰(zhàn)之后逐漸升溫的人權(quán)觀念，訴權(quán)正好呼應(yīng)了這一觀念并作為實(shí)施的有效途徑得到了國(guó)際憲法的保護(hù)。但是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展中很容易忽略訴訟方面的規(guī)定，以至于我國(guó)法院在處理經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)，如果出現(xiàn)了非法院管轄范圍或者法律中未有明確規(guī)定的事件，就會(huì)有一些法院不予受理甚至直接駁回起訴。在這種經(jīng)濟(jì)訴權(quán)不完善的情況下如若出現(xiàn)相關(guān)糾紛就得不到解決。因此，在我國(guó)司法體制不斷完善和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意建立更全面的經(jīng)濟(jì)訴權(quán)規(guī)定，補(bǔ)充經(jīng)濟(jì)法結(jié)構(gòu)體系中的不足之處，確保司法實(shí)踐能夠穩(wěn)定執(zhí)行。
（二）經(jīng)濟(jì)司法的權(quán)威不高
目前我國(guó)的司法部門在執(zhí)行司法工作時(shí)，大部分都要受到政府行政部門的干預(yù)，司法審查制度還沒有建立。但是由于畢竟是兩個(gè)體系因此政府在制約司法工作很容易產(chǎn)生弊端，政府的一些經(jīng)濟(jì)行為與司法偏離，也妨礙了經(jīng)濟(jì)法可訴性的實(shí)現(xiàn)。尤其是經(jīng)濟(jì)法雖然有審判的權(quán)力，對(duì)于查處經(jīng)濟(jì)違法行為的更多是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的職權(quán)，這種現(xiàn)象決定了經(jīng)濟(jì)司法的權(quán)威不高。
（三）經(jīng)濟(jì)法司法體系不健全
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)法能夠起到經(jīng)濟(jì)和發(fā)展的有利制約作用。經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施，通過解決經(jīng)濟(jì)糾紛等事件，最大的起到了保障當(dāng)事人的權(quán)利的作用，但是雖然目前法律已經(jīng)對(duì)基本的義務(wù)做出了規(guī)定，尤其是有一些復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)職權(quán)都做出了相關(guān)規(guī)定，卻對(duì)糾紛處理方面的規(guī)定甚少。在我國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，由于司法權(quán)在行使時(shí)要受到政府行政的干預(yù)，而司法又無法全面監(jiān)控政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)控，這種局面也一定程度上影響了經(jīng)濟(jì)法可訴性的發(fā)展。
（四）檢察機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)法訴訟中的缺位
訴權(quán)是由訴的法律制度所確定的，賦予當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利，是指公民所享有的請(qǐng)求國(guó)家維護(hù)自己的合法權(quán)益的權(quán)利。即賦予民事法律關(guān)系主體在其權(quán)利受到侵犯，或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，具有進(jìn)行訴訟的權(quán)能。訴權(quán)完整內(nèi)涵包含程序含義和實(shí)體含義兩個(gè)方面：程序含義，是指程序上向法院請(qǐng)求給予司法救濟(jì)的權(quán)利。實(shí)體含義，是指請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利，亦即公民有權(quán)請(qǐng)求法院同意其在實(shí)體上的具體法律地位或具體法律效果的主張。從我國(guó)司法實(shí)踐中了解到，一般訴權(quán)只存在于觸犯刑法的行為在人民檢察院中的起訴，同時(shí)，憲法中也明確規(guī)定了我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是檢察院，這都表現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利無法更好地得到維護(hù)的現(xiàn)象，經(jīng)濟(jì)法的可訴性也隨之被削弱。
三、我國(guó)經(jīng)濟(jì)法可訴性的實(shí)現(xiàn)
（一）以法律制度為基礎(chǔ)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法可訴性
第一，明確經(jīng)濟(jì)法主體。經(jīng)濟(jì)法主體亦稱經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體，是在國(guó)家協(xié)調(diào)本國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法享受權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)義務(wù)的社會(huì)實(shí)體。它是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系構(gòu)成的基本要素，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的直接參與者，既是經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）的享有者，又是經(jīng)濟(jì)義務(wù)的承擔(dān)者，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中最積極、最活躍的因素。因此，在經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)踐中明確規(guī)定經(jīng)濟(jì)主體是非常重要的。
第二，突破法律關(guān)系建立經(jīng)濟(jì)法體系。在經(jīng)濟(jì)訴訟受到經(jīng)濟(jì)法的約束的情況下，為了更好地明確經(jīng)濟(jì)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，可以建立明確經(jīng)濟(jì)主體、權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的體系，并有利于進(jìn)行責(zé)任追究。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐中還應(yīng)該明確法律責(zé)任。如果立法中責(zé)任不明確，則不利于法制權(quán)威的實(shí)現(xiàn)。因此，在經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施中在主體具有經(jīng)濟(jì)訴訟權(quán)的同時(shí)還應(yīng)明確規(guī)定責(zé)任制度。
（二）拓展經(jīng)濟(jì)法訴訟原告的范圍
在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律運(yùn)行的環(huán)境中，擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)法訴訟原告的范圍是必然趨勢(shì)，即將有起訴權(quán)的原告范圍從只具有直接利害關(guān)系的群體擴(kuò)大到?jīng)]有直接利害關(guān)系的個(gè)人或組織。由于在經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中一般主要表現(xiàn)為公益訴訟，所以即使沒有侵犯到個(gè)人利益卻已經(jīng)侵害了公眾利益。因此在訴訟權(quán)發(fā)展的道路上我們應(yīng)突破傳統(tǒng)理論，排除直接利害關(guān)系訴權(quán)人的約束，適時(shí)地調(diào)整能夠適應(yīng)新時(shí)期發(fā)展的訴訟方法，將經(jīng)濟(jì)法訴訟原告的范圍擴(kuò)大到社會(huì)公眾、行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者、潛在競(jìng)爭(zhēng)者甚至覆蓋相關(guān)職責(zé)的機(jī)關(guān)等。
（三）詳細(xì)界定經(jīng)濟(jì)法訴訟的適用范圍
經(jīng)濟(jì)法訴訟的適用范圍一般可以定義為無利害關(guān)系的當(dāng)事人為了保障社會(huì)公共利益進(jìn)行起訴，或是有利害關(guān)系的當(dāng)事人并且涉及到社會(huì)公共利益時(shí)進(jìn)行起訴行為。通常經(jīng)濟(jì)起訴案件的適用范圍可以概括為一下幾點(diǎn)。
第一，危害環(huán)境案件。良好的環(huán)境是人類賴以生存的必要條件，甚至影響著人類社會(huì)生活的發(fā)展。愛護(hù)環(huán)境，保護(hù)環(huán)境成為現(xiàn)代公益活動(dòng)的首要提倡目標(biāo)，也因?yàn)槿绱宋：Νh(huán)境案件正式列入了經(jīng)濟(jì)法訴訟的范圍之中。
第二，產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件和消費(fèi)侵權(quán)案件。產(chǎn)品質(zhì)量案件在生活中算是比較普遍，涉及到的主體也比較復(fù)雜，主要牽涉的對(duì)象就是企業(yè)和民眾的根本利益，因此更加偏重于公共利益的保障范圍。而消費(fèi)侵權(quán)案件中就更突出地體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)訴訟法的重要性，因?yàn)槿绻鮿?shì)群體沒有起訴的機(jī)會(huì)，利益就會(huì)受到侵害。
第三，宏觀調(diào)控行為案件。在干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為中宏觀調(diào)控行為范圍最廣，也最具影響。由于在民主社會(huì)中具有每一項(xiàng)侵害行為都應(yīng)當(dāng)受到追訴的權(quán)利，因此宏觀調(diào)控案件也同樣可以被受理。
第四，侵犯國(guó)有資產(chǎn)的案件。一般情況下，對(duì)于不執(zhí)行國(guó)家政府投資管理體制的行為應(yīng)歸納到經(jīng)濟(jì)公益訴訟的范圍之中，為了保障國(guó)有資產(chǎn)人們有權(quán)通過司法手段進(jìn)行干預(yù)。
論文摘要：法津責(zé)任是注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的熱點(diǎn)問題，審計(jì)期望差異的存在是法津責(zé)任產(chǎn)生的根本原因，文章分析了審計(jì)期望差異存在和加劇的原因。
在公眾法律意識(shí)日益增強(qiáng)的今天，出于保護(hù)自身利益的需要，會(huì)計(jì)信息使用者往往對(duì)于質(zhì)量低下甚至虛假的審計(jì)產(chǎn)品訴諸法律，于是造成了注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的許多法律訴訟問題。在我國(guó)，導(dǎo)致注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任問題的原因有多種，而根本原因則在于審計(jì)期望差異的存在。所謂審計(jì)期望差異指的是社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)質(zhì)量的期望(公眾期望)與注冊(cè)會(huì)計(jì)師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供的審計(jì)質(zhì)量的期望(業(yè)界期望)之間所形成的審計(jì)差異。它既包括了由于審計(jì)能力不足而形成的差距，也包括了由于社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而形成的差距。從目前來看，一方面，社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)質(zhì)量的要求越來越高；而另一方面，注冊(cè)會(huì)計(jì)師提供的審計(jì)質(zhì)量越來越低，以致造成審計(jì)期望差異越來越大。本文試圖從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境、注冊(cè)會(huì)計(jì)師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身因素等幾個(gè)方面加以分析。
一、公司治理結(jié)構(gòu)的不完善導(dǎo)致審計(jì)期望差距擴(kuò)大
目前我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷導(dǎo)致了上市公司與審計(jì)機(jī)構(gòu)之間的監(jiān)督與制約關(guān)系失衡，從而使審計(jì)喪失了最基本的生存要素，即獨(dú)立性。
在審計(jì)活動(dòng)過程中，上市公司審計(jì)中存在著審計(jì)委托人、被審計(jì)人與審計(jì)人機(jī)構(gòu)三者之間的特殊關(guān)系。被審計(jì)人(上市公司)主要表現(xiàn)為公司經(jīng)營(yíng)管理層，是替委托人(股東)管理公司資產(chǎn)的人，而審計(jì)機(jī)構(gòu)則是替委托人(股東)鑒證公司經(jīng)營(yíng)管理層業(yè)績(jī)的人。以上兩者均是受托人，服務(wù)于同一委托主體(股東)，他們之間不存在任何契約、利益關(guān)系。按照委托理論，對(duì)上市公司的審計(jì)是人監(jiān)督人的過程，可以保證其公正性。但在我國(guó)，以國(guó)有性質(zhì)為主的上市公司的股東大會(huì)、董事會(huì)不能真正起到對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理層應(yīng)有的控制作用，很多公司總經(jīng)理本身就是董事長(zhǎng)，或雖非董事長(zhǎng)也是董事會(huì)重要成員，這樣就產(chǎn)生了嚴(yán)重的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。上市公司審計(jì)中原本存在的三者之間的委托關(guān)系實(shí)質(zhì)上簡(jiǎn)化為兩者之間的關(guān)系，即現(xiàn)在一般是由上市公司的經(jīng)營(yíng)管理層來委托審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)自己進(jìn)行審計(jì)，并且由其決定相關(guān)的審計(jì)費(fèi)用等事項(xiàng)，從根本上破壞了上市公司與審計(jì)機(jī)構(gòu)之間的制衡關(guān)系，使得審計(jì)機(jī)構(gòu)難以保證獨(dú)立性，而獨(dú)立性是其最根本的執(zhí)業(yè)條件。在上市公司經(jīng)營(yíng)管理層與審計(jì)機(jī)構(gòu)之間的直接契約關(guān)系中，審計(jì)機(jī)構(gòu)明顯處于弱勢(shì)而不具有平等地位，在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中不得不作出讓步并遷就上市公司，甚至與上市公司共謀作假，生產(chǎn)出質(zhì)量低下的審計(jì)產(chǎn)品，加大了審計(jì)期望之間的差距。
二、政府過度介入造成了審計(jì)期望差距
在我國(guó)，一些獨(dú)立性較高的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供的高質(zhì)量的審計(jì)意見，會(huì)降低那些自身質(zhì)量不高的待上市或已上市公司的利益。在審計(jì)市場(chǎng)上，那些能提供符合客戶要求、順利取得政府管制機(jī)構(gòu)認(rèn)可的審計(jì)意見最受市場(chǎng)歡迎。審計(jì)市場(chǎng)上并不需要實(shí)質(zhì)意義上的審計(jì)服務(wù)．而僅僅是名義上的審計(jì)服務(wù)，這種名義上的審計(jì)需求主要是因?yàn)檎苤菩愿深A(yù)所產(chǎn)生的。
在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家證券市場(chǎng)上，市場(chǎng)對(duì)審計(jì)服務(wù)的自愿需求早于政府干預(yù)，同時(shí)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)意見會(huì)為新上市公司帶來更高的首發(fā)價(jià)格。而在我國(guó)，企業(yè)所需要的是價(jià)格最低、麻煩最少的注冊(cè)會(huì)計(jì)師服務(wù)。由于市場(chǎng)對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的服務(wù)需求是上市公司的經(jīng)營(yíng)管理者，他們?yōu)榱俗约旱乃嚼?，可能需要事?wù)所提供的服務(wù)就是欺騙股東，即他們需要假冒偽劣產(chǎn)品。另外，在會(huì)計(jì)行業(yè)里．會(huì)計(jì)服務(wù)的購(gòu)買者與消費(fèi)者存在錯(cuò)位，即會(huì)計(jì)服務(wù)的購(gòu)買者是上市公司，而消費(fèi)者則是上市公司的投資者。會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師為了自身利益，生產(chǎn)出了質(zhì)量越來越低下的產(chǎn)品，加大了審計(jì)期望的差異。
三、注冊(cè)會(huì)計(jì)師的過失和舞弊行為直接導(dǎo)致了審計(jì)質(zhì)量低下甚至審計(jì)失敗
注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身原因?qū)е碌膶徲?jì)問題主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
l，注冊(cè)會(huì)計(jì)師由于沒有遵守公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則而提出了錯(cuò)誤的審計(jì)意見，即不按專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這常常導(dǎo)致審汁失敗。審計(jì)失敗可能來自于過失，也可能源于舞弊，或者兩者兼而有之。近年來國(guó)內(nèi)發(fā)生的一些重大案件，都是注冊(cè)會(huì)計(jì)師沒有嚴(yán)格按照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則這一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行所造成的。上市公司提供的會(huì)計(jì)報(bào)表嚴(yán)重失真，而注冊(cè)會(huì)計(jì)師卻出具了無保留意見的審計(jì)報(bào)告，比如，中天勤會(huì)計(jì)師事務(wù)所的注冊(cè)會(huì)計(jì)師在對(duì)銀廣夏進(jìn)行審計(jì)時(shí)，對(duì)于函證程序的使用存在嚴(yán)重問題。注冊(cè)會(huì)計(jì)師在對(duì)應(yīng)收賬款和銀行存款審計(jì)運(yùn)用函證程序時(shí)，沒有直接控制函證信件，而是把函證信件全部交給被審計(jì)單位自行處理，導(dǎo)致不能查出虛增的應(yīng)收賬款和主營(yíng)業(yè)務(wù)收入。而華倫會(huì)計(jì)師事務(wù)所的注冊(cè)會(huì)計(jì)師在對(duì)黎明股份審計(jì)時(shí)，沒有按規(guī)定對(duì)存貨進(jìn)行盤點(diǎn)，也就不能發(fā)現(xiàn)公司虛增存貨以達(dá)到虛增利潤(rùn)的舞弊行為。這些都造成了審計(jì)失敗。
2．導(dǎo)致審計(jì)失敗的更深層次的原因還在于注冊(cè)會(huì)計(jì)師缺乏基本的職業(yè)責(zé)任意識(shí)，不能保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度。注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的重要作用是對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的公允性進(jìn)行鑒定，提高企業(yè)財(cái)務(wù)信息的可靠性和可信性，從而幫助報(bào)表的使用者進(jìn)行判斷和決策。從表面上看，注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)要對(duì)委托單位負(fù)責(zé)，而實(shí)質(zhì)上是對(duì)社會(huì)公眾負(fù)責(zé)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師的鑒定一旦有誤，最直接的受害者就是社會(huì)公眾。銀廣夏的公司公告顯示，1999年對(duì)德國(guó)出口達(dá)到4億元人民幣，2000年直線上升到7．2億元人民幣，2001年更是達(dá)到2O億元人民幣。但海關(guān)證明顯示，1999年銀廣夏出口額不到4000萬元人民幣，2000年僅有27萬元人民幣，20H01年沒有任何出口。
注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)認(rèn)真分析被審計(jì)公司的歷史數(shù)據(jù)，對(duì)不正常的數(shù)據(jù)波動(dòng)要保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度，找出數(shù)據(jù)波動(dòng)背后的真正原因。這樣才不至于作出錯(cuò)誤的審計(jì)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)該明白的是，進(jìn)行準(zhǔn)確而公正的審計(jì)不僅是為了對(duì)公眾負(fù)責(zé)，而且也是為了使自己免于訴訟。
3．利益的驅(qū)動(dòng)使會(huì)計(jì)師事務(wù)所不遵循職業(yè)道德。注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，由于客戶少，各事務(wù)所之間競(jìng)相壓低審計(jì)費(fèi)用。有的事務(wù)所收費(fèi)低到不合理的程度，資產(chǎn)有幾十個(gè)億，收費(fèi)卻只有3oO00元左右。一般而言，降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就意味著降低審計(jì)質(zhì)量。審計(jì)時(shí)間難以保證，審計(jì)過程偷工減料。實(shí)際上，沒有幾家上市公司年報(bào)表審計(jì)會(huì)用兩個(gè)月時(shí)間。在這種情形下，過失行為不可避免。
四、會(huì)計(jì)信息使用者對(duì)審計(jì)結(jié)果的過分依賴導(dǎo)致其對(duì)審計(jì)質(zhì)量的期望值越來越高
l，會(huì)計(jì)信息使用者就是會(huì)計(jì)信息的利益相關(guān)者，但這種利益與被審計(jì)單位的利益大不相同。會(huì)計(jì)信息使用者出于對(duì)自身利益的關(guān)心，常常擔(dān)心被審計(jì)單位提供帶有偏見、不公正甚至虛假會(huì)計(jì)信息，因而紛紛向外部審計(jì)人員尋求獨(dú)立鑒證。同時(shí)，由于會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)處理及會(huì)計(jì)報(bào)表編制的復(fù)雜性，會(huì)計(jì)信息使用者因缺乏會(huì)計(jì)知識(shí)而難以對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的質(zhì)量作出評(píng)估，所以他們要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的鑒證，提供絕對(duì)的保證，并依賴注冊(cè)會(huì)計(jì)師所得出的鑒定結(jié)果幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策。
2，會(huì)計(jì)信息嚴(yán)重失真以及會(huì)計(jì)信息使用者對(duì)審計(jì)結(jié)果的過分依賴加大了社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)質(zhì)量的期望值，導(dǎo)致審計(jì)期望差異的擴(kuò)大．從而增加審計(jì)法律責(zé)任。會(huì)計(jì)信息嚴(yán)重失真主要是公司管理層的舞弊．主要有以下幾個(gè)方面的表現(xiàn)：
(1)為了融資而造假。公司因?yàn)閿U(kuò)充設(shè)備或營(yíng)運(yùn)周轉(zhuǎn)而需要更多的資金，于是把目光投向資本市場(chǎng)。為了借款或增加資本，他們可能虛報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表，以便達(dá)到說服資金提供者作出有利于他們的決策。無論在初次發(fā)行階段，還是在配股或增發(fā)新股階段，都有可能出現(xiàn)這種情況。證券法對(duì)于公司融資作出了各種各樣的規(guī)定和限制，比如發(fā)行和市股票的公司必須具有3年盈利；已上市公司在其申請(qǐng)配股的前3個(gè)年度的凈資產(chǎn)收益率平均應(yīng)在l0％以上，屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但也不得低于9％，上述指標(biāo)計(jì)算期間內(nèi)任何一年的凈資產(chǎn)收益率都不得低于6％；公司在增發(fā)新股的前3年要連續(xù)盈利等實(shí)際上，許多公司或上市公司沒能達(dá)到起碼的要求，但為了獲利只好造假，還美其名日“包裝”。
(2)為操縱股票市場(chǎng)價(jià)格而造假。企業(yè)股票如果上市，為維持股價(jià)或?yàn)槭构善眱r(jià)格能達(dá)到預(yù)期的波動(dòng)，經(jīng)常利用不實(shí)的財(cái)務(wù)報(bào)表。股票價(jià)格預(yù)期的波動(dòng)，也可能是蓄意使股價(jià)作暫時(shí)性的下跌，以便操縱者得以廉價(jià)購(gòu)進(jìn)股票，以取得更大的控制權(quán)或待價(jià)而沽。
(3)為避免處罰而造假。我國(guó)上市公司提供虛假報(bào)表的另外一個(gè)目的是避免帶帽(“ST”“Prr”)以及退市；如果已帶帽了，“TS”不想淪為“PT”，“RT”不想最后退市，這些帶帽公司一般都表現(xiàn)出強(qiáng)烈扭虧為盈的欲望，于是便想方設(shè)法虛增收入和利潤(rùn)，從而以達(dá)到摘帽的目的。
從以上分析可看出，我國(guó)上市公司具有管理舞弊的動(dòng)機(jī)，同時(shí)市場(chǎng)環(huán)境又提供了管理舞弊的機(jī)會(huì)。我國(guó)上市公司之所以會(huì)不斷發(fā)生管理舞弊問題，是和我國(guó)當(dāng)前公司內(nèi)外環(huán)境為其提供的機(jī)會(huì)分不開的。除了前述公司治理結(jié)構(gòu)方面的問題外，地方政府給予公司的巨大壓力，也是上市公司管理舞弊的一個(gè)重要原因。當(dāng)?shù)卣疄榉龀稚鲜泄径鵀槠湓旒俅箝_綠燈的事也時(shí)常見到。公司管理舞弊、已披露的眾多會(huì)計(jì)信息造假案件以及信息使用者對(duì)被審計(jì)單位控制權(quán)的弱化，使得信息使用者要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的鑒證，提供絕對(duì)的保證，并依賴注冊(cè)會(huì)計(jì)師的鑒定結(jié)果幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策。社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)質(zhì)量的期望加大，而審計(jì)質(zhì)量不斷降低，于是加大了審計(jì)期望差異值。
3．社會(huì)公眾不理解會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任的區(qū)別也會(huì)造成法律訴訟。會(huì)計(jì)信息使用者期望法定審計(jì)可以保證會(huì)計(jì)信息的準(zhǔn)確性，保證企業(yè)財(cái)務(wù)狀況良好，保證可以預(yù)防和發(fā)現(xiàn)公司中的錯(cuò)弊行為，即經(jīng)過注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)后，能夠保證會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量，而注冊(cè)會(huì)計(jì)師基于自身能力和審計(jì)的固有限制，按照應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎原則，只能合理保證會(huì)計(jì)信息的公允性，而不能提供絕對(duì)的保證。但社會(huì)公眾不理解會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任的區(qū)別，因此在現(xiàn)實(shí)中，信息使用者只要發(fā)現(xiàn)因受到不準(zhǔn)確會(huì)計(jì)信息的誤導(dǎo)而遭受損失，往往就會(huì)把注冊(cè)會(huì)計(jì)師推上被告席。
法學(xué)專業(yè)是實(shí)踐性很強(qiáng)的專業(yè)，學(xué)生參加法律實(shí)踐，有助于加深對(duì)社會(huì)實(shí)際特別是國(guó)家法制建設(shè)狀況的認(rèn)識(shí)，接受法學(xué)思維和業(yè)務(wù)技能的基本訓(xùn)練，培養(yǎng)和訓(xùn)練我們認(rèn)識(shí)、觀察社會(huì)的能力，使我們具有運(yùn)用法學(xué)理論和法律知識(shí)分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識(shí)，并為撰寫畢業(yè)論文收集資料打下基礎(chǔ)。
作為從事稅收工作的國(guó)家公務(wù)員，執(zhí)法嚴(yán)格在工作中顯得尤其重要。實(shí)習(xí)工作給我提供了一個(gè)全面接觸法律的好機(jī)會(huì)，通過實(shí)習(xí)，我接觸了不少案例，體會(huì)很深，本人就特別關(guān)注的校園傷害事件的法律問題做了深入調(diào)查。
近年來，未成年人在校學(xué)習(xí)、生活、娛樂中發(fā)生人身、財(cái)產(chǎn)損害整體較為頻繁，由此引發(fā)的民事案件也呈上升趨勢(shì)。事故的發(fā)生給學(xué)生及學(xué)生家庭帶來許多痛苦，同時(shí)也因訴訟的提起不同程度的影響了正常的教學(xué)秩序，負(fù)面作用較大。未成年學(xué)習(xí)在校期間受到損害或致人損害，要求學(xué)校承擔(dān)損害賠償責(zé)任的案件逐漸增多，為了減少事故的發(fā)生，學(xué)校加強(qiáng)學(xué)生管理及配套的保護(hù)設(shè)施建設(shè)，盡量減少隱患。但是，由于我國(guó)未成年人相對(duì)集中的中小學(xué)、幼兒園普遍存在著學(xué)生人數(shù)多而教師、管理人員少，許多學(xué)校的安全防護(hù)措施尚不完備等現(xiàn)實(shí)問題，因此，對(duì)學(xué)校而言，有一種防不勝防之感。
去年9月份，我們奎屯市四中就發(fā)生了一起典型的校園傷害事件。在教育系統(tǒng)組織的勤工儉學(xué)拾花勞動(dòng)中，該校初二年級(jí)的一名男生因貪玩不慎落入水潭中，溺水而死。這個(gè)案件在社會(huì)上引起很大反響，法律訴訟也在進(jìn)行中。
本人也對(duì)此類案件發(fā)生了極大的興趣，翻閱了眾多有關(guān)的資料。
時(shí)間追溯到1999年9月19日，廣西荔浦縣中學(xué)初二女生陳清在學(xué)校上廁所時(shí)，被同校初三學(xué)生郭勇猥褻，陳清奮力反抗時(shí)被郭勇用尖刀刺中右頸，頓時(shí)血流如注，兇手連刀都未拔就倉(cāng)皇逃走，陳清則因搶救無效死亡。當(dāng)日下午6時(shí)，兇手郭勇即被抓獲歸案。1999年12月13日，桂林市中級(jí)人民法院對(duì)此案作出刑事附帶民事判決，以故意殺人罪判處郭勇無期徒刑，。在民事部分，判令郭勇及法定監(jiān)護(hù)人賠償受害女生父母經(jīng)濟(jì)損失2.73萬元。雙方均不服，同時(shí)提出上訴。2000年4月，區(qū)高級(jí)人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
陳清的父母以女兒在校期間被害，學(xué)校在安全設(shè)施管理方面沒有盡到應(yīng)有的義務(wù)，在事故發(fā)生后也沒有及時(shí)采取相應(yīng)的措施。因此，學(xué)校對(duì)其女兒被害有不可推卸的法律監(jiān)護(hù)責(zé)任，要求學(xué)校賠償死亡費(fèi)、喪葬費(fèi)、交通費(fèi)及精神損害賠償費(fèi)等共計(jì)五十七萬多元人民幣。而學(xué)校則以學(xué)生是在假日發(fā)生事故，學(xué)校并無失職為由拒絕履行賠償義務(wù)。于是，雙方對(duì)簿公堂。兩審法院均認(rèn)為陳清在校被殺與學(xué)校毫無關(guān)系，因此裁定駁回陳清父母。失去愛女，又沒有一個(gè)滿意的說法，陳清的父母繼而提起申訴。然而，維權(quán)之旅漫漫，學(xué)校究竟應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，還有待于法律給一個(gè)明確的說法。
類似的悲劇還曾經(jīng)在校園上演多起：一女生住校期間從上鋪摔下來導(dǎo)致脾臟破裂。
一幕幕的悲劇傷害了學(xué)生，心寒了父母，也嚇壞了學(xué)校。父母動(dòng)輒幾萬、甚至幾十萬的索賠要求讓以財(cái)政拔款為資金主要來源的學(xué)校陷入了尷尬的境地。于是，人們迫切需要一部相關(guān)的立法。
《學(xué)生傷害事故處理辦法》就是在這樣的背景下出臺(tái)的。這是教育部頒布的、旨在指導(dǎo)和幫助教育行政部門、各級(jí)各類學(xué)校積極預(yù)防、妥善處理學(xué)生傷害事故的一部行政規(guī)章。在這部規(guī)章中，學(xué)校對(duì)其公共設(shè)施，以及所提供的教育、生活設(shè)施、設(shè)備不符合國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者有明顯不安全因素的十一種以上的學(xué)生傷害事故承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而，我們究竟能否將事件的解決寄托于一部行政規(guī)章呢？該規(guī)章真的就能如我們所愿地解決一切紛爭(zhēng)嗎？
教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）?！掇k法》對(duì)學(xué)生在校期間所發(fā)生的人身傷害事故的預(yù)防與處理作出了具體規(guī)定。盡管《辦法》只是一個(gè)部門規(guī)章，去年8月21日頒布之時(shí)并未張揚(yáng)，卻依然在社會(huì)上掀起了較大的波瀾。也難怪，這個(gè)《辦法》畢竟涉及到了學(xué)校、教師、家長(zhǎng)、學(xué)生四方的責(zé)任和權(quán)益，誰也不可能漠然視之。
實(shí)際上，學(xué)生的傷害事故及其善后處理工作，一直是全社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)。有報(bào)道說，2001年我國(guó)約有1.6萬名中小學(xué)生非正常死亡，意外傷害事故已成為中小學(xué)生的“頭號(hào)殺手”。但是在法律上，卻長(zhǎng)期缺少處理此類事件的專門法規(guī)，每每有校園傷害事件發(fā)生，責(zé)任的認(rèn)定和事故的處理往往變成一筆“糊涂賬”，家長(zhǎng)和學(xué)校公說公有理、婆說婆有理，相互埋怨、推諉、扯皮的事情時(shí)常發(fā)生。從這個(gè)角度講，《辦法》的出臺(tái)是及時(shí)的、必要的，為今后學(xué)生傷害事故的處理提供了依據(jù)。
然而，人們千呼萬喚始出來的這個(gè)《辦法》，卻有著不少缺憾。我從各項(xiàng)資料和法律角度對(duì)此《辦法》進(jìn)行了探析。
作為教育部制定的部門規(guī)章，只能用來約束和調(diào)整教育行業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，而學(xué)生傷害事故的處理，卻涉及到學(xué)校與家長(zhǎng)、教師與學(xué)生的民事責(zé)任的認(rèn)定和民事關(guān)系的調(diào)整。那么，《辦法》對(duì)其他行業(yè)沒有約束力？是否對(duì)每個(gè)公民都有效？繼而，作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)，教育部是否有權(quán)規(guī)定民事訴訟中的責(zé)任，即是否有權(quán)調(diào)整平等法律主體的民事關(guān)系？這些，恐怕都是大有疑問的。
除此之外，《辦法》到少還存在如下兩點(diǎn)缺憾。一是沒有區(qū)分適用對(duì)象，對(duì)大學(xué)生、中學(xué)生、小學(xué)生一視同仁。而我們知道，絕大多數(shù)大學(xué)生已年滿十八周歲，屬完全行為能力人，大多數(shù)中小學(xué)生屬于限制行為能力人，未滿十周歲的小學(xué)生則屬無行為能力人，對(duì)于不同行為能力人的監(jiān)護(hù)責(zé)任認(rèn)定以及傷害事故處理，理應(yīng)區(qū)分對(duì)待；二是《辦法》中一些規(guī)定過于粗糙，描述過于籠統(tǒng)，有待進(jìn)一步細(xì)化。比如，究竟何為“學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)”？何為“其他意外因素”？何為學(xué)?！皯?yīng)當(dāng)知道”、“難以知道”？這樣的規(guī)定和描述彈性太大，可操作性不強(qiáng)。
