發(fā)布時(shí)間：2023-03-20 16:15:57
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律制裁論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵字：信托委托個(gè)人理財(cái)法律性質(zhì)
信托制度源于英國中世紀(jì)的用益物權(quán)歷經(jīng)百年在英美法國家成熟成型，信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，管理或處分財(cái)產(chǎn)的關(guān)系。[1]這就牽扯到三方當(dāng)事人——委托人、受托人、受益人。大體來說，整個(gè)信托法就是在對(duì)三方進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的分配與經(jīng)濟(jì)利益的平衡。
信托制度與委托制度具有相似之處，首先兩者都是通過委托行為而產(chǎn)生，其次都以信任為建立之基礎(chǔ)。再次，兩者均為諾成合同、雙務(wù)合同。委托人和受托人既享有法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。但是他們之間又存在著明顯的區(qū)別。首先信托可以因合同、遺囑等其他委托方式設(shè)立，而只能通過委托合同設(shè)立。其次信托中的受托人享有充分的權(quán)限處理信托事務(wù)，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根據(jù)委托人的授權(quán)進(jìn)行活動(dòng)，權(quán)利受限。再次，委托關(guān)系成立后雙方當(dāng)事人可以任意終止即委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。但信托關(guān)系成立后受托人不得隨意辭任，受托人辭任須經(jīng)委托人和受益人同意。信托存續(xù)具有穩(wěn)定性和連貫性，不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力等緣故而終止，而這種情況下委托合同即行終止。[2]第四，信托中受托人是以自己名義處分信托財(cái)產(chǎn)并直接承擔(dān)法律后果，而除特殊情況一般須以被人名義從事相關(guān)活動(dòng)，行為的法律后果由本人承擔(dān)。另外英美法中信托財(cái)產(chǎn)權(quán)須移轉(zhuǎn)，所有權(quán)與受益權(quán)分離，而委托中財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是不移轉(zhuǎn)的，此為信托法引入國內(nèi)最大的爭(zhēng)議。
當(dāng)前銀行業(yè)的個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)正遍地開花，然而多家銀行在這項(xiàng)中間業(yè)務(wù)上卻不同程度地面臨“零收益”、“負(fù)收益”的困境。剔除金融領(lǐng)域的制度障礙，我們發(fā)現(xiàn)就連理論基礎(chǔ)——理財(cái)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)在不同文件中定性模糊甚至相沖突，一個(gè)制度的法律性質(zhì)決定和影響著其所涉及的各方的權(quán)利義務(wù)，從而使其具有不同的風(fēng)險(xiǎn)特征和監(jiān)管要求，“皮之不存，毛將焉附”，結(jié)合我國當(dāng)前的法規(guī)政策找準(zhǔn)“是什么”這一理論起點(diǎn)非常必要。
《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第9條規(guī)定：“綜合理財(cái)服務(wù)，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財(cái)顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計(jì)劃和方式進(jìn)行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動(dòng)。在綜合理財(cái)服務(wù)活動(dòng)中，客戶授權(quán)銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式進(jìn)行投資和資產(chǎn)管理，投資收益與風(fēng)險(xiǎn)由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔(dān)。”委托、授權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)本人承擔(dān)，這一規(guī)定就明確將銀行與客戶之間的法律關(guān)系定性為委托法律關(guān)系。后來銀監(jiān)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)表示“《辦法》和《指引》明確界定了個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)是建立在委托關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行業(yè)務(wù)”，[3]從而進(jìn)一步支持了這種觀點(diǎn)。但是《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》第9條又規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關(guān)部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權(quán)。對(duì)于可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應(yīng)交由第三方托管。”強(qiáng)調(diào)了屬于信托關(guān)系中很重要的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，與《信托法》第16條規(guī)定“信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分”相契合。
商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的口號(hào)“受人之托，代人理財(cái)”也從某種程度上表明了銀行與客戶之間的信托法律關(guān)系。但是還須針對(duì)個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)進(jìn)行相應(yīng)分類具體分析，綜合得出結(jié)論。
按照管理運(yùn)用方式不同，可以分為理財(cái)顧問服務(wù)和綜合理財(cái)服務(wù)，按照銀行是否承諾保證收益可以分為保證收益理財(cái)計(jì)劃和非保證收益理財(cái)計(jì)劃，而根據(jù)《暫行管理辦法》第13條“非保證收益理財(cái)計(jì)劃可以分為保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃和非保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃。”
如前所述，《暫行管理辦法》第9條對(duì)綜合理財(cái)服務(wù)的理解是委托關(guān)系，而理財(cái)顧問服務(wù)則不同。銀行從客戶利益角度出發(fā)，利用自己在理財(cái)投資領(lǐng)域中的信息優(yōu)勢(shì)和理財(cái)經(jīng)驗(yàn)，向特定的客戶提供咨詢的一種專門化和個(gè)性化服務(wù)。但銀行不為客戶做出具體決策，不管理和處分客戶的資金，有權(quán)做出最終的投資決定的仍是客戶本身，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險(xiǎn)，銀行只有權(quán)獲取一定的傭金收入。[4]這是典型的技術(shù)咨詢合同，依合同法應(yīng)屬委托關(guān)系。
對(duì)于保證收益理財(cái)計(jì)劃，因?yàn)椤吧虡I(yè)銀行按照約定條件向客戶承諾支付固定收益”，與銀行儲(chǔ)蓄存款保本并承諾利息的性質(zhì)頗為相似，為防止引發(fā)銀行借用這一理財(cái)業(yè)務(wù)變相高息攬儲(chǔ)，惡性競(jìng)爭(zhēng)，所以有必要將“固定收益”限制在相應(yīng)的存款利息以下。雖然“其他投資收益由銀行和客戶按照合同約定分配，并共同承擔(dān)相關(guān)投資風(fēng)險(xiǎn)的理財(cái)計(jì)劃”，似乎表明本金之外的投資風(fēng)險(xiǎn)和收益共擔(dān)共享，與單純儲(chǔ)蓄不同，但所占比重過小，此理財(cái)業(yè)務(wù)以保值為主要目的，所以依然應(yīng)定性為借貸法律關(guān)系。
信托法上受托人僅對(duì)因“違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受損的”，須以自己財(cái)產(chǎn)補(bǔ)足信托財(cái)產(chǎn)。但保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃依然承諾保證本金支付，沒有信托法上的條件限制，所以也無法解釋為信托法律關(guān)系，只能作借貸關(guān)系解釋為當(dāng)。
但是非保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃就不同了，“商業(yè)銀行根據(jù)約定條件和實(shí)際投資收益情況向客戶支付收益，并不保證客戶本金安全的理財(cái)計(jì)劃”在該業(yè)務(wù)的實(shí)際運(yùn)作中，客戶將資金賬戶的管理權(quán)全部授予了銀行，銀行成為了名義上的所有人，自主管理和處分的權(quán)限很大，其與委托制度中，人必須嚴(yán)格按照委托授權(quán)的內(nèi)容和范圍來處理相關(guān)事務(wù)否則就構(gòu)成無權(quán)或越權(quán)的規(guī)定存在很大不同。非保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃在以下三點(diǎn)上面符合信托關(guān)系特征：一是所有權(quán)與利益分離，二是信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，三是受托人只承擔(dān)有限責(zé)任。所以將其解釋為信托法律關(guān)系更為妥當(dāng)，同時(shí)還能有效保護(hù)弱勢(shì)地位的客戶利益。
綜上所述，在商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)上，立法規(guī)范本身就模棱兩可，態(tài)度搖擺不定，開展的具體業(yè)務(wù)內(nèi)容又大相徑庭，很容易因?yàn)橐粋€(gè)細(xì)節(jié)變動(dòng)引致其法律性質(zhì)的變化，所以有必要理順目前紛繁的個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)，以法律性質(zhì)為起點(diǎn)探討法律規(guī)制和監(jiān)管措施。
參考文獻(xiàn)：
《銀行理財(cái)產(chǎn)品法律性質(zhì)辨析》李勇
《銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)管法律制度研究》宋佩
《信托法論——中國信托市場(chǎng)發(fā)育發(fā)展的法律調(diào)整》吳弘賈希凌
論文關(guān)鍵詞：中小企業(yè)，誠信缺失，治理策略
一
社會(huì)學(xué)對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的界定主要包括兩個(gè)層面：一是經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，即從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過渡。二是社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，主要是指農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)變，從鄉(xiāng)村社會(huì)向城鎮(zhèn)社會(huì)的轉(zhuǎn)變等。本文中的社會(huì)轉(zhuǎn)型是指當(dāng)代中國改革開放所引導(dǎo)出的從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。它不僅意味著中國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，而且還促使我國倫理道德觀念進(jìn)入了轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，整個(gè)社會(huì)的運(yùn)行是依靠權(quán)力來維系的，由國家通過指令與服從建立經(jīng)濟(jì)秩序，統(tǒng)一對(duì)資源進(jìn)行配置，以克服個(gè)體信息不對(duì)稱帶來的交易混亂，誠信體現(xiàn)著對(duì)黨和國家政治上的忠誠和倫理道德方面的正統(tǒng)，并被強(qiáng)化。這時(shí)，不存在競(jìng)爭(zhēng)，也不能追求利潤最大化，搞假冒偽劣、損人利已，破壞信用的空間很少，甚至沒有。改革開放以后，我國正處于傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)體制以及法律體制仍在改革和完善之中，與此同時(shí)，社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來的各種影響，沖擊和瓦解著人們?cè)械恼\信道德觀念現(xiàn)代企業(yè)管理論文，而新的，與現(xiàn)代社會(huì)相適應(yīng)的誠信道德觀念仍末建立，而恰恰是這種舊破新末立的特殊社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，構(gòu)成了中小企業(yè)誠信危機(jī)產(chǎn)生的契機(jī)。因而中小企業(yè)在追求自身利益最大化動(dòng)機(jī)的驅(qū)使下，他們?cè)谏a(chǎn)經(jīng)營過程中，出現(xiàn)了制假售假嚴(yán)重、債務(wù)債權(quán)糾紛多、會(huì)計(jì)信息嚴(yán)重失真等失信現(xiàn)象，這些行為嚴(yán)重地阻礙了我國中小企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展壯大，需對(duì)其進(jìn)行治理。
二
結(jié)合我國實(shí)際和中小企業(yè)的具體情況，一般認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)誠信主要是通過兩種途徑來進(jìn)行約束的，即法律制裁和道德制裁。所謂的法律制裁主要是通過國家制定的一系列的政策、法律法規(guī)、制度來對(duì)人民的行為進(jìn)行限制。所謂的道德制裁主要就是指通過社會(huì)的輿論和良心來對(duì)人們的行為進(jìn)行限制。這兩者是通過相互作用來對(duì)誠信發(fā)揮作用的。
第一，加大教育和宣傳的力度，實(shí)施誠信的思想道德教育
其一，加強(qiáng)中小企業(yè)員工的誠信思想道德教育
中小企業(yè)要實(shí)現(xiàn)誠信經(jīng)營，必須在企業(yè)內(nèi)部實(shí)施誠信教育，中小企業(yè)可以通過建立自律機(jī)制來保障中小企業(yè)誠信經(jīng)營教育的效果。一是，要認(rèn)真制定誠信經(jīng)營準(zhǔn)則，使中小企業(yè)員工明確自己應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么，誠信經(jīng)營準(zhǔn)則有哪些內(nèi)容，什么是屬于誠信經(jīng)營行為，什么是不屬于誠信經(jīng)營行為，從而使中小企業(yè)員工有章可循，能夠自覺地接受中小企業(yè)誠信經(jīng)營準(zhǔn)則。二是要建立誠信經(jīng)營的獎(jiǎng)懲機(jī)制。對(duì)遵守誠信經(jīng)營準(zhǔn)則的員工給予必要的獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于違反誠信經(jīng)營準(zhǔn)則的員工要給予必要的處罰，只有這樣，才能使越來越多的員工遵守誠信經(jīng)營準(zhǔn)則。正如一石說：“一個(gè)社會(huì)的道德完善與否，僅靠每個(gè)人的內(nèi)省是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須有完善的制度。如果有一種機(jī)制，能從惡的人的信用記錄上留下污點(diǎn)，并讓他為這個(gè)污點(diǎn)付出沉重的代價(jià)，那么整個(gè)社會(huì)的信用就一定能走上正道論文格式范文。”[1]因此，中小企業(yè)員工必須在內(nèi)部實(shí)施誠信經(jīng)營教育，豐富他們的誠信經(jīng)營知識(shí)，提高他們的誠信經(jīng)營水平，使他們樹立起敬業(yè)愛崗、公平競(jìng)爭(zhēng)、遵紀(jì)守法的良好道德風(fēng)尚。
其二，在全社會(huì)范圍內(nèi)倡導(dǎo)誠信價(jià)值觀教育
由于中小企業(yè)目前已經(jīng)成為我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，但中小企業(yè)的誠信缺失已經(jīng)嚴(yán)重制約其參與正常的生產(chǎn)經(jīng)營和對(duì)國民經(jīng)濟(jì)各方面作用的發(fā)揮，那么，中小企業(yè)誠信道德建設(shè)顯得更是令人矚目。所以，中小企業(yè)應(yīng)作為誠信道德建設(shè)的重點(diǎn)，應(yīng)首先進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)管理論文，然后以點(diǎn)帶面，影響和帶動(dòng)全社會(huì)的誠信建設(shè)，逐步形成誠實(shí)守信的良好社會(huì)氛圍，讓他們形成互動(dòng)，從而促進(jìn)中小企業(yè)誠信道德建設(shè)。
在全社會(huì)范圍內(nèi)倡導(dǎo)誠信價(jià)值觀，需要良好的社會(huì)氛圍，也需要法律的支持。《公民道德建設(shè)實(shí)施綱要》指出：“一切思想文化陣地、一切精神文化產(chǎn)品，都要宣傳科學(xué)理論、傳播先進(jìn)文化、塑造美好的心靈、弘揚(yáng)社會(huì)正氣、倡導(dǎo)科學(xué)精神，大力宣揚(yáng)體現(xiàn)時(shí)代精神的道德行為和高尚品質(zhì)，激勵(lì)人們積極向上，追求真善美；堅(jiān)決批評(píng)各種不道德行為和錯(cuò)誤觀念，幫助人們辨別是非，抵制假惡丑，為推進(jìn)公民道德建設(shè)創(chuàng)造良好的輿論文化氛圍”。為達(dá)到這種要求，首先，加大社會(huì)信用的宣傳力度，提高全民的信用意識(shí)。“人無信不立，國無信不治”。培養(yǎng)信用意識(shí)是有利于信用制度的建立，是有利于市場(chǎng)主體的自律和對(duì)信用資源的開發(fā)利用。當(dāng)前，要廣泛深入地開展講誠信的宣傳活動(dòng)，通過電視、廣播、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等大眾媒體的正確引導(dǎo)，向社會(huì)宣傳誠信是一切道德依賴的基礎(chǔ)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)中小企業(yè)的最基本的要求，要在全社會(huì)形成“守信得尊，悖信遭恥”的輿論環(huán)境，從而以誠信道德規(guī)范來規(guī)范人們的行為。如太倉市在開展誠信建設(shè)過程中注重抓好示范點(diǎn)，以點(diǎn)帶面，帶動(dòng)全社會(huì)的誠信建設(shè)。一是在城區(qū)商貿(mào)最集中的人民路開展創(chuàng)建“誠信經(jīng)營規(guī)范服務(wù)示范街”活動(dòng)，確立了10家誠信服務(wù)示范窗口及20家參創(chuàng)單位，通過這30家單位的引導(dǎo)，帶動(dòng)全市商貿(mào)流通行業(yè)的誠信建設(shè)。二是在太倉民營經(jīng)濟(jì)最壯大的璜涇鎮(zhèn)召開創(chuàng)建誠信企業(yè)動(dòng)員會(huì)，選擇了四家影響較大的企業(yè)作為示范企業(yè)，以他們的實(shí)際行動(dòng)帶領(lǐng)全市民營企業(yè)深入開展誠信創(chuàng)建活動(dòng)。三是在全市窗口服務(wù)單位，開展“誠信服務(wù)”示范窗口和示范崗的評(píng)選活動(dòng)，引導(dǎo)更多崗位由“微笑服務(wù)”向“誠信服務(wù)”提升。四是抓好鄉(xiāng)鎮(zhèn)示范點(diǎn)，把璜涇鎮(zhèn)、新聯(lián)村作為全市農(nóng)村創(chuàng)建的示范點(diǎn)。[2]其次，要努力為誠信建設(shè)提供法律支持。加強(qiáng)法制教育與宣傳，營造社會(huì)輿論環(huán)境，使人人知法、懂法、守法，使誠實(shí)守信成為每個(gè)中小企業(yè)立足于社會(huì)、立足于市場(chǎng)的根本，在全社會(huì)形成遵守契約、誠實(shí)守信的良好氛圍。目前，我國對(duì)違反道德特別是違反誠信道德規(guī)范的行為現(xiàn)代企業(yè)管理論文，一般只是立足于思想道德教育，缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，不能給予應(yīng)有的懲罰，這事實(shí)上就是縱容企業(yè)特別是中小企業(yè)的不講誠信行為，應(yīng)當(dāng)改變這種傳統(tǒng)的做法，用法律手段解決不講誠信行為的問題，只有這樣，才能從根本上制止中小企業(yè)的不講誠信行為。
第二，加大信用立法力度，嚴(yán)格依法辦事
其一，完善信用制度的相關(guān)法律建設(shè)
在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，誠信的基礎(chǔ)和依據(jù)首先是法律，因而完善信用的法律體系，便是營造和保護(hù)講信用的社會(huì)環(huán)境的第一要?jiǎng)?wù)。信用缺失是一種違約行為，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析表明，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體是否選擇違約，主要看違約成本的高低。當(dāng)違約行為的預(yù)期效用超過的時(shí)間及另外的資源用于從事其他活動(dòng)所帶來的效用時(shí)，便會(huì)選擇違約。所以治理中小企業(yè)誠信缺失問題，必須立法先行，盡快建立完善的信用法律體系。我國目前有關(guān)信用的法律法規(guī)涉及《擔(dān)保法》、《個(gè)人信用實(shí)名制》、《個(gè)人消費(fèi)信貸實(shí)施細(xì)則》等。就體系而言很不完整，就立法層次而言，大多屬于部門制定的管理辦法和實(shí)施細(xì)則。對(duì)中小企業(yè)的失信行為只能依照《合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等來處理，制裁的力度明顯不夠。如《合同法》中對(duì)違背“誠實(shí)信用”的原則沒有做出具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)地指出“應(yīng)承擔(dān)違法責(zé)任”因此，對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)不完善之處，要通過細(xì)化法律來進(jìn)行調(diào)整，提出明確規(guī)定和要求，真正做到有法可依。通過立法保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的交易自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是建立社會(huì)信用體系的基礎(chǔ)性制度。另外還要建立有關(guān)社會(huì)信用體系的法律法規(guī)，其內(nèi)容應(yīng)涵蓋信用等級(jí)評(píng)定、資信評(píng)估、咨詢機(jī)構(gòu)和公共信息、數(shù)據(jù)的取得與使用程序等。在立法上要充分體現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的原則，強(qiáng)化違約責(zé)任追究，不僅對(duì)逃廢債務(wù)的單位要處罰，而且對(duì)惡意逃廢債務(wù)的企業(yè)管理人員和直接責(zé)任人員構(gòu)成違法追究法律責(zé)任。
其二，嚴(yán)格依法辦事，加大執(zhí)法力度
由于我國目前還處于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期階段，更需要嚴(yán)格的法律制度來保障。從司法和執(zhí)法上落實(shí)法律責(zé)任，通過加強(qiáng)對(duì)失信經(jīng)營者的打擊力度，強(qiáng)化各級(jí)行政主管部門和執(zhí)法部門的執(zhí)法權(quán)，建立有效責(zé)任追究機(jī)制和市場(chǎng)退出機(jī)制，使法律制裁對(duì)實(shí)行中小企業(yè)信用行為發(fā)揮有效的作用，實(shí)現(xiàn)真正的法治，這也是保證中小企業(yè)信用建立的前提條件。如溫州的樂清縣柳市鎮(zhèn)中小企業(yè)的轉(zhuǎn)變就是一個(gè)很好的例證。在十多年前現(xiàn)代企業(yè)管理論文，“柳市黑潮”曾攪得全國不得安定，國務(wù)院曾史無前例地為了一個(gè)小鎮(zhèn)下發(fā)了國辦【1990】29號(hào)文件，開展了毀滅性打假行動(dòng)。全鎮(zhèn)1267家低壓電器門市全部關(guān)閉，1544家庭生產(chǎn)戶全部歇業(yè)。十多年后的今天，柳市鎮(zhèn)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，全國所選用的低壓電器，有50%來自這個(gè)濱海小鎮(zhèn)，僅財(cái)政收入一項(xiàng)，就由1990年的幾百萬元上升到2000年的3、45億元。同時(shí)，柳市已成為國內(nèi)最大的低壓電器出口基地，一年出口創(chuàng)匯3億美元，居全國之首。今天的柳市是真正名副其實(shí)的電器之都，同時(shí)也是打假打出的電器之都論文格式范文。[3]
第三，建立和完善符合國家規(guī)范的信用體系，以制度約束失信行為
其一，建立和完善中小企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度
目前，由于我國中小企業(yè)所有權(quán)主體缺位，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰，沒有明確的最終責(zé)任主體。對(duì)國有中小企業(yè)經(jīng)營者來說，國有中小企業(yè)經(jīng)營者既缺乏產(chǎn)權(quán)所有者從外部進(jìn)行有效約束，又缺乏一種基于自我財(cái)產(chǎn)利益的自我約束，在這種產(chǎn)權(quán)約束的條件下，國有中小企業(yè)經(jīng)營者沒有必要為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，這就淡化中小企業(yè)經(jīng)營者的責(zé)任意識(shí)，使中小企業(yè)經(jīng)營者只追求權(quán)利而逃避責(zé)任，只求眼前利益而不顧長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，最終導(dǎo)致其經(jīng)營行為短期化，而不顧及誠信。私有中小企業(yè)不講誠信的主要原因在于他們的產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護(hù)，最終導(dǎo)致私有中小企業(yè)經(jīng)營者不可能像真正的所有者那樣能從長(zhǎng)計(jì)議，從而使中小企業(yè)追求短期行為是必然的。一旦經(jīng)營主體不注重對(duì)長(zhǎng)期利益的關(guān)注，信用的基礎(chǔ)就會(huì)被摧毀，使中小企業(yè)追求短期行為是必然的，那么必須嚴(yán)加治理。為此，一方面，政府必須明晰中小企業(yè)產(chǎn)權(quán)，明確其責(zé)任，使中小企業(yè)經(jīng)營者成為真正的所有者。另一方面，政府應(yīng)制定長(zhǎng)期和穩(wěn)定的保護(hù)其發(fā)展的政策。使中小企業(yè)形成穩(wěn)定的長(zhǎng)遠(yuǎn)經(jīng)營預(yù)期，做到誠信經(jīng)營。
其二，不斷加強(qiáng)中小企業(yè)信用體系建設(shè)
信用體系是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石。廣義的信用體系包括信用記錄、信用征集、信用調(diào)查、信用評(píng)估、信用保證以及信用制度、信用管理在內(nèi)的信用系統(tǒng)。狹義的信用體系指以獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)為主體，在法律允許的范圍內(nèi)通過收集和分析個(gè)人和企業(yè)的信用資料，為客戶提供當(dāng)事人信用狀況等證明資料的社會(huì)化的信用系統(tǒng)。中小企業(yè)的誠信建設(shè)離不開整個(gè)社會(huì)的支持現(xiàn)代企業(yè)管理論文，要使中小企業(yè)走上誠信發(fā)展之路，關(guān)鍵是要建立一個(gè)完整的社會(huì)信用體系，同明還需要制定相應(yīng)的法律法規(guī)約束中小企業(yè)行為，做到讓守信者能夠得到應(yīng)有的回報(bào)，失信者得到應(yīng)有的懲罰。這就要求必須建立起一套符合國家規(guī)范的信用體系制度。當(dāng)前，要重點(diǎn)建立企業(yè)與個(gè)人信用檔案、社會(huì)信息系統(tǒng)、社會(huì)保障體系、任用干部的道德機(jī)制等制度，以形成以市場(chǎng)規(guī)則為基礎(chǔ)，制度健全、手段完備、調(diào)控有力、管理有序的社會(huì)信用體系，為中小企業(yè)創(chuàng)造平等競(jìng)爭(zhēng)條件，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。事實(shí)上目前社會(huì)和政府也正在做這方面的工作，如國家經(jīng)貿(mào)委等十部門今年5月份聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)中小企業(yè)信用管理工作的若干意見》，要求推進(jìn)中小企業(yè)信用制度的建立和完善，“有步驟地建立中小企業(yè)信用狀況評(píng)價(jià)體系，建立信用風(fēng)險(xiǎn)的防范、信息披露和監(jiān)督管理系統(tǒng)。”廣東提出建立的企業(yè)“黑名單”檔案制度，江西的“經(jīng)濟(jì)戶口”管理制度，以及浙江的“企業(yè)信用查詢系統(tǒng)”都在為這一方面而努力，但相比社會(huì)信用制度建設(shè)而言，目前的立法工作還有待加快。雖然目前我國現(xiàn)行維護(hù)信用有關(guān)的法律條款在多種法律中涉用到，但內(nèi)容都比較零散，至今沒有一部完整的規(guī)范的信用法律對(duì)企業(yè)失信行為只能依照《合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等來處理，制裁力度明顯不夠，使違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于違法收益，使得中小企業(yè)的“守信”走向“失信 ”。銀行在合法債務(wù)工作時(shí)，往往陷入“贏了官司賠了錢”的狀況之中。“執(zhí)法難”已經(jīng)成為治理“失信”行為的頑癥，從而加劇信用危機(jī)的程度，要從根本上解決這些問題還是要靠信用體系的建立。
[參考文獻(xiàn)]
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[2]趙冠華，閔云良，陸振超.強(qiáng)化誠信建設(shè)優(yōu)化發(fā)展環(huán)境——江蘇省太倉市扎實(shí)推進(jìn)誠信建設(shè)的做法與啟示[J]. 精神文明導(dǎo)刊，2003，9.
有法無德，易使人之大部心智游離；有德無法，放縱至惡之徒為非作歹，唯德法兼?zhèn)?，正社?huì)之風(fēng)，助國之昌榮。
[-找文章到網(wǎng)]古往今來，法與德相容相生，相較相長(zhǎng)。當(dāng)歷史的車輪駛?cè)氍F(xiàn)代文明熠熠生輝、經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展的二十一世紀(jì)，綿長(zhǎng)的車轍印證了這樣一個(gè)定論——法是最低限度的道德。特別是在尚處于社會(huì)主義初級(jí)階段的中國，彰顯社會(huì)文明進(jìn)步程度的法律制度還有諸多不完備之處，單純依靠這樣的法律來調(diào)整十三億泱泱大國顯然力不從心，而借助傳頌千年的中華美德正是我們治國興邦的又一法寶。
“以遵紀(jì)守法為榮，以見利忘義為恥”是總書記關(guān)于社會(huì)主義榮辱觀重要論述中概括法德關(guān)系的最精妙之語。它既從正面肯定了法的強(qiáng)制性，又從反面強(qiáng)調(diào)了德的規(guī)制力。正反比對(duì)，法德互補(bǔ)，“一榮一恥”充分地詮釋了法治與德治的相輔相成、和諧統(tǒng)一。
以遵紀(jì)守法為本文來自榮，既強(qiáng)調(diào)了法律作為調(diào)控社會(huì)的主要手段不容踐踏，又教育了全社會(huì)牢固樹立遵紀(jì)守法的道德標(biāo)尺。將法治寓于德治，以德治推動(dòng)法治。
以見利忘義為恥，既蘊(yùn)含著“勿以惡小而為之”的道德警戒線，又隱藏著懲治危害國家、集體、他人利益的法律制裁鞭。德治與法治并重，教育與懲罰結(jié)合。
當(dāng)今的中國是加速發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中國。物質(zhì)文明的進(jìn)步確實(shí)是中國重新屹立于世界之林的硬件條件。但相對(duì)薄弱的社會(huì)主義精神文明和政治文明建設(shè)不容忽視。我們不得不承認(rèn)，如今的社會(huì)，“見利忘義”之為比比皆是，且有愈演愈烈之風(fēng)。如果說集貿(mào)市場(chǎng)的缺斤短兩可以用“見利忘義”草草代過，那么英語四六級(jí)泄題、制賣假文憑、抄襲研究論文等行為就是對(duì)科學(xué)知識(shí)的踐踏，假化肥、假農(nóng)藥就是對(duì)衣服父母的毒殺，假煙酒、假奶粉就是對(duì)人類生命的漠視，販賣假鈔、假證件就是對(duì)國家利益的侵蝕。所有這些“見利忘義”都起源于道德的缺失，歸結(jié)為對(duì)國法的蔑視。因此我們說，“見利忘義”既是違反道德倫理和道德規(guī)范的行為，也是違背社會(huì)主義法治理念和法律規(guī)范的行為。正如馬克思說過，“有百分之五十的利潤，它就鋌而走險(xiǎn)，為了百分之百的利潤，它就敢踐踏人間一切的法律，有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒著絞首的危險(xiǎn)。”
摘要:為適應(yīng)變化的市場(chǎng)環(huán)境,銀行業(yè)積極轉(zhuǎn)型,重新重視零售業(yè)務(wù)的戰(zhàn)略意義。個(gè)人信用貸款,個(gè)人消費(fèi)貸款在銀行業(yè)務(wù)中占比增加,個(gè)人信用評(píng)估重要性凸顯。本文試從我國個(gè)人信用制度建立的現(xiàn)狀,制約我國現(xiàn)有個(gè)人信用制度建設(shè)的因素出發(fā),探討如何完善個(gè)人信用評(píng)估體系。
關(guān)鍵詞:個(gè)人信用個(gè)人信用評(píng)估誠信信用中介
隨著銀行業(yè)的發(fā)展和人民生活水平的提高,個(gè)人和銀行業(yè)聯(lián)系越來越緊密,個(gè)人通過個(gè)人消費(fèi)貸款和個(gè)人信用貸款與銀行發(fā)生著直接的關(guān)系。銀行業(yè)積極適應(yīng)變化的市場(chǎng)環(huán)境,將零售業(yè)務(wù)提高到戰(zhàn)略高度,個(gè)人信用體系的建立勢(shì)在必行。同時(shí),受金融危機(jī)的啟示,一個(gè)適合的信用評(píng)估體系能夠有效減少銀行風(fēng)險(xiǎn)。
一、我國個(gè)人信用制度建立建設(shè)的現(xiàn)狀
1.個(gè)人信用制度建設(shè)有比較好的政策環(huán)境
中國人民銀行于1999年3月頒布了《關(guān)于開展個(gè)人消費(fèi)信貸指導(dǎo)意見》,明確提出了“逐步建立個(gè)人消費(fèi)貸款信用中介制度”,“信用制度是個(gè)人消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)發(fā)展的重要條件”等建議。2000年4月,我國正式頒布實(shí)行了《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》,該制度的推行成為建立我國個(gè)人基本賬戶和個(gè)人信用資料庫的基礎(chǔ)。
2.初步建立了個(gè)人信用中介機(jī)構(gòu),個(gè)人聯(lián)合征信開始起步
我國已有一些信用中介機(jī)構(gòu)從事個(gè)人信用調(diào)查、評(píng)估業(yè)務(wù)。2000年7月1日,上海成立了全國第一家專業(yè)性個(gè)人信用中介機(jī)構(gòu)——上海資信有限公司,并正式開通了個(gè)人信用聯(lián)合征信服務(wù)系統(tǒng)。
3.個(gè)人資信評(píng)估工作逐步開展,開始為銀行貸款決策提供參考
各商業(yè)銀行紛紛利用所掌握的個(gè)人資信資料開展個(gè)人信用評(píng)級(jí),把個(gè)人信用能力引入到信貸管理中來。
二、制約我國個(gè)人信用制度建設(shè)的主要因素
1.個(gè)人信用資料不完全,缺乏個(gè)人資產(chǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)
能否在一個(gè)地區(qū)開展征信服務(wù),最基本的條件是征信公司能否快速、真實(shí)、完整、連續(xù)、合法、公開地取得當(dāng)?shù)貍€(gè)人信用資料,并能夠合法向需求者提供對(duì)這些數(shù)據(jù)分析處理的結(jié)果。目前我國絕大多數(shù)居民能夠提供的信用文件主要有:一是身份證和戶籍證明;二是所在單位的人事檔案;三是個(gè)人存單憑證和實(shí)物資產(chǎn)證明。這些數(shù)字并不能證明個(gè)人收入的多少、來源及可靠性,也不能據(jù)此計(jì)算個(gè)人及家庭的總資產(chǎn)。
2.缺乏明確的個(gè)人信用記錄
個(gè)人信用一般是通過連續(xù)記錄建立起來的,個(gè)人信用記錄直接記載著個(gè)人信用行為的結(jié)果,沒有記錄就無法判別信用的好壞。在我國的經(jīng)濟(jì)生活中,居民個(gè)人的信用記錄普遍缺乏。金融機(jī)構(gòu)、企業(yè)、事業(yè)單位等沒有對(duì)居民個(gè)人信用行為的系統(tǒng)記載。
3.缺乏法律、法規(guī)及配套政策的保障
從個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)管理的法律環(huán)境來看,我國現(xiàn)行法律體系涉及個(gè)人信用方面的規(guī)定較少,沒有一部專門法律、法規(guī)來調(diào)整個(gè)人信用活動(dòng)中的各種利益關(guān)系,少數(shù)相關(guān)的法律,與個(gè)人信用銜接不夠,針對(duì)性不強(qiáng)。另外,對(duì)于個(gè)人失信行為也沒有明確規(guī)定具體的懲罰力度和懲罰方式。
三、完善個(gè)人信用評(píng)估系統(tǒng)
個(gè)人信用制度建設(shè)是一項(xiàng)錯(cuò)綜復(fù)雜的系統(tǒng)工程,僅僅依靠市場(chǎng)力量的推動(dòng)和“提高全民族的誠信道德意識(shí)”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,它需要政府和社會(huì)的,需要制定相關(guān)的政策和措施來為其發(fā)共同參與展與完善提供相應(yīng)的制度和組織保障。
1.健全個(gè)人信用的法律法規(guī)體系
(1)修改現(xiàn)有法律。修改民法通則,對(duì)公民隱私權(quán)不受侵犯、信用權(quán)及債權(quán)人權(quán)利享受保護(hù)作出明確、具體的規(guī)定;修改《商業(yè)銀行法》,對(duì)銀行個(gè)人信息數(shù)據(jù)開放和保密作出平衡規(guī)定,明確可以開放的條件、范圍、方式及其它措施;修改行政法規(guī)或規(guī)章,明確個(gè)人信用制度的管理部門,強(qiáng)化職責(zé)與權(quán)限,消除各自為政、零散分割的不利局面。(2)制定新的法律。主要包括:信息公開法,對(duì)個(gè)人信用數(shù)據(jù)公開制定統(tǒng)一的法律,明確公開的范圍、程序與對(duì)象,確保征信機(jī)構(gòu)能合法、快捷地獲得個(gè)人的相關(guān)數(shù)據(jù);個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法,強(qiáng)化個(gè)人隱私權(quán)免受非法侵害;公平信用報(bào)告法,規(guī)范個(gè)人資料的收集、利用、傳播及權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任等等。(3)健全失信懲戒機(jī)制。
2.引入科學(xué)的個(gè)人信用評(píng)級(jí)指標(biāo)
個(gè)人素質(zhì)在很大程度上決定著個(gè)人信用,能不能還貸是銀行能夠度量的問題,而是否有還貸意愿相對(duì)來說,更難以測(cè)度,不過在這里我們可以用個(gè)人素質(zhì)來反映這一變量。
同時(shí)還需要考察的指標(biāo)有個(gè)人資產(chǎn)規(guī)模和質(zhì)量,個(gè)人償債能力、個(gè)人盈利能力、個(gè)人信譽(yù)狀況。
關(guān)鍵詞 環(huán)境影響評(píng)價(jià) 信息公開 環(huán)境教育
中圖分類號(hào)：D922
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、我國環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度在信息公開方面存在的不足
我國的環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度經(jīng)過多年的發(fā)展，已形成相對(duì)完善、內(nèi)容較為充實(shí)的體系。但是，從環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度的實(shí)施情況和世界各國立法趨勢(shì)來看，我國的環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度在信息公開方面還存在不足：
（一）沒有明確政府提供環(huán)境信息的責(zé)任。
盡管政府部門近年來都在推動(dòng)政務(wù)公開工作，但許多地方仍然停留在單方面的承諾階段，政府公開信息行為具有隨意性，想公開就公開，不想公開就不公開，想公開多少就公開多少。政府環(huán)境信息公開，是公眾的權(quán)利，作為相對(duì)人環(huán)保機(jī)關(guān)來說，必須履行自己公開信息的責(zé)任，確保權(quán)利人獲得信息權(quán)的實(shí)現(xiàn)。豍
（二）缺乏信息公開的程序保障。
當(dāng)前法律“重實(shí)體，輕程序”的現(xiàn)象很普遍。賦予公民一定的權(quán)利，但是缺乏實(shí)施權(quán)利的具體程序保障?，F(xiàn)在政府多采用主動(dòng)公開的方式，公布的多是一般的信息，而比較關(guān)鍵、具體的信息，由于沒有申請(qǐng)政府公開信息的程序規(guī)定，公開的就很有限。
（三）環(huán)境信息公開的主體范圍較窄。
《環(huán)境信息公開辦法（試行）》規(guī)定公開環(huán)境信息的主體包括環(huán)境行政機(jī)關(guān)與企業(yè)。認(rèn)為作為公開主體的環(huán)境行政機(jī)關(guān)只有環(huán)保部門一家。但環(huán)境問題本身的復(fù)雜性決定了環(huán)境信息公開制度僅靠環(huán)保部門的單線管理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，公開主體如只局限于環(huán)保一個(gè)部門，難以保證信息的完整性與準(zhǔn)確性，不利于環(huán)境信息公開制度的真正落實(shí)，也不利于政府的環(huán)保決策。豎
二、如何完善我國的信息公開制度
結(jié)合我國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為我們可以借鑒美國環(huán)境影響評(píng)價(jià)程序中信息公開的三個(gè)基本原則，來完善我國的環(huán)境信息公開制度。
（一）明確政府信息公開的責(zé)任。
目前我國的環(huán)評(píng)信息的方式主要是由政府主動(dòng)公布。國外普遍的做法是由政府機(jī)關(guān)依公眾的申請(qǐng)?zhí)峁┬畔ⅰＮ覈⒎ㄔ谶@方面并不充分，只規(guī)定了有限的定期公開形式，并沒有規(guī)定公眾具有申請(qǐng)獲得信息的權(quán)利。因此在強(qiáng)調(diào)政府機(jī)關(guān)主動(dòng)公開的基礎(chǔ)上，還應(yīng)明確公眾有主動(dòng)獲得環(huán)評(píng)信息的權(quán)利。應(yīng)明文規(guī)定政府有責(zé)任接受公眾對(duì)于環(huán)評(píng)信息的申請(qǐng)，并制定相應(yīng)的操作辦法，使公眾申請(qǐng)的范圍、回復(fù)時(shí)間、收費(fèi)等程序有法可依，從而實(shí)現(xiàn)政府主動(dòng)公開與公眾申請(qǐng)相結(jié)合的雙向信息公開體制。豏
（二）擴(kuò)大信息公開的范圍。
基于環(huán)境影響的廣泛性，應(yīng)擴(kuò)大信息公開的范圍。根據(jù)信息公開充分原則，除了涉及政府機(jī)密、職業(yè)或商業(yè)秘密及個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)等不宜公開外，其他所有的信息都應(yīng)當(dāng)讓公眾知悉。因此，在環(huán)境影響評(píng)價(jià)程序中凡是與建設(shè)項(xiàng)目或規(guī)劃項(xiàng)目相關(guān)的信息都屬于公開的范疇，不能僅僅公布一些基本信息。豐
（三）為公眾獲取環(huán)評(píng)信息提供便利的途徑。
政府進(jìn)行環(huán)評(píng)信息公開應(yīng)遵循及時(shí)、便民的原則。公開的方式不能隨意地選擇，應(yīng)考慮各種相關(guān)因素，便于公眾隨時(shí)進(jìn)行了解。在具體決定使用哪一種方式時(shí)可以借鑒世界銀行項(xiàng)目組的做法，考慮以下因素：（1）利害關(guān)系人的數(shù)量和他們的特性，包括平均受教育的水平、環(huán)境知識(shí)、社會(huì)和文化地位；（2）將要傳遞信息的性質(zhì)，特別是技術(shù)內(nèi)容；（3）所涉及國家的社會(huì)事業(yè)性質(zhì)的情況，特別是項(xiàng)目可以利用的技術(shù)類型和財(cái)政資源；（4）規(guī)定進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)的對(duì)象等。豑對(duì)依申請(qǐng)而提供信息的程序應(yīng)簡(jiǎn)化，提供信息的時(shí)間限度應(yīng)縮短，并盡量減少或免收相關(guān)的申請(qǐng)費(fèi)用。完善網(wǎng)絡(luò)信息的作用，及時(shí)更新網(wǎng)站信息，不僅可以減少公眾的信息申請(qǐng)和相應(yīng)成本負(fù)擔(dān)，而且也極大地降低了政府進(jìn)行信息公開的成本。
（四）進(jìn)行公眾環(huán)境教育。
環(huán)境影響報(bào)告書可能涉及的技術(shù)語言過多而很難為不具備專業(yè)知識(shí)的公眾所理解，同時(shí)相關(guān)機(jī)構(gòu)又要求公眾必須以書面的文件提交具有專業(yè)性的意見或評(píng)論，而一般公眾不可能以專業(yè)的角度提出自己的意見，這使得一般公眾很難參與到評(píng)價(jià)程序之中。因此，政府應(yīng)當(dāng)對(duì)公眾進(jìn)行適當(dāng)?shù)沫h(huán)境教育，告知公眾參與的相關(guān)方式以及與參與項(xiàng)目相關(guān)的信息，同時(shí)，尋求如何將公眾信息進(jìn)行匯集的方式，并以公眾樂于接受的方式與公眾進(jìn)行交流，從而保障公眾參與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
（五）充分發(fā)揮民間環(huán)保組織的作用。
民間環(huán)保組織在信息的收集和中發(fā)揮著重要的作用，由于這些環(huán)保組織來自民間，專門致力于環(huán)境事業(yè)，往往能掌握大量的第一手資料，另外由于環(huán)保組織完全的公益性，因此在信息的收集和中較為公正和中立，保證了信息的原始性。因此，政府部門要大力支持民間環(huán)保組織機(jī)構(gòu)開展工作，引導(dǎo)和監(jiān)督其公益活動(dòng)，充分發(fā)揮民間環(huán)保組織在環(huán)評(píng)信息收集方面的優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)政府信息來源的不足。
（六）完善立法規(guī)定和真正落實(shí)法律制裁措施。
《政府信息公開條例》已經(jīng)規(guī)定對(duì)不依法公開真實(shí)信息的相關(guān)制裁措施，但該條例主要針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)，對(duì)建設(shè)單位不依法公開真實(shí)信息的制裁措施現(xiàn)在還沒有相關(guān)的法律法規(guī)予以規(guī)定。所以應(yīng)加快完善這方面的規(guī)定，對(duì)不依法公開真實(shí)信息的建設(shè)單位給予相應(yīng)的制裁措施。如對(duì)建設(shè)單位給予相應(yīng)的罰款或取消審批資格。
（作者單位：李璐，山東省煙臺(tái)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院；臧小昊，山東省煙臺(tái)芝罘區(qū)人民檢察院）
注釋：
李摯萍.環(huán)境法的新發(fā)展--管制與民主之互動(dòng).人民法院出版社，2006第85頁.
崔臻峰.我國環(huán)境信息公開制度研究.湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年4月.
李巧玲.環(huán)境信息公開制度研究.環(huán)境法系列專題研究.科學(xué)出版社，2006年12月版.
由于歷史淵源、文化背景、法律傳統(tǒng)等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據(jù)制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實(shí)踐表明，兩大法系各國也出現(xiàn)了相互借鑒、取長(zhǎng)補(bǔ)短的趨勢(shì)。在借鑒兩大法系優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡(jiǎn)稱《民訴法》)、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規(guī)定》(簡(jiǎn)稱<若干規(guī)定>)相繼分布實(shí)施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當(dāng)事人舉證為主，輔之以法院收集證據(jù)的民事訴訟證據(jù)制度。盡管我國民事訴訟證據(jù)制度的改革取得了巨大的成就，但現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)制度在司法實(shí)務(wù)中仍顯現(xiàn)出諸多的問題。筆者試就現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度的若干缺憾略陳己見，以期對(duì)我國證據(jù)法進(jìn)一步的改革與完善。第一，證據(jù)基本特征的法律根據(jù)問題。理論界對(duì)證據(jù)的基本特征，我國通行的觀點(diǎn)為“三性”說，即：客觀、關(guān)聯(lián)性和合法性；第二，視聽資料證據(jù)的采信規(guī)則問題。視聽資料是現(xiàn)代科技的產(chǎn)物，人們對(duì)它在產(chǎn)生證據(jù)效力的形式內(nèi)容、運(yùn)用及證據(jù)本質(zhì)特征，如關(guān)聯(lián)性和法律性的關(guān)系的認(rèn)識(shí)還是有限的；第三，舉證期限對(duì)審限的影響問題。舉證期限，是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)法律后果的一項(xiàng)民事訴訟制度；第四，司法鑒定的規(guī)范、節(jié)約問題。司法鑒定是當(dāng)事人、人民法院及其他機(jī)構(gòu)委托鑒定人就案件的專業(yè)性問題進(jìn)行分析、鑒別的活動(dòng)；第五，證人宣誓的必要性問題。
為了使法院查明案件事實(shí)，防止和避免錯(cuò)案發(fā)生，各國在立法上均規(guī)定了證人有如實(shí)作證的義務(wù)；第六，駁回訴訟請(qǐng)求的法律適用問題。司法務(wù)實(shí)中判決駁回訴訟請(qǐng)求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時(shí)效；二是因證據(jù)不足以支持訴訟請(qǐng)求。
關(guān)鍵詞：證據(jù)、民事訴訟、視聽資料、舉證期限、司法鑒定、訴訟請(qǐng)求、時(shí)效等。
由于歷史淵源、文化背景、法律傳統(tǒng)等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據(jù)制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實(shí)踐表明，兩大法系各國也出現(xiàn)了相互借鑒、取長(zhǎng)補(bǔ)短的趨勢(shì)。在借鑒兩大法系優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡(jiǎn)稱《民訴法》)、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規(guī)定》(簡(jiǎn)稱<若干規(guī)定>)相繼分布實(shí)施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當(dāng)事人舉證為主，輔之以法院收集證據(jù)的民事訴訟證據(jù)制度。盡管我國民事訴訟證據(jù)制度的改革取得了巨大的成就，但現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)制度在司法實(shí)務(wù)中仍顯現(xiàn)出諸多的問題。筆者試就現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度的若干缺憾略陳己見，以期對(duì)我國證據(jù)法進(jìn)一步的改革與完善。
一、證據(jù)基本特征的法律根據(jù)問題
理論界對(duì)證據(jù)的基本特征，我國通行的觀點(diǎn)為“三性”說，即：客觀、關(guān)聯(lián)性和合法性。對(duì)于證據(jù)必須具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，理論界認(rèn)識(shí)較為一致，關(guān)于證據(jù)的法律性則分歧較大。有“肯定說”與“否定說”之分，“肯定說”主張法律性是證據(jù)的基本特征之一，“否定說”不主張將法律性作為證據(jù)的基本特征。兩種觀點(diǎn)優(yōu)劣各存，肯定說強(qiáng)調(diào)證據(jù)的收集、認(rèn)定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛發(fā)展的今天，某種證據(jù)如視聽資料的證明力較為強(qiáng)大，但過分強(qiáng)調(diào)其收集合法即經(jīng)視聽資料的被獲取同意方可取證，必然導(dǎo)致在其他證據(jù)相對(duì)匱乏，視聽資料內(nèi)容明確僅因獲取時(shí)未經(jīng)被獲取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影響司法公正?！胺穸ㄕf”排除法律性，則可能導(dǎo)致以暴力、欺騙、利誘的方式獲得證據(jù)，但具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，從而歸入可采證據(jù)范圍。在證據(jù)的基本特征問題上，英美法系的觀點(diǎn)比較可取。英美法系理論界認(rèn)為證據(jù)具有兩個(gè)重要特征，即關(guān)聯(lián)性和可采性。可采性即不屬于排除規(guī)則范圍之內(nèi)的證據(jù)，即在立法中制定排除作為有效證據(jù)的規(guī)則，規(guī)則之外同時(shí)具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，亦可作為有效證據(jù)使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》①借鑒了英美法系的這一模式，《若干規(guī)定》第六十八條、第六十九條即為證據(jù)的排除規(guī)則。依據(jù)該規(guī)則，即可作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。這一規(guī)定避免了人民法院在某些證據(jù)采信上的尷尬，不啻于民事訴訟立法的一大進(jìn)步，遺憾的是它于最高人民法院的司法解釋，有越權(quán)創(chuàng)法之嫌。在修改《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時(shí)應(yīng)將這一排除規(guī)則載入方為完善。
二、視聽資料證據(jù)的采信規(guī)則問題
視聽資料是現(xiàn)代科技的產(chǎn)物，人們對(duì)它在產(chǎn)生證據(jù)效力的形式內(nèi)容、運(yùn)用及證據(jù)本質(zhì)特征，如關(guān)聯(lián)性和法律性的關(guān)系的認(rèn)識(shí)還是有限的。視聽資料是運(yùn)用攝影、錄音等現(xiàn)代科技，對(duì)人或自然界存在的客觀聲像如實(shí)記錄，能夠反復(fù)播放和再現(xiàn)原始聲跡、影像，從而證明案件事實(shí)的證據(jù)形式。因此，這種證據(jù)直觀性、連續(xù)性、準(zhǔn)確性等優(yōu)勢(shì)，常常作為直接證據(jù)使用，具有較強(qiáng)的證明力。甚至可以認(rèn)為，未被惡意偽造的視聽資料，其由科學(xué)性、準(zhǔn)確性、直觀性、連續(xù)性等特征決定的證明力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過證人證言。毋庸諱言，視聽資料也有其弱點(diǎn)，即容易被編輯、偽造，從而失去其客觀性。正因如此，加之受“證據(jù)收集必須依照法定程序”的影響1995年3月6日最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》②中規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！边@一規(guī)定以消極的形式規(guī)定了證據(jù)的排除規(guī)則，其依據(jù)是證據(jù)收集的合法性，即將“非經(jīng)他人同意錄制他人談話”這一取證手段定性為非法?？v觀各國立法，以非法手段獲取視聽資料為法律所禁止，且不能作為證據(jù)予以采信，介各國對(duì)“非法手段”的定義有三個(gè)特點(diǎn)：1、主要適用于刑事案件，如竊聽到犯罪嫌疑人承認(rèn)犯罪的錄音；2、主要限于竊聽、私錄他人之間的談話；3、侵害的客體主要為他人的隱私權(quán)。各國的“非法手段”的這一界定于司法實(shí)務(wù)是可行的，于民眾意識(shí)是可以接受的。鑒于此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條、第六十九條的規(guī)定，已使得視聽資料能否作證據(jù)使用的審查標(biāo)準(zhǔn)，完善為“是否侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定以及有無疑點(diǎn)，而非是否經(jīng)他人同意收集”③作為解釋。
三、舉證期限對(duì)審限的影響問題
舉證期限，是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)法律后果的一項(xiàng)民事訴訟制度。舉證期限屬于期間的一種，且屬于指定期限的目的在于充分尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利，強(qiáng)調(diào)訴訟進(jìn)程的緊湊和快速，在公正與效率兼顧的前提下，防止當(dāng)事人拖延訴訟，濫用訴權(quán)、浪費(fèi)司法資源。在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布之前，關(guān)于舉證期限的研究日久，但終未實(shí)施。司法實(shí)務(wù)中個(gè)別案件當(dāng)事人利用舉證期限的“無法可依”，隨時(shí)舉證，惡意拖延訴訟的情況屢有發(fā)生?！度舾梢?guī)定》頒布實(shí)施的時(shí)間尚不足半年，司法實(shí)務(wù)中當(dāng)事人或其委托人借舉證期限的規(guī)定拖延訴訟的事例已偶有出現(xiàn)。又由于《若干規(guī)定》對(duì)舉證期限及申請(qǐng)延長(zhǎng)次數(shù)過長(zhǎng)過多，使得因舉證期限權(quán)利的行使導(dǎo)致起審限(尤其是二審)的必然，也使得個(gè)別當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，拖延訴訟變得“有法可依”。
依照《若干規(guī)定》，舉證期限分為當(dāng)事人協(xié)商經(jīng)法院認(rèn)可的期限和人民法院指定期限兩種，前者人民法院根據(jù)案件的審理進(jìn)度決定認(rèn)可與否。根據(jù)《若干規(guī)定》，指定期限不少于三十日，且當(dāng)事人在一個(gè)指定期限內(nèi)完不成舉證的，享有兩次申請(qǐng)延長(zhǎng)之請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，《若干規(guī)定》指定舉證期限的時(shí)間太長(zhǎng)，申請(qǐng)延長(zhǎng)舉
證期限的請(qǐng)求權(quán)次數(shù)太多。理由是：1、就具體案情來看，每起案件的有效證據(jù)并不太多，關(guān)鍵證據(jù)大多就在當(dāng)事人手中，如債務(wù)案件的債權(quán)憑證，合同糾紛的合同等，其他有效的輔助證據(jù)絕大多數(shù)并不繁多，三十日的舉證期限和兩次延長(zhǎng)請(qǐng)求權(quán)無必要；2、就地域因素看，我國民事個(gè)案的發(fā)生絕大多數(shù)發(fā)生在一個(gè)縣(市)或一個(gè)地區(qū)區(qū)域之內(nèi)，除個(gè)別偏遠(yuǎn)省(自治區(qū))，如新疆、西藏、內(nèi)蒙古、青海、四川外，其他地區(qū)一個(gè)縣或地區(qū)方圓也不過二、三百公里，如此地域范圍的民事訴訟，也使得三十日的舉證期限和兩次延長(zhǎng)請(qǐng)求權(quán)無必要;3、司法公正只能是相對(duì)的，即在特定時(shí)段、特定地域內(nèi)公正，而民事訴訟是當(dāng)事人切身訴訟立法價(jià)值取向之所在。以此而論，三十日的舉證期限和兩次延長(zhǎng)請(qǐng)求權(quán)也無必要；4、近年來人民法院出于自身形象的考慮，對(duì)新聞及相關(guān)部門意見的重視仿佛使某些當(dāng)事人找到了法院的“弱點(diǎn)”，到輒上訪告狀，引來各部對(duì)個(gè)案的關(guān)注，使法院領(lǐng)導(dǎo)和審判人員在承擔(dān)繁重審判任務(wù)的同時(shí)，不得不疲于應(yīng)付對(duì)各部門的解釋。三十日的舉證期限和兩次延長(zhǎng)請(qǐng)求權(quán)使個(gè)別濫用訴權(quán)、惡意拖延訴訟的當(dāng)事人“上訪告狀”成為“堂而皇之”、“有法可依”。鑒于上述原因，筆者建議將人民法院指定舉證期限修改為十五日，少數(shù)交通十分不便的偏遠(yuǎn)地區(qū)及案情復(fù)雜、證據(jù)較多的案件的舉證期限，在前款規(guī)定期限內(nèi)不能完成舉證的，當(dāng)事人可申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證期限一次，是否準(zhǔn)許及延長(zhǎng)的期限由人民法院決定。因此，必能提高審判效率，節(jié)約訴訟資源、杜絕濫用訴權(quán)、拖延訴訟之不良現(xiàn)象。
四、司法鑒定的規(guī)范、節(jié)約問題
司法鑒定是當(dāng)事人、人民法院及其他機(jī)構(gòu)委托鑒定人就案件的專業(yè)性問題進(jìn)行分析、鑒別的活動(dòng)。鑒別人作出的結(jié)論性意見稱為鑒定結(jié)論。當(dāng)事人及有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等委托所作的鑒定，在訴訟階段對(duì)方當(dāng)事人不持異議，人民法院的規(guī)范及鑒定資源的節(jié)約問題略表淺見。
目前，司法鑒定工作存在如下弊端：1、鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置混亂，主要表現(xiàn)在公、檢、法各系統(tǒng)有各自的鑒定機(jī)構(gòu)，本系統(tǒng)內(nèi)部不同級(jí)別的單位也設(shè)有鑒定機(jī)構(gòu)，加之社會(huì)上的醫(yī)療、學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)等設(shè)立的鑒定部門，鑒定機(jī)構(gòu)混雜無序；2、鑒定機(jī)構(gòu)層次不清，目前我國的鑒定機(jī)構(gòu)無高低層次之分，以致多個(gè)鑒定結(jié)論矛盾時(shí)，法院采信時(shí)六神無主、無章可循；3、人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)隨意性強(qiáng)，因鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置混亂，導(dǎo)致人民法院委托時(shí)任意性強(qiáng)，鑒定結(jié)論的可采性大打折扣。
為克服上述弊端，規(guī)范人民法院的司法鑒定工作，節(jié)約鑒定資源，提高審判效率，基于司法公正的相對(duì)性原則，在修改《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時(shí)，筆者建議：1、實(shí)行司法鑒定人任職資格制度，不同專業(yè)的鑒定人實(shí)行專業(yè)考試，取得鑒定人資格的，分類登記造冊(cè)，并實(shí)行鑒定不資格年審制度；2、建立機(jī)構(gòu)統(tǒng)一、分層分明的司法鑒定機(jī)構(gòu)，縣以下不設(shè)司法鑒定機(jī)構(gòu)，地區(qū)(含地級(jí)市)設(shè)立統(tǒng)一司法鑒定機(jī)構(gòu)，由本行政區(qū)域內(nèi)具備鑒定人資格的成員組成，省(自治區(qū)、直轄市)設(shè)立終局鑒定機(jī)構(gòu)，由本行政區(qū)域內(nèi)具有高級(jí)職稱的鑒定人組成；3、司法鑒定實(shí)行二鑒終局制，即對(duì)初次鑒定經(jīng)審查不能作證據(jù)使用的，可委托省級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定，重新鑒定的結(jié)論即為終局鑒定結(jié)論；4、規(guī)范鑒定人確定制度，在實(shí)行鑒定人回避制度的前提下，可借鑒仲裁員確定制度，鑒定人由當(dāng)事人確定，如當(dāng)事人不能決定的，由人民法院確定。
五、證人宣誓的必要性問題
為了使法院查明案件事實(shí)，防止和避免錯(cuò)案發(fā)生，各國在立法上均規(guī)定了證人有如實(shí)作證的義務(wù)。如實(shí)作證應(yīng)當(dāng)包括：1、證人必須如實(shí)提供證言，不得作偽證；2、不得隱匿證據(jù)，尤其是對(duì)案件事實(shí)有重要作用的證據(jù)。世界各國在立法上往往將作偽證視為妨礙司法活動(dòng)的犯罪行為。為了強(qiáng)化證人作證的嚴(yán)肅性和法律制裁的警戒性，增強(qiáng)證人的責(zé)任感，許多國家和地區(qū)還規(guī)定了證人宣誓制度。
民事訴訟在我國各類訴訟中占有相當(dāng)大的比重，證人作偽證或出具相互矛盾的證據(jù)的現(xiàn)象屢見不鮮，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事訴訟法》雖將證人作偽證規(guī)定為妨礙民事訴訟行為之一，且規(guī)定了罰款、拘留，甚至追究刑事責(zé)任的罰則，但因民事案件審判任務(wù)繁重，審判人員對(duì)偽證往往不予認(rèn)定了事，給予罰款的少之又少，給予拘留、追究刑事責(zé)任的更是微乎其微，模糊了證人對(duì)偽證法律后果嚴(yán)重性的認(rèn)識(shí)；其二，證人法制觀念淡薄，老好人思想根深蒂固。中國民眾中庸之道的影響深遠(yuǎn)，事不關(guān)己，高高掛起，不愿得罪人的思想由來已久，誰找就給誰證據(jù)的情況極為普遍；其三，前述兩原因的存在，加之證人出庭作證時(shí)，缺乏對(duì)證人有強(qiáng)大警戒作用的證人宣誓制度。在莊嚴(yán)的法庭上，眾目睽睽之下，證人保證如實(shí)作證，否則承擔(dān)法律責(zé)任的誓言，對(duì)證人心理震懾作用是顯而易見的。
證人宣誓制度在我國立法和相關(guān)司法解釋中尚無明文規(guī)定，而該項(xiàng)制度的設(shè)立無疑是十分必要的，其必要性主要體現(xiàn)在：1、強(qiáng)化證人作證的嚴(yán)肅性，證人宣誓可使其認(rèn)識(shí)到如實(shí)作證即是對(duì)法律的忠誠，對(duì)事實(shí)的忠誠，是對(duì)優(yōu)良人格和良知的考驗(yàn)；2、喚醒法律制裁警戒性，證人當(dāng)庭宣誓，可以使其對(duì)作偽證的法律后果產(chǎn)生清晰的認(rèn)識(shí)，從而起到強(qiáng)烈的心靈震憾和警戒作用；3、強(qiáng)化證人的責(zé)任感，證人宣誓不僅是對(duì)證人人格與良知的檢驗(yàn)，同時(shí)也能使其認(rèn)識(shí)到其言行事關(guān)當(dāng)事人切身利益，事關(guān)社會(huì)公平，進(jìn)而增強(qiáng)作證的社會(huì)責(zé)任感。證言宣誓制度雖無明文規(guī)定，但在司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域各地均有所嘗試，其結(jié)果表明證人宣誓效果十分顯著。某縣某法庭在審理一起人身損害賠償案件時(shí)，被告證人庭提供的證言與庭審當(dāng)庭宣誓后所作證言截然不同，如實(shí)陳述了被告毆打原告的事實(shí)，庭審判人員問及證人因何改變證詞時(shí)，證人稱法庭嚴(yán)肅的氣氛加上自己的宣誓，使其認(rèn)識(shí)到事不如實(shí)作證就地不起自己的良心，對(duì)不起受傷的原告，還會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任，筆者在參加陪審中的一起財(cái)產(chǎn)侵權(quán)賠償案件時(shí)被告提供其親兄弟出庭作證，法庭氣氛威嚴(yán)，證人宣誓后所作陳述絲毫不利于被告，被告大失所望，問及證人作證時(shí)的感受，法律制裁的震懾作用和自己在眾目睽睽之下的宣誓使然。
綜上所述，證人宣誓制度在民事訴訟中并非可有可無，增設(shè)此項(xiàng)制度純利無弊。為此，筆者建議在修訂《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時(shí)增設(shè)證人宣誓制度，誓詞可為：我向莊嚴(yán)的法庭宣誓，忠實(shí)于事實(shí)，忠實(shí)于法律，保證如實(shí)向法庭陳述，如作偽證，愿受罰款、拘留及刑事追究。
六、駁回訴訟請(qǐng)求的法律適用問題
司法務(wù)實(shí)中判決駁回訴訟請(qǐng)求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時(shí)效；二是因證據(jù)不足以支持訴訟請(qǐng)求。前者不屬本文探討的范疇、不再論述，后者在法律適用時(shí)常使審判人員感到無法可依，從而導(dǎo)致法律適用上的混亂。實(shí)踐中此類判決有的適用《民事訴訟法》第九條，有的適用第六十四條，也有的適用第一百零八條。筆者認(rèn)為，《民事訴訟法》第九條是民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)形式的原則性規(guī)定，第六十四條是當(dāng)事人行為意義上舉證責(zé)任的規(guī)定，第一百零八條是對(duì)起訴條件的規(guī)定。因證據(jù)不足而駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，適用上述規(guī)定無疑均是不確切的。值得注意的是：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的法律后果作了較為明晰的規(guī)定，但依據(jù)此條駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求也是不準(zhǔn)確的。因我國民事訴訟法在證明責(zé)任的規(guī)定上采用的是當(dāng)事人為主，法院輔之的原則。當(dāng)事人因原因不能收集的證據(jù)，尚可申請(qǐng)法院的方
式救濟(jì)。只有兩種途徑用盡，訴訟證據(jù)仍不足以支持當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，方可判決駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。由此可見，截止目前因證據(jù)不足而駁回當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的法律適用，仍是棘手問題。
民事訴訟是平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)端，屬私權(quán)利之爭(zhēng)。我國民事訴訟法的立法價(jià)值取向由職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔已成定局。為排除因證據(jù)不足而駁回訴訟請(qǐng)求法律適用上的尷尬，筆者建議在修改《民訴法》時(shí)增設(shè)專條，該條可表述為“當(dāng)事人所提供的證據(jù)不能證明其訴訟主張又未申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集；經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院調(diào)查收集的證據(jù)仍不能證明當(dāng)事人的訴訟主張的，應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。”
“宜粗不宜細(xì)”是我國立法的傳統(tǒng)定位理念，這一理念深深影響了各部門法的創(chuàng)立工作，民事訴訟法也不例外。有關(guān)民事訴訟證據(jù)的立法和司法解釋雖然取得了相當(dāng)大的進(jìn)步，但空白和不完善之處尚且存在。當(dāng)然這也只是筆者的一些看法和建議。
注釋：
①、焦作中級(jí)人民法院編制的全市法院民事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)資料：《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規(guī)定》中第4頁，焦作中級(jí)人民法院出版。
②、馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，第114頁。
③、人民法院報(bào)：最高人民關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，摘自2003年1月15日人民法院報(bào)第三版。
參考文獻(xiàn)：
1、 焦作市中級(jí)人民法院編制：全市法院民事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)資料，焦作市中院出版社，2002年出版。
2、 河南省高級(jí)人民法院編制：民事審判庭內(nèi)部資料民事審判實(shí)用操作規(guī)范，河南省高院出版社，2002年出版。
3、 段正坤：《律師資格考試大綱》，中國政法大學(xué)出版社，1999年出版。
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5、 馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，2000年出版。
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7、 孫保中：《民事訴訟證據(jù)規(guī)則運(yùn)用》，載武陟縣人民法院審判信息，2003年第5期。
關(guān)鍵詞：H.L.A.哈特；內(nèi)在視角；規(guī)則實(shí)踐理論；法律規(guī)范性；法律實(shí)證主義
中圖分類號(hào)：DF081 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001－5981(2011)05－0058－05
H.L.A.哈特被譽(yù)為20世紀(jì)最杰出的法哲學(xué)家之一，無論是與富勒的爭(zhēng)論，還是“哈特－德沃金”之爭(zhēng)，他始終處于當(dāng)代西方法學(xué)思想交鋒和論辯的另一端，引領(lǐng)并推動(dòng)當(dāng)代英美法理學(xué)的發(fā)展。因此，發(fā)掘和研究哈特的法律思想，既有利于我們理解和評(píng)價(jià)哈特的理論貢獻(xiàn)，又有助于我們把握當(dāng)代英美法理學(xué)發(fā)展與變遷的思想脈絡(luò)。
哈特的重大理論貢獻(xiàn)是，在一般法理論中引入了內(nèi)在視角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，這一概念經(jīng)常為人所誤解或誤讀。考慮到內(nèi)在視角在哈特理論中的重要地位，為澄明哈特的理論立場(chǎng)與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)，筆者將根據(jù)自己的研讀和理解，綜合分析哈特內(nèi)在視角的兩個(gè)問題，即內(nèi)在視角的定位及其與哈特理論立場(chǎng)的關(guān)聯(lián)問題，以反思哈特法律實(shí)證主義思想的方法論基礎(chǔ)及其理論意義。
一、內(nèi)在視角的提出及其涵義
哈特提出的內(nèi)在視角，被視為邁向理解法律及其實(shí)踐之本質(zhì)的關(guān)鍵步驟。與傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義者如奧斯丁和凱爾森不同，哈特基于社會(huì)規(guī)則的觀念發(fā)展出一種新的法律實(shí)證主義理論。一方面，哈特駁斥了奧斯丁的簡(jiǎn)約主義，即把法律簡(jiǎn)化為者命令的做法，并以“搶匪情境”@為例說明法律不等于單純的者命令；另一方面，他還駁斥了凱爾森的規(guī)范性簡(jiǎn)約主義――后者采取了雙重的簡(jiǎn)化步驟來理解法律規(guī)范：第一步把法律界定為“應(yīng)當(dāng)是什么”的客觀實(shí)在；第二步則把底線層面的應(yīng)然實(shí)在簡(jiǎn)化為最高層面的應(yīng)然實(shí)在，并依次進(jìn)行三種不同的簡(jiǎn)化，即法律權(quán)利首先簡(jiǎn)化為法律義務(wù)，法律義務(wù)繼而簡(jiǎn)化為法律規(guī)范，法律規(guī)范又最終簡(jiǎn)化為應(yīng)然實(shí)在。哈特認(rèn)為，法律規(guī)范不應(yīng)簡(jiǎn)化為法律義務(wù)規(guī)則，還存在著授權(quán)的法律規(guī)則，后者決定著法律義務(wù)規(guī)則的確認(rèn)、修改和存廢。
根據(jù)哈特的社會(huì)規(guī)則理論，僅在規(guī)則被實(shí)踐的時(shí)候，社會(huì)規(guī)則才存在。社會(huì)規(guī)則的實(shí)踐通常由兩個(gè)方面的要素所構(gòu)成：(1)社會(huì)成員在行為模式上的趨同和聚合，以至于形成一種普遍的、穩(wěn)定的常規(guī)行為模式；(2)社會(huì)成員對(duì)此行為模式持有廣泛共享的批判反思態(tài)度，它表現(xiàn)為所有社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)去遵守共同的行為標(biāo)準(zhǔn)，并批評(píng)和譴責(zé)那些行為偏離者。因此，盡管社會(huì)規(guī)則與社會(huì)習(xí)慣在行為常規(guī)的意義上存在相似性，但社會(huì)規(guī)則具有下列明顯的特征：首先，偏離于社會(huì)規(guī)則，將導(dǎo)致社會(huì)成員對(duì)其行為偏離的批評(píng)；其次，這些批評(píng)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹＿@一正當(dāng)性意味著，依據(jù)社會(huì)規(guī)則來評(píng)判不同行為的做法不應(yīng)受到非議和譴責(zé)；最后，僅當(dāng)社會(huì)成員把既有的社會(huì)行為模式視為行為的共同標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)才具有或存在一個(gè)社會(huì)規(guī)則。易言之，當(dāng)其成員對(duì)特定的行為常規(guī)采取一種內(nèi)在視角時(shí)，社會(huì)才會(huì)存在一個(gè)相關(guān)的社會(huì)規(guī)則。
哈特認(rèn)為，在一個(gè)具有行為規(guī)則的社會(huì)里，“關(guān)注規(guī)則有兩種可能的方式：要么作為一位外在觀察者，他本身并不接受這些規(guī)則；要么作為該社會(huì)的一位成員，接受這些規(guī)則并以之為行為指引”。根據(jù)這一區(qū)分，哈特告訴我們，以第二種方式關(guān)注規(guī)則的社會(huì)成員，總是采取一種內(nèi)在視角來看待這些規(guī)則。內(nèi)在視角意味著接受規(guī)則者以一種批判反思態(tài)度來看待這些規(guī)則。根據(jù)這一界定，“接受規(guī)則”和“批判反思態(tài)度”是內(nèi)在視角概念的兩個(gè)關(guān)鍵詞。
首先。接受某一社會(huì)規(guī)則就是把規(guī)則所載明的行為模式視為群體成員應(yīng)予遵從的共同標(biāo)準(zhǔn)。它要求把規(guī)則視為行動(dòng)的理由和證成條件，作為主張、要求、批判或懲罰的基礎(chǔ)，而且作為確立這些要求和批評(píng)之正當(dāng)性的基礎(chǔ)。“(接受)存在于個(gè)人的常規(guī)傾向中，他們把如此的行為模式既作為未來行為的指引，又作為批判的標(biāo)準(zhǔn)，它可能正當(dāng)化各種要求和不同的壓力形式?！薄＿@等于說，采取內(nèi)在視角的人不管行為動(dòng)機(jī)如何，他意圖接受規(guī)則的指引并遵從規(guī)則的行為模式；與此同時(shí)，他可以批評(píng)那些不守規(guī)則的人，并運(yùn)用“錯(cuò)誤”或“不當(dāng)”等評(píng)價(jià)性語言來表達(dá)其批評(píng)。
其次，批判反思態(tài)度最好被理解為既包含一種認(rèn)知維度，又涵括一種意志要素。它的認(rèn)知維度涵蘊(yùn)著一個(gè)行為模式――在具體情境中如何行動(dòng)的一般化范式一的觀念，它具體表現(xiàn)為一種對(duì)行為與情境關(guān)聯(lián)性的抽象感知能力。簡(jiǎn)單地說，對(duì)一項(xiàng)社會(huì)規(guī)則的認(rèn)知，主要體現(xiàn)為對(duì)相對(duì)抽象的規(guī)范內(nèi)容的理解和把握，這一規(guī)范內(nèi)容涉及在什么樣的具體情境下應(yīng)當(dāng)為或不為特定行動(dòng)的事項(xiàng)。由于行為和情境相關(guān)性的感知力通常要求人們理解當(dāng)前行為或未來行動(dòng)的意義，因此認(rèn)知成分還包含著一種評(píng)價(jià)自身行為以及思考如何行動(dòng)的能力。這與“知識(shí)即力量”是密不可分的。批判反思態(tài)度中的意志要素，則體現(xiàn)在擬想的行動(dòng)情境中從事特定行為或不行為的某種意愿或偏好。對(duì)待規(guī)則的批判反思態(tài)度，意味著在接受規(guī)則的前提下按照規(guī)則內(nèi)容從事特定行動(dòng)的行動(dòng)意愿或偏好。換言之，即便接受規(guī)則者行為動(dòng)機(jī)是多種多樣的，其中必定有遵守規(guī)則的行動(dòng)意愿或動(dòng)因，否則接受規(guī)則的成員要么不愿意遵守規(guī)則的行為模式，要么不接受規(guī)則所要求的行為模式為評(píng)價(jià)行為的共同標(biāo)準(zhǔn)。
二、內(nèi)在視角的分類學(xué)體系和哈特的理論立場(chǎng)
為更好地把握內(nèi)在視角概念的意義，我們必須在一個(gè)內(nèi)外在視角的分類學(xué)體系中確定內(nèi)在視角的準(zhǔn)確坐標(biāo)，進(jìn)而闡述它與哈特之理論立場(chǎng)的關(guān)聯(lián)性。
(一)內(nèi)在視角的分類學(xué)體系
在考察哈特有關(guān)內(nèi)在視角的觀點(diǎn)之后，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，哈特在論述法律或規(guī)則的內(nèi)、外在視角時(shí)前后并不一致。由于內(nèi)在總是相對(duì)于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要體現(xiàn)在對(duì)外在性的不同指稱上。在哈特的意義上，“外在”有時(shí)指稱的是物理的距離，有時(shí)指稱的是用以分析行為的手段，以及又指稱對(duì)待所涉規(guī)則或體系的態(tài)度。我們可以在哈特的著作中分別發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的線索，如，一方面，哈特曾說，一位外在觀察者“雖然自身并不接受社會(huì)規(guī)則，但卻可主張?jiān)撋鐣?huì)成員接受這一規(guī)則，并因此可從外部提及該社會(huì)成員以內(nèi)在視角來對(duì)待這些規(guī)則的方式”；另一方面，哈特又提及“一種極端的外在視角”，它指的是這樣一類外在觀察者，他“甚至不訴諸于內(nèi)在視角之方式……而僅僅滿意于記錄可觀察行為的常規(guī)性”；再者，哈特還似乎曾把不法者的視角歸之為一種外在視角。為此，通過鑒別不同的外在性類型，有論者從中總結(jié)出四種內(nèi)、外在視角的區(qū)分形式：(1)跨文化觀察者的外在
性，他可以理解其他的行動(dòng)者以內(nèi)在視角來看待社會(huì)規(guī)則的性質(zhì)；(2)自然科學(xué)家的外在性，他僅僅記錄其他行動(dòng)者的行為常規(guī)，而不太關(guān)注行為者的動(dòng)機(jī)和態(tài)度；(3)不法者的外在性，他拒絕接受規(guī)則并僅在預(yù)測(cè)法律的不利后果時(shí)關(guān)注它們；(4)無法理解法律融貫性和體系性之參與者的外在性，他僅僅是非常熟練地仿效其他內(nèi)在參與者的行動(dòng)，卻并不認(rèn)同法律的體系性和融貫性。
外在視角的多樣性似乎意味著，它可以分別對(duì)應(yīng)不同類型的內(nèi)在視角。因此，要準(zhǔn)確厘定內(nèi)在視角的坐標(biāo)位置，必須先構(gòu)建一個(gè)合理的、符合哈特使用意圖的分類學(xué)體系。為此，我們或可借用美國學(xué)者司格特?夏皮羅所提出的實(shí)踐和理論之區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建一個(gè)關(guān)于內(nèi)在視角的分類學(xué)體系。法律作為一種社會(huì)實(shí)踐，其實(shí)踐參與者必然是與法律打交道的當(dāng)事人或法律人。這類實(shí)踐參與者對(duì)待法律的實(shí)踐態(tài)度大致可分為兩類：一種是內(nèi)在化的態(tài)度，即把法律規(guī)范作為行動(dòng)理由的接受態(tài)度，這是一種典型的好人視角，即大多數(shù)遵紀(jì)守法的良好公民所持有的實(shí)踐態(tài)度。哈特認(rèn)為，他們必須是社會(huì)的大多數(shù)，否則社會(huì)就無法存在良好的法律秩序。另一種態(tài)度則是美國大法官霍姆斯所提出的壞人視角，它是一種典型的投機(jī)心態(tài)，它設(shè)想著，人們之所以遵守或服從法律，僅僅是為了避免與之相伴隨的制裁和懲罰，而不是因?yàn)橐?guī)則要求如此行為。從一定程度上說，壞人也是一種法律實(shí)踐的內(nèi)在者，雖然他關(guān)注法律的目的僅僅是厭惡法律制裁。因此，無論是內(nèi)在化態(tài)度還是內(nèi)在者的壞人視角都是一種實(shí)踐立場(chǎng)，它強(qiáng)調(diào)內(nèi)在于法律實(shí)踐的參與者如何理解法律實(shí)踐的規(guī)范意義。由于內(nèi)在視角是一種接受或認(rèn)同規(guī)范的實(shí)踐態(tài)度，因此不以接受規(guī)范為基礎(chǔ)的壞人視角雖然是一種實(shí)踐態(tài)度，但卻可被限定為一種外在態(tài)度。
而從外在于法律實(shí)踐的立場(chǎng)來理解法律實(shí)踐的諸方面，隱含了一種理論視角的可能性。持有理論視角的人，并不反求諸己，而僅僅去描述和理解其他的法律參與者是如何依據(jù)法律規(guī)范而行事。這一點(diǎn)與彼得?溫齊對(duì)哈特的影響有很大關(guān)聯(lián)。對(duì)于溫齊來說，理解一個(gè)社會(huì)不同于理解自然，后者依據(jù)因果律來解釋自然現(xiàn)象；理解一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，必須涉及到行為動(dòng)機(jī)和行為理由的范疇。溫齊的理論立場(chǎng)，可被稱為一種參與者視角的詮釋或理論說明，即根據(jù)社會(huì)規(guī)則來說明社會(huì)行動(dòng)者的行為動(dòng)機(jī)和理由。哈特所自賦的描述社會(huì)學(xué)徑路正是這一理論視角的一個(gè)典型，它旨在描述社會(huì)成員如何看待并回應(yīng)法律規(guī)則的要求。相對(duì)于內(nèi)在參與者的內(nèi)在視角而言，這種詮釋的理論視角仍然是一種外在視角，盡管它必須關(guān)注并考察參與者的內(nèi)在視角。除此之外，還存在著一種不同的理論視角，它僅僅滿足于記錄和描述社會(huì)行為的內(nèi)容和頻度，而不關(guān)注行為者的行為動(dòng)機(jī)和理由。哈特把這一行為主義的描述立場(chǎng)稱為一種極端的外在視角。
綜上，我們可以在下述分類學(xué)體系框架中發(fā)現(xiàn)內(nèi)在視角的清晰定位：
從這一結(jié)構(gòu)圖中，我們可以看到：內(nèi)在視角作為實(shí)踐視角的一個(gè)支類，它與霍姆斯意義上的壞人視角均以實(shí)踐的內(nèi)在者為基點(diǎn)。兩者的區(qū)別在于，是否接受法律規(guī)范，并持有一種內(nèi)在化的實(shí)踐態(tài)度――正是這一態(tài)度決定著實(shí)踐參與者(即內(nèi)在者)的分化。為了強(qiáng)調(diào)內(nèi)在視角的實(shí)踐性和接受態(tài)度，哈特曾在不同的表述場(chǎng)合下，把與內(nèi)在視角并列的其他三種視角理解為一種外在視角。換言之，如果單純以內(nèi)在視角的接受態(tài)度為尺度，那么，無論是霍姆斯的壞人視角，還是外在觀察者和研究者的視角，都是一種相對(duì)于內(nèi)在視角而言的外在視角。這種相對(duì)性體現(xiàn)為不同的外在視角分別展現(xiàn)出一種相對(duì)應(yīng)的外在性。
(二)哈特的理論立場(chǎng)
陳景輝博士在《什么是“內(nèi)在觀點(diǎn)”?》中認(rèn)為，哈特的內(nèi)在觀點(diǎn)是對(duì)接受觀點(diǎn)的描述，因而“不是內(nèi)在參與者的實(shí)踐觀點(diǎn)，而是研究者以內(nèi)在法律實(shí)踐的者的角度，對(duì)于法律的解釋”。這一觀點(diǎn)似是而非。之所以“似是”，因?yàn)樗ㄟ^援引夏皮羅教授的論文，強(qiáng)調(diào)了內(nèi)在視角對(duì)規(guī)則實(shí)踐的接受態(tài)度；而最終又是錯(cuò)誤的，因?yàn)楣貙?duì)內(nèi)在視角的描述本身是一種外在視角，即一種理論維度的外在視角。陳景輝博士恰恰混淆了哈特的理論立場(chǎng)與內(nèi)在視角之間的區(qū)別與聯(lián)系。
哈特運(yùn)用內(nèi)在視角的目的在于，指斥以制裁為中心的法律實(shí)證主義思想無法說明法律的規(guī)范性。然而，哈特自身的理論立場(chǎng)，如其在《法律的概念》一書前言中所宣稱的，是一種“描述社會(huì)學(xué)”的立場(chǎng)。之所以是“描述的”，“因?yàn)樗诘赖律鲜侵辛⒌?，不以任何證立為目標(biāo)；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結(jié)構(gòu)”。在描述的立場(chǎng)下，哈特不是置身法律實(shí)踐的參與者，而是借由一般描述實(shí)踐參與者的行動(dòng)來理解法律的性質(zhì)。因此，它不可能是一種實(shí)踐的內(nèi)在視角。那么，該如何理解哈特自身的理論立場(chǎng)與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)呢?
最早給出一個(gè)恰當(dāng)解釋的是英國法學(xué)家麥考密克教授。他在哈特思想之評(píng)傳中指出，哈特法學(xué)思想的方法論立場(chǎng)是一個(gè)介于內(nèi)在視角和外在視角之問的“詮釋”視角：一方面，它全面分享內(nèi)在視角的認(rèn)知成分，即理解人們?yōu)楹稳绱诵惺碌哪Ｊ剑涣硪环矫?，雖然它能夠完全理解內(nèi)在視角的意志力成分，卻并不接受和分享這一成分的內(nèi)容，即意愿根據(jù)上述行為模式而行動(dòng)。其他學(xué)者相繼接受這一看法，并分別給出了相同的論述和說明。例如，比克斯就認(rèn)為，哈特的方法進(jìn)路是詮釋的，因?yàn)樗噲D通過一種實(shí)踐參與者如何看待實(shí)踐的方式來理解這一實(shí)踐的內(nèi)涵和意義；夏皮羅也認(rèn)為，作為一位法理學(xué)家，哈特實(shí)際上是從一個(gè)外在的詮釋視角來觀察和描述法律的。
外在的詮釋視角意味著，哈特把自己當(dāng)成是一位中立的觀察者。由于法律實(shí)踐涉及不同行為者的行動(dòng)理由和行為動(dòng)機(jī)，要理解法律實(shí)踐的社會(huì)意義以及法律本質(zhì)，理論家就必須通過說明和解釋內(nèi)在實(shí)踐者的行為模式和行動(dòng)意圖而予以揭示。從某個(gè)程度上說，作為外在觀察者的學(xué)者，必須憑借對(duì)實(shí)踐參與者的理解和效仿，以揭示法律的本質(zhì)是什么。要言之，一個(gè)事關(guān)法律本質(zhì)的法律理論，必須說明內(nèi)在視角的功用。
說明法律的本質(zhì)是什么，并非給出一個(gè)有關(guān)法律是什么的概念定義，而是通過對(duì)法律義務(wù)的說明，來展示義務(wù)的規(guī)則約束性。說一個(gè)人有某一項(xiàng)義務(wù)，等于說他落在某項(xiàng)規(guī)則的約束之下。落在一項(xiàng)社會(huì)規(guī)則之下，隱含著社會(huì)的大多數(shù)對(duì)該規(guī)則的內(nèi)在接受和認(rèn)可，這正是社會(huì)規(guī)則之實(shí)踐理論的核心要點(diǎn)。法律規(guī)則的效力，來自于一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)則亦即承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)和鑒別。正是在這一意義上，法律規(guī)則與社會(huì)的其他規(guī)則，如道德、宗教規(guī)則得以界分，并保有一種根本不同的規(guī)范性質(zhì)。
三、內(nèi)在視角的理論意義
雖然哈特自身的理論立場(chǎng)不是一種內(nèi)在視角，但是他提出內(nèi)在視角的重要貢獻(xiàn)在于，“一個(gè)關(guān)于法律本質(zhì)的理論必須要安置好內(nèi)在視角”。那么，內(nèi)在視角究竟具有什么樣的重要意義?這里，筆者想從兩個(gè)方面來展開，一是內(nèi)在視角在哈特法律思想中的理論意義，二是內(nèi)在視角的方法論價(jià)值。
首先，對(duì)哈特來說。內(nèi)在視角的提出是為了說明以制裁為中心的法律理論之不足和缺陷。這種缺陷體現(xiàn)在它忽略了內(nèi)在視角的存在。一種法學(xué)理論要成為普遍的理論，即能夠說明法律體系的存在以及法律思想和話語的可理解性，那么它就必須認(rèn)可規(guī)則接受的實(shí)踐態(tài)度，一種實(shí)踐參與者的內(nèi)在視角。先前的法律實(shí)證主義者以制裁為中心的理論范式，只能有效說明部分法律實(shí)踐者的行為動(dòng)機(jī)和模式，即以畏懼制裁、計(jì)算苦樂的心態(tài)來對(duì)待法律。而事實(shí)上一個(gè)文明有序的社會(huì)中，大多數(shù)人應(yīng)是接受并服從規(guī)則的良好公民，他們對(duì)待法律的態(tài)度不只是為了預(yù)測(cè)并規(guī)避法律制裁的發(fā)生和降臨。只有兼顧法律實(shí)踐者的內(nèi)在視角，即承認(rèn)實(shí)踐者對(duì)社會(huì)規(guī)則的接受態(tài)度，方能更全面地揭示法律實(shí)踐的全貌。
其次，內(nèi)在視角能夠有效地說明社會(huì)規(guī)則的存在，因此哈特得以提出社會(huì)規(guī)則的實(shí)踐理論。它認(rèn)為，共同體內(nèi)的社會(huì)規(guī)則，是由該社會(huì)的某種社會(huì)實(shí)踐形式來所構(gòu)成的。其主要任務(wù)在于解釋次級(jí)規(guī)則(尤其是承認(rèn)規(guī)則)的效力問題。在哈特那里，承認(rèn)規(guī)則構(gòu)成一國法律體系的效力標(biāo)準(zhǔn)，即“任何規(guī)則都要通過符合該承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)，才能成為此法體系的一員”。問題是，承認(rèn)規(guī)則作為法體系的終極規(guī)則，其效力的根基又源于何處呢?為此，哈特重新轉(zhuǎn)換了提問方式，把承認(rèn)規(guī)則的基礎(chǔ)效力問題最終轉(zhuǎn)化為一個(gè)社會(huì)學(xué)的事實(shí)問題。如果承認(rèn)規(guī)則是存在的，那么追問其效力基礎(chǔ)的問題就是多余的。承認(rèn)規(guī)則的存在是一個(gè)典型的事實(shí)問題，其最終確立仰仗于社會(huì)成員是否形成人所共知的行為模式以及對(duì)此模式的規(guī)范性態(tài)度。
最后，它還有助于人們理解法律實(shí)踐的性質(zhì)，并發(fā)展出一種法律陳述的語義學(xué)。內(nèi)在視角的提出，不是為了說明法律活動(dòng)的道德性或合理性，而是為了說明它的可理解性。既然法律實(shí)踐的參與者把法律構(gòu)想為一套由權(quán)利和義務(wù)所組成的社會(huì)制度，那么他們就必須接受規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的特定規(guī)則。換言之，如果我們不能明白和理解人類行為是否符合某一規(guī)則，那么我們也將無法恰當(dāng)?shù)乩斫猓谝?guī)則存在之處，人們思考、話語和行動(dòng)的整體風(fēng)格，以及這一風(fēng)格所型塑的社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)。
以上是內(nèi)在視角之于哈特理論的意義。但是，哈特的理論視角不是一個(gè)純粹的內(nèi)在視角，而是分享了相關(guān)認(rèn)知要素的詮釋視角，因此才會(huì)有把哈特的理論徑路視為詮釋轉(zhuǎn)向的觀點(diǎn)――它的主要目標(biāo)是描述性的，即描述社會(huì)如何看待法律規(guī)范的性質(zhì)。然而，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，要恰當(dāng)理解和說明法律的規(guī)范性，缺少參與者的內(nèi)在視角是不可能的。換言之，哈特使用詮釋視角來說明法律的規(guī)范性，是很難站得住腳的?；谶@一原因，有論者認(rèn)為內(nèi)在視角應(yīng)被視為法理學(xué)的方法論基調(diào)，因?yàn)橐浞终f明法律的規(guī)范性，研究者必須從參與者的視角出發(fā)來描述和理解法律的意旨和功能。正是出于這一信念，不少論者均吸以內(nèi)在視角作為自身理論的方法論基礎(chǔ)，從而成功建構(gòu)一些獨(dú)具特色的法理論。
四、結(jié)語
【關(guān)鍵詞】檢察院 環(huán)境公益訴訟 法律問題
【中圖分類號(hào)】D926.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A
20世紀(jì)70年代初期，西方國家環(huán)保觀念深入人心，許多國家構(gòu)建了環(huán)境公益訴訟相關(guān)制度，且對(duì)國家檢察機(jī)關(guān)于環(huán)境公益訴訟中的角色做了明確的規(guī)定。
雖然國內(nèi)學(xué)者關(guān)于該理論的研究尚且不夠深入，實(shí)證研究較少，理論研究缺乏實(shí)踐驗(yàn)證。但是，隨著國內(nèi)環(huán)境公益訴訟案件的不斷出現(xiàn)，我國檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的制度構(gòu)建研究有了實(shí)踐素材的大力支持。本文針對(duì)理論研究領(lǐng)域和實(shí)踐領(lǐng)域針對(duì)環(huán)境公益訴訟原告之我國檢察機(jī)關(guān)原告資格問題的分歧，從具體的制度設(shè)計(jì)角度出發(fā)，對(duì)問題加以理性闡釋。
環(huán)境公益訴訟概述
環(huán)境公益訴訟的內(nèi)涵?！碍h(huán)境公益訴訟”（Environmental Public Interest Litigation）是公益訴訟中的一部分。當(dāng)行為人于環(huán)境法層面做出違反的行為或者雖然未做出違反行為卻做出可能違反的行為，社會(huì)任何團(tuán)體、組織和個(gè)人均可以就此事到法院，將行為人及其違法行為予以相應(yīng)的法律制裁。學(xué)術(shù)界對(duì)于“環(huán)境公益訴訟”的概念界定已經(jīng)達(dá)成統(tǒng)一意見，可表述為：環(huán)境面臨外界人力有意識(shí)的破壞時(shí)，為了阻止環(huán)境破壞的繼續(xù)發(fā)生，保護(hù)人類共存的環(huán)境，每一位社會(huì)個(gè)體均可以依據(jù)國家法律規(guī)定向法院提訟的一種司法制度。我國學(xué)術(shù)理論研究界針對(duì)環(huán)境公益訴訟原告主體的迥異性、公益訴訟和民事訴訟的相通處，形成三派學(xué)說，分別為環(huán)境公益訴訟學(xué)說、環(huán)境民事訴訟學(xué)說和環(huán)境行政訴訟學(xué)說。當(dāng)前，無論是理論研究界，還是司法實(shí)踐領(lǐng)域，尚且沒有相關(guān)訴訟概念。
環(huán)境公益訴訟的特征。第一，特殊的訴訟標(biāo)的。我們需要有意識(shí)地規(guī)避走入下述誤區(qū)，即針對(duì)認(rèn)為所有帶來環(huán)境破壞的行為所提起的訴訟都是環(huán)境訴訟的范疇。例如，某市民的水產(chǎn)養(yǎng)殖事業(yè)遭到化工廠污染的影響，該市民向法院提出要求化工廠予以一定的經(jīng)濟(jì)賠償和停止排污行為的訴訟不是環(huán)境訴訟的內(nèi)容，而化工廠排污使得河道受到污染，水質(zhì)嚴(yán)重受到影響，河岸居民向法院提出要求化工廠賠償損失和停止排污的訴訟則是關(guān)于環(huán)境保護(hù)訴訟的具體內(nèi)容。
第二，共同訴訟標(biāo)的的原告主體既具備特殊性，又具備廣泛性。在此類案件中，一切遭遇利益侵害的主體皆有權(quán)利發(fā)起環(huán)境訴訟程序，除了市民主體外，一些環(huán)保社會(huì)團(tuán)體和政府環(huán)保部門也具備原告資格。為了進(jìn)一步維護(hù)環(huán)境公益，檢察院也可以參與其中，擔(dān)當(dāng)原告主體。
第三，此類訴訟案件的當(dāng)事人訴訟地位具備特殊性。環(huán)境公益訴訟案件中，訴訟類型多樣，訴訟當(dāng)事人地位多樣，包括“民告民”、“民告官”、“官告民”；環(huán)境公益訴訟不需要以損害的發(fā)生為訴訟前提。鑒于環(huán)境問題的特殊性，環(huán)境公益受到損害或者有可能受到損害，原告皆可以向法院提訟；最后，環(huán)境公益訴訟的最終目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的科學(xué)可持續(xù)發(fā)展。
環(huán)境公益訴訟原告主體資格。環(huán)境公益訴訟原告資格標(biāo)準(zhǔn)無法擺脫訴訟原告資格厲害關(guān)系理論學(xué)說。環(huán)境公益訴訟切入點(diǎn)仍然是“損害”和“利益”。為了保護(hù)環(huán)境公益，環(huán)境公益訴訟的一個(gè)明顯特點(diǎn)是訴訟原告可以是利益直接相關(guān)者，也可以是利益無關(guān)者，訴訟原告無須和案件有著直接性的利害關(guān)系。研究分析世界上現(xiàn)存的關(guān)于環(huán)境公益的多樣化訴訟制度，可以全面總結(jié)出此類訴訟案件原告者的多樣身份，分別為普通市民、社會(huì)團(tuán)體、檢察機(jī)關(guān)。本篇論文研究檢察院作為環(huán)境公益訴訟原告，分析檢察院任環(huán)境公益訴訟原告相關(guān)法律條款不明確的問題和訴訟法中“直接利害關(guān)系人”規(guī)定限制了檢察機(jī)關(guān)的訴訟權(quán)利的問題。
檢察院提起環(huán)境公益訴訟相關(guān)問題
檢察院任環(huán)境公益訴訟原告相關(guān)法律條款不明確?！董h(huán)境保護(hù)法》中第六條法律條款實(shí)質(zhì)上是宣言式的條款，原則化特點(diǎn)過于突出?！睹袷略V訟法》第十四條條款明確指出檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督民事審判活動(dòng)的權(quán)利，第十五條條款規(guī)定社會(huì)團(tuán)體、各機(jī)關(guān)單位和企事業(yè)單位享有對(duì)侵害國家和人民合法權(quán)益的行為提起法律訴訟的權(quán)利?！缎姓V訟法》第十條條款明確指出檢察機(jī)關(guān)享有監(jiān)督行政訴訟的權(quán)利。
上述的法律條款規(guī)定僅僅說明了審判監(jiān)督的問題和支持發(fā)訟的相關(guān)問題，并非對(duì)檢察機(jī)關(guān)是否可以以原告者身份參與環(huán)境公益訴訟案件的問題加以具體的說明。即便我國法律條文中未對(duì)檢察院的公益訴訟原告身份問題加以明確規(guī)定，然而，為了發(fā)揮檢察院在自然環(huán)境保護(hù)上的效力，為居民的生活環(huán)境提供堅(jiān)實(shí)的保障，很多地方的檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)走上探索環(huán)境公益訴訟的道路。例如，我國海南高級(jí)人民法院于2011年出臺(tái)了關(guān)于環(huán)境資源民事公益訴訟的試點(diǎn)實(shí)施意見，該意見的第六條指出檢察機(jī)關(guān)可以擔(dān)任環(huán)境公益訴訟的原告身份。這一實(shí)踐嘗試為尚不具備環(huán)境公益訴訟發(fā)起經(jīng)驗(yàn)的人民檢察機(jī)關(guān)提供了寶貴的意見。
