發(fā)布時(shí)間：2023-03-20 16:16:33
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的憲法制定權(quán)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
要識(shí)別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對(duì)法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國(guó)學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級(jí)系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：
第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國(guó)家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對(duì)象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。
憲法作為公法而在國(guó)家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對(duì)公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對(duì)形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。
憲法原則規(guī)范能否直接對(duì)社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉ā⒏呒?jí)法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對(duì)社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：
第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢(shì)，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對(duì)民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對(duì)民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對(duì)國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國(guó)家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國(guó)家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國(guó)家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對(duì)于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對(duì)民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對(duì)這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國(guó)家權(quán)力深入私域，允許國(guó)家權(quán)力對(duì)于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國(guó)家任意的對(duì)私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。
憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國(guó)家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國(guó)家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個(gè)層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠(chéng)地崇奉憲法；通過社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠(chéng)服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對(duì)原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對(duì)憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對(duì)稱的角度，公域與私域相對(duì)應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，但在我國(guó)學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語對(duì)接的需要我們?cè)谶@里遵守了這一學(xué)理約定。
[7]參見曹治國(guó)：《從對(duì)立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請(qǐng)清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁。
1、認(rèn)真制定“六五”普法工作計(jì)劃。根據(jù)市交通運(yùn)輸局《關(guān)于開展法制宣傳教育的第六個(gè)五年規(guī)劃》的精神要求，在深入調(diào)研和廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合工作實(shí)際，制定具有交通特色的“六五”普法工作計(jì)劃。
2、積極征訂“六五”普法宣傳資料。結(jié)合交通普法重點(diǎn)內(nèi)容，組織局機(jī)關(guān)各科室、所屬交通運(yùn)輸各企事業(yè)單位及時(shí)征訂《法制報(bào)》等報(bào)刊。
3、大力推進(jìn)“六五”普法工作。在制定普法宣傳計(jì)劃的基礎(chǔ)上，建立普法工作組織網(wǎng)絡(luò)，做到個(gè)個(gè)肩上有責(zé)任，人人都是普法員，達(dá)到橫向到邊，縱向到底，不斷推動(dòng)交通運(yùn)輸系統(tǒng)“六五”普法工作全面深入開展。
4、積極營(yíng)造“六五”普法氛圍。廣泛開展“六五”普法“學(xué)習(xí)日”、“學(xué)習(xí)周”活動(dòng)，充分利用新聞媒體，全方位、多渠道、立體化的集中宣傳“六五”普法的新內(nèi)涵、新要求、新舉措，組織“六五”普法知識(shí)競(jìng)賽和論文評(píng)比活動(dòng)，總結(jié)“六五”普法以來的成績(jī)和經(jīng)驗(yàn)，找出問題，制定措施，及時(shí)改進(jìn)，大力營(yíng)造推進(jìn)“六五”普法的濃厚氛圍，在交通運(yùn)輸系統(tǒng)掀起“六五”普法宣傳教育工作的新熱潮。
二、總體要求
1、端正執(zhí)法理念，全面樹立執(zhí)法為民的嶄新形象；
2、理順執(zhí)法關(guān)系，加快建立適應(yīng)新形勢(shì)要求的交通行政執(zhí)法體制和運(yùn)行機(jī)制；
3、夯實(shí)執(zhí)法基礎(chǔ)，大力提升執(zhí)法形象和執(zhí)法工作質(zhì)量；
4、突出隊(duì)伍建設(shè)，全面推動(dòng)交通行政執(zhí)法人員整體素質(zhì)的提高，規(guī)范執(zhí)法行為；
5、強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督，建立健全交通行政執(zhí)法激勵(lì)、約束機(jī)制；
6、加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，共同營(yíng)造交通行政執(zhí)法的良好環(huán)境。
7、圍繞交通法規(guī)，開展“深化‘法律六進(jìn)’，服務(wù)科學(xué)發(fā)展”法制宣傳教育主題實(shí)踐活動(dòng)。
三、目標(biāo)任務(wù)
1、加強(qiáng)交通法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳。在交通運(yùn)輸系統(tǒng)干部職工中，圍繞牢固樹立社會(huì)主義法治理念，大力宣傳以憲法為核心的國(guó)家基本法律法規(guī)，把傳授法律知識(shí)與培養(yǎng)法治精神結(jié)合起來，把主張合法權(quán)益與履行法定義務(wù)結(jié)合起來，進(jìn)一步培養(yǎng)干部職工的法律意識(shí)、法律素質(zhì)和法律信仰，進(jìn)一步增強(qiáng)干部職工的國(guó)家意識(shí)、民主意識(shí)、法治意識(shí)和公民意識(shí)，不斷提高交通運(yùn)輸系統(tǒng)行政執(zhí)法人員的法治化管理水平。
2、深入開展“六五”普法教育。把“六五”普法貫穿于全年工作目標(biāo)之中，突出對(duì)“六五”普法基礎(chǔ)知識(shí)的宣傳，確?！傲濉逼辗ㄖ獣月蔬_(dá)到創(chuàng)建全省法治合格縣（市）的要求。
3、強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維養(yǎng)成。積極開展領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法、用法、守法、述法活動(dòng)，以增強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策、依法執(zhí)政、依法辦事的自覺性和實(shí)際能力為法制宣傳教育的關(guān)鍵，年度領(lǐng)導(dǎo)干部集中學(xué)法不少于2次。嚴(yán)格推行領(lǐng)導(dǎo)干部任職資格考試制度和領(lǐng)導(dǎo)干部述職述廉述法述安考核制度，認(rèn)真開展中心組學(xué)法制度和領(lǐng)導(dǎo)干部“雉水在線”學(xué)法工作力度，全面提高學(xué)法用法的實(shí)效性。同時(shí)，要重點(diǎn)抓好公務(wù)人員學(xué)法用法，建立健全公務(wù)員日常法制教育制度，對(duì)公務(wù)員、所屬交通運(yùn)輸各企事業(yè)單位主要負(fù)責(zé)人及全體執(zhí)法人員要進(jìn)行法律知識(shí)考試，確保全年學(xué)法時(shí)間不少于60課時(shí)，全系統(tǒng)行政執(zhí)法人員要重點(diǎn)突出執(zhí)法規(guī)范化的培訓(xùn)教育和觀念的養(yǎng)成。
4、提升交通執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)。堅(jiān)持普法與法治實(shí)踐相結(jié)合，大力推進(jìn)依法治交通工作。在全行業(yè)多層次特別是在執(zhí)法隊(duì)伍中深入持久開展文明執(zhí)法大討論；全面推行行政執(zhí)法責(zé)任制，進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為；大力推行人性化執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)行行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)處罰相當(dāng)，減少和控制裁量范圍，取消執(zhí)法人員現(xiàn)場(chǎng)裁量權(quán)；積極完善行政執(zhí)法公示制，著力提高交通行政執(zhí)法的透明度。要通過多途徑多舉措，切實(shí)解決交通行政執(zhí)法中不同程度存在的片面執(zhí)法、執(zhí)法不到位、執(zhí)法越位、執(zhí)法不規(guī)范以及粗暴執(zhí)法等問題。堅(jiān)持依法行政、依法管理，及時(shí)制止、糾正、懲處各種違反交通法律、法規(guī)、規(guī)章的行為。同時(shí)要在行政管理相對(duì)人中大力倡導(dǎo)遵紀(jì)守法為榮，違法違規(guī)可恥的風(fēng)尚，激勵(lì)、鞭策行政管理相對(duì)人守法、誠(chéng)信，逐步形成以行政管理相對(duì)人自律為主導(dǎo)的交通文明執(zhí)法管理環(huán)境。
5、積極開展法制宣傳活動(dòng)。充分利用“12·4”全國(guó)法制宣傳日、“12·9’國(guó)際反腐敗日，運(yùn)管處、綜合所、公路站、海事處、航道站等單位要認(rèn)真開展“法制學(xué)校”、“雉水講壇”、“公民法治驛站”、“普法郵路通萬家”、“送法進(jìn)工地、進(jìn)企業(yè)”等活動(dòng)，及時(shí)在法治、法治在線、法治建設(shè)等媒體欄目中宣傳交通法規(guī)，同時(shí)要以“法治文化創(chuàng)新年”為契機(jī)，充分發(fā)揮交通運(yùn)輸系統(tǒng)的流動(dòng)宣傳資源優(yōu)勢(shì)，通過組織開展法治論文征集、普法先進(jìn)典型、法制文藝調(diào)演、法律知識(shí)競(jìng)賽、法制書畫展、法制燈謎、征集法制文化標(biāo)語、短信、漫畫等活動(dòng)，掀起交通法治文化建設(shè)的新，使交通運(yùn)輸系統(tǒng)干部職工自覺接受法治交通文化的熏陶，營(yíng)造一種“出門見法、娛樂學(xué)法、遇事想法、保障有法”的濃厚法治交通建設(shè)氛圍。
四、具體要求
交通運(yùn)輸系統(tǒng)的干部職工都是“六五”普法宣傳教育的普及對(duì)象，其中領(lǐng)導(dǎo)干部、機(jī)關(guān)公務(wù)員和交通行政執(zhí)法人員是重點(diǎn)對(duì)象。
1、所屬單位的領(lǐng)導(dǎo)干部要深入學(xué)習(xí)黨和國(guó)家關(guān)于民主法制建設(shè)的理論、方針和政策，學(xué)習(xí)憲法、國(guó)家基本法律、行政法律法規(guī)以及規(guī)范運(yùn)輸市場(chǎng)秩序的一系列法律法規(guī)，學(xué)習(xí)反商業(yè)賄賂、嚴(yán)懲經(jīng)濟(jì)犯罪相關(guān)的法律知識(shí)，學(xué)習(xí)與本職工作密切聯(lián)系的交通法律法規(guī)知識(shí)。重點(diǎn)普法教材是《領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法讀本》一書以及新修訂的《刑訴法》、《民訴法》和《道路交通安全法》。通過學(xué)法，不斷強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部依法運(yùn)用權(quán)力、依法制約權(quán)力的意識(shí)，樹立一切權(quán)力屬于人民的觀念，提高帶頭學(xué)法、遵紀(jì)守法、廉潔奉公的自覺性，提高依法管理經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)的能力，規(guī)范決策、管理和服務(wù)行為。
2、機(jī)關(guān)公務(wù)員要重點(diǎn)學(xué)習(xí)黨和國(guó)家關(guān)于民主法制建設(shè)理論，學(xué)習(xí)憲法、國(guó)家基本法律和行政法律法規(guī)，學(xué)習(xí)國(guó)家機(jī)構(gòu)和公務(wù)員法律制度的有關(guān)知識(shí)，學(xué)習(xí)與本職工作密切聯(lián)系的交通法律法規(guī)知識(shí)。重點(diǎn)普法教材是《公務(wù)員學(xué)法用法讀本》一書以及《民訴法》和《道路交通安全法》。通過學(xué)法，牢固樹立有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法要追究、侵權(quán)須賠償?shù)挠^念，牢固樹立依照法定權(quán)限和程序行使公共權(quán)力的意識(shí)，不斷提高依法辦事的能力和水平。
3、交通行政執(zhí)法人員要學(xué)習(xí)憲法、國(guó)家基本法律、行政法律法規(guī)與規(guī)范運(yùn)輸市場(chǎng)秩序相關(guān)的法律知識(shí)以及現(xiàn)行的交通法律、法規(guī)和規(guī)章。主要掌握與本職工作密切聯(lián)系的行政執(zhí)法的法律知識(shí)。重點(diǎn)普法教材是《行政許可法》、《行政處罰法》一書，通過學(xué)法，深刻領(lǐng)會(huì)依法行政的實(shí)質(zhì)和要求，著力提高法律素質(zhì)和依法行政的水平。要嚴(yán)格按照《規(guī)范交通行政執(zhí)法行為》這本教材的要求，進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為。
4、交通從業(yè)人員要學(xué)習(xí)國(guó)家有關(guān)基本法、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)以及涉及職工權(quán)益保護(hù)與社會(huì)保障方面的法律知識(shí)，學(xué)習(xí)現(xiàn)行的交通法律法規(guī)和與所從事的業(yè)務(wù)相近的法律知識(shí)。重點(diǎn)普法教材是《企事業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員讀本》一書，通過學(xué)法，要緊緊圍繞行業(yè)管理和改革發(fā)展，開展多種形式的法制培訓(xùn)，不斷提高自身守法意識(shí)和依法經(jīng)營(yíng)的水平與能力。
五、工作安排
2013年度“六五”普法法制宣傳教育計(jì)劃共分三個(gè)階段：
第一階段：制定計(jì)劃。1-3月份。做好宣傳發(fā)動(dòng)、教材征訂工作，制定交通運(yùn)輸系統(tǒng)“六五”普法法制宣傳教育、人員培訓(xùn)工作計(jì)劃。
第二階段：組織實(shí)施。4-11月份。依據(jù)本計(jì)劃確定的目標(biāo)、任務(wù)和要求，結(jié)合交通運(yùn)輸系統(tǒng)工作實(shí)際，按照年度工作計(jì)劃，突出年度工作重點(diǎn)，做到部署及時(shí)、措施有效、指導(dǎo)有力、督促到位，確保“六五”普法法制宣傳教育計(jì)劃全面實(shí)施。
第三階段：檢查驗(yàn)收。12月份。按照“六五”普法法制宣傳教育計(jì)劃確定的目標(biāo)、任務(wù)和要求，組織年終考核、驗(yàn)收，并進(jìn)行評(píng)比表彰。
六、具體措施
（一）落實(shí)學(xué)法制度
在“六五”普法法制宣傳教育工作中，各單位要建立健全和堅(jiān)持好以下制度：
1．堅(jiān)持機(jī)關(guān)公務(wù)員和各單位領(lǐng)導(dǎo)干部法制講座制度。要結(jié)合普法重點(diǎn)內(nèi)容、工作實(shí)際需要和新法出臺(tái)，制定法制講座計(jì)劃。原則上機(jī)關(guān)公務(wù)員每年應(yīng)安排一次講座，領(lǐng)導(dǎo)干部法制講座和理論中心組安排學(xué)法一年不少于四次。對(duì)學(xué)習(xí)情況要進(jìn)行檢查考試，檢查考試情況將作為年度考核評(píng)先的依據(jù)。
2.堅(jiān)持舉辦法律法規(guī)培訓(xùn)班制度。局每年將集中舉辦1期法律法規(guī)培訓(xùn)班。主要培訓(xùn)各單位分管領(lǐng)導(dǎo)或法制科室干部和交通行政執(zhí)法人員。除局舉辦培訓(xùn)外，交通運(yùn)輸各行政執(zhí)法單位要自行組織對(duì)執(zhí)法人員的培訓(xùn)，全年培訓(xùn)時(shí)間累計(jì)不少于15天。
3．堅(jiān)持執(zhí)法人員法律法規(guī)考核制度。在“六五”普法宣傳教育期間，對(duì)所屬執(zhí)法人員每年不少于一次法律法規(guī)知識(shí)考試。根據(jù)市交通運(yùn)輸局工作計(jì)劃安排，局每季度抽考各單位30%執(zhí)法人員考試，考試成績(jī)將以文件形式予以通報(bào)，并記入在崗位培訓(xùn)考試個(gè)人檔案《交通行政執(zhí)法人員資料卡片》，作為年終評(píng)先評(píng)優(yōu)和執(zhí)法證件年審的依據(jù)。
4．堅(jiān)持交通行政執(zhí)法公示制度。通過開辦服務(wù)大廳、宣傳廣告欄、政府網(wǎng)站等多種形式，把交通執(zhí)法主體、執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法制度、執(zhí)法程序、執(zhí)法結(jié)果、執(zhí)法監(jiān)督等向社會(huì)公示，一方面廣泛接受社會(huì)監(jiān)督，另一方面在保障交通行政管理公開透明中擴(kuò)大宣傳效果。
（二）抓好法制宣傳
一是注重運(yùn)用新聞媒體強(qiáng)化交通法制宣傳力度。充分發(fā)揮報(bào)紙、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等主流媒體的作用。各單位全年要在市以上報(bào)刊發(fā)表4篇以上普法宣傳稿件和開辟交通法規(guī)“普法園地”專欄。二是注重運(yùn)用戶外廣告提升交通法制宣傳品牌。尤其對(duì)新出臺(tái)的法律、法規(guī)的宣傳，要善于發(fā)揮戶外廣告的“多視角”作用。如設(shè)立電子屏幕廣告、戶外廣告牌，在流動(dòng)的公交車、出租車上張貼宣傳標(biāo)語，散發(fā)漫畫手冊(cè)、宣傳單、宣傳畫，開辦法制宣傳櫥窗、制作掛圖、展板等，使交通法規(guī)得以廣泛傳播。三是注重利用宣傳周、宣傳月、紀(jì)念日等形式，開展有計(jì)劃、有組織、有重點(diǎn)的普法宣傳教育活動(dòng)。同時(shí)積極組織開展各類交通法規(guī)知識(shí)競(jìng)賽、有獎(jiǎng)問答等群眾喜聞樂見的普法活動(dòng)，把普法宣傳引向縱深。
（三）培樹普法典型
要注重發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)“六五”普法先進(jìn)典型，充分發(fā)揮典型的示范作用，以點(diǎn)帶面，整體推進(jìn)，既要兼顧全面，又要突出重點(diǎn)。
（四）注重學(xué)用結(jié)合
在抓好學(xué)習(xí)的同時(shí)，要通過開展交通法制論文比賽，組織各類培訓(xùn)和法制講座，不斷促進(jìn)學(xué)與用的結(jié)合。要善于針對(duì)本單位的工作內(nèi)容和特點(diǎn)，對(duì)實(shí)際工作涉及到的法律運(yùn)用及相關(guān)法律知識(shí)，進(jìn)行重點(diǎn)剖析，在聯(lián)系實(shí)際中推進(jìn)學(xué)法活動(dòng)的開展。
七、加強(qiáng)組織保障
1、各單位要切實(shí)加強(qiáng)對(duì)“六五”普法宣傳教育工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，將“六五”普法宣傳教育工作列入年度工作的重要議事日程，健全“六五”普法宣傳教育工作領(lǐng)導(dǎo)小組，明確具有良好素質(zhì)和法律水平的單位在編人員從事“六五”普法宣傳教育的具體實(shí)施工作。
關(guān)鍵詞：知情權(quán)權(quán)利屬性基本權(quán)利 民事權(quán)利
中圖分類號(hào)：DF5
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1003-949（2005）-10-026-02
在現(xiàn)代民主法治社會(huì)，知情權(quán)已被普遍認(rèn)為是一項(xiàng)基本人權(quán)和民利，受到了國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注和普遍認(rèn)同。而當(dāng)前中國(guó)，有關(guān)知情權(quán)的法律法規(guī)還不完備，侵犯知情權(quán)的行為時(shí)有發(fā)生，公民的知情權(quán)得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有關(guān)公民知情權(quán)的理論研究還不成熟，對(duì)其權(quán)利屬性缺乏準(zhǔn)確的定位。公民知情權(quán)的權(quán)利屬性，主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行剖析：
1.知情權(quán)是公民的固有權(quán)利
現(xiàn)代民主國(guó)家都承認(rèn)在民的觀念，人民是國(guó)家的享有者，是國(guó)家最高意志的決定者，政府只不過是依據(jù)人民意志及授權(quán)代表人民管理國(guó)家的機(jī)關(guān) ?；谌嗣裨?，人民作為者出讓的僅是管理權(quán)，但保留了對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)和參政議政權(quán)。人民只有知悉政府行為，才能客觀地評(píng)價(jià)政府能力，判斷政府是否值得信任，判斷其行為是否符合人民的意愿，否則人民有權(quán)撤換政府人員，而行使這一權(quán)利的前提是對(duì)政府行為的知情。如果政府封鎖各種信息，不給予人民獲取任何事實(shí)的機(jī)會(huì)，人民便無法有效地監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的管理活動(dòng)，無法對(duì)國(guó)家事務(wù)發(fā)表意見進(jìn)而對(duì)其施加影響，國(guó)民原則也就無異于空中樓閣，人民原則便形同虛設(shè)。正如美國(guó)時(shí)任司法部長(zhǎng)的克拉克在《情報(bào)自由法》說明書序言中寫的“如果一個(gè)政府真正的是民有、民治、民享的政治的話，人民必須能夠詳細(xì)地知道政府的活動(dòng)，沒有任何東西比秘密更能損害民主，公民沒有了解情況，所謂自治、所謂公民最大限度地參與國(guó)家事務(wù)只是一句空話?！币虼苏f，知情權(quán)是公民原則的內(nèi)在要求，是公民固有的基本權(quán)利。
2.知情權(quán)是公民的基本權(quán)利
公民知情權(quán)就其權(quán)利屬性而言應(yīng)是一國(guó)公民的基本權(quán)利，即憲法權(quán)利。最早在憲法中規(guī)定這一權(quán)利的是1949年實(shí)施的聯(lián)邦德國(guó)基本法，該法第5條中規(guī)定，公民享有以語言文字和圖畫自由發(fā)表傳播其言論的權(quán)利并無障礙地依通常途徑了解信息的權(quán)利。北歐諸國(guó)對(duì)知情權(quán)的保障也十分完善，比如瑞典在構(gòu)成其憲法一部分的《關(guān)于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性質(zhì)公開制”中就詳盡地規(guī)定這一權(quán)利。即便是憲法中沒有明文的規(guī)定，知情權(quán)也依然有其存在的憲法基礎(chǔ)，以憲法中沒有明確的規(guī)定為由而否定知情權(quán)的存在是沒有根據(jù)的，“雖然有人以沒有明示性法律規(guī)定提及知情權(quán)為由，用一副得意洋洋的表情論述說沒有這項(xiàng)權(quán)利，但這是否定憲法基礎(chǔ)的謬論?！盵1]
之所以說，知情權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，因?yàn)樗哂谢緳?quán)利的特征：基礎(chǔ)性、普遍性、不可剝奪性。首先，基礎(chǔ)性是知情權(quán)的基本特征之一，主要體現(xiàn)在知情權(quán)是公民其他權(quán)利得以正確行使和實(shí)現(xiàn)的先決條件。只有知情權(quán)得到了充分行使，公民追求的其他權(quán)利才可能充分實(shí)現(xiàn)。在社會(huì)里，公民行使政治權(quán)利，參與社會(huì)政治民主生活的前提是獲取與自身利益密切相關(guān)的各種信息，而信息的充分性與真實(shí)性決定了政治民主的實(shí)質(zhì)性?？梢哉f沒有知情權(quán)這一基礎(chǔ)性的權(quán)利，就沒有真正的民主政治。在公民最起碼的知情權(quán)得不到保護(hù)的情況下，公民的其他權(quán)利諸如生存權(quán)、健康權(quán)等更是無從談起。在公民的知情權(quán)得不到尊重和滿足的情況下，公民便無法知道自己擁有哪些權(quán)利，要履行哪些義務(wù)，也就難以充分享受自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)，也可能由于不知情致使權(quán)益受損的情況出現(xiàn)。在自己的合法權(quán)益受到損害時(shí)，也不知道該如何尋求救濟(jì)的途徑，其合法權(quán)益也就難以保障。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)任的行為，公民也無從知曉、無法追究它們的責(zé)任。因此，可以說人權(quán)始于公民的知情權(quán)，知情權(quán)具有基本權(quán)利的基礎(chǔ)性特征。
其次，普遍性是知情權(quán)的另一基本特征，包括知情權(quán)主體的普遍性和客體的普遍性。知情權(quán)的權(quán)利主體十分廣泛，公民、法人和其他社會(huì)組織是知情權(quán)的當(dāng)然主體。另外，外國(guó)人或者外國(guó)組織經(jīng)有關(guān)部門的同意也可以成為知情權(quán)的主體。知情權(quán)權(quán)利的客體也非常廣泛，凡是承載政府信息的所有的載體形式，只要不違反法律的例外規(guī)定，都是知情權(quán)的權(quán)利客體。知情權(quán)的內(nèi)容也非常豐富，它是一項(xiàng)集合性的權(quán)利，包括權(quán)利主體對(duì)信息的獲得、復(fù)制、傳播、處理加工及司法請(qǐng)求等過程，涉及民事活動(dòng)、政治活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)等各個(gè)方面。但是，無論是國(guó)家體制的改革還是憲法的修改或重新制定，知情權(quán)的內(nèi)容都不會(huì)消失而只能越來越豐富、越來越發(fā)展，這也體現(xiàn)了基本權(quán)利的穩(wěn)定性。
最后，知情權(quán)還具有不可剝奪性。知情權(quán)使公民有機(jī)會(huì)充分獲取對(duì)個(gè)人而言至關(guān)重要的各種信息，使個(gè)人發(fā)展自身人格以及實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值成為可能，在一定程度上也可以說是公民其他的基本權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，無論信息與思想的社會(huì)價(jià)值多么低下，對(duì)于自由的社會(huì)而言，獲取信息的權(quán)利都是最基本的。因此，可以說知情權(quán)是人之成為人的保障，是人類不可或缺、不可剝奪的基本權(quán)利。[2]1969年聯(lián)邦德國(guó)在一項(xiàng)判決中曾指出，信息的自由即意味著個(gè)人權(quán)利，它指出盡可能從多個(gè)來源接受信息、拓寬自己的知識(shí)、發(fā)展人格乃屬人類根本性需求；并且，現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)里擁有信息對(duì)個(gè)人的社會(huì)性地位尤為重要，信息自由的基本權(quán)利與表現(xiàn)自由的基本權(quán)利一樣，是自由民主制度最為重要的前提之一。[3]
3.知情權(quán)是公民其他基本權(quán)利的基礎(chǔ)和核心
知情權(quán)在憲法上主要是作為一種基礎(chǔ)性權(quán)利而存在，與其他憲法權(quán)利不同，在整個(gè)憲法的權(quán)利體系中具有一定的超越地位，是各項(xiàng)基本權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利和前提性權(quán)利，是諸多權(quán)利的基礎(chǔ)和核心。現(xiàn)代民主社會(huì)中，如果缺乏作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知情權(quán)，將無法達(dá)到權(quán)利運(yùn)行的良好狀態(tài)，它不但是人民原則的必然要求，也是參政權(quán)、表達(dá)自由、監(jiān)督權(quán)及其他憲法權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。
知情權(quán)是公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的題中之意。知情權(quán)是發(fā)展個(gè)人人格的最本質(zhì)的權(quán)利，最大限度地獲取信息、拓寬自己的知識(shí)是作為人所必須具有的最本質(zhì)的要求；公民獲取、知悉各種準(zhǔn)確可靠的信息有利于獲得健康有尊嚴(yán)的生活狀態(tài)和實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值。尤其是現(xiàn)代社會(huì)，信息已成為每個(gè)人活動(dòng)的基礎(chǔ)和原動(dòng)力，公民需要大量的信息來判斷自身處境、做出各種選擇，信息已成為比物質(zhì)或能源更為重要的資源，成為決定每個(gè)人發(fā)展與進(jìn)步的重要因素，離開了信息每個(gè)人必將落后于時(shí)代而無從發(fā)展。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量與個(gè)人生活息息相關(guān)的信息，只有充分地了解這方面的信息，公民個(gè)人才能采取各種手段予以應(yīng)對(duì)，趨力避害。因此，知情權(quán)應(yīng)當(dāng)成為公民的一項(xiàng)最基本的權(quán)利，受到憲法的保障。
知情權(quán)是實(shí)現(xiàn)平等權(quán)的重要基礎(chǔ)。在信息化社會(huì)，信息和知識(shí)對(duì)權(quán)力和財(cái)富的決定作用越來越重要。所以人們因接觸信息的頻度和理解力的不同，也會(huì)發(fā)生新的階層分化，從而導(dǎo)致政治上的不平等。如果將知情權(quán)規(guī)定為基本權(quán)利，由政府承擔(dān)積極提供信息并幫助指導(dǎo)那些不能利用信息的人的義務(wù)，就會(huì)防止或減少新的社會(huì)分化，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的平等。
知情權(quán)是公民的監(jiān)督權(quán)、選舉權(quán)、批評(píng)建議權(quán)、言論自由權(quán)、參與權(quán)等基本權(quán)利運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)。在人民原則下，民眾是國(guó)家的者，政府是實(shí)現(xiàn)民意的機(jī)關(guān)，民眾有權(quán)通過各種途徑了解政府的工作狀況，監(jiān)督政府的各種行為。而監(jiān)督權(quán)的正確行使主要通過選舉自己滿意的代表和通過政府信息公開，及時(shí)了解政府行為和糾正行政出現(xiàn)的偏差。選舉權(quán)的行使須建立在人民對(duì)代表情況了解的基礎(chǔ)上，如果公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員沒有了解的話，便無法選舉出真正代表他們利益和意愿的代表，選舉權(quán)的行使便是一句空話。行政機(jī)關(guān)作為民意的執(zhí)行機(jī)關(guān)，要想讓他們能忠實(shí)地為人民服務(wù)就必須讓人民了解他們的一舉一動(dòng)，就必須讓人民擁有知情權(quán)，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行政務(wù)公開。同樣，公民不能有效地獲取和利用國(guó)家掌握的信息便無法進(jìn)行謹(jǐn)慎的思考，也就不可能提出具有深度見地的批評(píng)和建議；而言論自由權(quán)的行使更需要以獲取信息資料為客觀基礎(chǔ)。
4.知情權(quán)具有民事權(quán)利的屬性
知情權(quán)民事權(quán)利的屬性主要體現(xiàn)在請(qǐng)求權(quán)上。作為公民的一項(xiàng)最基本權(quán)利的知情權(quán)，如果公民僅限于被動(dòng)地接受信息，而不是積極地爭(zhēng)取這一權(quán)利、主動(dòng)地尋求信息公開，那么知情權(quán)將永遠(yuǎn)不具有實(shí)益。既然公民知情權(quán)的憲法基礎(chǔ)在于人民、民主主義的參政議政、維護(hù)個(gè)人基本權(quán)利等，在國(guó)家秘密不斷膨脹、國(guó)家職能不斷增加、國(guó)家掌握的信息大量積聚的情況下，人民無法再像過去那樣從政府獲得更多的信息，傳統(tǒng)的自由權(quán)已經(jīng)無法滿足人民的需要，所以必須認(rèn)可公民積極主動(dòng)的尋求獲取信息、要求有關(guān)部門公開信息的權(quán)利，賦予知情權(quán)以請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，只有這樣，才能夠使信息自由流通。
總之，在“以人為本”的民主法治社會(huì)里，知情權(quán)是人權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是國(guó)家的“社會(huì)公眾權(quán)利”。我們必須加強(qiáng)對(duì)公民這一最基本權(quán)利的理論研究，對(duì)其權(quán)利屬性給予準(zhǔn)確的定位，從而建構(gòu)保障這一權(quán)利實(shí)現(xiàn)的制度體系。
注釋：
[1]轉(zhuǎn)引（日）奧平康弘著《知情權(quán)》。巖波書店1981年10月15日第3次印刷發(fā)行，第38頁。
[2]轉(zhuǎn)引（日）蘆部信喜著《現(xiàn)代人權(quán)論――違憲判斷的基準(zhǔn)》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發(fā)行，第382頁。
[3]轉(zhuǎn)引（日）蘆部信喜著《現(xiàn)代人權(quán)論――違憲判斷的基準(zhǔn)》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發(fā)行，第383頁。
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關(guān)鍵詞：憲法，憲法學(xué)，社會(huì)，價(jià)值，體系
一。憲法現(xiàn)象與憲法學(xué)
憲法學(xué)是研究憲法現(xiàn)象產(chǎn)生、存在與發(fā)展規(guī)律的知識(shí)體系。作為法學(xué)知識(shí)體系的重要組成部分，憲法學(xué)首先具有社會(huì)科學(xué)的性質(zhì)。憲法學(xué)性質(zhì)決定了憲法學(xué)不同于其它學(xué)科的研究對(duì)象、范圍與方法，同時(shí)直接體現(xiàn)憲法學(xué)體系的完整性。憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)存在的基礎(chǔ)，客觀上反映了憲法學(xué)的社會(huì)功能與基本特征。在社會(huì)生活中，通過憲法調(diào)整而形成的社會(huì)現(xiàn)象都可納入到憲法學(xué)研究范圍。憲法現(xiàn)象通常具有四個(gè)要素，即憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)與憲法秩序。通過憲法規(guī)范的功能形成人類社會(huì)的憲法制度，而憲法制度的運(yùn)行需要社會(huì)主體對(duì)憲法的理解與信任，最后通過各種社會(huì)不同力量的合力，建立和諧而穩(wěn)定的憲法秩序。
憲法現(xiàn)象是綜合性的社會(huì)現(xiàn)象，包含著事實(shí)與價(jià)值、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的相互關(guān)系，需要運(yùn)用綜合性的知識(shí)給予解釋和說明。由于知識(shí)的分化與社會(huì)結(jié)構(gòu)的急劇變化，各國(guó)憲法學(xué)都面臨著如何合理地建立解釋憲法現(xiàn)象的體系問題。憲法現(xiàn)象存在形式的多樣性，實(shí)際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現(xiàn)象時(shí)，學(xué)術(shù)界經(jīng)常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會(huì)，另一種是從社會(huì)看憲法。按照第一種思路，人們習(xí)慣于在憲法規(guī)范中體驗(yàn)其憲法的價(jià)值，并把主觀的憲法價(jià)值落實(shí)到客觀的憲法世界中，主要依賴于對(duì)憲法的規(guī)范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實(shí)證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會(huì)環(huán)境中體驗(yàn)憲法價(jià)值，具有豐富的評(píng)價(jià)憲法現(xiàn)象的資源與方法，提出人們關(guān)注的社會(huì)問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值代替憲法規(guī)范性價(jià)值，無法有效地維護(hù)憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規(guī)范性價(jià)值與現(xiàn)實(shí)性價(jià)值之間尋求合理的平衡？針對(duì)憲法問題存在的特點(diǎn)，學(xué)者們努力在宏觀上建立憲法學(xué)研究方法體系的同時(shí)，也要通過憲法學(xué)分支學(xué)科的建設(shè)，豐富解釋憲法現(xiàn)象的方法。如在憲法實(shí)踐中已發(fā)揮學(xué)術(shù)影響力的憲法社會(huì)學(xué)、憲法人類學(xué)、憲法政治學(xué)、憲法心理學(xué)、憲法史學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科既是研究方法的新變化，同時(shí)也是整個(gè)憲法學(xué)體系的發(fā)展。[2]憲法學(xué)作為完整的知識(shí)體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評(píng)價(jià)憲法學(xué)體系發(fā)展的重要因素。憲法社會(huì)學(xué)在學(xué)科性質(zhì)與功能體系上，能夠滿足憲法現(xiàn)象多樣化的社會(huì)需求，為人們從社會(huì)角度客觀地分析憲法現(xiàn)象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)
憲法社會(huì)學(xué)是為了解釋和解決憲法規(guī)范與社會(huì)生活之間的沖突而產(chǎn)生和發(fā)展的，反映了憲法學(xué)研究中的價(jià)值與事實(shí)關(guān)系的原理。憲法社會(huì)學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)科的時(shí)間并不長(zhǎng)，但以社會(huì)學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的學(xué)說早已存在。如18世紀(jì)中葉出版的杜克的《憲法與社會(huì)》是運(yùn)用法社會(huì)學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象的代表性著作，標(biāo)志著憲法學(xué)研究思路的轉(zhuǎn)型。在法國(guó)，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會(huì)連帶意識(shí)中尋求憲法正當(dāng)性的根據(jù)，從社會(huì)學(xué)的角度對(duì)憲法進(jìn)行了實(shí)證的研究。在日本，美濃部達(dá)吉在《日本憲法》中最早以社會(huì)學(xué)的方法分析社會(huì)生活中存在的憲法現(xiàn)象，并以憲法的社會(huì)基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)，提出了比較和歷史的研究方法。當(dāng)然，當(dāng)時(shí)的憲法社會(huì)學(xué)和憲法解釋學(xué)并沒有嚴(yán)格的界限，憲法社會(huì)學(xué)的研究借用了大量的解釋學(xué)方法，但畢竟提出了以社會(huì)為基礎(chǔ)分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會(huì)的評(píng)價(jià)體系。宮澤俊義教授吸取了法國(guó)憲法學(xué)的研究成果，嚴(yán)格地區(qū)分了法的科學(xué)與法的實(shí)踐的界限，廣泛采用了歷史科學(xué)的方法。在二戰(zhàn)以前的憲法社會(huì)學(xué)研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻(xiàn)是比較突出的[3].第二次世界大戰(zhàn)后，尾高朝雄教授在日本法社會(huì)學(xué)的刊物《法社會(huì)學(xué)》第一期上發(fā)表了系統(tǒng)的憲法社會(huì)學(xué)論文，正式確立了憲法社會(huì)學(xué)的概念。
憲法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)是科學(xué)地認(rèn)識(shí)憲法現(xiàn)象，體現(xiàn)科學(xué)主義的精神。憲法社會(huì)學(xué)的科學(xué)性既表現(xiàn)為接近憲法現(xiàn)象的基本態(tài)度，同時(shí)表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)方法的合理選擇。在憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突中，憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現(xiàn)象。在分析規(guī)范、現(xiàn)實(shí)、價(jià)值、事實(shí)等各種關(guān)系中，憲法社會(huì)學(xué)提供了可供參考的指標(biāo)與規(guī)則，豐富了憲法世界。因此，有的學(xué)者把憲法社會(huì)學(xué)稱之為“社會(huì)學(xué)的憲法學(xué)”或者“社會(huì)學(xué)的接近方法”。根據(jù)日本學(xué)者的解釋，憲法社會(huì)學(xué)是以社會(huì)學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的一門學(xué)科，[4]其知識(shí)體系的基本任務(wù)是：把憲法作為一個(gè)社會(huì)變動(dòng)過程來認(rèn)識(shí)，實(shí)證地研究憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)、憲法關(guān)系、憲法運(yùn)動(dòng)等憲法現(xiàn)象與政治、經(jīng)濟(jì)、文化之間的相互關(guān)系，使之成為經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)。
因此，從經(jīng)驗(yàn)的角度看，憲法社會(huì)學(xué)概念一般具有如下特點(diǎn)：一是憲法社會(huì)學(xué)概念強(qiáng)調(diào)憲法現(xiàn)象與社會(huì)其他現(xiàn)象之間的聯(lián)系，突出憲法存在的社會(huì)基礎(chǔ)；二是在憲法社會(huì)學(xué)框架下，作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)與作為規(guī)范科學(xué)的憲法學(xué)能夠建立一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系；三是憲法社會(huì)學(xué)是一種動(dòng)態(tài)的體系，具有歷史性；四是憲法社會(huì)學(xué)概念的核心是憲法的實(shí)踐功能，通過對(duì)社會(huì)生活的評(píng)價(jià)體系發(fā)揮其學(xué)術(shù)影響力。
三。憲法社會(huì)學(xué)的功能
憲法社會(huì)學(xué)在整個(gè)憲法學(xué)知識(shí)體系中發(fā)揮著重要的功能，起著知識(shí)整合和知識(shí)創(chuàng)新的功能。
首先，憲法社會(huì)學(xué)為客觀地理解憲法學(xué)研究對(duì)象提供了知識(shí)與方法。作為憲法學(xué)研究對(duì)象的憲法不僅指憲法典，而且包括現(xiàn)實(shí)的憲法制度與具體運(yùn)作過程。憲法學(xué)研究對(duì)象的確定不僅受憲法制度本身發(fā)展水平的限制，同時(shí)也受社會(huì)變遷與時(shí)展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學(xué)所關(guān)注和研究的內(nèi)容是不盡相同的。從現(xiàn)代各國(guó)憲法學(xué)發(fā)展情況看，研究對(duì)象的確定方法與具體標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了時(shí)代特征。如日本憲法學(xué)的研究對(duì)象主要包括憲法意識(shí)、憲法規(guī)范、依據(jù)憲法建立的憲法制度；法國(guó)憲法學(xué)研究對(duì)象主要包括政治權(quán)力、國(guó)家、憲法體制、民主主義制度等，有關(guān)政治制度部分在憲法學(xué)研究領(lǐng)域中占有較大的比重；美國(guó)憲法學(xué)研究對(duì)象中憲法判例與現(xiàn)實(shí)憲法的論述居于主導(dǎo)地位；韓國(guó)憲法學(xué)研究中憲法規(guī)范的實(shí)證性研究與憲法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作過程成為憲法學(xué)的主要研究對(duì)象等。不同社會(huì)背景下憲法學(xué)研究對(duì)象所呈現(xiàn)出的多樣性反映了憲法社會(huì)學(xué)的基本理念，也就是在憲法與社會(huì)互動(dòng)中觀察憲法現(xiàn)象。
其次，憲法社會(huì)學(xué)是建立與發(fā)展憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)的學(xué)理基礎(chǔ)。在憲法學(xué)知識(shí)和方法論體系中憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)。從狹義上講，憲法學(xué)始于憲法解釋，同時(shí)也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規(guī)則、過程與程序，并通過憲法政策（學(xué)）展示了對(duì)理念的關(guān)懷與學(xué)術(shù)生命力。離開憲法社會(huì)學(xué)所提供的思維與思想資源，憲法解釋學(xué)的發(fā)展會(huì)遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會(huì)學(xué)對(duì)憲法解釋學(xué)發(fā)展產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：
（1）從憲法社會(huì)學(xué)角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴(kuò)大解釋學(xué)的社會(huì)基礎(chǔ)；
（2）憲法社會(huì)學(xué)為不同形式的憲法解釋提供各種知識(shí)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)；
（3）有助于建立憲法解釋學(xué)與社會(huì)生活之間的互動(dòng)關(guān)系，以社會(huì)發(fā)展的眼光分析信息化時(shí)代面臨的社會(huì)問題；
（4）有助于克服憲法解釋學(xué)在知識(shí)整合方面可能出現(xiàn)的過于技術(shù)性和實(shí)證分析的局限性，擴(kuò)大解釋者的視野，推動(dòng)知識(shí)的整合和創(chuàng)新；
（5）以憲法社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)的憲法解釋學(xué)為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現(xiàn)象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會(huì)學(xué)的發(fā)展有助于推動(dòng)憲法解釋學(xué)理論與實(shí)踐的發(fā)展，為建立本國(guó)特色的憲法學(xué)理論體系奠定基礎(chǔ)。
憲法社會(huì)學(xué)在憲法政策學(xué)建立與發(fā)展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學(xué)的發(fā)展依賴于憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)、規(guī)則與具體的研究方法。憲法學(xué)的研究領(lǐng)域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規(guī)定的，有的是與憲法典有關(guān)的，有的是憲法典與現(xiàn)實(shí)之間相互關(guān)系中產(chǎn)生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學(xué)所面對(duì)的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學(xué)本身具有“綜合性科學(xué)”的屬性。憲法政策（學(xué)）是為了解決憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識(shí)體系與方法。它提供了依據(jù)憲法價(jià)值評(píng)價(jià)與認(rèn)識(shí)憲法問題的思路與方法。
憲法社會(huì)學(xué)對(duì)憲法政策（學(xué)）所產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：
（1）憲法政策以憲法問題為對(duì)象，而憲法問題則來自于憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)與背景；
（2）憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)對(duì)憲法制定與修改目標(biāo)與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會(huì)學(xué)所追求的知識(shí)的科學(xué)性對(duì)憲法政策的制定與具體實(shí)施提供依據(jù)；
（4）憲法政策學(xué)對(duì)憲法問題的基本認(rèn)識(shí)是一種體系和綜合性的認(rèn)識(shí)，其認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)來源于憲法社會(huì)學(xué)的經(jīng)驗(yàn)與理性。憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)過程中憲法政策論與憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)處于相互補(bǔ)充與互換的關(guān)系之中。
第三，憲法社會(huì)學(xué)有助于協(xié)調(diào)憲法理論與憲法實(shí)踐之間的關(guān)系，使人們對(duì)憲法問題的解釋與認(rèn)識(shí)達(dá)到客觀與理性。在憲法學(xué)方法體系中，解釋學(xué)發(fā)揮特殊的功能，但解釋學(xué)本身是否具有科學(xué)性，以及解釋方法的性質(zhì)等問題是值得探討的。令學(xué)者們感到困惑的是，如何在憲法實(shí)踐中合理地平衡憲法問題的認(rèn)識(shí)與解釋之間的關(guān)系，強(qiáng)化解釋活動(dòng)的客觀性。憲法科學(xué)與憲法解釋有嚴(yán)格區(qū)分的概念，但兩者之間存在著價(jià)值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發(fā)現(xiàn)價(jià)值，形成價(jià)值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護(hù)則取決于解釋者的判斷與意志。傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論過于強(qiáng)調(diào)實(shí)踐價(jià)值與理論價(jià)值之間的界限，而沒有充分考慮實(shí)際生活中規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間協(xié)調(diào)的條件。如在純粹法學(xué)的影響下，憲法學(xué)界形成了“解釋―科學(xué)”兩元論的體系，把實(shí)踐活動(dòng)理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學(xué)”，人為地割裂了認(rèn)識(shí)與實(shí)踐活動(dòng)之間的關(guān)系。憲法社會(huì)學(xué)方法的產(chǎn)生一方面提供了認(rèn)識(shí)與實(shí)踐之間價(jià)值互換的認(rèn)識(shí)工具，另一方面推動(dòng)了憲法價(jià)值向社會(huì)現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化，提高了憲法規(guī)范的有效性。
再次，憲法社會(huì)學(xué)為各種知識(shí)之間的對(duì)話與交流起著紐帶與平臺(tái)的作用。在憲法學(xué)與法學(xué)內(nèi)部各種知識(shí)之間、憲法學(xué)內(nèi)部不同知識(shí)之間的對(duì)話與交流是十分必要的，只有在學(xué)科共同體中憲法學(xué)才能得到發(fā)展。當(dāng)然，學(xué)術(shù)共同體的形成并不意味著憲法學(xué)專業(yè)性價(jià)值的喪失，也并不意味著憲法學(xué)要成為大眾化的科學(xué)。以憲法價(jià)值為核心建立的各種知識(shí)共同體的形成，有利于豐富憲法學(xué)研究方法，強(qiáng)化憲法學(xué)的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會(huì)學(xué)基本框架
憲法社會(huì)學(xué)是以憲法問題的解決為出發(fā)點(diǎn)的，體現(xiàn)了憲法與社會(huì)關(guān)系的有機(jī)統(tǒng)一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動(dòng)態(tài)過程與憲法評(píng)價(jià)等部分。其中，核心的部分是研究憲法動(dòng)態(tài)過程，建立憲法與社會(huì)良性互動(dòng)的機(jī)制。由于各國(guó)憲法學(xué)面臨的憲法問題不同，憲法社會(huì)學(xué)研究?jī)?nèi)容與范圍上也表現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。如日本學(xué)者上野裕久教授的《憲法社會(huì)學(xué)》一書的基本框架是：憲法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論、憲法制定過程、憲法變動(dòng)與憲法功能等。在憲法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論中作者主要探討了憲法社會(huì)學(xué)性質(zhì)、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點(diǎn)探討了特定社會(huì)背景下憲法產(chǎn)生的具體過程。在憲法變動(dòng)過程的研究中，主要研究變動(dòng)的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會(huì)學(xué)發(fā)展的趨勢(shì)與研究成果看，其基本框架包括如下內(nèi)容：
（1）憲法產(chǎn)生與社會(huì)條件的關(guān)系。憲法——國(guó)家—社會(huì)是揭示憲法社會(huì)學(xué)邏輯基礎(chǔ)的基本依據(jù)；
（2）對(duì)不同國(guó)家憲法制定和修改過程進(jìn)行實(shí)證分析是憲法社會(huì)學(xué)的歷史基礎(chǔ)。在說明國(guó)家權(quán)力與制憲權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地分析影響制憲過程的事實(shí)、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實(shí)施過程的社會(huì)學(xué)分析。憲法社會(huì)學(xué)為人們提供了分析憲法動(dòng)態(tài)發(fā)展的方法與途徑，有助于轉(zhuǎn)變憲法實(shí)施問題的觀念，確立憲法價(jià)值現(xiàn)實(shí)化的規(guī)則；
（4）違憲問題的系統(tǒng)研究。違憲存在于社會(huì)生活之中，應(yīng)從社會(huì)的眼光分析其產(chǎn)生的原因、違憲責(zé)任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識(shí)的研究。在憲法社會(huì)學(xué)框架中社會(huì)主體的憲法意識(shí)是評(píng)價(jià)憲法社會(huì)功能的重要內(nèi)容，構(gòu)成憲法社會(huì)學(xué)的心理基礎(chǔ)；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會(huì)學(xué)理論的分析，建立政治憲法—經(jīng)濟(jì)憲法—文化憲法—國(guó)際憲法相統(tǒng)一的功能體系；
（7）憲法功能評(píng)價(jià)指標(biāo)與體系問題。憲法社會(huì)學(xué)研究重視社會(huì)對(duì)憲法功能的評(píng)價(jià)問題，要求建立相應(yīng)的評(píng)價(jià)指標(biāo)；
（8）國(guó)際化時(shí)代憲法價(jià)值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學(xué)統(tǒng)計(jì)與定量分析方法的研究；
（10）憲法學(xué)教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會(huì)學(xué)是以憲法與社會(huì)關(guān)系的分析為基本出發(fā)點(diǎn)，以憲法運(yùn)行過程的動(dòng)態(tài)分析為基本內(nèi)容，以憲法的社會(huì)效果為評(píng)價(jià)體系的動(dòng)態(tài)的知識(shí)體系，反映了憲法學(xué)理論與方法的基本發(fā)展趨勢(shì)。
五。憲法社會(huì)學(xué)方法論
從某種意義上講，憲法學(xué)的發(fā)展歷史就是憲法學(xué)方法論發(fā)展的歷史，科學(xué)而多樣化的研究方法的開發(fā)與運(yùn)用是憲法學(xué)逐步走向成熟的標(biāo)志。
憲法學(xué)研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法?；狙芯糠椒òv史分析法、系統(tǒng)分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實(shí)證分析、規(guī)范分析、價(jià)值分析與判例分析等。不同形式的憲法學(xué)研究方法中，憲法社會(huì)學(xué)既構(gòu)成獨(dú)立的研究方法體系，同時(shí)也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們?cè)诜治鰬椃ìF(xiàn)象時(shí)，從綜合的角度分析不同性質(zhì)的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統(tǒng)一的知識(shí)結(jié)構(gòu)中合理地運(yùn)用憲法學(xué)知識(shí)。功能分析法側(cè)重于憲法發(fā)揮社會(huì)效果的分析，要求研究者從動(dòng)態(tài)中把握憲法發(fā)展規(guī)律。價(jià)值分析法主要從價(jià)值論的角度分析憲法制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行過程，是對(duì)憲法實(shí)踐價(jià)值的一種社會(huì)評(píng)價(jià)方法。
在憲法學(xué)研究中大力引進(jìn)憲法社會(huì)學(xué)方法是憲法實(shí)踐發(fā)展的客觀要求，有利于更新傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，以保證憲法現(xiàn)象的分析具有客觀性。在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論中，我們雖強(qiáng)調(diào)了研究方法轉(zhuǎn)型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學(xué)研究方法缺乏統(tǒng)一性，沒有形成方法論上的學(xué)術(shù)共識(shí)，缺乏遵循方法論規(guī)則的學(xué)術(shù)自覺。由于方法論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會(huì)現(xiàn)象，無法準(zhǔn)確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學(xué)教學(xué)中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)正當(dāng)性基礎(chǔ)與適應(yīng)性問題并沒有得到學(xué)術(shù)的嚴(yán)格驗(yàn)證。對(duì)憲法與、憲法分類、限制基本權(quán)利的界限與原則、基本權(quán)利的分類、憲法公共性與意識(shí)形態(tài)性之間的關(guān)系、憲法與、人權(quán)第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時(shí)我們所提供的知識(shí)與方法是不完整的，往往滿足于制度或規(guī)范的分析，未能從憲法現(xiàn)象存在的特殊社會(huì)矛盾與沖突中尋找原因。
實(shí)際上，影響憲法制度發(fā)展與演變的因素是多方面的，運(yùn)用制度的人的功能是不可忽略的，經(jīng)過社會(huì)實(shí)踐檢驗(yàn)的“社會(huì)的力”始終是影響憲法發(fā)展的重要背景。社會(huì)生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時(shí)形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價(jià)值的普遍性并不否定各國(guó)實(shí)現(xiàn)理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會(huì)學(xué)的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應(yīng)片面強(qiáng)調(diào)文化與生活的一致性，更不應(yīng)該以犧牲社會(huì)生活的個(gè)性為代價(jià)，保持所謂的普遍性價(jià)值。
在憲法社會(huì)學(xué)理論看來，憲法現(xiàn)象的分析是在一種體系和規(guī)范中進(jìn)行的，憲法所體現(xiàn)的是規(guī)范價(jià)值與生活方式，規(guī)范憲法與現(xiàn)實(shí)憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)空間內(nèi)實(shí)現(xiàn)。如采用憲法社會(huì)學(xué)方法，可以尋找實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的社會(huì)基礎(chǔ)與力量，建立評(píng)價(jià)憲法發(fā)展的綜合體系，即以憲法學(xué)者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識(shí)與社會(huì)的憲法支持等為基礎(chǔ)建立憲法價(jià)值的綜合評(píng)價(jià)體系。這些相關(guān)因素的有機(jī)作用構(gòu)成推動(dòng)憲法發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。從這種意義上講，憲法社會(huì)學(xué)是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔(dān)著對(duì)憲法體系進(jìn)行社會(huì)學(xué)分析的任務(wù)。對(duì)已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內(nèi)部各種要素的實(shí)證分析、憲法運(yùn)行動(dòng)力的發(fā)現(xiàn)等都需要憲法社會(huì)學(xué)的思維與方法的積極運(yùn)用。在憲法社會(huì)學(xué)理論比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會(huì)學(xué)所提供的信息與方法，甚至對(duì)憲法解釋者判斷依據(jù)與具體背景也要通過憲法社會(huì)學(xué)理論來進(jìn)行分析。
憲法社會(huì)學(xué)接近憲法現(xiàn)象的理論思維是“原因——結(jié)果”的方式，即透過實(shí)際生活中存在的憲法現(xiàn)象說明產(chǎn)生某種現(xiàn)象的原因，并以憲法價(jià)值評(píng)價(jià)其社會(huì)效果。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生某種憲法現(xiàn)象的原因時(shí)，可以根據(jù)已提供的經(jīng)驗(yàn)，得出某種結(jié)論。如果人們所發(fā)現(xiàn)的原因與結(jié)果之間缺乏必要的邏輯關(guān)系時(shí)，我們應(yīng)在原因或結(jié)果中尋找相互聯(lián)系性，對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行合理的判斷。如前所述，憲法現(xiàn)象是復(fù)雜而多變的社會(huì)現(xiàn)象，一種原因有可能產(chǎn)生多種結(jié)果，也會(huì)出現(xiàn)原因與結(jié)果之間沖突的后果。從憲法社會(huì)學(xué)的角度看，憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間形成合理平衡的基本條件是：社會(huì)共同體對(duì)憲法價(jià)值觀的普遍認(rèn)可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國(guó)家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會(huì)生活中加以分析和觀察。我們需要運(yùn)用憲法社會(huì)學(xué)的思考方式與具體經(jīng)驗(yàn)，分析憲法實(shí)施中到底出現(xiàn)了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實(shí)現(xiàn)等問題。
憲法社會(huì)學(xué)作為憲法學(xué)的基本研究方法，為規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法的相互結(jié)合提供了方法論基礎(chǔ)。規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法乃是現(xiàn)代憲法學(xué)研究的基本方法，盡管其內(nèi)容與運(yùn)用過程發(fā)生了變化，但在整個(gè)憲法學(xué)體系中的影響仍沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。在人類已進(jìn)入21世紀(jì)的今天，規(guī)范研究方法并沒有失去存在的意義，價(jià)值分析作為憲法學(xué)研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對(duì)憲法問題的分析。但是，規(guī)范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價(jià)值問題絕對(duì)化。為了客觀地分析憲法制度運(yùn)作的規(guī)律與規(guī)則，有必要運(yùn)用科學(xué)方法進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究，以推動(dòng)憲法學(xué)成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規(guī)范研究與經(jīng)驗(yàn)研究的相互滲透和融合，反映了現(xiàn)代憲法學(xué)研究方法的基本趨勢(shì)，拓展了憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)的運(yùn)用范圍。特別是經(jīng)驗(yàn)性研究主要通過憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)實(shí)現(xiàn)，如憲法社會(huì)學(xué)的案例分析、社會(huì)調(diào)查、功能分析、定量分析等直接為憲法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究提供背景與認(rèn)識(shí)工具。
六。結(jié)語
通過憲法學(xué)發(fā)展的思考與反思，憲法學(xué)界形成了下基本的共識(shí)，那就是研究方法的創(chuàng)新是創(chuàng)新憲法學(xué)理論體系，建立憲法學(xué)基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國(guó)憲法學(xué)研究所取得的成果和研究領(lǐng)域的擴(kuò)大是通過研究方法的創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)的。通過對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的分析，學(xué)者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學(xué)新的形式與內(nèi)容。作者認(rèn)為，在我國(guó)，創(chuàng)新憲法學(xué)研究方法的重要途徑是大力加強(qiáng)憲法社會(huì)學(xué)的研究，擴(kuò)大憲法社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，為憲法學(xué)研究方法的更新提供理論與方法論基礎(chǔ)。經(jīng)過20多年的發(fā)展，我國(guó)已積累了豐富的憲法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，為憲法社會(huì)學(xué)的發(fā)展奠定了經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)基礎(chǔ)。自20世紀(jì)90年代以來，無論在憲法學(xué)研究過程中運(yùn)用哪一種方法，從基本發(fā)展趨勢(shì)看，有理論內(nèi)涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學(xué)理論研究與社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題的解決統(tǒng)一起來，使研究方法獲得堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。目前，憲法學(xué)研究方法正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，憲法學(xué)界要重視憲法社會(huì)學(xué)功能，需要以憲法社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)建構(gòu)新的方法論體系。
注釋
[1]中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授法學(xué)博士
[2]日本著名憲法學(xué)家小林直樹對(duì)憲法學(xué)體系的分類是具有代表性的觀點(diǎn)。他把憲法學(xué)分為廣義憲法學(xué)和狹義憲法學(xué)。廣義憲法學(xué)分為理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)。理論憲法學(xué)又分為一般憲法學(xué)、憲法學(xué)理論、憲法史、憲法學(xué)說史、憲法思想史、比較憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)；實(shí)用憲法學(xué)分為憲法解釋學(xué)、憲法政策學(xué)。
[3]鈴木教授是日本憲法學(xué)的代表人物之一，最早提出了“憲法學(xué)”和“科學(xué)的憲法學(xué)”概念，強(qiáng)調(diào)憲法學(xué)與社會(huì)實(shí)踐的相互聯(lián)系。
關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問題，實(shí)踐
近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有真正成熟?；诖?，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問題，主張以中國(guó)憲法問題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧
（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個(gè)正式對(duì)話和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]
從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識(shí)開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。
（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]
如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話語平臺(tái)。
本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：
（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧?、訪問法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法
憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說，任何一種方法都是“偏見”。
三、什么是憲法學(xué)研究方法
憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。
（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法
法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。
憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)
當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康摹７ǖ囊话阊芯糠椒ㄖ挥杏脕矸治鋈绾慰刂啤⒁?guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。
（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法
政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。
我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。
研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。
（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法
一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法
中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。
（一）要有問題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說明或者研究具體問題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會(huì)，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫作、針對(duì)具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。
“多研究些問題，少談些主義”這句話對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會(huì)到來，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問題的不同回答來形成，對(duì)一個(gè)問題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成。
方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。
（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。
應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)
然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。
當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。
（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性價(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價(jià)值，如果有，則普世性價(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價(jià)值？如果憲法沒有普世性價(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性價(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性價(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價(jià)值，這些普世性價(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。
在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性價(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性價(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性價(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。
其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價(jià)值會(huì)使問題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價(jià)值，又要看到普世性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性價(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。
（四）正確處理“時(shí)差”問題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問題在中國(guó)目前還沒有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問題與西方問題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問題。
當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無限美化，其研究的中國(guó)憲法問題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實(shí)有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。
在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問題的“語境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語，其實(shí)西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問題”。
當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見。
（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值
的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。
注釋：
[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。
[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。
[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。
[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。
[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。
[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。
[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。
[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。
[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。
[xv]參見韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。
[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。
[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。
[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。
[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。
[xxiii
]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。
[xxiv]所謂注意中國(guó)問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國(guó)憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛罚d王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。參見/include/shownews.asp？newsid=5604.
[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。
[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強(qiáng)，閱讀過程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。
論文關(guān)鍵詞 國(guó)際法 國(guó)內(nèi)法 憲法
國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的關(guān)系問題是當(dāng)代國(guó)際法的主要問題之一。國(guó)際法是國(guó)家之間在平等自愿的基礎(chǔ)上彼此接受、承認(rèn)、確立的條約、慣例以及協(xié)議就是國(guó)際法。其是規(guī)范國(guó)家之間的法律,是規(guī)范國(guó)際社會(huì)中橫向性法律關(guān)系的法律,其制定、實(shí)施與執(zhí)行的主體主要是國(guó)家。而國(guó)內(nèi)法則不同,其是由國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)制定的,由專門機(jī)關(guān)實(shí)施與執(zhí)行的具有國(guó)家強(qiáng)制力的社會(huì)規(guī)范。然而,在國(guó)際社會(huì)實(shí)踐中,國(guó)際只要是通過國(guó)際相關(guān)的政府部門來參與國(guó)際法的制定,通過國(guó)內(nèi)法律制度來將國(guó)際法具體實(shí)施。尤其在近些年,隨著國(guó)際社會(huì)的愈加緊密,國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間的關(guān)系也更為密切地聯(lián)系了起來?！爸鳈?quán)國(guó)家各自的國(guó)內(nèi)法和國(guó)際社會(huì)主權(quán)國(guó)家之間的國(guó)際法的法律規(guī)范已很難截然分開”,它們之間的界限“正在變得模糊不清”。而如何處理好國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法之間的關(guān)系成為了各國(guó)以及國(guó)際社會(huì)關(guān)注的重點(diǎn)。
一、關(guān)于國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法關(guān)系的學(xué)說
國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間的關(guān)系一直是理論上頗具爭(zhēng)議的問題,其主要的爭(zhēng)議在于,國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法是屬于同一體系中的不同部分還是完全屬于不同的體系。針對(duì)這個(gè)分歧,產(chǎn)生了一元論和二元論兩個(gè)不同的分歧。
二元論認(rèn)為,國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法分屬于不同的法律體系。該理論的代表有德國(guó)國(guó)際法學(xué)者特里佩爾以及奧尼希奧等人。他們認(rèn)為,“國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法在截然不同的領(lǐng)域中發(fā)揮作用,他們所包含的法律規(guī)則在淵源、目標(biāo)和內(nèi)容等方面都不相同?！倍咚?guī)范的社會(huì)關(guān)系、法律秩序的主體、法律秩序的根據(jù)以及法律的淵源都不同。最重要的是,兩種法律秩序的性質(zhì)也不同,前者是橫向性的關(guān)系,后者是在國(guó)家統(tǒng)治管理下形成的從屬性法律關(guān)系?；谶@些原因,二元論的學(xué)者認(rèn)為國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法是獨(dú)立的法律體系,兩者即便可能發(fā)生聯(lián)系,也并不存在隸屬的關(guān)系,一個(gè)法律體系不能為另一個(gè)法律體系所創(chuàng)設(shè)。所以按照這一說法,國(guó)家并沒有義務(wù)在一國(guó)內(nèi)法中采納國(guó)際法,而只有當(dāng)國(guó)際接受或采納該國(guó)際法為國(guó)內(nèi)法是,才有必要按照相關(guān)國(guó)家法行事。即使這樣,國(guó)家實(shí)施的也是國(guó)內(nèi)法,而非國(guó)際法。
而一元論則認(rèn)為,國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法同屬于一個(gè)法律體系。其中,“國(guó)內(nèi)法優(yōu)先說”認(rèn)為,國(guó)際法從屬于國(guó)內(nèi)法,國(guó)際法是在效力上次一等于國(guó)內(nèi)法的規(guī)則,是“國(guó)內(nèi)公法”。按照這一說法,國(guó)際法的效力來源與國(guó)內(nèi)法,唯有依國(guó)內(nèi)法,國(guó)際法才是法律。在理論上,這種學(xué)說來源與黑格爾的絕對(duì)主權(quán)國(guó)家理念,其認(rèn)為“國(guó)家是倫理觀念的現(xiàn)實(shí)”,是“真神”,因此不能有任何秩序規(guī)范高于國(guó)家主權(quán)之上。
還有另一種觀點(diǎn),“國(guó)際法優(yōu)先說”,其認(rèn)為,國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法同屬于同一體系,但國(guó)際法優(yōu)先于國(guó)內(nèi)法。其代表人物是規(guī)范法學(xué)派創(chuàng)始人凱爾森,其認(rèn)為,世界上存在一個(gè)類似于金字塔形的規(guī)范體系,國(guó)際法處于這個(gè)金字塔的頂端,國(guó)際法只是在效力淵源上高于國(guó)內(nèi)法,“國(guó)際法律決定各國(guó)國(guó)內(nèi)法律的屬地、屬人和屬時(shí)的效率范圍”?；诖?任何違反國(guó)際法的國(guó)內(nèi)法都沒有效力。
長(zhǎng)期以來,隨著爭(zhēng)論的不斷深化,產(chǎn)生了協(xié)調(diào)雙方爭(zhēng)議的第三種觀點(diǎn)——對(duì)等說。其認(rèn)為,國(guó)際法與國(guó)內(nèi)發(fā)在各自的體系中都是最高的,兩者在各自的體系中互不干涉。但是當(dāng)兩者有抵觸時(shí),國(guó)家雖然可以按照國(guó)內(nèi)法行事,但要承擔(dān)因違反國(guó)際法而承擔(dān)的國(guó)際法上的違法責(zé)任。其實(shí),一元論忽視了國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法之間的區(qū)別,而二元論則過分夸大了國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間的分離,“忽視了他們之間的內(nèi)在聯(lián)系”。在事實(shí)上,國(guó)際法之間有著互相補(bǔ)充,互相聯(lián)系,互相依賴,互相影響的關(guān)系。
二、國(guó)際法層面的國(guó)內(nèi)法
國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法之間有不可分割的聯(lián)系。國(guó)際法產(chǎn)生之際,在不同方面都受到了國(guó)內(nèi)法的影響,不少國(guó)際法規(guī)則都是借用羅馬法的規(guī)則產(chǎn)生的。在此之后,通過借鑒相應(yīng)的國(guó)內(nèi)法規(guī)則更是產(chǎn)生發(fā)展了許多新的國(guó)際法概念與制度。
而從國(guó)際法的應(yīng)用和實(shí)施而言,在國(guó)際社會(huì)基本確立了兩個(gè)原則,首先是不干涉內(nèi)政原則,根據(jù)《聯(lián)合國(guó)》第二條第7款,規(guī)定了對(duì)本質(zhì)上屬于各國(guó)國(guó)內(nèi)管轄之事不干涉的原則。各國(guó)作為主權(quán)國(guó)家可以制定本國(guó)社會(huì)所必需的國(guó)內(nèi)法,國(guó)家沒有承擔(dān)國(guó)際義務(wù)的事項(xiàng),屬于國(guó)內(nèi)法管轄的范疇。不干涉原則是一個(gè)國(guó)際法基本原則。
其次是約定必守原則,一國(guó)不得以國(guó)內(nèi)法規(guī)定作為其不履行國(guó)際法義務(wù)的理由。這一條原則不僅在1949年的《國(guó)家權(quán)利義務(wù)宣言草案》中得到了體現(xiàn),在《維也納條約法公約》中第27條中也得到了確認(rèn)。根據(jù)這一原則,如果一國(guó)國(guó)內(nèi)法存在某種不足使該國(guó)不能承擔(dān)國(guó)際法上的責(zé)任,該國(guó)不能援引國(guó)內(nèi)法作為其違反國(guó)際法的理由,相反,要承擔(dān)國(guó)際法上的違法責(zé)任。在《奧本海國(guó)際法》中也認(rèn)為,這種義務(wù)是國(guó)家所要承擔(dān)的義務(wù),國(guó)家的一個(gè)機(jī)關(guān),如立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)因國(guó)內(nèi)法上的原因不履行這種義務(wù),不能夠成為該國(guó)不履行國(guó)際法義務(wù)的理由。
這一個(gè)原則在國(guó)家實(shí)踐中也得到了支持?！瓣P(guān)于但澤境內(nèi)波蘭國(guó)民待遇案”中,常設(shè)法院認(rèn)為,當(dāng)一原本屬于國(guó)內(nèi)管轄的事項(xiàng)成為一國(guó)際條約所規(guī)定的事項(xiàng)時(shí),該事項(xiàng)在條約締約國(guó)之間便成為了國(guó)際法所關(guān)注的事項(xiàng)。因此,國(guó)家不能憑借國(guó)內(nèi)法來規(guī)避其在國(guó)際法上或者已生效的國(guó)際條約上所承擔(dān)的義務(wù),“不能援引本國(guó)憲法來對(duì)抗另一國(guó),以規(guī)避其依據(jù)國(guó)際法或者有效國(guó)際條約應(yīng)承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)”。在“希臘—保加利亞社區(qū)咨詢案”中,常設(shè)國(guó)際法院認(rèn)為,“在條約締約國(guó)國(guó)的國(guó)家關(guān)系之間,國(guó)內(nèi)法的規(guī)定不能超越條約國(guó)際法原則”。
正是基于這兩個(gè)原則,一個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)管轄事項(xiàng)不涉,但是當(dāng)其國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法產(chǎn)生抵觸時(shí),一國(guó)按照國(guó)內(nèi)法行事便要承擔(dān)違反國(guó)際法上的責(zé)任。
三、國(guó)內(nèi)法層面的國(guó)際法
國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法有著密切的聯(lián)系。在很多情況下,國(guó)內(nèi)需要從國(guó)際法的原則、規(guī)則中得到補(bǔ)充,才能夠進(jìn)一步完善和發(fā)展。例如,貿(mào)易、投資、人權(quán)保護(hù)等多個(gè)概念原則,都是國(guó)內(nèi)法吸收的國(guó)家法上的概念和制度。尤其隨著全球化的深化,國(guó)際法對(duì)于一國(guó)國(guó)內(nèi)法的影響越來越大。
然而,各國(guó)對(duì)國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法價(jià)值的態(tài)度不同。首先,由于各國(guó)的文化、歷史傳統(tǒng)的不同,有的國(guó)家重視國(guó)際法,例如荷蘭,其堅(jiān)持與國(guó)際法條約相抵觸的國(guó)內(nèi)法,包括憲法無效。而有的國(guó)家則重視國(guó)內(nèi)法,比如國(guó)際法發(fā)展初期,很多國(guó)家堅(jiān)持“主權(quán)至上”“絕對(duì)主權(quán)”的觀點(diǎn)。其次,各國(guó)法律制度的不同也直接導(dǎo)致了對(duì)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的態(tài)度的不同。每個(gè)國(guó)家都有具有本國(guó)特色的法律制度,尤其在各國(guó)憲法中,對(duì)于國(guó)際法的適用有著完全不同的態(tài)度。最后,各國(guó)的法治程度的不同也影響著對(duì)國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法態(tài)度的不同。法治相對(duì)較為發(fā)達(dá)的國(guó)家,會(huì)更多地重視國(guó)際法的問題,并將其納入國(guó)內(nèi)法治的軌道中來,使國(guó)際法在國(guó)內(nèi)立法中規(guī)范成體系地運(yùn)作起來,逐漸形成比較一致的國(guó)家實(shí)踐。正是基于以上原因,國(guó)際法如何在國(guó)內(nèi)適用值得我們討論。
第一,國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則在國(guó)內(nèi)的適用。就在國(guó)內(nèi)法秩序中適用國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則而言,盡管各國(guó)實(shí)踐不一,但大體上都是將國(guó)際習(xí)慣法納入本國(guó)國(guó)內(nèi)法體系中來。譬如在英國(guó),所有國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則或者至少是被英國(guó)所接受的國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則是英國(guó)法律的一部分。在德國(guó),根據(jù)德國(guó)1949年基本法,國(guó)際法之一般規(guī)則是聯(lián)邦法律的組成部分之一。這里的國(guó)際法一般規(guī)則指的便是國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則。除此之外,在法國(guó),根據(jù)1946年的第四共和國(guó)憲法序言,法國(guó)依照傳統(tǒng)精神遵守國(guó)際法。
而對(duì)于習(xí)慣法規(guī)則與國(guó)內(nèi)法的效力問題。有的國(guó)家通過憲法規(guī)定,如果本國(guó)的一般法律與國(guó)際習(xí)慣法相抵觸,國(guó)際習(xí)慣法優(yōu)于一般法律。還有一些國(guó)家則委托本國(guó)對(duì)其進(jìn)行審查,保證與憲法相抵觸的法律不得通過。除此之外,有些國(guó)家則用司法判例來規(guī)定國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則的地位和效力。
第二,國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)的適用。而就國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)法的適用而言,各國(guó)都有自己的特色。第一個(gè)問題就是什么樣的條約在該國(guó)能以國(guó)內(nèi)法適用?不同的國(guó)家有不同的方式,但基本可歸結(jié)為兩種,一種是采納,即不經(jīng)過專門的立法機(jī)關(guān)和立法程序,將該國(guó)際條約自動(dòng)納入國(guó)內(nèi)法體系中而直接生效;另一種方式是轉(zhuǎn)化,即通過國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)將國(guó)際條約轉(zhuǎn)化成為國(guó)內(nèi)法的一部分而生效。
這些在各國(guó)又有不同的特色。比如在美國(guó),美國(guó)憲法第六條第二項(xiàng)規(guī)定了:“在美國(guó)的權(quán)利下締結(jié)的一切條約,與美國(guó)憲法和根據(jù)該憲法制定的法律一樣,都是美國(guó)最高的法律”。根據(jù)這一規(guī)定,可以看出,美國(guó)的條約與其國(guó)會(huì)制定的法律具有相同的地位。但美國(guó)的“條約”并不是指國(guó)際社會(huì)中的所有條約,而是指美國(guó)總統(tǒng)根據(jù)國(guó)會(huì)參議院的建議和同意,并在出席參議院三分之二議員同意的情況下,所締結(jié)的國(guó)際協(xié)定。
四、中國(guó)實(shí)踐
一、評(píng)先對(duì)象
各鎮(zhèn)、縣級(jí)機(jī)關(guān)各部門、縣直屬各單位、上級(jí)單位駐*辦事處、人民團(tuán)體、企事業(yè)單位、群眾組織以及從事法制宣傳教育工作且成績(jī)突出的人員。
二、評(píng)先內(nèi)容
（一）法制宣傳教育年度先進(jìn)集體評(píng)選
（二）法制宣傳教育年度先進(jìn)個(gè)人評(píng)選
（三）法制好新聞評(píng)選
（四）法制文藝作品評(píng)選
（五）法制征文評(píng)選
三、評(píng)先條件
（一）法制宣傳教育年度先進(jìn)集體評(píng)選條件
1、組織領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)強(qiáng)有力。建立健全領(lǐng)導(dǎo)小組和辦事機(jī)構(gòu)；將法制宣傳教育和依法治理工作納入重要議事日程，定期研究部署。
2、保障機(jī)制，落實(shí)到位。普法經(jīng)費(fèi)落實(shí)，按時(shí)足額到位，做到專款專用。
3、周密部署，工作扎實(shí)。有“五五”普法規(guī)劃，制定年度工作計(jì)劃，年初有部署、年內(nèi)有檢查、年終有總結(jié)；領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法制度化，堅(jiān)持依法決策、依法管理；充分調(diào)動(dòng)干部職工學(xué)習(xí)法律知識(shí)的積極性，定期組織開展法制宣傳教育活動(dòng)。
4、工作突出，成績(jī)顯著。干部職工的法律素質(zhì)和單位內(nèi)部的法治化管理水平明顯提高，法制宣傳教育在全縣、本行業(yè)處于領(lǐng)先水平。
（二）法制宣傳教育年度先進(jìn)個(gè)人評(píng)選條件
1、模范遵守和執(zhí)行黨的路線、方針、政策、及國(guó)家的法律法規(guī)。
2、認(rèn)真學(xué)習(xí)法律知識(shí)，具有豐富法律知識(shí)和較強(qiáng)的法律運(yùn)用水平。
3、在工作生活中積極主動(dòng)宣傳國(guó)家的法律法規(guī)，為提高公民法律素質(zhì)作出重要貢獻(xiàn)。
4、堅(jiān)持依法決策、依法行政、依法管理、依法辦事、努力維護(hù)法律權(quán)威。
（三）法制好新聞評(píng)選條件
1、法制好新聞包括廣播類、電視類、報(bào)刊類、網(wǎng)絡(luò)類法制新聞。
2、以傳播法治理念、提高公民素質(zhì)為目標(biāo)，堅(jiān)持法制宣傳和法治實(shí)踐相結(jié)合，能以生動(dòng)的案例來詮釋法制理念。
3、把握社會(huì)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，宣傳與人民群眾生產(chǎn)生活息息相關(guān)，人民群眾密切關(guān)注的法律法規(guī)，能夠及時(shí)對(duì)新頒布實(shí)施、修訂的法律法規(guī)進(jìn)行深刻解讀。
4、主題突出、內(nèi)容正確、通俗易懂、生動(dòng)活潑，表現(xiàn)力強(qiáng)，被觀眾普遍接受，能在全社會(huì)營(yíng)造出良好的學(xué)法氣氛。
（四）法制文藝作品評(píng)選條件
1、法制文藝作品包括法制宣傳教育書畫創(chuàng)作和演繹等作品。
2、堅(jiān)持貼近群眾，走進(jìn)基層的創(chuàng)作原則。
3、在文藝下鄉(xiāng)和文藝作品展出中，宣傳有關(guān)法律法規(guī)。
4、主題鮮明，內(nèi)容豐富，含義深刻，寓教于樂。
（五）法制征文評(píng)選條件
1、以弘揚(yáng)憲法精神，建設(shè)“法治*”、“平安*”為主題。
2、要積極反映我縣開展法制宣傳教育依法治理取得的成就?？梢允钱?dāng)?shù)丶安块T法制宣傳教育依法治理工作實(shí)踐的寫照，也可以是對(duì)法制宣傳教育依法治理工作理論研究的創(chuàng)新。
3、文章體裁不限，以調(diào)查報(bào)告、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、通訊報(bào)道、心得體會(huì)、學(xué)術(shù)論文為主。
4、力求理論與實(shí)際結(jié)合緊密，觀點(diǎn)鮮明，視角寬闊，材料翔實(shí)，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，語句通順。
四、評(píng)先程序
法制宣傳教育年度先進(jìn)集體、法制宣傳教育年度先進(jìn)個(gè)人、法制好新聞、法制文藝作品、法制征文的評(píng)選，按照各部門（單位）、個(gè)人自行申報(bào)和縣普法辦推薦相結(jié)合的原則，由法制宣傳教育年度先進(jìn)集體、先進(jìn)個(gè)人評(píng)選小組和法制好新聞、法制文藝作品、法制征文評(píng)選委員會(huì)根據(jù)評(píng)選條件作出審核決定。原則上每年評(píng)選一次。
五、評(píng)先要求
（一）評(píng)先工作要充分發(fā)揚(yáng)民主，堅(jiān)持公開、公平、公正的原則。
（二）評(píng)先對(duì)象具有廣泛的代表性。
（三）各相關(guān)部門（單位）要嚴(yán)格條件，認(rèn)真負(fù)責(zé)，精心組織，保證質(zhì)量，認(rèn)真做好評(píng)先創(chuàng)優(yōu)工作。
六、評(píng)先時(shí)間：9月份對(duì)法制宣傳教育年度先進(jìn)集體和先進(jìn)個(gè)人進(jìn)行申報(bào)和推薦，10月份由評(píng)選小組進(jìn)行考核評(píng)審，11月份進(jìn)行先進(jìn)表彰；法制好新聞、法制文藝作品和法制征文的評(píng)選由評(píng)審委員會(huì)根據(jù)具體情況確定評(píng)選時(shí)間。
【關(guān) 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源
對(duì)于行政法的淵源，過去國(guó)內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規(guī)、(行政)規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國(guó)際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出："行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學(xué)》，四川人民出版社1990年版，第29頁。)
面對(duì)這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國(guó)，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應(yīng)該包含哪些不成文法源?
一、法源的內(nèi)涵
法的淵源，簡(jiǎn)稱為法源，是一個(gè)多義詞。臺(tái)灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動(dòng)力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法律規(guī)范說、法事實(shí)說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。(注：德國(guó)行政法學(xué)研究上，對(duì)何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認(rèn)為"實(shí)在法的識(shí)別標(biāo)志"即為法律淵源，它是法律規(guī)范產(chǎn)生和存在的表現(xiàn)形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時(shí)都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國(guó)法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)
美國(guó)著名法律哲學(xué)家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)--法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個(gè)別衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向以及習(xí)慣法。當(dāng)一種正式的法律淵源提供了一個(gè)明確的答案時(shí)，在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢(shì)要求發(fā)生沖突時(shí)，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時(shí)，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。
E·博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭(zhēng)議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠(yuǎn)落后于時(shí)代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)學(xué)者在給法源作界定時(shí)的教條主義和理想主義；據(jù)此才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國(guó)家在談到淵源時(shí)總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言："法源是一個(gè)多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對(duì)社會(huì)成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)
至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對(duì)于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。不成文法源對(duì)于立法者來說是"立法理由"；對(duì)解釋者來說是"客觀標(biāo)準(zhǔn)"；對(duì)于法官來說是"參照依據(jù)"。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國(guó)家政策。博登海默對(duì)非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力，只有那些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學(xué)說"作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，(注：[臺(tái)]王伯琦：《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國(guó)家行政法的不成文法源形式。也正是在這個(gè)意義上，大陸法系國(guó)家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為"指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國(guó)內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第207頁。中國(guó)的政策，一般分為黨的政策和國(guó)家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第545頁)。國(guó)家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。
學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對(duì)提醒行政主體及其工作人員對(duì)"行政依據(jù)"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個(gè)特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國(guó)，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因?yàn)樗仙鲜鰞身?xiàng)特征。
二、發(fā)達(dá)國(guó)家行政法的不成文法源
大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習(xí)慣，具有絕對(duì)重要的地位。有時(shí)"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時(shí)，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國(guó)家常形成一個(gè)以憲法為頂端的等級(jí)系統(tǒng)。習(xí)慣一般視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實(shí)際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國(guó)，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國(guó)家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。法律學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
英美國(guó)家的學(xué)者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國(guó)十分重要的皇家特權(quán)。制定法仍是英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國(guó)"不成文憲法"實(shí)際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級(jí)法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時(shí)的1066年，那時(shí)就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
由上可知，無論英美法系代表國(guó)的英、美，還是大陸法系代表國(guó)的法、德，發(fā)達(dá)法治國(guó)家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。
(一)習(xí)慣法、判例法。在英國(guó)、美國(guó)，習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。在英國(guó)，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國(guó)行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國(guó)家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。美國(guó)雖然建國(guó)時(shí)間不長(zhǎng)，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。判例法在美國(guó)，也是行政法的主要淵源。
法國(guó)是一個(gè)大陸法系國(guó)家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國(guó)行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國(guó)行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動(dòng)迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第62-63頁。)
在德國(guó)，習(xí)慣要成為法律須符合兩個(gè)條件：一是長(zhǎng)期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但非產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也非習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴(yán)格的"行政合法律"原則，認(rèn)為法治國(guó)家只能依法律、及其授權(quán)制定的法規(guī)行政，行政機(jī)關(guān)不能當(dāng)然地引用習(xí)慣法作為其自行填補(bǔ)法律基礎(chǔ)漏洞的工具。)但出現(xiàn)疑義時(shí)，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。(注：習(xí)慣法可經(jīng)法律明文承認(rèn)，如無法律承認(rèn)適用，通常由法院認(rèn)定適用，所以德國(guó)學(xué)者有"習(xí)慣法不過是法官法"的斷言。轉(zhuǎn)引自[臺(tái)]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發(fā)達(dá)和社會(huì)多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時(shí)，習(xí)慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。
在日本，學(xué)者對(duì)習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長(zhǎng)期形成的習(xí)慣，作為一般法為國(guó)民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位，當(dāng)然如有爭(zhēng)議，最終由法院裁決。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國(guó)民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是："判例解決個(gè)別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個(gè)判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長(zhǎng)期反復(fù)出現(xiàn)的判例，有的學(xué)者把它歸于習(xí)慣法的一種。
(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理(或稱條理)中總結(jié)出法的一般原則不同，英國(guó)人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國(guó)家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨(dú)立劃分的必要。在美國(guó)，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。(注：大陸法系國(guó)家通常把法的一般原則列為單獨(dú)的行政法不成文法源，在美國(guó)，它被判例法所包容。)
在法國(guó)，法的一般原則概念，在上世紀(jì)40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規(guī)則，既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第202-203頁。)
德國(guó)行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：(1)習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對(duì)待。(2)許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護(hù)鄰人的規(guī)定，鄰人依據(jù)憲法保障人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，也享有請(qǐng)求權(quán)，要求建筑執(zhí)照核發(fā)遵守期待可能性原則。詳閱[臺(tái)]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對(duì)現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。
在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對(duì)待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠(chéng)實(shí)信義原則、(注：地方政府的工廠招標(biāo)政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標(biāo)企業(yè)的信賴，在與企業(yè)的關(guān)系上違背了信義原則，該變更行為應(yīng)視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護(hù)原則等。
三、我國(guó)行政法的不成文法源
無論是大陸法系代表國(guó)的法國(guó)、德國(guó)，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也認(rèn)為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺(tái)]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺(tái)]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(第5版)，臺(tái)灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國(guó)傳統(tǒng)上是個(gè)成文法國(guó)家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認(rèn)不成文法源。
在大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時(shí)候被公認(rèn)，便會(huì)在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認(rèn)。(注：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第235頁。)習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。
在我國(guó)，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個(gè)司法個(gè)案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件決定著習(xí)慣的變遷。(注：蘇力：《中國(guó)當(dāng)代法律中的習(xí)慣》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對(duì)于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國(guó)法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：(1)客觀上存在長(zhǎng)期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；(2)該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個(gè)案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時(shí)，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。(注：[臺(tái)]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺(tái)灣地區(qū)早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。(注：行政法院判例認(rèn)為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經(jīng)數(shù)十年之久，應(yīng)該認(rèn)為此土地已因時(shí)效完成而成立公用地役關(guān)系，原土地所有人不得對(duì)該既成道路進(jìn)行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關(guān)系的成立，實(shí)為習(xí)慣法。)習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，像行政先例(注：臺(tái)灣學(xué)者林騰鷂認(rèn)為：行政先例，是行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)之慣行，在法規(guī)不完備或法規(guī)復(fù)雜性導(dǎo)致適用困難時(shí)，實(shí)務(wù)上常為公務(wù)員所引用。見[臺(tái)]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動(dòng)中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會(huì)是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價(jià)值。 轉(zhuǎn)貼于
判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構(gòu)成先例，本院和下級(jí)法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對(duì)于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)。)必須按先例判決。大陸法系國(guó)家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時(shí)，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對(duì)待。筆者分析，這是大陸法系國(guó)家堅(jiān)持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級(jí)較高的法院能夠堅(jiān)持同類案件不同判決嗎?實(shí)際存在等級(jí)體系的文官式司法制度中，下級(jí)法官憑什么"對(duì)抗"上級(jí)法院已有的判決!(注：依司法審查規(guī)則，行政機(jī)關(guān)更無能力對(duì)抗法院的判決所確立的原則或?qū)χ贫ǚǖ睦斫狻?德國(guó)就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官會(huì)議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對(duì)英美判例法體現(xiàn)出的法的公平對(duì)待性、相對(duì)高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國(guó)家能夠無動(dòng)于衷嗎?(注：美國(guó)弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個(gè)孩子堅(jiān)持說他不該穿短褲上學(xué)，因?yàn)樗母绺?歲時(shí)就曾被允許穿長(zhǎng)褲上學(xué)"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國(guó)政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)
由上可見，像大陸法系各國(guó)一樣，在中國(guó)大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個(gè)應(yīng)然的問題，而是一個(gè)承不承認(rèn)事實(shí)的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級(jí)法院的"參照依據(jù)"和行政機(jī)關(guān)的"行動(dòng)準(zhǔn)則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實(shí)質(zhì)的拘束力，所以可認(rèn)為具有事實(shí)上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國(guó)最高法院公報(bào)》1999年第4期。)中，法院認(rèn)為："在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認(rèn)識(shí)從表面上看是對(duì)制定法的理解，實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級(jí)法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭(zhēng)議為由拒絕受理。(注：正象德國(guó)羅伯特·霍恩等所云："實(shí)際上，較高審級(jí)法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時(shí)發(fā)生的，而不是經(jīng)過一段時(shí)間之后才產(chǎn)生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國(guó)大陸目前應(yīng)限于最高法院公報(bào)中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是"判例法并不是指對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報(bào)上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國(guó)仍是一個(gè)成文法國(guó)家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風(fēng)"--有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)的時(shí)期。
在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國(guó)社會(huì)規(guī)律的、體現(xiàn)本國(guó)傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會(huì)公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認(rèn)為，法律原則是需要去證成的東西，而規(guī)則通常又由原則證成。規(guī)則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學(xué)2000屆憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士論文。)在我國(guó)臺(tái)灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺(tái)灣學(xué)者潘維和在《中國(guó)民法史》(第17頁)認(rèn)為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時(shí)代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。(注：詳見徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認(rèn)為，臺(tái)灣和日本學(xué)者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。
閱讀前述大陸法系德、法、日三國(guó)的行政法不成文法源，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國(guó)家對(duì)法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國(guó)大陸而言，至少應(yīng)包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學(xué)者和實(shí)踐者挖掘，理論探討可參閱[臺(tái)]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊(cè)，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學(xué)出版社1999年版)一書中的部分章節(jié)，對(duì)上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)
法定有限職權(quán)原則要求一切行政權(quán)力應(yīng)該是有限的且須由法律設(shè)定或授予。具體標(biāo)準(zhǔn)是：立法高于行政，行政權(quán)應(yīng)合理干預(yù)社會(huì)而不是全面接管，只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)實(shí)行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權(quán)利或增加其義務(wù)，非依法不可免除公民的義務(wù)。
尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個(gè)人均有獨(dú)立的尊嚴(yán)，它受行政權(quán)的尊重和保護(hù)。先于國(guó)家而存在的人應(yīng)有自治的權(quán)利、私生活受保護(hù)的權(quán)利、享受最低生活保障的權(quán)利、拒絕非人道侵害的權(quán)利。
平等對(duì)待原則指在實(shí)體和程序上，對(duì)于相同的事件，無正當(dāng)理由的，禁止差別對(duì)待。
誠(chéng)實(shí)信用原則是私法原則類推適用于行政法的結(jié)果。它要求行政領(lǐng)域的當(dāng)事人在行使權(quán)利(權(quán)力)、履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用的道德準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則是二戰(zhàn)后西德成功發(fā)展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補(bǔ)償相對(duì)人信賴?yán)?。以后?jīng)該國(guó)不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護(hù)原則》，浙江大學(xué)1999屆憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士學(xué)位論文。)
比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時(shí)，應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當(dāng)性和平衡性?？尚行灾副贿x擇的方法有可實(shí)現(xiàn)性；適當(dāng)性指行政主體應(yīng)選擇最合適的手段實(shí)現(xiàn)行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對(duì)于欲達(dá)成的行政目的間需合乎一定的比例。
合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)符合法定的動(dòng)機(jī)目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應(yīng)該考慮的因素；拒絕結(jié)果顯失公平；拒絕差別對(duì)待。合理原則與前后列舉中的各項(xiàng)原則存在交叉關(guān)系，這里的列舉意在避免遺留。
明確性原則指行政行為應(yīng)具有明確性、可預(yù)見性和可測(cè)量性，以安定行政法生活。
正當(dāng)程序原則指行政程序應(yīng)合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當(dāng)事人應(yīng)受告知；當(dāng)事人有表達(dá)意見的機(jī)會(huì)；決定者應(yīng)公正從事；決定必須說明理由；決定應(yīng)明白告知救濟(jì)機(jī)會(huì)和途徑。
