發(fā)布時(shí)間：2023-03-20 16:17:06
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的律師法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
1、大學(xué)生的法律基礎(chǔ)知識
普遍不高法律知識是衡量法律意識水平程度的一個(gè)重要依據(jù)，是法律意識的重要內(nèi)容之一。雖然人們的法律意識水平高低與其文化程度是緊密相關(guān)的，但是我國高校的大學(xué)生整體法律知識水平卻較低。由于近年就業(yè)的壓力，我國大學(xué)生大都關(guān)注專業(yè)課的學(xué)習(xí)，而對法律基礎(chǔ)課認(rèn)為可有可無，只是為了學(xué)分，考前突擊應(yīng)付及格就行的態(tài)度去學(xué)習(xí)。在這種思想意識的支配下，大學(xué)生不可能對法律知識有充分的理解并運(yùn)用到生活實(shí)踐中去。另一方面，高校的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課學(xué)時(shí)有限，在很短的時(shí)間內(nèi)要完成相當(dāng)于《法律概論》的內(nèi)容是完全不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，讓高校大學(xué)生在這有限的課時(shí)中去獲得的法律知識自然也是有限的。
2、大學(xué)生法制觀念淡薄
欠缺法律的思維方式法律觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的重要依據(jù)。而法律知識水平的高低又決定了大學(xué)生在日常生活中處理事務(wù)的法律思維方式。正是由于當(dāng)前大學(xué)生的法律知識的薄弱，才導(dǎo)致了部分大學(xué)生在自身權(quán)益受到不法侵害時(shí)不會用法律武器來維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益實(shí)現(xiàn)，對法律持懷疑、不信任的態(tài)度，甚至放棄法律武器，采用過激的方式來討回自己的“公道”，從而加大了違法犯罪的可能性。
3、高等院校學(xué)生的違法犯罪現(xiàn)象
呈現(xiàn)出逐年上升趨勢近些年較為典型的就是馬加爵事件，馬加爵為了報(bào)復(fù)同學(xué)中那些傷害他尊嚴(yán)的人，選擇報(bào)復(fù)殺人的犯罪道路。還有清華大學(xué)學(xué)生劉海洋先后兩次把摻有火堿和硫酸的飲料，傾倒在北京動(dòng)物園中飼養(yǎng)的狗熊身上和嘴里，造成多只狗熊受傷，造成極惡劣地社會影響。劉海洋在被拘留后說，自己學(xué)了法律基礎(chǔ)知識，但是傷害動(dòng)物他不認(rèn)為是犯罪。所以，我們大學(xué)生對學(xué)習(xí)法律知識不能僅僅停留在一知半解的基礎(chǔ)上，更要對法律的原理，法律的精神有一個(gè)正確的認(rèn)識。因此，高等院校要高度重視對大學(xué)生法律意識的教育，提高大學(xué)生的法律修養(yǎng)。
二、高等院校對大學(xué)生進(jìn)行法律意識教育應(yīng)采取的具體措施
我們知道曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的“藥家鑫”事件，本來就是一起平常的交通事故，但是這起交通事故卻產(chǎn)生了極大的反響，原來這起交通事故本身并不嚴(yán)重，而肇事者卻用刀將被撞者連捅8刀，致其喪命，更可悲的是，肇事者竟是一名大三學(xué)生。當(dāng)記者問他殺人理由時(shí)，他卻說，撞得是個(gè)農(nóng)民，怕以后難纏，才殺人滅口。可見，藥家鑫自以為知法懂法，而實(shí)際上是一個(gè)法盲。就如他撞人后如果及時(shí)救人的話，也就是一個(gè)普通的民事案件，可是，他的行兇施暴觸犯的是刑法，這是兩個(gè)質(zhì)的變化。高校用優(yōu)質(zhì)的教學(xué)條件為國家培養(yǎng)了一個(gè)“高級”犯罪分子，這不得不讓我們引起反思。因此，如何加強(qiáng)大學(xué)生法律意識，以培養(yǎng)具有法律修養(yǎng)的人才是高等院校義不容辭的責(zé)任。針對當(dāng)代大學(xué)生法律意識的現(xiàn)狀，要加強(qiáng)大學(xué)生的法律意識培養(yǎng)，筆者認(rèn)為應(yīng)該做好以下幾個(gè)方面：
1、高校應(yīng)注重
《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)改革高校的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課應(yīng)實(shí)行以法律意識教育為中心的教學(xué)改革。這樣會使課程內(nèi)容得以精練，同時(shí)也可以克服“內(nèi)容多、課時(shí)少”的矛盾，有利于教師在課堂上講深、講透主要內(nèi)容，從而提高課堂的教學(xué)質(zhì)量，增強(qiáng)教學(xué)的說服力和吸引力，調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性，從而提高大學(xué)生的法律意識。
2、教師在教學(xué)手段上
應(yīng)積極適用“案例教學(xué)法”案例教學(xué)是指由教師選用具有一定代表意義的司法判案成例，通過學(xué)生自己對案例的分析及教師的講解和指導(dǎo)，使學(xué)生掌握法學(xué)的基本原理和根本制度。這一教學(xué)方法的適用，使原來以教師為主的教學(xué)方式變成了師生互動(dòng)交流，學(xué)生充分參與的平等對話。教師在教學(xué)中應(yīng)貫徹理論聯(lián)系實(shí)際的原則，舉案說法、案理結(jié)合來組織教學(xué)，并組織學(xué)生進(jìn)行案例分析和討論，或開展法律常識知識競賽來充分發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)法律的積極性和主動(dòng)性，從而使大學(xué)生達(dá)到熟練運(yùn)用法律知識，形成正確的法律意識的目的。
3、高校應(yīng)開設(shè)心理健康教育來提高大學(xué)生健康的心理素質(zhì)
從而培養(yǎng)大學(xué)生的法律修養(yǎng)大學(xué)生違法犯罪現(xiàn)象一是因?yàn)榉梢庾R的缺乏，二是由于其心理發(fā)展不成熟。而高校設(shè)置心理健康教育的內(nèi)容會使大學(xué)生掌握基本的心理衛(wèi)生知識，培養(yǎng)穩(wěn)定的情緒、堅(jiān)強(qiáng)的意志力，樂觀向上的精神，從而能抵制各種社會上不良風(fēng)氣的侵蝕，增強(qiáng)法律意識，樹立法制觀念。
4、高等院校應(yīng)積極營造對大學(xué)生進(jìn)行法律意識教育的學(xué)術(shù)環(huán)境
首先，從高校的管理上應(yīng)“依法治?！?，學(xué)校治學(xué)是否“法治”的狀況會直接影響對學(xué)生法律意識教育的效果。在日常教學(xué)管理中，特別是對學(xué)生違規(guī)違紀(jì)的行為，應(yīng)做到“有法可依”，為學(xué)生營造濃厚的法治氛圍，給學(xué)生樹立“有法可依，依法辦事”的榜樣，從而為培養(yǎng)大學(xué)生的法律意識提供一個(gè)良好的外部環(huán)境，使大學(xué)校園形成一種知法、學(xué)法、守法、用法的氛圍。
三、總結(jié)
1．理論構(gòu)建
(1)區(qū)域旅游空間范圍及其確定方法
區(qū)域旅游空間包含了空間各組成要素及其相互間的關(guān)聯(lián)性。對區(qū)域旅游空間范圍的確定，可以采用結(jié)構(gòu)區(qū)劃法。其具體步驟如下:第一，收集調(diào)查區(qū)域有關(guān)的數(shù)據(jù)資料，包括各旅游城市的資源特征值、交通運(yùn)輸距離及能力、游客數(shù)等;第二，確定旅游城市的輻射范圍;第三，通過抽樣，調(diào)查游客空間行為的規(guī)律性;第四，界定區(qū)域旅游的空間邊界。
(2)建立區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)圖
在確定了旅游城市區(qū)域旅游空間的范圍后，把區(qū)域空間內(nèi)同時(shí)存在的類型不同、規(guī)模不一的旅游城市篩選出來作為代表城市，以這些城市為出發(fā)點(diǎn)或終點(diǎn)，依照區(qū)域旅游空間內(nèi)的交通線路的大致走向，把各代表旅游城市用直線連接起來，即可得到區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)的區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)圖。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)游客行為規(guī)律確定區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的慣常目的地城市，對那些不屬于區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)內(nèi)慣常的目的地城市，則將其排除到區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)之外。
(3)區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)級別的判斷與空間競合
游客在旅游活動(dòng)過程中一般遵從以下規(guī)律:即從知名旅游城市向其周邊的非知名旅游城市流動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)旅游活動(dòng)邊際效用的最大化。影響游客選擇旅游城市的因素主要有兩個(gè):一個(gè)是該旅游城市的對外輻射力(F)，即人們感知與認(rèn)知中的該旅游城市的游憩價(jià)值;一個(gè)是該旅游城市的市場聚集力(G)，即該旅游城市所具有的客源集聚能力的強(qiáng)弱。在對旅游城市的區(qū)域空間判別中，本研究選取20個(gè)指標(biāo)構(gòu)成對外輻射力與市場聚集力的二維矩陣模型，以此對后開發(fā)旅游城市在區(qū)域旅游空間范圍的層級和級別進(jìn)行判斷，進(jìn)而揭示其面臨的劣勢和問題。其中各指標(biāo)依據(jù)其社會感知度與認(rèn)知度賦予1－3分不同的分值。分值越高表明其對外輻射力和市場聚集力越強(qiáng)，旅游價(jià)值越高，景觀吸引力越強(qiáng)。
2．實(shí)證研究
(1)研究對象概況
本研究的研究對象為陜西省銅川市。銅川市地處陜西省黃土高原與關(guān)中平原的過渡地帶，地形地貌復(fù)雜多樣，盛產(chǎn)煤炭、石灰?guī)r、鋁等礦產(chǎn)品，是我國西部地區(qū)典型的資源型老工業(yè)城市和建材能源產(chǎn)業(yè)基地。銅川市曾為西部地區(qū)的建設(shè)發(fā)展做出過突出貢獻(xiàn)，但是，自上世紀(jì)90年代以來，資源逐步枯竭，城市發(fā)展面臨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的巨大壓力，是國務(wù)院于2009年選定的全國第二批32個(gè)資源枯竭型城市之一。此后，銅川市力圖培育電力、裝備制造、食品、醫(yī)藥、旅游五大新興產(chǎn)業(yè)。在此過程中，因旅游產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高，帶動(dòng)效應(yīng)明顯，銅川市政府對其進(jìn)行了重點(diǎn)扶持。2009至今，銅川市先后開發(fā)建設(shè)了藥王山(藥王孫思邈隱居和修煉地)、陳爐鎮(zhèn)(西北千年古瓷重鎮(zhèn))、玉華宮(唐代帝王避暑行宮和玄奘譯經(jīng)地)、照金—香山(西北地區(qū)第一個(gè)革命根據(jù)地)等景區(qū)景點(diǎn)，使旅游經(jīng)濟(jì)在銅川市GDP中的比重由2009年之前的3%上升到目前的7%。此期間銅川市國內(nèi)旅游人次年增長率達(dá)19．2%，入境旅游人次年增長率達(dá)20．0%，旅游收入年增長率達(dá)54．6%。雖然近年來銅川市的旅游產(chǎn)業(yè)有了長足的進(jìn)步，但與陜西省的其他城市相比，旅游人次和旅游收入扔排在最后一位，為典型的后開發(fā)旅游城市。為尋求銅川市旅游業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展，有必要從區(qū)域旅游空間判別視角對銅川市的旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行研究，以揭示其面臨的制約因素和找尋出具針對性的應(yīng)對之策。
(2)確定區(qū)域旅游空間范圍及區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)
本研究選取陜西省域?yàn)殂~川市旅游發(fā)展的區(qū)域旅游空間范圍。依據(jù)陜西省自然地理單元(陜西省由北向南可分為陜北黃土高原、關(guān)中渭河平原和陜南秦巴山地三大自然地理單元)的分區(qū)和陜西省區(qū)域旅游主要以西安為中心沿放射性線路而展開的特點(diǎn)，本研究采用旅游結(jié)構(gòu)區(qū)劃法，把陜西省域內(nèi)不同類型的旅游城市順著主要交通通道連接起來，即形成了陜西省的區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)圖。在代表性和典型性旅游城市的選取上，陜北黃土高原和陜西省域旅游北線選擇以延安市為典型性旅游城市的代表，關(guān)中平原和陜西省域旅游東西兩線以西安市、寶雞為典型性旅游城市的代表，陜南秦巴山地和陜西省域旅游南線以漢中為典型性旅游城市的代表。如此，上述典型性旅游城市就形成了以五點(diǎn)十線為支撐的陜西省域的區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)框架圖。需要說明的是，雖然漢中市與西安市等其他典型性旅游城市的交通順暢度較高，但游客行為規(guī)律(即在西安旅游后的游客中僅有7．71%的游客會繼續(xù)前往漢中旅游，本數(shù)據(jù)為本研究抽樣調(diào)查所得)顯示，漢中市尚未與陜西省其他典型性旅游城市建立起密切的旅游網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，因此，本研究將漢中市排除在陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)之外。
(3)問卷設(shè)計(jì)與調(diào)查
要求受訪者對西安、寶雞、延安、銅川四個(gè)城市的對外輻射力與市場聚集力20個(gè)指標(biāo)逐項(xiàng)給出1－3分的賦值，1代表對外輻射力和市場聚集力差，2代表對外輻射力和市場聚集力中等，3代表對外輻射力和市場聚集力強(qiáng)。2012年5－6月，本研究課題組在西安市咸陽國際機(jī)場、鐘樓廣場、秦始皇陵兵馬俑館、曲江遺址公園等四地發(fā)放了500份問卷，其中回收問卷396份，回收率為79．20%，有效問卷346分，問卷回收有效率為69．20%。受訪游客數(shù)據(jù)如下:男性受訪游客占樣本的51．44%，女性受訪游客占樣本的48．56%;年齡在20至49歲的受訪游客占樣本的60．98%;42．92%的受訪游客接受過職業(yè)教育或本科學(xué)歷教育;72.83%的游客的出游方式為自駕游;從游客的職業(yè)構(gòu)成來看，48．26%的受訪游客為公務(wù)員、企事業(yè)管理人員、技術(shù)人員;從客源地來看，60．64%的受訪游客為外地游客;從年均旅游次數(shù)來看，71．67的受訪游客每年出游至少2次。將調(diào)查數(shù)據(jù)以EXCEL錄入后用SPSS17．0計(jì)算出區(qū)域內(nèi)各旅游城市的每一指標(biāo)均值及綜合均值。在對外輻射力方面，以綜合均值F＜14、F=14－21、F＞21為低級、中級和高級判別標(biāo)準(zhǔn);在市場聚集力方面，以綜合均值J＜17、J=17－24、J＞24為低級、中級和高級判別標(biāo)準(zhǔn)。之后，依據(jù)等級判別標(biāo)準(zhǔn)得出陜西省典型性旅游城市的二維分類圖。據(jù)此即可判斷出陜西省典型性旅游城市在陜西省區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)的級別和層次。在陜西省區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)，旅游城市可分為A、B、C、D四個(gè)層級:。A級旅游城市對外輻射力和市場聚集力均很強(qiáng)，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中的最高層級，具有世界級吸引力，是社會公眾向往的旅游目的地，西安市屬于這一級。B級旅游城市對外輻射力和市場聚集力中有一項(xiàng)為中等或較強(qiáng)，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中的第二層級，在全國范圍內(nèi)具有較強(qiáng)的吸引力，延安市屬于這一級。C級旅游城市對外輻射力和市場聚集力中有一項(xiàng)較低，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中的第三層級，在陜西省域范圍內(nèi)具有較強(qiáng)的吸引力，寶雞市屬于這一級。D級旅游城市對外輻射力和市場聚集力均較低，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中的第四層級，僅在市域范圍內(nèi)具有較強(qiáng)的吸引力，銅川市屬于這一級。上述分析顯示，銅川市處于區(qū)域空間網(wǎng)絡(luò)中的最低層級，對外輻射力和市場聚集力均較弱，為典型的后開發(fā)旅游城市。也就是說，銅川市雖然在客觀上與陜西省其他城市存在著空間上的競合關(guān)系，但尚未真正嵌入陜西省的區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)。
二、后開發(fā)旅游城市銅川市存在的問題及應(yīng)對之策
1．關(guān)于空間屏蔽與橫向競爭方面的應(yīng)對之策:提升城市旅游形象，完善旅游基礎(chǔ)設(shè)施
在陜西省域區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中，由于西安市、延安市等城市的層級級別高于銅川市，在知名度、規(guī)模、地理位置、知名景區(qū)、配套設(shè)施等方面也均優(yōu)于銅川市，遂使銅川市受到這些城市自上而下不同層級的屏蔽作用。尤其是陜西省北線游的典型性城市———西安市和延安市，對銅川市的屏蔽作用更為明顯:多數(shù)游客直接從西安市到達(dá)延安市，使位于西安市至延安市旅游線路中間的銅川市處于旅游凹陷區(qū)。同時(shí)，在未來旅游業(yè)的發(fā)展中，銅川市與層級較低的城市彼此之間亦具有強(qiáng)烈的競爭關(guān)系，這也不利于銅川市旅游業(yè)的發(fā)展。面對如此局面，銅川市要想突破西安市和延安市等旅游城市的空間屏蔽影響，在競爭中取勝，必須采取差異化發(fā)展戰(zhàn)略:提升城市的旅游形象，完善旅游基礎(chǔ)設(shè)施，深入挖掘?qū)O思邈名人文化和養(yǎng)生文化、耀州古瓷文化和民俗文化、照金—香山紅色文化和宗教文化，以此提高人們對銅川市旅游形象的認(rèn)知度，并以此與其他城市形成良好的互補(bǔ)關(guān)系和疊加效應(yīng)，通過競合的途徑，與周邊城市共同促進(jìn)旅游業(yè)的發(fā)展。
2．關(guān)于市場開發(fā)與培育方面的應(yīng)對之策:培育精品旅游景區(qū)，建立完備的營銷體系
與陜西省其他城市相比，從對外輻射力和市場聚集力兩方面來看，銅川市缺乏知名度較高的5A級及4A級景區(qū)、體驗(yàn)性項(xiàng)目、成熟旅游線路，對游客的吸引力較弱;針對團(tuán)體游客、散客及自助游游客，尚未建立起與旅行社、媒體聯(lián)合的市場營銷體系，客源市場的空間規(guī)模與范圍均較有限。旅游景區(qū)是旅游吸引物的重要組成部分，是旅游產(chǎn)品供給的重要空間載體，是旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動(dòng)力與核心要素。據(jù)此，為進(jìn)一步培育和拓展客源市場，銅川市應(yīng)培育精品旅游景區(qū)，打造旅游品牌，建立針對自駕游、團(tuán)體游等不同客源的完備的營銷體系，使供需雙方形成有效的對接。
3．關(guān)于旅游成長方面的應(yīng)對之策:政府引領(lǐng)，多方參與，項(xiàng)目推動(dòng)
旅游業(yè)涉及面廣，關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，需要多部門、多行業(yè)、多領(lǐng)域的相互合作。銅川市作為典型的后開發(fā)旅游城市，只有在政府的主導(dǎo)下，才能形成旅游業(yè)與相關(guān)部門統(tǒng)籌和融合的協(xié)調(diào)機(jī)制，進(jìn)而才能推動(dòng)城市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。與此同時(shí)，銅川市必須將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、客源市場拓展、人才專項(xiàng)培訓(xùn)、旅游形象宣傳、精品景區(qū)培育、旅游節(jié)慶打造等通過項(xiàng)目設(shè)置的方式形成一個(gè)項(xiàng)目庫系統(tǒng)，按照項(xiàng)目的主次逐一進(jìn)行調(diào)研、定位、策劃與實(shí)施，才能形成一個(gè)多方參與、多方受益的旅游產(chǎn)業(yè)大發(fā)展的局面，進(jìn)而才能促進(jìn)銅川市及其旅游產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
三、結(jié)語
工商,交易頻繁發(fā)生,格式合同比比可見,自上世紀(jì)九十年代以來,借消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)興起的“東風(fēng)”,格式合同開始引起學(xué)者的關(guān)注,特別是近兩年點(diǎn)評“霸王”條款活動(dòng),使國內(nèi)對格式合同的和立法日漸增多,為將來的深入研究打下了基礎(chǔ)和提供了素材。但不可否認(rèn)，我們對格式合同的研究才剛剛起步,還有許多研究需要進(jìn)一步深入,認(rèn)識和了解格式合同的范圍還需要進(jìn)一步擴(kuò)大。
正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，闡述了有關(guān)格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個(gè)國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進(jìn)行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)進(jìn)行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進(jìn)行的一些改進(jìn)措施，以期能為將來的相關(guān)研究提供借鑒價(jià)值。
關(guān)鍵詞：合同格式合同法理基礎(chǔ)
1．格式合同的概念與特征
1.1格式合同的概念
格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用與關(guān)注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進(jìn)的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在?！绷硪环N對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧
地利等國。我國地區(qū)的《消費(fèi)者保護(hù)法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬訂之契約條款?！逼渌€有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調(diào)整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。
我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國家機(jī)關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同?！庇械膶W(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點(diǎn)的格式條款?！边€有許多學(xué)者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款”。
1.2格式合同的特征
格式合同的特征概括下來一般以下幾個(gè)方面：
1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價(jià)還價(jià)的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。
2、同條款由一方預(yù)先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個(gè)條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內(nèi)容和形式都是由使用人預(yù)先確定和設(shè)置好的，并未與相對人能進(jìn)行平等的協(xié)商。
3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中實(shí)力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實(shí)上的不平等，如條款由一方預(yù)先擬定，另一方要么接受要么走開。應(yīng)該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。
4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細(xì)節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復(fù)使用而制定的，并非一次使用便告終結(jié)。細(xì)節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，直接可結(jié)合實(shí)際。
2．國外相關(guān)狀況分析
2.1國外對格式合同的規(guī)制
針對使用格式合同一方當(dāng)事人處于各方面的優(yōu)勢這一實(shí)情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)識到，在一方居于經(jīng)濟(jì)強(qiáng)力地位的情況下，交易關(guān)系難以實(shí)現(xiàn)平等與自由。自20世紀(jì)70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進(jìn)行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實(shí)施了有關(guān)的法律?？v觀各國有關(guān)格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：
第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權(quán)對付不適當(dāng)交易條件并提供保護(hù)，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關(guān)條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權(quán)利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質(zhì)，并對哪些條款應(yīng)該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費(fèi)者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對合同的內(nèi)容，尤其是免責(zé)和限責(zé)條款進(jìn)行審查的權(quán)利。
第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預(yù)防性審查制度。所謂預(yù)防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機(jī)構(gòu)對企業(yè)主(即經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢方)的市場行為進(jìn)行審查的權(quán)限，而有的國家則是建立“集團(tuán)訴訟制度”。在英國，擔(dān)負(fù)這一責(zé)任的是一個(gè)特別行政機(jī)構(gòu)即“公平交易局”;在瑞典是由“消費(fèi)者——護(hù)民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機(jī)構(gòu)。在通用交易條件被使用之前，上述機(jī)構(gòu)依法有權(quán)對這些條件的公平性、合理性進(jìn)行審查，一旦這些機(jī)構(gòu)認(rèn)為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權(quán)直接代表消費(fèi)者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結(jié)果，則這些機(jī)構(gòu)有權(quán)直接向法院提訟?！凹瘓F(tuán)訴訟制度”的核心是：一些團(tuán)體，尤其是消費(fèi)者協(xié)會，有直接代表消費(fèi)者向法院提訟的權(quán)利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認(rèn)定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權(quán)判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。
除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費(fèi)者間使用不公平的格式條款?？v觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實(shí)情制定，各有特色。
2.2對國外相關(guān)情況的分析
對比以上國家的實(shí)際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內(nèi)容完善，立法體系，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，使司法機(jī)關(guān)處理相關(guān)糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當(dāng)事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應(yīng)的自我保護(hù)。但這種措施僅能阻止受訴個(gè)案不自愿的合同條件的應(yīng)用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進(jìn)行交易時(shí)繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當(dāng)事人限于個(gè)人理智、知識、財(cái)力和精力的欠缺，有時(shí)會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預(yù)防性審查制，由于并不限于個(gè)案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應(yīng)用，因此可以起到標(biāo)本兼治，廣泛保護(hù)消費(fèi)者利益的作用。
3．對我國格式合同的法理分析
3.1我國對格式合同的相關(guān)規(guī)制
為防止合同關(guān)系當(dāng)事人濫用合同自由權(quán)利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進(jìn)國家經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進(jìn)行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關(guān)格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。
第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務(wù)。
首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù);在規(guī)定免除或者限制其責(zé)任的條款時(shí)要合理公正，不得將免責(zé)條款強(qiáng)加給對方，以損害消費(fèi)者的利益。
其次，在格式條款內(nèi)容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項(xiàng)義務(wù)，一是提示義務(wù)。即以合理的方式提請對方注意合同當(dāng)中限制責(zé)任和免除責(zé)任的條款，且提示的方式應(yīng)達(dá)到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務(wù)。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸f明免責(zé)和限責(zé)條款的含義。如果當(dāng)事人違反了這兩項(xiàng)義務(wù)，沒有提示或拒絕說明，這個(gè)條款不發(fā)生法律效力。
第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“在承運(yùn)過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”。三是免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。
第三，對格式合同的條款理解不一致時(shí)，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當(dāng)使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用不利于使用格式條款的一方當(dāng)事人的那個(gè)含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。
此外，合同法還規(guī)定，在一個(gè)合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內(nèi)容發(fā)生不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以非格式條款為主。
3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點(diǎn)
應(yīng)當(dāng)肯定，合同法的上述內(nèi)容是根據(jù)我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項(xiàng)制度從無到有本身就是一大進(jìn)步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的切實(shí)重視和保障。
首先，制訂了規(guī)范的有關(guān)格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時(shí)間。在經(jīng)濟(jì)交往頻繁、日新月異的今天，合同已經(jīng)成為人們經(jīng)濟(jì)往來和工作生活不可缺少的手段?？墒菭幷摬恍莸挠憙r(jià)還價(jià)、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復(fù)雜的文本資料已經(jīng)讓廣大的當(dāng)事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個(gè)，節(jié)省了大量的人力物力和時(shí)間。
其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，引導(dǎo)經(jīng)營和消費(fèi)。格式合同的詳盡完備，對責(zé)任的明確規(guī)定，是雙方當(dāng)事人能夠預(yù)先估計(jì)締約所帶來的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)，慎重合理的選擇自己經(jīng)營、消費(fèi)的方向，增進(jìn)了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。
第三，制訂了明確的格式合同相關(guān)法律，有利于國家對其進(jìn)行管理和控制。格式合同的應(yīng)用，從某種意義上講，也是國家對市場進(jìn)行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關(guān)部門的監(jiān)督與指導(dǎo)，也為合同落空或違約時(shí)的司法救濟(jì)提供了明確的書面依據(jù)，便于進(jìn)行責(zé)任的劃分與法律的運(yùn)用和評價(jià)。
3.3我國格式合同在制定上的不足
但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內(nèi)容上還是在實(shí)際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術(shù)上不應(yīng)有的疏忽，也有思想上的保守性
一、從法律體系和立法內(nèi)容上看。
首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預(yù)先擬定，相對人的無協(xié)商權(quán)利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當(dāng)事人締約權(quán)力與地位的明顯不平等，使得許多學(xué)者一度懷疑合同的生命力，甚至認(rèn)為契約制度已經(jīng)死亡。應(yīng)明確的是，格式合同確已給市場經(jīng)濟(jì)的自由與平等制造了嚴(yán)重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領(lǐng)域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經(jīng)濟(jì)秩序的美好憧憬。
其次，體系不合理，內(nèi)容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個(gè)條文是有關(guān)格式合同的規(guī)制的，這三個(gè)條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內(nèi)容并非僅涉及格式合同的訂立。三個(gè)條文中，與合同的訂立有關(guān)的內(nèi)容只有第39條，即訂立格式合同應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。第40條和第41條則是關(guān)于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內(nèi)容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)機(jī)關(guān)對格式條款的裁判問題。而關(guān)于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關(guān)合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。
如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內(nèi)容公平、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)合理，對于雙方均無不利。我國的實(shí)際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內(nèi)容只有三個(gè)條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實(shí)不相協(xié)調(diào)的矛盾，導(dǎo)致司法實(shí)踐中難以實(shí)際操作，結(jié)果損害的仍然是消費(fèi)者的利益。
第三，規(guī)制單一，不能保護(hù)所有消費(fèi)者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結(jié)論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時(shí)有認(rèn)定處理權(quán)的機(jī)關(guān)限于人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)，其中司法實(shí)踐中主要是人民法院。除這兩個(gè)機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)和團(tuán)體無權(quán)審查格式合同，更無權(quán)解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個(gè)案處理，結(jié)果是維護(hù)了個(gè)案公平，保護(hù)了特定的消費(fèi)者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行事后救濟(jì)，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時(shí)不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個(gè)案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費(fèi)者簽訂合同，一個(gè)案件解決了，其他消費(fèi)者、其他勞動(dòng)者的權(quán)益并未因此得到同樣保護(hù)。
二、從實(shí)際操作上來看。
首先，格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預(yù)先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費(fèi)者在接受公益事業(yè)服務(wù)的過程中，更為深切的感受到了這一點(diǎn)。鐵道部門的春運(yùn)提價(jià)就是一個(gè)很典型的例證。
其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴(yán)重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費(fèi)者和經(jīng)營者的活動(dòng)權(quán)益與自由，但從長遠(yuǎn)看，將導(dǎo)致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴(yán)重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿(mào)易往來喪失信心，進(jìn)而造成市場經(jīng)濟(jì)秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對行業(yè)部門協(xié)調(diào)以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。
4．對不足之處的幾點(diǎn)完善意見
一、在完善立法方面：
1．合理安排體系，調(diào)整
為解決上述矛盾，筆者認(rèn)為鑒于本國實(shí)情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應(yīng)在體系上安排妥當(dāng)，內(nèi)容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。
2．轉(zhuǎn)變部門立法現(xiàn)狀，建立學(xué)者專家起草的機(jī)制。
在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內(nèi)容。這種行業(yè)部門立法容易導(dǎo)致不公平已經(jīng)成為共識，因此建立專家起草法律機(jī)制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權(quán)利，以達(dá)到維護(hù)法律的公正目的。
3．建立預(yù)防審查機(jī)制
為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預(yù)防性審查制，即設(shè)立特定的行政機(jī)構(gòu)，并賦予這些機(jī)構(gòu)對格式合同進(jìn)行預(yù)先審查之權(quán)限，使消費(fèi)者居于主動(dòng)地位。這樣做的好處在于，事前救濟(jì)能起到預(yù)防作用，切實(shí)有效地保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運(yùn)用司法和仲裁力量進(jìn)行事后救濟(jì)，以達(dá)到標(biāo)本兼治之目的。
二、在實(shí)際操作方面
1．在壟斷性行業(yè)中引進(jìn)競爭機(jī)制。
使用格式合同有很多優(yōu)點(diǎn)，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當(dāng)事人利用了格式合同的特點(diǎn)，制定了一些不平等條款，并強(qiáng)加給交易方，使自己在得到利益的同時(shí)不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經(jīng)濟(jì)上具有絕對優(yōu)勢的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應(yīng)該引進(jìn)競爭機(jī)制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點(diǎn)謀利的“優(yōu)勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點(diǎn)謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。
2．加強(qiáng)對格式合同監(jiān)管和制裁。
設(shè)制格式合同的當(dāng)事人均是在經(jīng)濟(jì)上具有絕對優(yōu)勢或具有壟斷性的經(jīng)營者，他們地位獨(dú)特，財(cái)大氣粗，背景復(fù)雜，而交易方往往是弱勢群體，其經(jīng)濟(jì)條件、專業(yè)知識、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責(zé)條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結(jié)果或造成交易方利益的損害或造成雙方當(dāng)事人糾紛不斷，甚至社會穩(wěn)定。因此，國家有關(guān)的管理部門應(yīng)該主動(dòng)對設(shè)制的格式合同，尤其是對涉及國計(jì)民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進(jìn)行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅(jiān)持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場交易行為。消費(fèi)者協(xié)會也應(yīng)積極收集各行業(yè)的格式合同進(jìn)行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費(fèi)者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應(yīng)采取的對策，供廣大消費(fèi)者在簽訂格式合同時(shí)。
注釋：
①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。
②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳?。骸断M(fèi)者保護(hù)法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。
③楊濟(jì)華、汪涌：《標(biāo)準(zhǔn)合同與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，載于《法學(xué)》，34頁，1993年第2期。
④王利明：《標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。
⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。
參考：
1、《合同法中的自由與強(qiáng)制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。
2、《民法學(xué)說與判例研究》王澤鑒，政法大學(xué)出版社，1997。
3、《淺議合同法中格式條款與免責(zé)條款規(guī)定的矛盾及其修補(bǔ)》張利平、魏曉俊，人民法院報(bào)，1.18
4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)出版社，2000。
5、《論標(biāo)準(zhǔn)合同——民商法與實(shí)踐》王利明，吉林人民出版社，1996。
6、《二十世紀(jì)契約法》付靜坤，法律出版社，1997。
7、《民商法原則（三）》房紹坤、郭明瑞、唐廣良，中國人民大學(xué)出版社，1999。
我國食品召回監(jiān)管采用多部門分段式的監(jiān)管模式。雖有食品安全委員會的存在，但實(shí)踐中常出現(xiàn)部門間分工不明，銜接不到位的情況。應(yīng)集中力量解決行政監(jiān)管的工作盲區(qū)和職權(quán)交叉、彼此推諉的弊端。將分散的行政部門權(quán)力集中起來，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃和管理，改革監(jiān)管機(jī)制“多頭并進(jìn)”為統(tǒng)一機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，由中央到地方形成垂直領(lǐng)導(dǎo)、權(quán)責(zé)明確的食品安全監(jiān)管體系?？山梃b澳大利亞模式，在中央設(shè)立權(quán)威負(fù)責(zé)食品召回的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)有權(quán)進(jìn)行食品召回監(jiān)管的各個(gè)部門。縣級以上地方政府則分別設(shè)立協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)并配備專門的協(xié)調(diào)人員，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的食品召回工作，令召回主體統(tǒng)一起來，又解決多部門監(jiān)管來帶的弊端，提高行政效率。
二、建設(shè)完備的食品召回配套機(jī)制
(一)食品召回強(qiáng)制保險(xiǎn)制度
召回程序一旦實(shí)施，就意味著涉事企業(yè)要付出巨大的代價(jià)，這也是許多企業(yè)不愿主動(dòng)實(shí)施召回的主要原因。我國保險(xiǎn)法中雖規(guī)定了產(chǎn)品召回責(zé)任險(xiǎn)，但實(shí)際參保的企業(yè)還為數(shù)不多。建議在食品召回領(lǐng)域?qū)嵭衅髽I(yè)強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，不僅可以彌補(bǔ)企業(yè)由于召回帶來的損失，增強(qiáng)抗風(fēng)險(xiǎn)能力;也能保證在企業(yè)無力賠償時(shí)能由第三方對消費(fèi)者進(jìn)行賠付;同時(shí)方便政府對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理。此制度的實(shí)施，使召回費(fèi)用得到合理解決，有利于企業(yè)制定出更加合理有效的召回方案。
(二)建立有效的食品溯源機(jī)制
食品從生產(chǎn)到流通是一個(gè)多環(huán)節(jié)的復(fù)雜過程，目前我國尚未建立完善的食品溯源機(jī)制，很多食品無法查明生產(chǎn)者。世界上許多國家均建立了有效的缺陷食品溯源制度，給食品加貼信息豐富的“身份證”，在生產(chǎn)、加工、銷售等環(huán)節(jié)中建立一條完整的追蹤鏈，準(zhǔn)確快速地找到問題根源所在，及時(shí)采取有效措施，最大程度減少對人體的損害，同時(shí)明確相關(guān)食品召回主體的責(zé)任。溯源機(jī)制的實(shí)施需要政府強(qiáng)制力保障，建立相關(guān)信息管理配套設(shè)施，從源頭上防止缺陷食品的出現(xiàn)。
(三)公開透明的食品召回信息保障
知悉召回的全過程是消費(fèi)者的應(yīng)有權(quán)利。當(dāng)前我國消費(fèi)者在整個(gè)食品召回過程中并沒有很好地參與進(jìn)來，召回信息往往只有監(jiān)管者和企業(yè)才有權(quán)知悉，普通大眾只能了解到鑒定或處理結(jié)果，對其他環(huán)節(jié)一無所知?！霸诿绹墓倬W(wǎng)上，我們常能看到問題食品召回的實(shí)時(shí)信息，有關(guān)食品召回的原因、進(jìn)展情況、處理方式、問題解答等都有明確介紹。”沒有公開、透明的信息，公眾就無法進(jìn)行有效監(jiān)督。應(yīng)建立及時(shí)、權(quán)威的信息傳播平臺，使信息在各方主體間共享，便于制定合理有效的召回方案，也便于政府和公眾監(jiān)督，使企業(yè)主動(dòng)配合實(shí)施召回工作。
三、完善食品安全違法行為的懲罰措施
(一)引入懲罰性賠償條款
應(yīng)看到，單憑《食品安全法》中現(xiàn)有的十倍懲罰性賠償來約束商家是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。食品本身價(jià)格并不高，縱使十倍賠償也不足以達(dá)到嚴(yán)厲懲罰的程度。在此方面美國的經(jīng)驗(yàn)是，對違法行為處以高額懲罰性賠償金，同時(shí)對舉報(bào)屬實(shí)的消費(fèi)者進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，對于受害消費(fèi)者進(jìn)行高額補(bǔ)償，提高違法成本，以此來制約企業(yè)的違法行為。應(yīng)根據(jù)企業(yè)違法的主觀狀態(tài)來判斷，具體、合理的適用懲罰性賠償，如拒不改正或明知存在重大損害威脅依舊不召回時(shí)才適用該制度，以免打消企業(yè)的生產(chǎn)積極性。
(二)加大行政處罰力度
對違法企業(yè)加大處罰，提高違法成本，讓其望而生畏;其次對不履行或怠于履行監(jiān)管職責(zé)的人員同樣給予相應(yīng)處罰。在食品召回的行政處罰中靈活運(yùn)用多種方式，例如對企業(yè)嚴(yán)重的違法行為采取暫扣或吊銷營業(yè)許可證照，同時(shí)對主要責(zé)任人采取行政拘留等。對于監(jiān)管部門要加強(qiáng)內(nèi)部管理，違規(guī)責(zé)任人需在行政處罰范圍內(nèi)受到相應(yīng)處分，防范監(jiān)管部門不履行職責(zé)的問題出現(xiàn)。
(三)刑法規(guī)制食品犯罪行為
目前我國刑法分則破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中有生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品等相關(guān)罪名，世界上還有許多國家也用刑法來打擊這種致公眾健康于不顧的犯罪行為。應(yīng)將嚴(yán)重的食品安全犯罪納入危害公共安全領(lǐng)域的罪名之中，起到更大的威懾作用。同時(shí)，對嚴(yán)重失職的工作人員也要用刑法懲罰其瀆職等行為。時(shí)刻警醒企業(yè)責(zé)任人和監(jiān)督工作者，不可逾越食品犯罪這條鴻溝。
四、結(jié)語
中國的服飾制度起源很早，據(jù)有些學(xué)者研究，“衣服之制，可考者亦始于三皇、五帝之時(shí)”。岡夏商兩代是我國古代法律起源的初期，夏商兩代已經(jīng)能夠使用多種材質(zhì)制作不同形制和不同顏色的衣冠服飾。古代冠冕與衣服相因，故以冠名服。夏代的冕稱收，商代稱尋，周代稱棄，“三王共皮棄素積”。據(jù)鄭樵的《通志》記載:“(虞書》日:‘予欲觀古人之象，日、月、星辰，山、龍、華蟲、作績，宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩繡’，備十二章。夏商之世，皆相襲而無變。n}p}夏商兩代君主的服飾是否采用了《通志》所說的十二章的圖案，目前還未有更明確的證據(jù)。
西周是一個(gè)典型的宗法等級社會。西周初年，周公制禮，禮也成為西周習(xí)慣法的重要淵源。在周代，服飾已變成了權(quán)利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服飾禮儀制度。西周時(shí)期，由于紡織技術(shù)的不斷進(jìn)步，為周代統(tǒng)治者制定冠冕服飾提供了豐富材料?，F(xiàn)存的《周禮》一書對周代的天子、王后和各級貴族的冠冕服飾形制皆有詳細(xì)的記載，據(jù)《周禮•天官•內(nèi)司服》記述，內(nèi)司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、陰狄、鞠衣、展衣、緣衣、素紗。春秋戰(zhàn)國時(shí)期是“禮樂崩壞”的時(shí)代，隨著周王室的衰弱和各諸侯國的興起，服飾制度也發(fā)生了重大變化，社會上對于士大夫冠冕服飾的尺寸也開始有明確的規(guī)制。據(jù)《論語•衛(wèi)靈公》記載:“子張書諸紳?！笔柙?“以帶束腰，垂其余以為飾，謂之紳?！薄抖Y記•玉藻》解釋說:“紳長制:士三尺。有司二尺五寸。”
兩漢時(shí)期是中國古代禮制走向法制化的重要階段。西漢初年的冠冕服飾沿襲秦制，十分混亂，有學(xué)者認(rèn)為，“漢初服飾與民無禁，所謂不設(shè)車旗衣服之禁”。閻直到漢武帝時(shí)，才“議明堂，制禮服，以興太平”?；貣|漢永平二年((59年)，漢明帝命有司博采《周官》、《尚書》、《禮記》等史籍，重新制定祭祀服飾及朝服制度。漢代的佩緩制度最具時(shí)代特色，漢有組緩之制，組，是指絲帶編織成的飾物，可用來系腰;緩，是官印上的條帶，又稱印緩。印緩是漢代權(quán)力的象征，官員平時(shí)在外，把印緩裝在腰間的攀里，將緩帶垂于外面，以顯示自己的身份地位。漢代社會上區(qū)分官員職務(wù)的高低有兩個(gè)明顯標(biāo)志:其一是文官進(jìn)賢冠的梁數(shù)，二是緩帶的稀密和彩色。唐朝建國之后，曾多次修訂令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失傳，日本學(xué)者仁井田鶴、池田溫等人根據(jù)現(xiàn)存的古代文獻(xiàn)進(jìn)行了復(fù)原，共復(fù)原了唐代《衣服令》的條文有66條。伺在唐《衣服令》中，詳細(xì)規(guī)定了皇帝、六宮繽妃、公侯伯子男、中央和地方各級官吏、普通百姓的冠冕服飾制度。唐代的服飾法律制度十分復(fù)雜，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。網(wǎng)皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，無旎，廣八寸，長一尺六寸，玄裘然里，已下廣狹準(zhǔn)此。金飾，玉替導(dǎo)，以組為續(xù)，色如其緩。裘以黑羔皮為之，玄領(lǐng)、殷緣。殊裳，白紗中單，阜領(lǐng)，青撰、據(jù)、革帶，玉鉤、障，大帶，素帶殊里，給其外，上以殊，下以綠，紐用組也。蔽漆隨裳。鹿盧玉具劍，火珠鏢首。白玉雙悅，玄組雙大經(jīng)，六彩，玄、黃、赤、白、縹、綠、純玄質(zhì)，長二丈四尺，五百首，廣一尺。小雙經(jīng)長二尺一寸，色同大緩而首半之，間施三玉環(huán)。殊襪，赤局。祀天神地抵則服之。
宋代沿襲了唐代服飾的法律傳統(tǒng)，國家法律對社會各階層服飾的形制、質(zhì)地皆有明確規(guī)定。天子的服飾是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠飾從九旎冕、七旎冕至五旎冕不等?；实鄣呐凵烙泻拯S、淡黃袍衫，玉裝紅束帶，皂文輻，大宴時(shí)服之。宋代司法官員的冠冕服飾比較特殊，據(jù)《宋史•輿服四》記載:“御史大夫、中承則冠有懈穿角，衣有中單。兩梁冠:犀角替導(dǎo)，銅劍、佩，練鵲錦緩，銅環(huán)，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝會則服之。六品以下無中單，無劍、佩、緩。御史則冠有解穿角，衣有中單?！?/p>
元朝進(jìn)人中原后，其服飾制度融合了北方少數(shù)民族和中原漢族服飾的傳統(tǒng)。據(jù)《元史)卷}gC輿服一》記載:“元初立國，庶事草創(chuàng)，冠服車輿，并從舊俗。世祖混一天下，近取金、宋，遠(yuǎn)法漢、唐。”元代的法典《大元通制條格》規(guī)定了不同民族、不同階層的服飾形制。元代法律對貴族官僚和普通百姓服飾的限制不像后來明清兩代那么嚴(yán)格，蒙古人及見當(dāng)怯薛諸色人等，僅不許服龍風(fēng)紋的服飾，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服豬黃，惟許服暗花就絲、絲城續(xù)羅、毛碗，帽笠不許飾用金玉，靴不得裁置花樣’。
明朝建國后，一改元代服飾制度混亂的狀況，對社會各基層的服飾皆有明確規(guī)定。在《明會典》中，詳細(xì)記述了皇帝、皇后、皇太子、親王、公主、郡主、文武百官、進(jìn)士、生員、士庶百姓等不同階層的冠冕服飾。
清代是我國北方少數(shù)民族滿族建立的政權(quán)。關(guān)于清朝的服飾，早在人關(guān)之前，就有定制。人關(guān)之后，又對原有的冠冕服飾進(jìn)行了改革。清朝的服飾制度充分體現(xiàn)了尊卑貴踐的等級觀念，在《大清會典》中詳細(xì)記述了皇帝和各級官僚貴族冠冕服飾的材料、形制、顏色和圖案。清朝皇帝的冠冕服飾十分講究，皇帝的服裝分為衰服、朝服、常服等形式。皇帝的龍袍形制是:“色用明黃，領(lǐng)、袖俱石青，片金緣。繡文金龍九。列十二章，間以五色云。領(lǐng)前后正龍各一，左、右及交襟處行龍各一，袖端正龍各一。下幅八寶立水，襟左右開，棉、拾、紗、裘，各惟其時(shí)”。
總之，從夏商西周以來直至清末，歷代統(tǒng)治者為了維護(hù)其自身的特權(quán)地位，都以禮法的形式對不同等級的服飾形制加以規(guī)范。身份等級越高，冠冕服飾的形制越復(fù)雜，做工越精細(xì)，使用的材料越珍貴;社會地位越低下，服飾越簡單，使用的材質(zhì)越廉價(jià)，做工越粗糙，這種狀況幾千年來一直沒有發(fā)生根本性的改變。
二、中國古代法律關(guān)于服飾顏色和圖案的規(guī)定
隨著紡織技術(shù)的發(fā)展和人類審美情趣的提高，古代的服飾逐漸擺脫了御寒避暑的單一功能，人們通過觀察一年四季色彩的變化和自然界萬物的形狀，學(xué)會把各種顏色和圖案裝飾到衣服上，以增加美感。尤其是從戰(zhàn)國秦漢之后，隨著陰陽五行學(xué)說的盛行，古代的服飾色彩還深深地打上了陰陽五行觀念的烙印。
西周是古代禮儀制度發(fā)展的重要階段。有學(xué)者認(rèn)為，西周之際已經(jīng)產(chǎn)生了用服裝顏色區(qū)分尊卑的觀念。網(wǎng)古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用間色。西周時(shí)期的服飾顏色以赤、玄二色為尊。據(jù)《論語•鄉(xiāng)黨》記述:“紅、紫不以為裹服。”這說明周代大紅、紫色是身份高貴的象征。秦漢時(shí)期是古代服飾制度走向法制化的階段。受陰陽五行學(xué)說的影響，不同等級、不同身份須穿著不同顏色的服飾。據(jù)《史記“秦始皇本紀(jì)》記載，秦人認(rèn)為周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。據(jù)杜佑《通典》卷嘉札六》記載:“秦制，水德，服尚鄒玄?！薄短接[》卷690引《決疑》說:“秦除六冕之制，唯為玄衣絳紫裳，一具而已?！鄙鲜鲑Y料表明、秦代黑色服飾只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人頭戴巾債，顏色用黑色或青色，故稱百姓為黔首。唐朝是中國古代法律制度十分完備的時(shí)期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《貞觀令》、《永徽令》等皆設(shè)有(衣服令》的篇目，對皇帝和各級官員服飾的顏色、圖案加以明確規(guī)定。唐朝皇帝衰冕的顏色和圖案是:“金飾，垂白珠十二流，以組為續(xù)，色如其經(jīng)，勝擴(kuò)充耳，玉替導(dǎo)。玄衣，級裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龍、山、華蟲、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、獄，衣異為升龍，織成為之)各為六等。龍、山以下，每章一行，十二。白紗中單，滋領(lǐng)，青撰、據(jù)，做。繡龍、山、火三章，余同上。革帶、大帶、劍、視、緩與上同。,.級官員的服飾分為祭服和常服等形式。官員祭服的顏色和圖案沿襲古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以為等，每行九(五章在衣，龍、山、華蟲、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降為繡)。
宋代的法典(天圣令)、《元豐令)等令典也有《衣服令》的篇目，對官員服飾的顏色、圖案加以規(guī)定。北宋神宗元豐年間，規(guī)定四品官以上服紫，六品以上維，九品以上綠。服排、縈者必佩魚，謂之章服。宋代法律對普通百姓服飾顏色的規(guī)定經(jīng)常變動(dòng)，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令縣鎮(zhèn)場務(wù)諸色公人并庶人、商賈、伎術(shù)等，只許服皂、白衣，鐵、角帶，不得服紫。禁止百姓佩戴銷金、泥金、真珠等裝綴服飾。至道元年(995年)，又允許庶人服紫色。南宋時(shí)期，對服飾圖案的限制更加嚴(yán)格，凡民間百姓“以日月星辰為服用之飾者，杖一百;以上工匠罪各如之，并許人告。
明代法律對社會各階層服飾的規(guī)定十分瑣細(xì)。明朝初年，朱元璋制定了(禮儀定式)、《洪武禮法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服飾方面的規(guī)定，但過于簡單。近代法學(xué)家沈家本指出:“明制多載在《會典》，令文中不具備，故改日違式。
明代官員的服飾分為朝服、祭服、公服、常服等不同種類。凡在京文武官員每日早晚朝奏、在外文武官員每日清早辦公服公服，公服的顏色是:“一品至四品，絆袍;五品至七品，青袍;八品九品，綠袍;未人流雜職官，袍、茹、帶與八品以下同。
清朝人關(guān)后，其冠冕服飾一方面沿襲了滿族原有的傳統(tǒng)，另一方面又融合了漢民族的服飾制度。如清代官員的服飾分為文、武兩種，各級官員服飾的圖案是:一品文官捕服前后繡仙鶴，武官繡麒麟;二品文官捕服前后繡錦雞，武官繡獅子;三品文官捕服前后繡孔雀，惟副都御史及按察使前后繡翻穿，武官繡豹;四品文官捕服前后繡雁，武官繡虎;五品官補(bǔ)服前后繡白鶴，武官繡熊;六品官捕服前后繡鷺聳，武官繡彪;七品官捕服前后繡瀚亨鵝，武官捕服與六品同;八品官捕服前后繡鶴鶉，武官捕服繡犀牛;九品官捕服前后繡練雀，武官繡海馬。清代法律嚴(yán)禁官員服飾逾制，《禮部則例》規(guī)定，五品以下官員不得用蟒緞、妝緞，八品以下不得用大花緞紗。甚至三品以下的官員僧用紅色雨衣、雨帽，也屬犯罪，比照“違制論”
三、中國古代法律關(guān)于服飾犯罪的懲罰規(guī)定
中國古代是一個(gè)禮法不分的社會，禮也是古代法律的重要淵源。服飾作為古代禮制的重要內(nèi)容，必然會以國家的強(qiáng)制力保障實(shí)施。如果貴族官員和普通百姓違犯了禮的規(guī)定，將會受到法律的嚴(yán)懲。從現(xiàn)存的文獻(xiàn)資料看，我國古代至少從西周時(shí)起，就有關(guān)于違犯服飾制度的懲罰措施。西周建國后，服飾形制皆“約之以禮”，提倡“冠棄衣裳，滋袱文章，雕琢刻樓，皆有等差”。對于違反服飾札制的行為，法律則給予嚴(yán)厲懲罰。據(jù)《禮記•王制》記載:“關(guān)執(zhí)禁以譏，禁異服”。又曰:“山川神抵，有不舉者為不敬，不敬者君削以地;宗廟，有不順者為不孝，不孝者，君細(xì)以爵;變禮易樂者為不從，不從者，君流;革制度衣服者，為畔;畔者，君討”?？梢?，西周時(shí)期把搜自改變服飾禮制的行為視為反叛一樣的重罪。
魏晉南北朝時(shí)期是中國古代服飾禮儀法律化的重要階段。有學(xué)者認(rèn)為，中國官吏穿著公服坐堂辦公，大約開始于魏晉南北朝時(shí)期。在西晉的法典《晉令》中已單獨(dú)出現(xiàn)了服飾的篇目《服制令》，規(guī)定只有在(官品令》第二品以上才可以服飾禁物，這些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂領(lǐng)、黃貂、純金銀器等。對于制作奇異服飾的行為，法律規(guī)定:“造異服者，依律治罪”。
唐代是我國古代法律制度走向成熟的時(shí)期，唐代的律、令、格、式四種法律形式皆有關(guān)于服飾的規(guī)定。據(jù)《唐律疏議》卷26“舍宅車服器物違令”條規(guī)定:”諸營造舍宅、車服、器物及墳瑩、石獸之屬，于令有違者，杖一百?！遍L孫無忌在疏議中解釋說:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕?！狈卜椨兴`犯，處以杖一百的刑罰。在教煌發(fā)現(xiàn)的教煌文書伯3078號、斯4673號唐神龍年間《散頒刑部格》殘卷中，對于私造違禁花樣續(xù)錦的行為處罰十分嚴(yán)厲，“私造違樣續(xù)錦，勘當(dāng)?shù)脤?shí)，先決杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客織，并居停主人，并徒二年半，總不得官當(dāng)、蔭贖。踏錐人及村正、坊正、里正各決杖八十。毛褐作文者，不得服用、買賣。違者，物并沒官。有人糾者，物人糾人，官與市取。其勃賜者，聽與應(yīng)服用之人。如管內(nèi)口口者，官司t事貶附”網(wǎng)。宋代法典(宋刑統(tǒng))卷26“營造舍宅車服違令”條沿襲了唐律的條款，規(guī)定若服飾“于令有違者，杖一百。雖會赦，皆令改去之”。
明代法典《大明律》、《問刑條例》等對于違犯服飾的行為皆有相應(yīng)的懲罰措施。據(jù)(大明律》卷12“服舍違式”條記載，凡官民的服飾器物，“若違式膺用，有官者，杖一百，罷職不敘。無官者，答五十，罪坐家長”;若“膺用違禁龍風(fēng)紋者，官民各杖一百，徒三年”。網(wǎng)弘治元年(1488年)，禮部、都察院針對民間百姓“服飾擬于王者，飲食房屋勝于諸侯”，“軍民之家替用渾金織成衣服”等現(xiàn)象，下令“將前項(xiàng)《禮儀定式》、《稽古定制》二書所載，摘其緊要者奏請出榜，曉(諭)禁約。但有前項(xiàng)借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵馬及錦衣衛(wèi)坐城官校;在外，行令巡按御史按察司緝章問罪，重加懲治”。m清朝法律對于官民違犯服飾制度的行為也有明確的處罰辦法。順治八年(1651年)，下令官民百姓帽繆不許用紅紫線，披領(lǐng)、合包、腰帶不許用黃色，一切朝服、便服表里皆不許用黃色、秋香色?？滴踉?1662年)，禁止軍民人等使用蟒緞、妝緞、金花緞、片金樓緞、貂皮、狐皮、豬俐搗制作服飾。乾隆時(shí)期制定的《大清律例》對于違犯服飾禮制的懲罰措施頗為詳盡，“如偕用違禁龍鳳紋者，官員各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。違禁之物并人官。首告者，官給賞銀五十兩;若官民服飾“偕用黃、紫二色，及蟒龍、飛魚、斗牛，比照僧用龍鳳紋律擬斷’。
四綜上所述
中國古代從夏商西周以來至清朝滅亡前夕一直是一個(gè)等級身份制的社會，儒家所提倡的“禮有等差”的等級身份觀念不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)層面，也滲透到眾J的日常生活方式之中。歷史上許多東西方國家的階級劃分雖然明顯，但財(cái)富和社會地位并不完全成正比，一個(gè)具有很高社會地位的人因經(jīng)濟(jì)能力所限常常過著簡樸的生活，一個(gè)社會地位較低的人因?yàn)榉e累了巨額財(cái)富也能過上奢華的生活。然而在中國古代，尤其是從西漢中期以后，隨著儒家思想被定為一尊，儒家所倡導(dǎo)的“禮有等差”觀念開始逐漸深人到社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，“各種欲望的滿足必以社會地位為取決條件，消費(fèi)的能力與欲望的意志是無關(guān)的”人們的物質(zhì)享受是以獲得的社會地位為前提條件，正如《管子•立政》所說:“雖有賢身貴體，毋其爵不敢服其服，雖有富家多資，無其祿不敢用其財(cái)?！睔v代政權(quán)為了維護(hù)等級身份制度，不僅在政治、經(jīng)濟(jì)等方面加強(qiáng)立法，以維護(hù)宮僚貴族階層的利益，甚至把人們?nèi)粘Ｉ钪谐錆M等級觀念的禮儀規(guī)范也納人了法律調(diào)整的范疇，并以國家的強(qiáng)制力保障實(shí)施，以維護(hù)尊卑貴賤的等級秩序。許多朝代的法典大多設(shè)立了關(guān)于服飾的法律篇目，對社會各階層冠冕服飾的形制、質(zhì)地、顏色、圖案加以規(guī)定，對于違犯服飾制度的行為予以處罰。因此，中國古代社會的等級制度不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)層面，也體現(xiàn)在人們?nèi)粘Ｉ畹拿恳粋€(gè)細(xì)節(jié)，而傳統(tǒng)的禮儀制度則充當(dāng)了維護(hù)尊卑貴賤等級秩序的重要工具。
一、醫(yī)療事故法律改革的現(xiàn)狀
從1987年6月29日到2002年8月31日，醫(yī)療事故的法律處理是由國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》（簡稱《辦法》）和民法調(diào)整的?！掇k法》由于存在許多缺點(diǎn)，一直受到批評。王利明和楊立新把《辦法》的缺點(diǎn)規(guī)為如下幾點(diǎn)。[3]第一，醫(yī)療事故的定義過窄?！掇k法》規(guī)定醫(yī)療事故是指在診療護(hù)理過程中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡，殘廢，組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的事故。他們認(rèn)為醫(yī)療事故還應(yīng)該包括醫(yī)療差錯(cuò)。醫(yī)療差錯(cuò)是指因診療護(hù)理過失使病員病情加重，受到死亡，殘廢，功能障礙以外的一般損傷和痛苦。第二，《辦法》中的免責(zé)條款完全排除了醫(yī)生因病員及其家屬不配合診治為主要原因而造成不良后果的責(zé)任。他們認(rèn)為如果病員的不良后果部分是由醫(yī)生的故錯(cuò)造成的，醫(yī)生也應(yīng)該分擔(dān)責(zé)任。第三，《辦法》的損害賠償原則是和《民法通則》第119條不一致的。這就產(chǎn)生了法院適用法律的因難。
《規(guī)定》和《條例》在許多方面對原有的醫(yī)療事故的法律處理進(jìn)行了改革。這些改革無論對醫(yī)生和醫(yī)院在醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任確定方面還是在對病人的賠償方面都更加有利于受害病人。在責(zé)任規(guī)則方面，《條例》方便了取證。原有的《辦法》沒有規(guī)定病人對病歷和各種原始資料的取證權(quán)。北京市的（《醫(yī)療事故處理辦法》實(shí)施細(xì)則）甚至排除了病人對自己病案的查閱權(quán)?！稐l例》第10條明確規(guī)定了患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷住院志等各種病案資料。
這一法律改革是和某些發(fā)達(dá)國家的法律發(fā)展相一致的。盡管在英國普通法上醫(yī)生對病人有信任的義務(wù)而使得病人有權(quán)限制醫(yī)生把病人病歷信息披露給第三者，但是法院一直不認(rèn)為病人在普通法上有權(quán)取得自己的病歷資料。[4]從訴訟程序法來看，對抗制的訴訟形式也被認(rèn)為雙方可以向?qū)Ψ诫L瞞自己的案子。[5]但民訴法的現(xiàn)代趨向是雙方可以向?qū)Ψ饺〉帽匾淖C據(jù)。在英國的1981年《最高法院法》第33條第二款和《最高法院條例》第7A條下，受傷害或死亡的原告或家庭成員可以在訴前向法院申請要求可能成為被告者向原告或原告的人披露相關(guān)文件數(shù)據(jù)。訴訟提起后，《最高法院條例》第一條規(guī)定雙方當(dāng)事人有權(quán)從對方取得在對方有權(quán)占有，控制或權(quán)力所及下的跟訴訟有關(guān)的文件。除了訴訟法的改革外，受傷害的病人還可以根據(jù)1984年的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》，1988年的《取得醫(yī)療報(bào)告法》和1990年的《取得病歷記載法》來獲得自己的病歷資料。
在加拿大，最高法院認(rèn)為病人取得自己的病歷等資料是源于醫(yī)生對病人的信托義務(wù)。[6]屬于隠私和個(gè)人的病歷記載信息是病人的自治權(quán)的一部分。醫(yī)生對病人的保障病人利益的信任規(guī)則要求病人有權(quán)取得及醫(yī)生有義務(wù)提供病歷記載給病人。由于病人對自己病歷資料的取得權(quán)起源于衡平法，法院有時(shí)有拒絕病人取得自己病歷資料的裁量權(quán)。這種裁量權(quán)通常是為保護(hù)病人的利益而行使的，而且法院通常要醫(yī)生舉證說明不提供病歷數(shù)據(jù)是為了病人的利益。
可以肯定，《條例》對患者取證權(quán)的規(guī)定將在很大程度上提高病人勝訴的機(jī)率。
《規(guī)定》要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)不存在過錯(cuò)及過錯(cuò)和損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。最高人民法院這一舉證倒置的規(guī)定是和英美國家的舉證責(zé)任有區(qū)別的。在英美法系國家，證明醫(yī)生有過失及故失與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系的舉證之責(zé)在病人。[7]當(dāng)然，病人并不需要證明醫(yī)生絕對有過失或過失是損害后果的惟一原因。受害的病人只要證明根據(jù)提供的證據(jù)，醫(yī)生更有可能有過失及醫(yī)生的過失更有可能是造成病人傷害的原因。受害的病人也不是必須要用直接證據(jù)證明被告的過失。他可以依賴從證明的事實(shí)中作出的沒有被相反證據(jù)否定的合法推定。[8]在某些案子中，法院為了減輕病人難以完成舉證的困難允許病人從自己遭受的損害事件中推定醫(yī)生有故失。這被稱之為事實(shí)說明了自己規(guī)則（resipsaloquitur）。
事實(shí)說明了自己規(guī)則來自伯恩訴博厄斗一案。[9]在該案中，原告在經(jīng)過一條公共道路時(shí)被經(jīng)營面粉的被告從二樓窗口缷滾出來的一桶面粉所打傷。原告在該案中由于沒有證明該桶是怎樣被處置的，初審法官判決被告無過失。在上訴中被告認(rèn)為證據(jù)和桶是由不屬于他控制的第三者所處理相符合的以及原告不應(yīng)該以猜測來代替證明被告的過失。主持上訴的波洛克爵士說：“事實(shí)說明了自己規(guī)則適用于某些案子，此案正是其中之一?！边@樣，原告在該案中從被捅打傷的事實(shí)推定出被告有過失而贏了該案。事實(shí)說明了自己規(guī)則認(rèn)可了在某些情況下原告可以從某事實(shí)推定被告有過失。
事實(shí)說明了自己規(guī)則的適用是受限制的。斯各特一案最早簡述了某些限制。[10]在該案中，埃爾法官說：
一定要有合理的過失證據(jù)；但是當(dāng)某個(gè)事物是在被告或他的雇員的管理之下以及如果那些管該物的人謹(jǐn)慎從事的話，事故通常是不會發(fā)生的，那么在被告不能解釋的情況下事實(shí)提供了合理的表明被告有過失的證據(jù)。
從這段話中可以發(fā)現(xiàn)兩個(gè)重要的限制事實(shí)說明了自己規(guī)則適用的條件。第一，被告或某些受他雇用的人控制著一個(gè)事物或某個(gè)場合；第二，事故通常在沒有過失的情況下不會發(fā)生。這些限制條件后來也被美國的法院所采用。[11]
跟其它案例相比，在醫(yī)療事故案件中使用事實(shí)說明了自己的規(guī)則并不是很理想的。病人在手術(shù)臺上死亡的原因可能跟手術(shù)無任何關(guān)系。有些風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)所不能避免的。如果我們不能肯定病人的傷亡是由醫(yī)生的故失所造成而適用事實(shí)說明了自己規(guī)則的話，過失責(zé)任原則將被嚴(yán)格責(zé)任所取代。盡管在醫(yī)療事故案件中使用事實(shí)說明了自己規(guī)則并不總是很理想，但是這并不排斥這一規(guī)則在某些案件中的適用。美國和英國早在20世紀(jì)40年代及50年代就將這一規(guī)則適用在特定的醫(yī)療案件中。
美國的雅巴拉訴斯潘加得一案是很有代表性的案子。[12]在該案中，原告因闌尾炎而需要?jiǎng)邮中g(shù)切除闌尾。當(dāng)原告手術(shù)后從麻醉中醒來時(shí)，他發(fā)覺自己的右肩受到了嚴(yán)重的損傷。這一損傷是和手術(shù)沒有任何關(guān)系的。它可能是在手術(shù)過程中原告在被搬遷過程中摔傷的。也有可能是原告在手術(shù)過程中因身置不當(dāng)受到壓力而損傷的。法院認(rèn)為要一個(gè)處于麻醉昏迷狀態(tài)的人去證明在手術(shù)過程中的某個(gè)特定護(hù)士或麻醉醫(yī)生或外科醫(yī)生有過失是不公正的。最后該案的病人因適用事實(shí)說明了自己規(guī)則而得以勝訴。該規(guī)則在這一案件中起了二個(gè)作用。第一，它起了間接證據(jù)的作用。第二，它克服了跟手術(shù)相關(guān)的人員間相互串通沉默的作用。
英國的卡雪地一案也顯示了事實(shí)說明了自己規(guī)則在醫(yī)療事故案件中的適用。[13]該案中原告左手的第三和第四指得了掌攣縮病。為了治療，原告在被告的醫(yī)院動(dòng)了手術(shù)。手術(shù)后，原告的手和臂被一個(gè)很緊的夾板固定了十幾天。不幸地，在夾板被拆除后，原告的兩個(gè)經(jīng)手術(shù)處理的手指完全僵硬了。更壞的是不僅原告的另兩個(gè)好的手指也僵硬了而且原告的手也傷殘了。法院在醫(yī)院對負(fù)責(zé)手術(shù)的所有成員承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)上認(rèn)為事實(shí)說明了自己規(guī)則適用于該案。在該案中，誰也搞不清損害究竟是怎樣發(fā)生的。被告在放棄專家作證而自己又不舉證過失推定的情況下被判承擔(dān)了過失法律責(zé)任。法院也裁定原告不必證明某個(gè)特定的醫(yī)生有過失。
在英美兩國，事實(shí)說明了自己規(guī)則也適用在其它的一些醫(yī)療事故案件中。如該規(guī)則適用在醫(yī)生把消毒棉球，沙布和器具在手術(shù)后遺留在病人體入。[14]然而，不論在英國還是在美國，事實(shí)說明了自己規(guī)則并不適用于所有的醫(yī)療事故案件。
根據(jù)《規(guī)定》第9條第3款，當(dāng)事人無需舉證證明根據(jù)已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定的另一事實(shí)。顯然，《規(guī)定》已把事實(shí)說明了自己規(guī)則引入到醫(yī)療事故的訴訟中。由于《規(guī)定》采用了舉證責(zé)任的倒置，所以把事實(shí)說明了自己規(guī)則限制在某些醫(yī)療事故案件的適用中已無可能。所以我國在醫(yī)療事故的處理中，事實(shí)說明了自己規(guī)則的適用是和英國和美國不相同的。
我們再來看事實(shí)說明了自己規(guī)則適用的后果。在英國，盡管有相反的案例，[15]該規(guī)則的適用提供了被告有過失的初步推論。這就要求被告解釋如果自己或其它雇員無過失時(shí)事故也可能發(fā)生。如果被告不能用證據(jù)來自己過失的推論，被告就要承擔(dān)責(zé)任。如果被告向法院提供了事故在自己無故失的情況下也會發(fā)生時(shí)，被告過失的推定就要被。[16]如果被告過失和無過失的機(jī)率相等的話，原告就會敗訴。[17]法院還重申過被告過失的舉證責(zé)任在原告。事實(shí)說明了自己規(guī)則并不使舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告。[18]
在美國，事實(shí)說明了自己規(guī)則的程序效力更低一些。在大多數(shù)州，該規(guī)則的適用可以使陪審團(tuán)推定被告有過失，但是卻不能強(qiáng)制陪審團(tuán)得出被告有過失的結(jié)論。[19]舉證的責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移到被告。在一小部分州，該規(guī)則的適用將會導(dǎo)致可的過失法定推論。[20]這意味著陪審團(tuán)不但可以推定被告有過失，而且在被告沒有相反證據(jù)的情況下將被要求推定被告有過失。事實(shí)說明了自己規(guī)則在這些州的法律效力類似于英國的規(guī)則。
在我國，事實(shí)說明了自己規(guī)則適用的法律后果跟英國是相同的。遺憾的是在《規(guī)定》明確采用舉證倒置的情況下，事實(shí)說明了自己規(guī)則在醫(yī)療事故案件中用處不大?！兑?guī)定》第4條第8款規(guī)定因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任?？梢钥隙ǎ覈e證倒置的法律要求將增加醫(yī)生敗訴的機(jī)率。
醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)的組成從由衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)為由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)增加了鑒定的中性成份。衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)對醫(yī)療事故的鑒定缺乏中性是一直受到批評的。中消協(xié)會長曾指出，醫(yī)療鑒定一直是醫(yī)院和醫(yī)療部門組成的醫(yī)療事故委員會鑒定的，結(jié)果往往有利于醫(yī)院一方，這顯然對消費(fèi)者不公正。[21]很多患者也認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)與醫(yī)院當(dāng)事人關(guān)系密切，又缺少客觀監(jiān)督，若當(dāng)?shù)赜械胤奖Ｗo(hù)主義或部門保護(hù)主義的傾向，則患者難討公道。[22]某些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也顯示了這一點(diǎn)。在1998年，消費(fèi)者直接寄給中國消費(fèi)者協(xié)會的醫(yī)患投訴共125件。其中，涉及患者死亡的33例，涉及患者傷殘的30例，兩項(xiàng)共計(jì)63例，約占總量的50.4%.這些患者本人或其親屬均提出了鑒定要求，但被接受并經(jīng)過鑒定的只有30例。在被鑒定的30例中，被認(rèn)定為醫(yī)療事故的僅5例。[23]1998年，中消協(xié)根據(jù)衛(wèi)生部辦公廳處的要求，將125件投訴分別轉(zhuǎn)給當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門處理。后來，只有其中4例回函，另有兩件原信退回，其余的119件均無著落。[24]
即使我國現(xiàn)在由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)對醫(yī)療事故鑒定的規(guī)定也是和英美法系的法律不相同的。在英美法系國家，醫(yī)生可以為原告或被告提供專家意見，但最后采用那方專家意見的決定權(quán)在法院。澳大利亞的一個(gè)案例很有代表性。[25]博爾恩法官在該案中說：
專家意見會幇助法院。但最后是由法院決定被告是否對原告承擔(dān)謹(jǐn)慎的義務(wù)以及是否違反了該義務(wù)。法院會得到專家證據(jù)的引導(dǎo)和幇助。可是法院不會在專家的支配下作出決定。法院會非常重視專家的意見。有時(shí)法院的判決是和接受專家支配而得出的結(jié)論是完全相同的。但是法院不是盲目地跟著專家意見作出判決。法院通常是認(rèn)真考慮和平衡所有的合法證據(jù)。如果法院僅僅地按照專家意見而沒有鑒別性地考慮專家意見和其它證據(jù)，法院則拋棄了自己根據(jù)證據(jù)確定被告是否對原告擁有義務(wù)以及是否違反義務(wù)的責(zé)任。
另一方面，法院具有最終決定權(quán)也不表明法院可以無視所有的專家意見。在診斷和病情處理方面，法院通常依賴專家意見。[26]法院必須首先確認(rèn)專家的看法是否代表了在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域有經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)團(tuán)體的意見。[27]在符合這一原則的情況下，法院可以接受代表了二種不同職業(yè)團(tuán)體中的任何一種專家意見。當(dāng)然在二種醫(yī)生職業(yè)團(tuán)體的意見在能力上和負(fù)責(zé)程度上有很大區(qū)別時(shí)，法院可以偏好其中一種好的意見。[29]
英美法系在處理醫(yī)療事故時(shí)法院對專家意見的處理給我國提供了一些借鑒。從有利競爭和選擇的角度來看，我國法律應(yīng)該接受醫(yī)生或病人自己選擇的有名專家的鑒定意見。根據(jù)《條例》第40條，當(dāng)事人既向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請，又向人民法院提訟的，衛(wèi)生行政部門不予受理；衛(wèi)生行政部門已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)終止處理。該《條例》第46條也規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑?zé)任爭議，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟?！痹诜ㄔ菏芾戆讣那闆r下，對醫(yī)療事故責(zé)任的處理不必以醫(yī)學(xué)會鑒定組出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書為前提條件。在這點(diǎn)上，最高人民法院應(yīng)該改變自已過去的立場。
法院接受醫(yī)生或病人自己選擇的有名望專家的鑒定意見不僅給當(dāng)事人提供了選擇而且有利于法院和行政機(jī)構(gòu)之間在處理醫(yī)療事故方面的機(jī)構(gòu)競爭。當(dāng)然，病人或醫(yī)生自己選擇專家也有缺點(diǎn)。第一，當(dāng)事人的律師只會選擇有利于自己當(dāng)事人的專家提供的專家意見。這種現(xiàn)象有時(shí)會造成律師和專家串通而向法院提供不公正的意見。在信息不完善的情況下，這是完全可能的。第二，在醫(yī)療事故的訴訟對抗性加劇的情況下，訴訟成本會明顯增加。在存在社會成本的情況下，訴訟成本的增加既不利于社會也不一定總是有利于當(dāng)事人。第三，病人和醫(yī)生分別尋找不同的專家會造醫(yī)務(wù)專家資源的浪費(fèi)。沒有理由表明法院比醫(yī)學(xué)會組成的鑒定能更好地確定醫(yī)療事故的民事責(zé)任。
如果醫(yī)學(xué)會能保證在醫(yī)生和病人之間保持中立的話，由醫(yī)學(xué)會作為醫(yī)療事故的惟一鑒定者也無尚不可?！稐l例》首先對組成專家的任職資格進(jìn)行了規(guī)定。鑒定人員不僅必須要有良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)業(yè)品德，而且必須受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)或者醫(yī)學(xué)教學(xué)及科研機(jī)構(gòu)并擔(dān)任相應(yīng)專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)3年以上。[30]其次，參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的相關(guān)專業(yè)的專家是由醫(yī)患雙方在醫(yī)學(xué)會主持下從專家?guī)熘须S機(jī)抽取。在特殊情況下，醫(yī)學(xué)會根據(jù)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的需要，可以組織醫(yī)患雙方在其它醫(yī)學(xué)會建立的專家?guī)熘须S機(jī)抽取相關(guān)專業(yè)的專家參加鑒定或者函件咨詢。[31]
從由衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)鑒定委員會人員組成到由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)鑒定委員會的人員組成增加了鑒定機(jī)構(gòu)的中性成份。雙方當(dāng)事人隨機(jī)抽取鑒定人員也顯示了這一傾向。從其它醫(yī)學(xué)會建立的專家?guī)熘须S機(jī)抽取鑒定人員不僅可以解決特定地區(qū)某類專業(yè)人員缺乏的現(xiàn)象而且也可以避免醫(yī)療機(jī)構(gòu)和本地鑒定人員關(guān)系過于密切而不能保持中立。還有，《條例》增加了當(dāng)事人申請?zhí)囟ㄨb定人員回避的權(quán)利。[32]最后，當(dāng)事人訴諸法院的選擇給醫(yī)療事故的行政處理增加了必要的競爭。
《條例》對爭議投訴期限作出了明確規(guī)定。原《辦法》沒有規(guī)定當(dāng)事人在什么期限內(nèi)可申請衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故?？墒?，北京市的《醫(yī)療事故處理辦法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定：“從醫(yī)療事故發(fā)生時(shí)超過兩年申請鑒定的，不予受理?！卑凑铡稐l例》第37條第2款，當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其身體健康受到損害之日起一年內(nèi)，可以向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請。初看，《條例》一年的規(guī)定短于北京市《實(shí)施細(xì)則》兩年的期限。但是，事實(shí)卻往往不盡如此。北京市《實(shí)施細(xì)則》兩年的期限是確定的期限。它是從醫(yī)療事故發(fā)生時(shí)起兩年。超過兩年的醫(yī)事故將不予受理。《條例》的一年期限可以是不確定的期限。它可以是從當(dāng)事人知道醫(yī)療事故造成健康損害之日起算，也可以從當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道自己身體健康受到損害之日起算。當(dāng)然，起算點(diǎn)必須是兩者中早的一個(gè)。由于許多醫(yī)療事故的損害后果可能在醫(yī)療事故后好長一段時(shí)間后才反映出來，《條例》對某些醫(yī)療事故的投訴期限比北京市的《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的二年期限還要長。投訴期限的延長將增加醫(yī)療事故訴訟的頻率。丹恩從的研究表明訴訟時(shí)效對成年人縮短一年降低了8%的訴訟頻率。[33]
跟《辦法》相比《條例》增加了病人知情權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《條例》第11條，在醫(yī)療活動(dòng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情，醫(yī)療措施，醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等如實(shí)告知患者，及時(shí)解答其咨詢，但是，應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果。未如實(shí)告知患者病情，醫(yī)療措施和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)生將受到行政處分或者紀(jì)律處分。[34]相對不太清楚的是違反病人知情權(quán)是表明醫(yī)生有過錯(cuò)或是過錯(cuò)的一個(gè)證據(jù)還是給病人以提起違反法律的侵權(quán)救濟(jì)。比較可取的是把違反病人知情權(quán)作為醫(yī)生過失的一個(gè)證明。[35]當(dāng)然，違反病人知情權(quán)只是在某些醫(yī)療事故案件中能使病人獲得勝訴。國外在這方面也是如此的。[36]病人知情權(quán)的規(guī)定將增加病人勝訴的機(jī)率。這將會進(jìn)一步增加病人索賠的頻率。[37]
《條例》和《規(guī)定》不僅對醫(yī)療事故的處理擴(kuò)展了醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任，而且增加了對受損害病人的賠償金額。在原《辦法》下，醫(yī)療事故賠償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)由省級人民政府制定。在《辦法》實(shí)施的最初幾年，各地制定的最高補(bǔ)償限額非常低。[38]在《條例》下，確定賠償數(shù)額的方式是統(tǒng)一的。這就限制了某些省制定過低賠償金的可能性。當(dāng)然，具體的賠償數(shù)額在許多方面決定于受損害病人當(dāng)?shù)氐纳钏?。對精神損害撫慰金的明確規(guī)定將明顯增加賠償金額。根據(jù)《條例》第50條第9款，精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)計(jì)算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。奇怪的是，《條例》傾乎更重視對死亡者親屬精神痛苦的補(bǔ)償而不是對受傷害病人本人精神痛苦的補(bǔ)償。這是值得商榷的。
雖然《條例》在許多方面增加了對受害者的賠償金額，但是也應(yīng)該看到《條例》在賠償額方面作了許多限制。如誤工費(fèi)被限制在醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資的3倍。[39]殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)不僅被限制在30年而且只按醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)計(jì)算。[40]另外，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)只按戶籍所在地或者居所地居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，而且對有勞動(dòng)能力的人只扶養(yǎng)到16周歲。[41]
不庸贅述，《條例》對醫(yī)療事故賠償額的限制是和民法中的實(shí)際賠償原則不一致的。[42]這種不一致會導(dǎo)致法院適用法律的困難。最高人民法院《關(guān)于李新榮訴天津市第二醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律的復(fù)函》體現(xiàn)了法律適用的矛盾性。用行政法規(guī)來作為特別法去改變民法中的損害賠償原則是不妥當(dāng)?shù)?。比較可取的辦法是由人大常委會來對救濟(jì)方法的取舍，訴訟時(shí)效的變更和賠償數(shù)額的增減作出規(guī)定。
二、對保險(xiǎn)市場的影響
從社會福利角度考慮，好的法律規(guī)則是為醫(yī)生和病人提供激勵(lì)因素使得他們對醫(yī)療事故避免的投資的邊際成平等于他們的邊際收益。大于邊際收益點(diǎn)的邊際投資是浪費(fèi)資源的。這樣對社會而言，適量的醫(yī)療事故總是存在的。這正如現(xiàn)代人們寧愿容忍由于交通事故而造成的傷亡也不愿徹底拋棄現(xiàn)代交通工具一樣。對無可避免的醫(yī)療事故，醫(yī)生的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)和社會醫(yī)療保險(xiǎn)成了不可缺少的分散風(fēng)險(xiǎn)的工具。當(dāng)然現(xiàn)實(shí)中絕大部份醫(yī)療事故都可以通過第一者或第三者保險(xiǎn)來分散風(fēng)險(xiǎn)。
阿羅認(rèn)為在人們厭惡風(fēng)險(xiǎn)的假定下，如果保險(xiǎn)公司不承擔(dān)社會損失，大數(shù)法則將通過保險(xiǎn)分享風(fēng)險(xiǎn)來降低總的損失和每一位受保者的損失。[43]大數(shù)法則（theLawoflargenumbers）表示當(dāng)保險(xiǎn)集合中擁有獨(dú)立或非相互關(guān)聯(lián)風(fēng)險(xiǎn)的人數(shù)增加時(shí)，對每一個(gè)人的期待損失預(yù)測的精度也隨之提高。風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立性或非相互關(guān)聯(lián)性是指一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生不會改變另一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的機(jī)率。只有獨(dú)立的或非相互關(guān)聯(lián)的事件才能通過保險(xiǎn)來分散風(fēng)險(xiǎn)。而當(dāng)期待損失的預(yù)測精度提高時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)的不定性就會減小。[44]風(fēng)險(xiǎn)不定性的減小會提高保險(xiǎn)的可得性。顯然，保險(xiǎn)公司的作用是確認(rèn)獨(dú)立或非相互關(guān)聯(lián)的風(fēng)險(xiǎn)并把他們聚集在一起以降低總的風(fēng)險(xiǎn)。但是保險(xiǎn)并不是在任何情況下都是能提供的。交易成本會影響保險(xiǎn)的可能性。[45]逆向選擇和道德危機(jī)問題也會增加提供保險(xiǎn)的難度。
阿克勞夫?qū)δ嫦蜻x擇的討論完全適用于保險(xiǎn)市場。[46]如果保險(xiǎn)公司不能區(qū)別好的和壞的受保人，保險(xiǎn)公司的保費(fèi)必須反映受保人集合的平均風(fēng)險(xiǎn)。要是受保人之間的風(fēng)險(xiǎn)差別很大，低風(fēng)險(xiǎn)者會覺得保費(fèi)遠(yuǎn)大于他們期待的損失。這樣他們會放棄保險(xiǎn)。低風(fēng)險(xiǎn)受保人的離開將增加保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)。為了避免無損，保險(xiǎn)公司必須增加保費(fèi)。保費(fèi)的增加將進(jìn)一步失去相對低風(fēng)險(xiǎn)的受保者。如果這一過程繼續(xù)下去的話，某些保險(xiǎn)將不復(fù)存在。
為了改善逆向選擇問題，保險(xiǎn)公司都想法通過保費(fèi)或其它合同條款來分離不同風(fēng)險(xiǎn)的受保人。如果保險(xiǎn)公司不能把保險(xiǎn)集合中的風(fēng)險(xiǎn)歸類縮小的話，該類險(xiǎn)別保險(xiǎn)提供的困難性非常大。風(fēng)險(xiǎn)分類改善了保險(xiǎn)公司預(yù)測期待損失的能力；這使得保險(xiǎn)集合中在受保人較少的情況下的預(yù)測精確度提高。風(fēng)險(xiǎn)分類不僅降低了保險(xiǎn)集合的風(fēng)險(xiǎn)度而且減少了保險(xiǎn)成本。風(fēng)險(xiǎn)分類還改善了逆向選擇問題。逆向選擇問題的改善使得保險(xiǎn)對風(fēng)險(xiǎn)集合中的低風(fēng)險(xiǎn)受保人的吸引力增加。[47]所以保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的很大部分是對個(gè)別受保者評估和對風(fēng)險(xiǎn)的定價(jià)。汽車保險(xiǎn)中對汽車所有者年齡的區(qū)分和對醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)中醫(yī)生經(jīng)驗(yàn)的分辨都是為了改善逆向選擇問題而吸引更多的低風(fēng)險(xiǎn)受保者加入保險(xiǎn)集合。還有一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是看受保人需要的保險(xiǎn)額。對受保人保險(xiǎn)額不加區(qū)別將導(dǎo)致不同風(fēng)險(xiǎn)受保人之間財(cái)富的不合理再分配。[48]
波力道德危機(jī)理論可以解釋為甚么有的保險(xiǎn)不容易提供。［49］道德危機(jī)指一旦受保后投保人會降低避免風(fēng)險(xiǎn)的努力。這會增加保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)。保險(xiǎn)公司增加的風(fēng)險(xiǎn)又會以更高的保費(fèi)來反映。道德危機(jī)的另一個(gè)意思是事故發(fā)生后受保人會增加賠償請求額。波力認(rèn)為在如下的三個(gè)條件滿足時(shí)，對某些事件的保險(xiǎn)更有可能：（1）在零價(jià)格時(shí)的需求不會大大超過正價(jià)格時(shí)的需求，（2）事件的隨機(jī)性很大使得通過分散風(fēng)險(xiǎn)而降低風(fēng)險(xiǎn)極大地增加；和（3）人們對事件的風(fēng)險(xiǎn)厭惡性很大。［50］
為了減輕道德危機(jī)問題，保險(xiǎn)公司常常采用免賠額和共同保險(xiǎn)。免賠額規(guī)定當(dāng)承保的事故發(fā)生后，保險(xiǎn)公司只賠償一定數(shù)額以上的損失。共同保險(xiǎn)規(guī)定如果承保的事故發(fā)生，受保人自己必須承擔(dān)損失的一個(gè)百分比。[51]但是免賠額和共同保險(xiǎn)在第三者保險(xiǎn)中比在第一者保險(xiǎn)中更難采用。由于醫(yī)療責(zé)任侵權(quán)法里的保險(xiǎn)是第三者保險(xiǎn)，所以在醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)中適用免賠額和共同保險(xiǎn)的難度很大。如果采用的話，對受害病人的賠償會打折扣。
通過第一節(jié)對醫(yī)療事故法律改革侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展和賠償金額增加的討論和本節(jié)對保險(xiǎn)功能的簡單描述可以看出我國醫(yī)療事故的法律改革對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)將產(chǎn)生重大的影響。如前所述，病人知情權(quán)的規(guī)定將增加訴訟求償頻率。延長求償申請期限也會增加訴訟求償頻率。還有，病人取證權(quán)的規(guī)定和醫(yī)療事故鑒定方法的更改都會增加病人勝訴的機(jī)率。另外，舉證責(zé)任倒置的法律改革也將增加病人勝訴的機(jī)率。而病人勝訴機(jī)率的提高又會使更多的病人提訟。隨著人們生活水平和法律意識的提高，病人訴訟的頻率也會進(jìn)一步的上升。
訴訟頻率的增加和賠償數(shù)額的提高有時(shí)并不能靠提高保費(fèi)來轉(zhuǎn)嫁成本。醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任是通過第三者保險(xiǎn)來實(shí)現(xiàn)的。第三者保險(xiǎn)將更難區(qū)分風(fēng)險(xiǎn)大小而產(chǎn)生逆向選擇問題。例如，醫(yī)療事故對高收入者的賠償額要比對低收入者的賠償額大得多。另外，同樣的事故對不同病人的損害程度是不同的。這會導(dǎo)致保險(xiǎn)公司確定保費(fèi)的困難性。保險(xiǎn)公司究竟是按醫(yī)生的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)來確定保費(fèi)還是按照醫(yī)生所看病人的收入來確定保費(fèi)。在醫(yī)療事故在不同病人身上產(chǎn)生不同程度的損害情況下又如何確定保費(fèi)。如果保險(xiǎn)公司對保額進(jìn)行封頂，那么許多受損害的病人就得不到好的保障。這又是跟醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)的初始目標(biāo)背道而馳的。
醫(yī)療事故的第三者保險(xiǎn)也會加重道德危機(jī)問題。如受害者有增加醫(yī)療費(fèi)，誤工費(fèi)和陪護(hù)費(fèi)的傾向。很明顯，醫(yī)療事故受害病人在零價(jià)格時(shí)對醫(yī)療的需求遠(yuǎn)大于正價(jià)格時(shí)的需求?！稐l例》對這一道德危機(jī)問題的處理方法是結(jié)案后確需要繼續(xù)治療的，按照基本醫(yī)療費(fèi)用支付。但對結(jié)案前的人身傷害治療費(fèi)用則憑據(jù)支付。在這一方面道德危機(jī)問題依然存在。另外，《條例》規(guī)定患者住院的陪護(hù)費(fèi)按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資計(jì)算。跟其它賠償費(fèi)用相比，《條例》對陪護(hù)費(fèi)的規(guī)定偏松。這也會導(dǎo)致受害人有擴(kuò)大陪護(hù)費(fèi)求償?shù)膬A向。在誤工費(fèi)問題上，《條例》把無固定收入者的賠償定在醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度的職工平均工資。這也可能使這些人有延長誤工期間的動(dòng)機(jī)。
精神損害險(xiǎn)也只有在第三者保險(xiǎn)中才有。精神損害賠償會加劇逆向選擇和道德危機(jī)現(xiàn)象。[52]精神損害撫慰金在賠償總額中占很大比例。這將因增加醫(yī)生投保時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)差異而可能產(chǎn)生逆向選擇問題。事后，受害者也有夸大精神損害的動(dòng)機(jī)。當(dāng)然《條例》對精神損害撫慰金作了上限規(guī)定。
對精神損害撫慰金賠償上限的規(guī)定雖然有時(shí)不能使受害者得到足額賠償，但是卻有利于減輕逆向選擇問題。在第一者保險(xiǎn)市場上，人們是不購買精神損害險(xiǎn)的。同時(shí)《條例》對誤工費(fèi)、殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的限制雖然不符合實(shí)際賠償原則，但卻會迫使高收入者購買第一者人壽和傷殘保險(xiǎn)。第一者保險(xiǎn)由于更能減輕逆向選擇和道德危機(jī)問題而使保險(xiǎn)市場更有效。
需要指出的是《條例》對受損害病人賠償費(fèi)用的限制規(guī)定并不是最佳的公共政策。許多醫(yī)療事故的受害病人的實(shí)際損害將得不到足額賠償。更佳的公共政策是讓保險(xiǎn)公司對醫(yī)療事故責(zé)任險(xiǎn)的承保額上限進(jìn)行限制而達(dá)到減輕逆向選擇問題。對受害病人在承保額上限以上的損失由醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。但是，醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對受損害的病人在承保額上限以上的損失進(jìn)行賠償時(shí)，法律應(yīng)允許醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)從本應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的數(shù)額中扣除病人因?yàn)橘徺I第一者保險(xiǎn)而得到的補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。
這樣的規(guī)定有利于醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)減少通過努力能避免的醫(yī)療事故的數(shù)量。跟病人相比，醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)更可能作出努力而避免醫(yī)療事故。對于醫(yī)療事故的避免成本大于期待損失的醫(yī)療事故，醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)也是風(fēng)險(xiǎn)的更佳承受者。在保險(xiǎn)公司對賠償上限作出限制而迫使中產(chǎn)階層以上人員購買第一者保險(xiǎn)的情況下，不能完全承擔(dān)保額以上損失的受害者都是低收入者。跟低收入者相比，醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)更能承受這樣的損失。醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)也能通過收費(fèi)把受到的損失從其它病人收取費(fèi)用的利潤中得到補(bǔ)償。對于購買了第一者人壽和傷殘保險(xiǎn)的高收入者，法律應(yīng)允許醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對他們的損失進(jìn)行賠償時(shí)扣除這些人從保險(xiǎn)公司得到的在醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)第三者醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)承保上限以上的第一者保險(xiǎn)金。這樣做的理由是能改善逆向選擇問題和防止不必要的財(cái)產(chǎn)從低收入者轉(zhuǎn)向高收入者的現(xiàn)象。希望我國將來在制定醫(yī)療事故處理法時(shí)嚴(yán)肅考慮這一建議。
保險(xiǎn)公司經(jīng)營成平的很大一部分是推銷保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。對醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)而言，是否有強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)將直接影響保險(xiǎn)公司的經(jīng)營成平。強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)將會大大降低保險(xiǎn)公司的經(jīng)營成本。但是除深圳外，我國大部分地區(qū)還未對醫(yī)生和醫(yī)務(wù)人員實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)。高的經(jīng)營成本必須通過醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)保費(fèi)來反映。如果高的保費(fèi)大大超出低風(fēng)險(xiǎn)醫(yī)生的期待損失時(shí)，低風(fēng)險(xiǎn)醫(yī)生會不愿購買醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)。這將會導(dǎo)致逆向選擇問題的出現(xiàn)。再加上高風(fēng)險(xiǎn)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)更愿意購買醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)，這將進(jìn)一步加劇逆向選擇問題。據(jù)何雪峰和沈保報(bào)道，廣州不會對醫(yī)院作出硬性購買醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定。南京的大多數(shù)醫(yī)院也不愿購買醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)。［53］顯然，從社會角度考慮，實(shí)行強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)將增大社會福利。
2000年初，中國人民保險(xiǎn)公司率先在全國范圍內(nèi)推出醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)。跟著，平安保險(xiǎn)公司和太平洋保險(xiǎn)公司也陸續(xù)推出了此險(xiǎn)種。在《條例》和《規(guī)定》出臺后，人民保險(xiǎn)公司已增加了精神損害賠付。但是至今醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)的實(shí)行仍然舉步維艱。本文的分析認(rèn)為醫(yī)療事故糾紛的增加必然使大數(shù)法則產(chǎn)生作用從而有可能降低醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)保費(fèi)和增加保險(xiǎn)公司利潤的看法是過于簡單化的?，F(xiàn)實(shí)要求我們使醫(yī)療事故的法律，行政法規(guī)和規(guī)章的責(zé)任規(guī)則和賠償規(guī)則更有利于限制逆向選擇和道德危機(jī)現(xiàn)象。也只有這樣，我們才能建立一個(gè)有效的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場。
如果我們不分析醫(yī)療事故法律處理的財(cái)富分配影響，那么對醫(yī)療事故法律改革對保險(xiǎn)市場的討論將是不完全的。擴(kuò)展醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任和增加對受害病人的賠償額原本是為了保護(hù)病人的權(quán)利?？墒欠珊头ㄒ?guī)的不完善及保費(fèi)的不斷上升將使低收入病人更難獲得好的醫(yī)療服務(wù)。還有，醫(yī)療事故對高收入者的賠償遠(yuǎn)高于對低收入者的賠償，但是醫(yī)生對各種病人的反映了保費(fèi)的收費(fèi)是一樣的。這就會出現(xiàn)財(cái)富從低收人者轉(zhuǎn)向高收入者的不符合分配正義的現(xiàn)象。[54]顯然，我國醫(yī)療事故的法律和法規(guī)還有待進(jìn)一步的完善。法學(xué)者再也不能不重視法律對社會資源的配置性影響和對社會財(cái)富的分配性影響。如果詩人只能從茅屋為秋風(fēng)所破嘆出安得廣廈千萬間的詩句，那么學(xué)者顯然在為更多的人提供廣廈方面的社會功能更大一些。
三、結(jié)尾
本文從我國醫(yī)療事故的法律處理的改革討論了侵權(quán)法的發(fā)展趨向。文章也在適當(dāng)?shù)牡胤奖容^分析了我國醫(yī)療事故處理的法律和英美法系國家法律相同和不一致的地方。在詳細(xì)地討論了我國醫(yī)療事故法律改革對侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)展及對醫(yī)療事故受害者增加賠償額后，文章進(jìn)一步分析了在醫(yī)療事故中侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)展和賠償金額的增加通過對逆向選擇和道德危機(jī)問題的作用而對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場產(chǎn)生的影響。作者認(rèn)為，只有醫(yī)療事故處理的行政法規(guī)和法律的責(zé)任規(guī)則和賠償規(guī)則更有利于限制逆向選擇和道德危機(jī)現(xiàn)象，我們才能建立一個(gè)有效的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場。文章也對醫(yī)療事故法律處理的進(jìn)一步完善提出了適當(dāng)?shù)慕ㄗh。
注釋：
［1］HarveyWachsman，“IndividualResponsibilityandAccountability：AmericanWatchwordsforExcellenceinHealthCare，”10St.John‘sJournalofLegalCommentary303，505（1995）。
［2］田吉生和金偉飛，《浙江日報(bào)》，2002年4月18日。
［3］王利明和楊立新，《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第303到309頁。
［4］MichaelJones，MedicalNegligence（London：Sweet&Maxwell，1996）at551.
［5］同上，第556頁。
［6］McInerneyv.MacDonald，[1991]2Med.L.R.267；（1992）93D.L.R.（4th）415（S.C.C.）。
［7］Jones，見注4，第244頁；Wilsherv.EssexAreaHealthAuthority[1988]1AllER871；RichardEpstein，Torts（NewYork：AspenPublishers，Inc，1999）at171.
［8］Jones，見注4，第146頁；Epstein，見注7，第171頁。
［9］Byrnesv.Boadle，2H.&C.722；159ER299（Ex.1863）。
［10］Scottv.London&St.KatherineDocksCo.，3H.&C.596；159ER665（Ex.1865）。
［11］JohnWigmore，Evidence，§2509（1sted.1905）；RST§328D.
［12］Ybarrav.Spangard，154P.2d687（Cal.1944）。
［13］Cassidyv.MinistryofHealth[1951]2K.B.343.
［14］Garnerv.Morrell，TheTimes，October31，1953，C.A.，Epstein，見注7，第183頁。
［15］Hendersonv.HenryJenkins&Sons[1970]A.C.282.
［16］Ballardv.NorthBritishRailwayCo.1923S.C.43，54perLordDunedin.
［17］ColevillesLtdv.Devine[1969]1W.L.R.475，479，perLordDonovan.
［18］NgChunPuiv.LeeChuenTat[1988]R.T.R.298（P.C.）；加拿大的法律與該案相似，見Holmesv.BoardofHospitalTrusteesoftheCityofLondon（1977）81D.L.R.（3d）67（Ont.H.C.）。
［19］Gilesv.CityofNewHaven，228Conn.441，630A.2d1335（1994）；Brownv.Scrivner，Inc.，241Neb.286，488N.W.2d.17（1992）；WilliamProsser，“ResIpsaLoquiturinCalifornia，”37CaliforniaLawReview183（1949）。
［20］Stone‘sFarmSupply，Inc.v.Deacon，805P.2d1109（Colo，1991）。
［21］《中國醫(yī)療事故引發(fā)法律大戰(zhàn)》，《長江日報(bào)》，2000年3月30日。
［22］同上。
［23］孫愛國，《中華工商時(shí)報(bào)》，1999年8月17日。
［24］同上。
［25］F.v.R.（1982）33S.A.S.R.189.
［26］SidawayvBethlemRoyalHospitalGovernors[1985]1AllER643，659.
［27］Hillsv.Potter[1983]3AllER716，728；Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority[1993]4Med.L.R.381，386.
［28］Maynardv.WestMidlandsRegionalHealthAuthority[1984]1W.L.R.634.
［29］Poolev.Morgan[1987]3W.W.R.217，253.
［30］《條例》第23條。
［31］《條例》第24條。
［32］《條例》第26條。
［33］PatriciaDanzon，“TheFrequencyandSeverityofMedicalMalpracticeClaims：NewEvidence，”49Law&ContemporaryProblems57，71-72（1986）。
［34］《條例》第56條第1款。
［35］TheQueenintheRightofCanadav.SaskatchewanWheatPool（1983）143DLR（38）。
［36］Epstein，見注7，第143-46頁；Jones，見注4，第336-351頁。
［37］DonaldDeweesetal.，“TheMedicalMalpracticeCrisis：AComparativeEmpiricalPerspective，”54（1）LawandContemporaryProblems217，244（1991）。
［38］王利明和楊立新，見注3，第308頁。
［39］《條例》第50條第2款。
［40］《條例》第50條第5款。
［41］《條例》第50條第8款。
［42］《民法通則》第119條。
［43］KennethArrow，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare，”53（5）AmericanEconomicReview941，960-61（1963）。
［44］GeorgePriest，“TheCurrentInsuranceCrisisandModernTortLaw，”96TheYaleLawJournal1521，1539-40（1987）。
［45］D.LeesandR.Rice，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare：Comment，”55AmericanEconomicReview140（1965）。
［46］GeorgeAkerlof，“TheMarketfor‘Lemon’QualityUncertaintyandtheMarketMechanism，”QuarterlyJournalofEconomics488（1970）。
［47］Priest，見注44，第1543頁。
［48］參閱Arrow，見注43，第963-64頁。
［49］MarkPauly，“TheEconomicsofMoralHazard：Comment，”58（3）AmericanEconomicReview531（1968）。
［50］同上，第534頁。
［51］有關(guān)免賠額和共同保險(xiǎn)，請參閱Arrow，見注43，第960；Pauly，見注49，第535-36頁。
［52］Priest，見注44，1546-48頁。
擅自修改主頁是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)行為的常用模式。例如不法分子通過利用設(shè)置不當(dāng)元標(biāo)記或者是關(guān)鍵詞的位置，來將他人網(wǎng)站的所有者信息或者是網(wǎng)站標(biāo)記以及表達(dá)網(wǎng)站特色的關(guān)鍵詞等埋置于自己網(wǎng)頁的源代碼中，從而使得用戶在搜索相應(yīng)關(guān)鍵詞時(shí)則不法分子自己的網(wǎng)站就顯示在他人網(wǎng)站的前面，從而白白的搭他人商業(yè)信譽(yù)的便車。除此之外，擅自修改主頁還體現(xiàn)在不法分子為大力推廣本公司的搜索引擎來使用技術(shù)手段擅自反復(fù)篡改用戶當(dāng)前設(shè)置的主頁，最終使得用戶在使用搜索引擎時(shí)直接跳轉(zhuǎn)至篡改后的網(wǎng)頁中降低了原有網(wǎng)頁的使用率。
二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工作，其主要內(nèi)容包括了完善不正當(dāng)競爭法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強(qiáng)執(zhí)法力度等內(nèi)容。以下從幾個(gè)方面出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用進(jìn)行了分析。
（一）完善不正當(dāng)競爭法完善不正當(dāng)競爭法是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的基礎(chǔ)和前提。在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)前我國現(xiàn)行的不正當(dāng)競爭法比較注重的是傳統(tǒng)市場上的不正當(dāng)競爭行為而對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制則相對比較薄弱的特點(diǎn)來對其進(jìn)行完善。除此之外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)注重將法律的完善與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)行結(jié)合，從而能夠有效針對新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)不法行為。另外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況增加一些適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為的一般條款，從而能夠在不與商標(biāo)法或者是著作權(quán)法等發(fā)生沖突的情況下，更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為。
（二）拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為法適用范圍窄在當(dāng)前我國傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)中，并且經(jīng)營者的行為或者盈利性機(jī)構(gòu)的行為或服務(wù)都要經(jīng)過相關(guān)部門登記注冊方可營業(yè)。因此通過擴(kuò)展法律適用范圍就能有效減少不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。除此之外，在拓展法律適用范圍的過程中由于當(dāng)前我國的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中并且網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)行為的行使還處于初級發(fā)展階段，從而導(dǎo)致了很多政策措施的執(zhí)行適用面較小，因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。
（三）明確管轄范圍明確管轄范圍是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的核心內(nèi)容。在明確管轄范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)交易中涉及了信息者和網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商等多個(gè)當(dāng)事人，因此針對網(wǎng)絡(luò)又具有虛擬性、跨國界性、隱蔽性等特征，工作人員應(yīng)當(dāng)注重合理明確其管轄范圍。除此之外，針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點(diǎn)，工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執(zhí)行的難度。
（四）加強(qiáng)執(zhí)法力度加強(qiáng)執(zhí)法力度是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的重中之重。在加強(qiáng)執(zhí)法力度的過程中我國各級工商行政管理部門負(fù)責(zé)不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法，因此工商行政管理部門在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)注重保證執(zhí)法的獨(dú)立性。除此之外，工商行政管理部門在對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行執(zhí)法的過程中應(yīng)當(dāng)注重增強(qiáng)對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)不正當(dāng)競爭的重視程度。另外，在加強(qiáng)執(zhí)法力度的過程中針對有高技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為工商部門還應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)自身執(zhí)法的專業(yè)性，從而能夠在此基礎(chǔ)上促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭得到有效的遏制。
三、結(jié)束語
(一)要有針對性。
當(dāng)代中職生有自己獨(dú)立的思維，認(rèn)為自己已長大，成熟，其實(shí)閱歷淺，看問題很簡單，欠周全。有時(shí)還會產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識。這就需要我們站在他們的角度去考慮，有針對性的去解決。講道理必須從學(xué)生思想實(shí)際出發(fā)，做到有的放失。因此，要求建立新型的民主平等的師生關(guān)系，并學(xué)會賞識學(xué)生，學(xué)生才能信任你。在經(jīng)常與學(xué)生真誠談心中，注重觀察學(xué)生的傾向性問題的出現(xiàn)，從而把握其思想的脈搏。比如，我針對學(xué)生法制觀念淡薄，但又對學(xué)習(xí)法律抱無所謂態(tài)度的思想狀況，第一堂課上就例舉了某廠長身為廠長，不懂法，雖為“公”偷稅，但最終入獄的實(shí)例，使一個(gè)活生生的法盲展現(xiàn)在學(xué)生的眼前。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)有些學(xué)生認(rèn)為那是虛擬的，無拘無束。我以上海某女生網(wǎng)上發(fā)表言論，散布某企業(yè)食品的成分有毒的虛假信息，從而被該企業(yè)告上法庭，最終承擔(dān)了法律責(zé)任的教訓(xùn)，對全體學(xué)生無不是一個(gè)深深的震撼，促使學(xué)生自覺提高法律觀念。
(二)要有真實(shí)性。
當(dāng)代中職生，雖然有了自己的獨(dú)立思維，但網(wǎng)絡(luò)信息大量涌現(xiàn)可能會使信息中魚目混珠，特別是大量的負(fù)面信息事件使學(xué)生從過去學(xué)到的完全美好時(shí)代一下子掉入負(fù)面信息的灰暗時(shí)代，再結(jié)合聽到的身邊一些不公正或不透明事件的出現(xiàn)，導(dǎo)致其偏聽偏信。他們要求老師能實(shí)事求是的說明問題，而不要美化和掩蓋事實(shí)。否則對你就會缺乏信任感，對你的教育就會置之不理，認(rèn)為是假大空。因此，教師必須對學(xué)生要講真話，不要回避，把最真實(shí)的事情一面呈現(xiàn)出來，全面分析看待，學(xué)生相信了你這個(gè)人，才會相信你的話。比如我在講到“我國法制建設(shè)”這一問題時(shí)提到腐敗問題就不能回避，而要向?qū)W生講清腐敗問題是共性問題。在我國腐敗確實(shí)在少數(shù)黨員干部身上存在，但要清醒地看到主流是好的，我們不能一葉障目。同時(shí)我又列舉了近年來大量的國家對大案要案的追查，打“老虎”、拍“蒼蠅”，特別舉到山西政界高層的大動(dòng)驚。從而說明黨反腐敗的力度有多大，最終使學(xué)生更加堅(jiān)信黨的領(lǐng)導(dǎo)，相信明天會更好。
(三)有感染性。
以學(xué)生為本，要求教師講究教學(xué)方法，能夠把學(xué)生帶動(dòng)起來，使教學(xué)由外部的刺激轉(zhuǎn)為內(nèi)部的需求。即通過師生合作探究生成觀點(diǎn)，從而引導(dǎo)學(xué)生自覺踐行。這就要求教師教學(xué)設(shè)計(jì)要有趣，把直觀生動(dòng)的事例引入課堂，設(shè)計(jì)新穎有引導(dǎo)力的問題，使學(xué)生一直處于迫切想探究結(jié)果之中。教學(xué)方法要多樣，案例教學(xué)法就是一種非常好的方法。特別是運(yùn)用現(xiàn)代的教學(xué)手段，使問題更直觀、形象，更有說服力。教學(xué)語言或樸實(shí)簡練或風(fēng)趣幽默或凝重，從而把教育寓于具有藝術(shù)感染力的豐富多彩的教學(xué)活動(dòng)中。比如講知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，我以天津一家手風(fēng)琴廠為例。開始大講該廠“鸚鵡”牌手風(fēng)琴在國內(nèi)暢銷狀況，隨后話鋒一轉(zhuǎn)引向進(jìn)軍日本市場，當(dāng)談到在日本被迫更名時(shí)，學(xué)生們都很愕然，迫切想了解內(nèi)因。我順勢引入正題，問題獲得解答后每個(gè)同學(xué)都無不產(chǎn)生惋惜之情。乘勢我又引到中國產(chǎn)品“貼牌”問題，做外國名牌企業(yè)的“打工仔”。引導(dǎo)學(xué)生分析利弊，探究原因，增強(qiáng)了學(xué)生創(chuàng)中國名牌意識，無形中民族責(zé)任感、使命感油然而生。
(四)有時(shí)機(jī)性。
