發(fā)布時間：2023-03-22 17:36:23
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律系論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、相關(guān)法律條文辨析
《招標投標法》中有關(guān)標底的規(guī)定不多，第二十二條第二款規(guī)定：
“招標人設(shè)有標底的，標底必須保密?！?/p>
第四十條第一款規(guī)定：
“評標委員會應(yīng)當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；設(shè)有標底的，應(yīng)當參考標底?！?/p>
另外，第五十二條對泄露標底的法律責(zé)任作了規(guī)定。
第二十二條第二款和第四十條第一款有一個共同點，都是關(guān)于若“設(shè)有標底的”規(guī)定。結(jié)合上下文，并考慮到《招標投標法》關(guān)于招投標項目范疇的規(guī)定（第三條規(guī)定了“工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購”，第二十五條第二款還規(guī)定了科研項目），上述兩款關(guān)于“設(shè)有標底的”規(guī)定可作兩種理解：
1、因除施工外其他范疇的招投標與標底關(guān)系不大，“設(shè)有標底的”規(guī)定特指施工招投標；
2、施工招投標雖然可以“設(shè)有標底”，但也可以不設(shè)標底。
施工招投標到底是否必須設(shè)有標底？《招標投標法》對此并未言明。因此，依法律，決定權(quán)應(yīng)歸招標人所有。但依法理，卻未必盡然。
二、《招標投標法》的雙重性質(zhì)
國家作為市場的監(jiān)管者頒布法律以規(guī)范市場是理所當然的，這也是《招標投標法》的根本目的及基本性質(zhì)。
但《招標投標法》還有其特殊性質(zhì)，如若不然，有些條文是很難從法理上理解的。比如，《招標投標法》第十六條第一款規(guī)定：
“招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應(yīng)當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者媒介。
該款就有侵犯企業(yè)經(jīng)營自的嫌疑。另外，《招標投標法》取消了原有的議標方式，這雖讓人普遍叫好，但也需明了好在何處，否則就是侵權(quán)。
事實上，《招標投標法》有其自身適用的范圍。第三條規(guī)定必須進行招投標的項目有三類：
1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；
2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
此三類的重點在于第2類，即國家投資的項目。另外，根據(jù)我國的實際情況，第1類及第3類項目中的大多數(shù)亦是國家作為投資主體。這就決定了《招標投標法》的特殊性質(zhì)，即《招標投標法》也是國家作為投資主體規(guī)范其具體人行為的法律規(guī)定。這種特殊性質(zhì)在《招標投標法》第六十條第二款中體現(xiàn)得至為明顯，該款規(guī)定：
“中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>
必須進行招標的項目與其他項目比較起來是如此的不同，純粹系因《招標投標法》適用項目的特定性質(zhì)及《招標投標法》的特殊性質(zhì)所致。不履行合同屬民事行為中的違約行為，理當由違約人承擔(dān)民事責(zé)任，第六十條的第一款就是關(guān)于這種民事責(zé)任的規(guī)定，但第六十條第二款規(guī)定可以取消違約人在必須進行招標的項目上的投標資格，除非從國家作為項目投資主體的角度理解，否則很難說這種規(guī)定符合民法原理。
基于同樣的理由，第六十條第二款還規(guī)定可以由工商行政管理機關(guān)吊銷違約人的營業(yè)執(zhí)照，肯定是由于在《招標投標法》的頒制中國家同時作為市場的監(jiān)管者及項目的投資主體這種雙重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。簡單地說，國家不能在踢球的同時又當裁判，第六十條第二款的這種規(guī)定就有此嫌疑。
國家作為投資主體以法律的形式規(guī)范其具體人的行為，本質(zhì)上體現(xiàn)的是國家作為投資主體的自我約束。這可以說是《招標投標法》特殊性質(zhì)的實質(zhì)所在。
理解了《招標投標法》的特殊性質(zhì)，則前述依法律施工招標中是否必得設(shè)標底的決定權(quán)為招標人所有就值得懷疑，因為《招標投標法》同樣也沒有明文規(guī)定國家作為投資主體已授予了招標人這種權(quán)力，國家作為投資主體因而可以隨時收授這種權(quán)力。而國家收授這種權(quán)力的合理性，筆者以為，與是否體現(xiàn)了國家作為投資主體的自我約束的合理性緊密相關(guān)。這仍得結(jié)合標底來考察。
三、標底的法律意義
招投標最終所要導(dǎo)致是施工合同的訂立。合同訂立的程序系要約與承諾，一般而言，招投標是這種程序在某些情境中的細化。
按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，要約應(yīng)具備以下條件：⑴清楚表明愿意按要約與對方訂立合同的目的，⑵原則上應(yīng)向特定的人提出，⑶其內(nèi)容必須十分確定。作為承諾，也應(yīng)具備相應(yīng)的條件：⑴在一定的期限內(nèi)作出，⑵必須與要約完全一致，若與要約的出入不是對要約的根本性變動，而要約者又未在過分遲延的時間內(nèi)提出異議，則仍有效?！吨腥A人民共和國合同法》對要約與承諾的規(guī)定與此大體相當，但仍有一個顯著的區(qū)別，《合同法》并未以要約原則上應(yīng)向特定的人提出作為要約的成立要件。向特定的人提出既然是原則上的，那就有例外，比如懸賞廣告。而這種例外在現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展中日益頻繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“鄭重承諾”。從這一點看，《合同法》取消原則上應(yīng)向特定的人提出作為要約的成立要件，較之《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的保留，應(yīng)該說是反映了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。
正是因為要約與承諾的成立要件，一般認為，投標書是要約，中標書是承諾，而招標書只是一種要約邀請或要約引誘。招標書之所以不能成為要約，一個重要的原因是招標書可能沒有標底，即便有，也只能是秘而不宣，這就不符合要約內(nèi)容應(yīng)具體確定的條件。相反，投標書有明確的報價，因而成為要約。但在現(xiàn)代社會經(jīng)濟中，招標書越來越像懸賞廣告或某個公司的“鄭重承諾”，有標底的招標書更是如此，在性質(zhì)上幾乎接近格式合同。原因有二：
1、工程合同的特殊性質(zhì)。工程合同是承攬合同的一種。與其他合同比較，承攬合同可以說是標的物后于合同的買賣。而工程合同與其他承攬合同比較以來，因設(shè)計的單件性以及施工的工藝流程性較弱和露天作業(yè)的性質(zhì)，工程合同則無既有產(chǎn)品品質(zhì)的擔(dān)保。招標方制作標底，其意義在于招標方預(yù)期以此價格購買工程最終產(chǎn)品，高則浪費，低則可能買不到中意產(chǎn)品或買到次品。以經(jīng)濟學(xué)的語言說，標底實意味著招標方對最佳的投入產(chǎn)出的預(yù)期。這種預(yù)期理當給招標方帶來自我約束。而在現(xiàn)代社會經(jīng)濟加速向公正合理發(fā)展的進路中，無其他理由，忽視報價與標底的相互一致性，實則是經(jīng)濟學(xué)上所述的承發(fā)包雙方一方與另一方“搭便車”的行為。
2、《招標投標法》的特殊性質(zhì)。雖然標底在現(xiàn)代社會經(jīng)濟中越發(fā)體現(xiàn)其自我約束的性質(zhì)，但終因其秘而不宣而不具有相應(yīng)的法律效力。不過，標底秘而不宣的要求只是針對投標人而言的，把投標人排除在外，標底秘而不宣的解禁范圍事實上可以擴大的，不只是限于招標人而擴展到其他的部門、組織。其他的組織既有了保密的義務(wù)，當然也就有了監(jiān)督的義務(wù)。《招標投標法》第十二條第三款規(guī)定：
“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案?！?/p>
第四十七條規(guī)定：
“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自確定中標人之日起十五內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告?！?/p>
按《招標投標法》的規(guī)定，招標要么自行辦理招標事宜，要么委托招標機構(gòu)辦理招標事宜。前者須備案，后者自身即具有備案的性質(zhì)。因此，若招標中已制定標底，則上述二條款就已決定標底自身約束的性質(zhì)具備了相應(yīng)的法律效力。
但這并不意味著招標書因此而能成為要約，標底自我約束的法律效力還并未完全成就要約的成立要件。筆者傾向于認為，標底相當于一種預(yù)先承諾，或至少具有預(yù)先承諾的性質(zhì)，進而整個招標文件也相應(yīng)地具備了這種性質(zhì)。這種“預(yù)先承諾”較之某些“鄭重承諾”，應(yīng)該來得更加實際些；而比起把招標文件簡單地作為要約邀請或要約引誘，應(yīng)該來得更加真切些，因為招標文件中除標底之外的其他要求或規(guī)定，早就具備了法律約束力，而不是簡單的引誘或邀請。
四、標底的不同處理
正是因為標底具有預(yù)先承諾的性質(zhì)，在我國，且尤其如此，那么，在國家作為投資主體的項目上是否讓招標人擁有制作標底與否的決定權(quán)就應(yīng)該分別待之。筆者以為，此類項目的國內(nèi)招標則應(yīng)強制規(guī)定制作標底，國際招標則不必。理由如下：
1、與國內(nèi)通常制作標底相反，國外的招投標往往不制作標底，即便制作，也是采取一種淡化標底的態(tài)度，實行量價分離。國際上通用的FIDIC合同條款的招投標就是如此。在國家作為投資主體的項目的國際招標上，讓招標人擁有是否制作標底的決定權(quán)，有利于我國的建筑市場與國際接軌。
2、前述，《招標投標法》具有雙重職能：⑴規(guī)范建筑市場以減少交易成本，⑵遏制承發(fā)包中的非法交易行為。事實上，這兩種職能即便不是魚與熊掌不可兼得，也有相互抵觸的意味。因為要遏制，就得增加監(jiān)管環(huán)節(jié)，而這就有可能增加交易成本。從目前建筑市場的實際情況看，在國家作為投資主體的項目的招投標中，國內(nèi)招標當以后者為重，強制規(guī)定制作標底，讓前述標底自我約束的性質(zhì)與《招標投標法》自我約束的實質(zhì)統(tǒng)一起來；而國際招標當以前者為重，讓標底自我約束的性質(zhì)與企業(yè)信譽盡可能兩相協(xié)調(diào)。
由于中國人和西方人的思維方式不同，所以在表達同一事物或概念時，可能會用不同的詞或短語。所以在將中文翻譯成英文或把英文翻譯成中文時，就有可能要增加一些詞，以便符合中文的表達習(xí)慣。至于到底應(yīng)該增加哪種詞或多少詞，這并沒有特別的規(guī)律，完全由譯者按照原文譯文的表達及上下文來確定。例：SubjecttoArticle5.4(c)below,intheeventthataPartyfailstomakeitscapitalcontribution,inwholeorinpart,inaccordancewiththeprovisionsofthisContract,suchPartyshallbeliabletopaysimpleinteresttotheCompanyatarateequalto[defaultinterestrate]perannumontheunpaidamountfromthetimedueuntilthetimethefulloutstandingamountincludingpenaltyinterestispaidtoandreceivedbytheCompany.
參考譯文：在遵循以下第5.4（c）條規(guī)定的前提下，如果一方未依照本合同的條款全額或部分出資，則該方應(yīng)就欠繳的出資額按年利率[]的單利向合營公司支付罰息，計息期為該筆出資的應(yīng)繳日期至該筆出資及罰息全額支付，并由合營公司收到之日。
解釋：譯文中的“計息期”在原文中并沒有對應(yīng)的英文詞，但譯者在翻譯這個句子時，考慮到加上“計息期”這個詞會更加通順、更加符合中文的表達習(xí)慣，所以在譯文中就加上了“計息期”這個詞。
二、省略
由于中西方人士的思維方式不一樣，對表達同意事物或概念所用的詞也不一樣。所以，向增詞技巧一樣，在翻譯法律語言時，有時也需要減詞。減詞的方式有很多，可以把介詞省略，也可以把位于動詞省略，甚至可以把一個從句省略。譯者在運用這種減詞技巧時，就應(yīng)當根據(jù)上下文意思和譯文的表達習(xí)慣，合適地選擇省詞。在省詞時應(yīng)注意的是，譯者絕對不可以隨便省詞，切不可因為省詞而改變了原文的含義。如果這樣，那就改變了這種省詞技巧的原有功能了。
例1IfanyguaranteeisrequiredassecurityforanyexternalfinancingoftheCompanyapprovedbytheBoardinaccordancewithArticle8.2(c)(v),andifthePartiesagreetoprovideguaranteesinrelationtosuchfinancing,thePartiesshallseverallyguaranteetheobligationsoftheCompanyundersuchexternalfinancinginproportiontotheirrespectiveinterestsintheregisteredcapitaloftheCompanyatsuchtimeastheguaranteeisgiven(unlessotherwiseagreedinwritingbytheParties).
參考譯文：如果合營公司董事會依照第8.2（c)(v）條批準的外部融資需要以保證形式提供擔(dān)保，并且雙方同意對該融資提供保證，則（除非雙方另有書面協(xié)議）雙方應(yīng)按當時在合營公司注冊資本中所占份額的比例分別各自對合營公司的義務(wù)提供保證。
解釋：在原文中，“suchtimeastheguaranteeisgiven”本來是個定語從句，但譯者在對其進行翻譯時，根據(jù)上下文意思和邏輯關(guān)系就直接把它翻譯成了“當時”。盡管作者省略了一個從句，但并沒有改變原文的意思。在經(jīng)過這樣的省詞后，譯文反而更加通順，更加符合中文的表達習(xí)慣。
例2Thegrowthofcapitalismandthecompetitionfordomesticandinternationalbusinesshaveledtoanever-endingstreamofnewbusinessinstrumentsandtechniquesandsophisticatedmarkets,eachwithitsowncommunicationsystem,itstradingrulesanditsproceduresforclearanceandsettlement.
參考譯文：隨著資本注意的發(fā)展以及國內(nèi)、國際業(yè)務(wù)的競爭的加劇，新的交易手段和商業(yè)技術(shù)層出不窮，市場變得更加專業(yè)化、更加成熟，每種市場都擁有自己的通訊系統(tǒng)、自己的貿(mào)易規(guī)則和自己的清算結(jié)算程序。
解釋：原文中有“hasledto”這個動詞，但在譯文中譯者省略了它的中文對應(yīng)詞。譯者這樣的省略的目的是為了使譯文更加通順，更加符合中文的表達習(xí)慣。盡管譯者這樣省略，其譯文并沒有改變原文的意思。
三、語序調(diào)換
由于譯文語序和原文語序并不完全一致，所以在將原文翻譯成譯文時，必須調(diào)整一些語序，以使譯文符合譯文語言的表達習(xí)慣。在調(diào)整語序時，有時必須把在原文中后面表達的詞放在譯文中前面表達，有時要把原文中前面表達的詞放在譯文中后面表達。在調(diào)換位置時并沒有特別的規(guī)律，原文中的詞在譯文中既可以放在前面，也可以放在后面，甚至可以放在中間。這完全視上下文的需要。譯者在處理詞的位置時完全可以自行斟酌處理。
例1ThePartiesherebyagreetoestablishtheCompanypromptlyaftertheEffectiveDateinaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.
參考譯文：雙方特此同意在本合同生效后依照合資企業(yè)法、合資企業(yè)法實施條例、其他相關(guān)法律以及本合同的條款及時成立合營公司。
解釋：盡管原文中“inaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.”等詞作為狀語被放在后面，但在譯文中按照中文的習(xí)慣被放在了謂語的前面。
例2NeitherPartyshallhaveanyliabilitytotheCompanyexcepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions.TheCompanyshallbeliabletoitscreditorstotheextentofitsassets.
參考譯文：任何一方僅以其出資額為限對合營公司承擔(dān)責(zé)任。合營公司應(yīng)以其資產(chǎn)對其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。
解釋：原文中的“excepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions”和“totheextentofitsassets”在句子后面，但在譯文中，它們的對應(yīng)中文翻譯卻在句子中間。
四、詞義轉(zhuǎn)換
在正常的情況下，并在將原文翻譯成譯文時，譯者只需按照原文中各個詞的詞典含義就能準確而地道地把原文翻譯成譯文。然而，在一些特殊情況下，盡管按照詞典含義很意思對等地翻譯，但在譯文是其母語的人看來，這種譯文總會讓人覺得別扭，詞的表達總是很不妥當。在這種情況下，譯者就必須按照譯文的表達習(xí)慣，改變詞典含義，用地道的譯文用詞來表達原文作者的真正含義。
例1EachPartyshallhavetherighttochangeitslegalorauthorizedrepresentativeandshallpromptlynotifytheotherPartyofsuchchangeandthename,positionandnationalityofitsnewlegalorauthorizedrepresentative.
參考譯文：雙方有權(quán)撤換其各自的法定代表人或授權(quán)代表，并應(yīng)將新法定代表人或授權(quán)代表的姓名、職位和國籍及時通知另一方。
解釋：在原文中的“change”的原意為“變化”，但為了符合中文的表達習(xí)慣，將它翻譯成“撤換”。
例2TheCompanymayestablishbranchofficesinsideChinaandoverseaswiththeconsentoftheBoardandapprovalfromtherelevantgovernmentalauthorities.
參考譯文：合營公司經(jīng)董事會決議并經(jīng)有關(guān)政府機關(guān)批準可在國內(nèi)外成立分支機構(gòu)。
解釋：原文中“consent”的愿意為“同意”，但為了中文法律語言的表達習(xí)慣，在譯文中將其翻譯為“決議”。
例3Thepurposeofthejointventureshallbetoutilizethecombinedtechnological,management,operationalandmarketingstrengthsofthePartieswithintheapprovedscopeofbusinessoftheCompanytoachievegoodeconomicresultsandareturnoninvestmentsatisfactorytotheParties.
參考譯文：合營公司的宗旨是結(jié)合雙方在技術(shù)、管理、運營以及營銷方面的優(yōu)勢，在合營公司經(jīng)批準的經(jīng)營范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，以取得良好的經(jīng)濟效益以及令雙方滿意的投資回報。
解釋：原文中的“strength”的愿意為“實力，力量”，但在譯文中，為了符合中文表達習(xí)慣的需要，它被改翻譯為“優(yōu)勢”。
本文僅對法律翻譯中實用的翻譯技巧作一簡略介紹，希望對法律翻譯從業(yè)人員有所幫助。真正要做好法律翻譯，還需精通中英文雙語，并對法律知識有相當?shù)牧私狻Ｗ骱梅煞g需要長期的積累過程，除了被證明有用的技巧以為，更需要實踐經(jīng)驗的總結(jié)。
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關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學(xué)即法制經(jīng)濟學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系
正文：
一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系
雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成.[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，
[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。
在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：
1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）
2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）
3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。
二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
（一）關(guān)于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。
爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：
（1）有些學(xué)者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
（2）有些學(xué)者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
（3）多數(shù)學(xué)者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。
2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：
（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。
（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。
（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
（二）關(guān)于法律部門劃分
法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]
共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：
1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；
2、兩個劃分標準的關(guān)系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標準的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖?，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系，有的學(xué)者認為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：
1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；
2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；
3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學(xué)術(shù)論證；
4、權(quán)威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關(guān)于商法地位
通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。
（一）商法產(chǎn)生的原因分析
商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習(xí)慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。
現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。
由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：
1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]
（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析
我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。
4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]
5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。
（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析
前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。
第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。
第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。
四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系
（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析
通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：
1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]
2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。
3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]
（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析
1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。
3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。
注釋：
[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學(xué)論綱——中國經(jīng)濟法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。
[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。
[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。
[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)
社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。
[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm。
[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南·綜合課·法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，
[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。
[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。
[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。
[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。
[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。
[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。
[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。
[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）·法律論文資料庫。
[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；
[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。
[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法律關(guān)系/要素/種類
一、經(jīng)濟法律關(guān)系概述
（一）經(jīng)濟法律關(guān)系具有強烈的國家思想性
經(jīng)濟法律關(guān)系是法律關(guān)系之一，它是由經(jīng)濟法律規(guī)范調(diào)整社會經(jīng)濟活動過程中形成的具有公共管理內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：本文關(guān)于經(jīng)濟法的概念和本質(zhì)的觀點均來自王保樹主編《經(jīng)濟學(xué)原理》，社會科學(xué)文獻出版社1999年版。）這種關(guān)系是一種具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟法正是通過經(jīng)濟法律關(guān)系實現(xiàn)其對社會關(guān)系調(diào)整的職能的，它是經(jīng)濟法調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的具體法律形式。
作為法律關(guān)系的一種，它是一種思想的社會關(guān)系，屬于上層建筑范疇，這是毫無疑問的。但是，相對于也是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的民法的民事法律關(guān)系來說，經(jīng)濟法律關(guān)系的思想性更強。我們知道，經(jīng)濟法是國家運用其能力而主動對社會經(jīng)濟活動進行干預(yù)的手段，其處處體現(xiàn)著國家的某種意圖。如反壟斷法，它與國家產(chǎn)業(yè)政策的制定和執(zhí)行關(guān)系密切，其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經(jīng)濟具有相當?shù)幕盍?，提升本國企業(yè)和整個經(jīng)濟的競爭力。所以，它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導(dǎo)性特征。其他經(jīng)濟法律、法規(guī)（如反不正當競爭法）、財政金融法、外貿(mào)法等，它們均體現(xiàn)著國家的某種意圖。所以，經(jīng)濟法確認和調(diào)整而形成的經(jīng)濟法律關(guān)系具有強烈的思想性，這種思想性是民事法律關(guān)系所達不到的。民事法律關(guān)系雖然也是思想的社會關(guān)系，它最直接地表現(xiàn)了生產(chǎn)關(guān)系，如財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系、契約就是生產(chǎn)關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。形象地說，民事法律關(guān)系是把經(jīng)濟關(guān)系的要求直接翻譯成法律上的語言。也許正是如此，我國有學(xué)者曾提出民法屬于經(jīng)濟基礎(chǔ)，民事法律關(guān)系是物質(zhì)的社會關(guān)系。這種觀點雖然有些過激，但它在一定意義上揭示了民事法律關(guān)系思想性的弱度。
經(jīng)濟法律關(guān)系強烈的思想性不僅反映了政府“有形之手”與市場“無形之手”的互補性，更反映了政府對社會經(jīng)濟生活的積極參與、促進、監(jiān)管，以及對在錯綜復(fù)雜的社會中被扭曲的民事生活的糾正。
但是，我們應(yīng)同時注意到，經(jīng)濟法律關(guān)系強烈的思想性仍是以相應(yīng)物質(zhì)的社會關(guān)系為基礎(chǔ)的。這就意味著，無論經(jīng)濟法律關(guān)系主體，尤其是政府其主觀性多大，都必須尊重和遵循相應(yīng)的經(jīng)濟客觀規(guī)律要求。如由反壟斷法產(chǎn)生的反壟斷法律關(guān)系，反壟斷執(zhí)法部門不能簡單地、機械地照搬和理解反壟斷法的規(guī)定，更不能意氣用事，而應(yīng)服從相應(yīng)的經(jīng)濟形勢要求。
（二）經(jīng)濟法律關(guān)系獨具社會公共的經(jīng)濟管理性
經(jīng)濟法律關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系就在于它是具有社會公共性的經(jīng)濟管理關(guān)系。其中，經(jīng)濟管理性是經(jīng)濟法律關(guān)系同民事法律關(guān)系區(qū)別之所在，而社會公共性是其同行政法律關(guān)系區(qū)別之所在。
首先，經(jīng)濟法律關(guān)系是具有經(jīng)濟管理性的社會關(guān)系。經(jīng)濟法律關(guān)系是由經(jīng)濟法加以確認和調(diào)整而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而經(jīng)濟法是政府干預(yù)經(jīng)濟之法，由此決定了經(jīng)濟法律關(guān)系必然是具有經(jīng)濟管理性的社會關(guān)系。這種管理性首先彌補了民法等傳統(tǒng)法律部門的不足，并為恢復(fù)和維護其正常、有效地作用而營造良好的宏觀環(huán)境和秩序空間。無論是宏觀調(diào)控法所產(chǎn)生的經(jīng)濟法律關(guān)系，還是市場管理法產(chǎn)生的經(jīng)濟法律關(guān)系，它們都是具有經(jīng)濟管理性的社會關(guān)系。
其次，經(jīng)濟法律關(guān)系同時具有社會公共性。經(jīng)濟法律關(guān)系的經(jīng)濟管理是社會公共性的，換言之，并非所有的具有經(jīng)濟性的社會關(guān)系都可成為經(jīng)濟法律關(guān)系，它們必須同時具有社會公共性。所謂經(jīng)濟法律關(guān)系的社會公共性是指經(jīng)濟法律關(guān)系的運作和實現(xiàn)都是為了社會公共利益，表現(xiàn)為政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)以社會管理者的名義實施經(jīng)濟管理，這種管理是一種普遍性的措施，著眼于社會整體，而不是著眼于某個個體。因此，在某個具體的經(jīng)濟法律關(guān)系中，如工商管理機關(guān)依法查處假冒偽劣產(chǎn)品，雖然其表面上是針對某個個體，但其實質(zhì)是為了整個社會經(jīng)濟秩序和廣大消費者利益的保護。
二、經(jīng)濟法律關(guān)系的構(gòu)成要素
談及經(jīng)濟法律關(guān)系，必涉及其構(gòu)成要素。普遍認為，任何法律關(guān)系都由主體、客體和內(nèi)容三要素組成，該三要素缺一不可。在某具體法律關(guān)系中，其中一要素發(fā)生變更，原來的法律關(guān)系也要發(fā)生變化。
分析法律關(guān)系的構(gòu)成要素，筆者認為，其意義還在于使我們更明晰某性質(zhì)的法律關(guān)系的特性以及該法律關(guān)系運行的基本要求。對于經(jīng)濟法律關(guān)系而言，分析其構(gòu)成要素，有助于我們認識了解經(jīng)濟法律關(guān)系的獨具社會公共的經(jīng)濟管理性，了解到作為主體的政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)的核心地位、其權(quán)力、其權(quán)力指向以及其行使權(quán)力的基本規(guī)則。
（一）主體。主體即法律關(guān)系的參與者。對于經(jīng)濟法律關(guān)系而言，則是指依法參與經(jīng)濟法律關(guān)系，并因此享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)的政府組織、經(jīng)濟組織和公民。
經(jīng)濟法律關(guān)系主體具有以下特征：(1)政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)具有主導(dǎo)性。經(jīng)濟法是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟之法，因此代表國家進行干預(yù)的政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)在經(jīng)濟法律關(guān)系主體中具有主導(dǎo)性。所謂主導(dǎo)性是指任何一種經(jīng)濟法律關(guān)系中，都必然有一方為政府或政府經(jīng)濟管理機關(guān)，另一方可能是某個經(jīng)濟組織，也可能為某個公民，而且，政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)對經(jīng)濟組織或公民具有優(yōu)先權(quán)，即政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)在行使經(jīng)濟管理權(quán)時依法享有的職務(wù)上的優(yōu)惠條件，如先行處置權(quán)、獲得社會協(xié)助權(quán)、推定有效權(quán)等。(2)經(jīng)濟組織和公民具有獨立性。經(jīng)濟法盡管是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟之法，但國家之干預(yù)是在維護社會公共利益和充分尊重市場主體合法的前提下而進行的利益，政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)行使經(jīng)濟管理權(quán)時應(yīng)首先認識到相對方的獨立性，企事業(yè)單位和個人不是它們的附屬，而是具有相對獨立利益的個體。所以，經(jīng)濟組織和個人在經(jīng)濟法律關(guān)系中不是被動者，有時甚至是主動者，他們有權(quán)依法對抗任何人、任何機關(guān)對他們合法權(quán)益的侵犯。(3)主體的法定性。經(jīng)濟法是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟生活的法律，因此，誰有權(quán)參與經(jīng)濟法律關(guān)系，什么時候參與經(jīng)濟法律關(guān)系，如何參與經(jīng)濟法律關(guān)系等均應(yīng)由相關(guān)法律明定。這是保證合理干預(yù)的需要，反映了經(jīng)濟法是規(guī)范、確認國家干預(yù)之法的本質(zhì)。這一點，對于政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)尤為重要，它們必須嚴格依法干預(yù)。
（二）內(nèi)容。法律關(guān)系的內(nèi)容即法律關(guān)系主體應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，它是任何法律關(guān)系要素中的核心。這是因為，法律關(guān)系主體能夠做什么，怎么去做，會產(chǎn)生什么后果等均圍繞權(quán)利義務(wù)而發(fā)，離開了權(quán)利義務(wù)，就不會有什么法律關(guān)系。對于經(jīng)濟法律關(guān)系而言，其內(nèi)容是經(jīng)濟法律關(guān)系主體的經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)，其中，經(jīng)濟權(quán)利包含經(jīng)濟權(quán)力，即政府和經(jīng)濟管理機關(guān)以及社會經(jīng)濟團體在管理中的權(quán)利。
經(jīng)濟權(quán)力是基于經(jīng)濟管理機關(guān)或社會經(jīng)濟團體的地位和職能由經(jīng)濟法賦予并保證其行使經(jīng)濟管理職權(quán)的資格，其實質(zhì)是經(jīng)濟管理職權(quán)。它具有如下特征：(1)主體的特定性，即行使經(jīng)濟權(quán)力的只能是依法成立的經(jīng)濟管理機關(guān)或社會經(jīng)濟團體，其他任何機關(guān)或團體無權(quán)為之。(2)權(quán)力的法定性或章程規(guī)定性。對于經(jīng)濟管理機關(guān)而言，其經(jīng)濟權(quán)力只能是明確法定的；對于社會經(jīng)濟團體而言，其權(quán)力則來自于成員的約定而表現(xiàn)為他們制定的章程。權(quán)力的法定性或章程規(guī)定性強調(diào)的是經(jīng)濟權(quán)力的行使必須嚴格依法或依章程規(guī)定，不能超越，否則構(gòu)成權(quán)力濫用而要產(chǎn)生相應(yīng)法律后果。(3)權(quán)力行使的積極性。任何權(quán)力的行使都具有天生的行使沖動性，因而權(quán)力的行使具有積極性。對于經(jīng)濟權(quán)力而言，它就是體現(xiàn)國家對經(jīng)濟生活的積極干預(yù)，所以，經(jīng)濟管理機關(guān)應(yīng)積極主動行使其權(quán)力，它不采取不告不理原則，而是要經(jīng)常發(fā)現(xiàn)問題，主動解決問題。對于社會經(jīng)濟團體也是如此，它應(yīng)經(jīng)常協(xié)調(diào)會員之間的行動與利益沖突。
（三）客體。法律關(guān)系客體是法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向的對象。如果沒有客體，主體行使權(quán)利，履行義務(wù)也就失去了依托。對于經(jīng)濟法律關(guān)系而言，其客體是經(jīng)濟法律關(guān)系主體的經(jīng)濟權(quán)利、經(jīng)濟義務(wù)所指向的對象。關(guān)于經(jīng)濟法律關(guān)系客體，有不少學(xué)者認為包括物、行為、知識產(chǎn)權(quán)等。這種看法是極其錯誤的，它沒有看到經(jīng)濟法的本質(zhì)是確認和規(guī)范國家干預(yù)經(jīng)濟法這一點。經(jīng)濟法律關(guān)系客體只能是行為，而不能是物、知識產(chǎn)權(quán)等。
經(jīng)濟法律關(guān)系客體具有如下特征：(1)該行為是同國家干預(yù)經(jīng)濟有關(guān)的行為，無論是市場管理行為還是宏觀調(diào)控行為，都是同國家干預(yù)有關(guān)的行為。(2)該行為必須是經(jīng)濟法律、法規(guī)規(guī)定的行為，這意味著國家的干預(yù)行為只能依法進行。(3)該行為是經(jīng)濟法律關(guān)系主體依照經(jīng)濟法律、法規(guī)所為的行為，這意味著不是任何組織或公民的行為都能成為經(jīng)濟法律關(guān)系的客體，它只能是經(jīng)濟法所規(guī)定的組織和公民所實施的該法上規(guī)定的行為。
三、經(jīng)濟法律關(guān)系的種類
經(jīng)濟法律關(guān)系可按不同標準予以分類。通過分類，可以明晰不同法律關(guān)系表現(xiàn)形式的不同，其適用法律規(guī)則有異，其運作要求不一。
（一）以經(jīng)濟法律關(guān)系內(nèi)容為依據(jù)，經(jīng)濟法律關(guān)系可分為宏觀經(jīng)濟管理法律關(guān)系和市場管理法律關(guān)系。
宏觀經(jīng)濟管理法律關(guān)系是依宏觀經(jīng)濟管理法而產(chǎn)生的具有國家宏觀調(diào)節(jié)和控制內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它又可以分為計劃法律關(guān)系、財政法律關(guān)系、金融調(diào)控法律關(guān)系、產(chǎn)業(yè)政策法律關(guān)系、物價法律關(guān)系等。宏觀經(jīng)濟管理法律關(guān)系的確立和運行具有宏觀性、指導(dǎo)性和政策性。
市場管理法律關(guān)系是依市場管理法而產(chǎn)生的直接對市場進行監(jiān)督管理為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它又可以分為反不正當競爭法律關(guān)系、反壟斷法律關(guān)系、其他市場管理法律關(guān)系。市場管理法律關(guān)系的建立和運行具有微觀性、直接監(jiān)管性和嚴格法定性。
（二）以經(jīng)濟法律關(guān)系主體單方是特定的，還是雙方是特定的為標準，可以分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。
作者：胡孝平 錢敏磊 單位：常熟理工學(xué)院生物與食品工程學(xué)院 電子科技大學(xué)
常熟市旅游發(fā)展橫向比較分析
（一）入境旅游市場的比較從入境旅游人次來看，常熟市入境旅游人次數(shù)從2005年開始有了較快的增長，在整個蘇州市的比重由2001年的1.09%增長到2008年的3.71%，與周邊的縣市相比具有一定的優(yōu)勢（表3）。但是，常熟市入境游客人次數(shù)方面與蘇州市區(qū)、昆山市等還有一定的差距，主要是因為常熟市目前還沒有形成真正的具有國際知名度的旅游景區(qū)，無論是沙家浜風(fēng)景區(qū)還是虞山尚湖風(fēng)景區(qū)的影響力都還比較小，并且具有較強的吸引力指向性。沙家浜景區(qū)的主要客源市場為中老年人市場，虞山尚湖風(fēng)景區(qū)的吸引力也僅限于常熟本地和長三角周邊地區(qū)，而昆山的周莊和蘇州園林則早已馳名中外。從入境旅游市場的波動性來看，常熟市與蘇州市區(qū)的市場關(guān)聯(lián)度比昆山市更強，從金融危機后的2009年的入境游客數(shù)來看，蘇州市區(qū)和常熟市都呈現(xiàn)10%左右的減少，而昆山市入境旅游人數(shù)依然保持了40%以上的增長幅度，這表明了常熟市在入境旅游方面與蘇州市區(qū)存在著較強的依附性與關(guān)聯(lián)性?；谝陨戏治觯Ｊ焓腥刖陈糜伟l(fā)展應(yīng)重點培植具有國際知名度的旅游景區(qū)，加大旅游產(chǎn)品在國際市場的推介力度，要樹立正確的競合理念，特別是要繼續(xù)加強與蘇州市區(qū)在入境旅游方面的合作。（二）國內(nèi)旅游市場比較從國內(nèi)旅游人次數(shù)看，蘇州地區(qū)各縣級市基本上都呈現(xiàn)出穩(wěn)步增長的態(tài)勢，但常熟市國內(nèi)旅游人次占整個蘇州地區(qū)國內(nèi)旅游總?cè)舜蔚谋壤谥鹉暝鲩L，由2001年的11.94%增長至2009年的22.81%（表略）。常熟市國內(nèi)旅游總?cè)舜螖?shù)也已超越昆山，僅次于蘇州市區(qū)位列全市第二位，并呈現(xiàn)出良好的發(fā)展態(tài)勢，在與周邊主要地區(qū)的旅游競爭中已經(jīng)處于領(lǐng)先地位。常熟市國內(nèi)旅游人次數(shù)增長速度高于其他地區(qū)是因為常熟市在旅游資源類型方面比其他地區(qū)更為豐富。常熟的“山、水、城”一體的資源格局、吳文化的發(fā)源地、沙家浜紅色旅游資源等都是其他地區(qū)所沒有的，良好資源組合狀況為其后續(xù)發(fā)展提供了強勁動力。因此，常熟市旅游業(yè)在今后的發(fā)展過程中應(yīng)充分利用資源組合優(yōu)勢，開發(fā)生態(tài)休閑、文化體驗等區(qū)別于江南古鎮(zhèn)觀光旅游的差異化旅游產(chǎn)品，在區(qū)域競爭中繼續(xù)保持良好的發(fā)展態(tài)勢。
常熟市旅游業(yè)發(fā)展的對策
一是表現(xiàn)在常熟市旅游發(fā)展過去主要依賴于景區(qū)開發(fā)數(shù)量增加，在景區(qū)吸引力和競爭力方面的培育較為欠缺；二是常熟市旅游業(yè)發(fā)展主要依賴于沙家浜、虞山尚湖等幾大主要景區(qū)，旅游產(chǎn)品體系沒有形成，而且主要旅游產(chǎn)品由于吸引力的定向性等問題，在旅游產(chǎn)業(yè)中的連帶作用并沒有很好地發(fā)揮；三是常熟市旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展與周邊主要旅游熱點地區(qū)的關(guān)聯(lián)性較強，特別是在入境旅游方面對蘇州市區(qū)有較強的依附性。因此，在推動旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，常熟市旅游產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)品體系建設(shè)、市場營銷宣傳、區(qū)域競爭與合作等方面還有進一步提升的空間。（一）完善旅游產(chǎn)品體系構(gòu)建常熟市旅游產(chǎn)品體系構(gòu)建應(yīng)從兩個層面入手，一是應(yīng)該著手功能齊全、服務(wù)對象豐富的旅游產(chǎn)品體系建設(shè)；二是要重點打造龍頭旅游產(chǎn)品。在旅游產(chǎn)品體系建設(shè)過程中應(yīng)充分挖掘常熟市旅游資源，并結(jié)合我國旅游市場在休閑度假、文化體驗等方面需求增加的新特點，進一步加大生態(tài)度假、文化休閑等旅游產(chǎn)品的開發(fā)力度。結(jié)合常熟市優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，充分利用常熟國際服裝城和良好的區(qū)位優(yōu)勢，大力發(fā)展商務(wù)旅游和會展旅游。加大旅游產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)工農(nóng)業(yè)的融合力度，推出以康體休閑為主要功能的工農(nóng)業(yè)旅游產(chǎn)品。在龍頭旅游產(chǎn)品建設(shè)過程中還是應(yīng)以虞山尚湖風(fēng)景區(qū)和沙家浜風(fēng)景區(qū)為主要建設(shè)對象，嚴格按照國家5A級景區(qū)要求加大景區(qū)的標準化建設(shè)。（二）提升旅游市場宣傳效率常熟市旅游市場宣傳效率提高需解決好目標市場確定、宣傳方式與宣傳主體選擇等問題。旅游產(chǎn)業(yè)宣傳不是一蹴而就的，必須有層次才能提高效率，結(jié)合旅游資源特點和客源流向以及常熟旅游橫向比較結(jié)論，基本可以確定常熟市旅游市場宣傳的主要目標應(yīng)該是紅色旅游、生態(tài)休閑旅游市場，以及蘇州、上海等主要熱點城市的旅游目標市場。紅色旅游市場方面結(jié)合沙家浜景點吸引力的定向性特點可以確定以中老年人為主，而生態(tài)休閑旅游市場則應(yīng)以周邊主要城市的白領(lǐng)為主。由于常熟市旅游市場在很大程度上與蘇州等熱點旅游城市存在較強的依存度，因此在旅游宣傳方式的選擇上應(yīng)該加強與這些熱點旅游城市的合作，從而使旅游營銷更有針對性。目前，常熟市旅游發(fā)展已到了樹立品牌的階段，旅游宣傳媒介和方式應(yīng)與品牌形象定位相符，在旅游宣傳主體方面應(yīng)集結(jié)各方資源進行合力營銷，以實現(xiàn)樹立品牌形象的宣傳目標。（三）理順區(qū)域旅游競合關(guān)系旅游資源區(qū)域性特點導(dǎo)致江南地區(qū)旅游產(chǎn)品具有較強的類似性，旅游產(chǎn)品和市場區(qū)域競爭性較為激烈。隨著旅游市場需求的個性化趨勢增強，常熟市在旅游發(fā)展過程中的差異性打造顯得尤為重要。常熟市應(yīng)依托壟斷性旅游資源（沙家浜，一山、兩湖、一城、一江的獨特景色）向周邊客源市場滲透，突出“山、水、城”相融的城市旅游休閑度假綜合體的品牌形象，并以沙家浜紅色旅游資源形成有別于長三角其他地區(qū)的獨特市場識別，發(fā)揮差異性競爭的優(yōu)勢，提升常熟市的旅游市場競爭力。在打造常熟旅游產(chǎn)品差異度的同時，還應(yīng)形成借力發(fā)展的理念，加強與周邊區(qū)域旅游的聯(lián)動發(fā)展，通過旅游管理與接待部門的協(xié)作、旅游交通聯(lián)系上的協(xié)作、景區(qū)景點資源開發(fā)上的協(xié)作等，積極融入長三角旅游一體化的發(fā)展進程，增強區(qū)域競爭力；要以產(chǎn)品和市場為核心，繼續(xù)實施和推動與上海、蘇州等熱點國際旅游城市的深度合作，大力拓寬國際合作途徑，有針對性地分銷特色產(chǎn)品，吸引入境客源市場。
作者：唐立鵬 單位：博物館
在廣州期間，林則徐曾同時問詢旅英華人容林與英國醫(yī)生史濟泰，獲悉兩則極為重要的情況：第一則：“外夷英吉利、花旗、荷蘭、弗蘭西、大小西洋、俄羅斯、大小呂宋等國，吸食鴉片各有例禁，（故）并無人吸食?！钡诙t：“英國、花旗例禁吸食鴉片，體面人有犯，監(jiān)禁一年釋放；貧有犯，鞭責(zé)二百，仍著打掃街道一年。（相傳）用銃打入海，訛傳也”。[6](P368)這則資訊盡管未盡其詳，但至少表明禁止吸食鴉片已為各國“例禁”，因此，可將其視為體現(xiàn)國際法要義的“一般法律原則”。另外，美國傳教士伯駕與林則徐有過多次交往，在通信中伯駕寫到：“由于不了解外國的法律和力量的強大，漫不經(jīng)心地采取了同友好國家的慣例相抵觸的措施”，提出解決中外沖突癥結(jié)最好的辦法就是簽訂“公正的條約”，“讓所有國家，不管是中國、英國、荷蘭、法國還是美國長期和睦相處，訂立一項友好的條約”。[7](P166-172)信中提及的有關(guān)運用國際法律解決中外爭執(zhí)的主張，無疑對林則徐利用國際法規(guī)則處理中外交涉深有啟發(fā)。
林則徐對國際法的認知有一個過程，大致以翻譯《各國律例》為界（約為1839年7、8月間）分為前后兩個階段。[3]前一階段，林則徐雖通過各種途徑接觸到一些國際法方面的知識，卻無法證實已充分認識到此法是一門獨立的專門學(xué)科，必須在外交斗爭中主動地加以運用。其具體表現(xiàn)是：在林則徐的奏折、日記、信札以及相關(guān)文獻資料中，幾乎沒有直接引證國際法的規(guī)例之處。有文章曾例舉幾則“證據(jù)”，亦屬牽強附會，禁不住推敲。其一，有文章稱，1839年3月，林則徐示諭外商繳煙時就已宣布：“何得將爾國不食之鴉片煙帶來內(nèi)地，騙人財而害人命乎！”[8](P116)并結(jié)合隨后草擬的英王稿中有“聞該國禁食鴉片甚嚴”[9](P664)之語，斷定此時林則徐已掌握其它國家對吸食鴉片“各有例禁”的法律通則，并作為駁斥洋商的法律依據(jù)。這種說法完全站不住腳。眾所周知，示諭是在3月18日頒行的，而林則徐于3月10日方至廣州，似無充裕時間從組織搜集“夷情”資料并對其詳細斟酌。其實，早在此前黃爵滋那篇影響甚巨的《嚴塞漏卮以培國本折》中就已提出：“今入中國之鴉片，來自英吉利等國，其國法有食鴉片者以死論，故各國只有造煙之人，無一食煙之人?！盵9](P254)故此，該資訊與其說是受到國際法的啟發(fā)，勿寧說是當時士大夫階層的成見定數(shù)。至于后來給英王的稿中，確實引用了諸多國家的法律禁令，可該稿件究竟成文于何時，尚需進一步考究。而林則徐、鄧廷楨、怡良會奏《擬諭英吉利國王檄》的時間是8月3日，已進入后一階段，此時林則徐對國際法的認知程度較之前期階段已經(jīng)有了顯著提升。其二，也有文章稱：林則徐在收繳外商鴉片過程中每箱酌給茶葉五斤或大黃若干作補償，是受到滑達爾《各國律例》之啟發(fā)，因其譯文中有“如有犯禁船貨物夾帶出口，或夾帶入口，或帶貨漏餉，則變價充公”之字樣[6](P352)，進而認為林則徐是對“變價”反復(fù)推敲后才決定采取此措施。暫不論林則徐的懷柔“獎賞”與國際法中的變價補償有何本質(zhì)區(qū)別，單從二者發(fā)生時間上判斷就根本不存在可能性。林則徐上報“酌賞”的奏折時間為道光十九年二月二十九日，即公元1839年4月12日，而林則徐組織翻譯《各國律例》雖無確切時間記載，但根據(jù)相關(guān)史料分析，應(yīng)在1839年7月至9月間，因此，林則徐“酌賞”之舉與《各國律例》之間不可能存在任何因果關(guān)聯(lián)。至于有文章硬是將林則徐甫到廣州即宣布鴉片為違禁品與《各國律例》中“各國皆有當禁外國貨物之例”條文牽扯到一起[6](P352)，更是無稽之談，不值一駁。由此可見，林則徐在前一階段，對西方國際法的認知程度有限，而有意識地運用國際法處理外交事務(wù)的跡象更是無從查覓。但這并不妨礙林則徐所采取的舉措與國際法宗旨原則的一致性。這是因為：近代國際法雖然在一定程度上體現(xiàn)了西方殖民者的意志，但作為人類文明發(fā)展的產(chǎn)物，其必然存在固有的合理內(nèi)核，即“公平、正義、人類良知”，而林則徐以無與倫比的智識和勇氣誓禁鴉片，拯救億兆生命于荼毒，體現(xiàn)的恰恰是人類最純潔的良知、最崇高的正義。但如果將林則徐前期的正義禁煙舉措歸結(jié)為是直接受到西方國際法的影響，難免有牽強附會之嫌了。組織翻譯滑達爾的《各國律例》標志著林則徐對國際法的認知程度有了質(zhì)的變化，至少表明林則徐已經(jīng)意識到西方國際法與一般“夷情”不同，堪為“制夷”工具而加以利用。從相關(guān)文獻資料來辨析，在后期階段，林則徐有意識援用國際法的跡象非常明顯，集中體現(xiàn)在處理具結(jié)貿(mào)易以及林維喜案件上。1.關(guān)于對具結(jié)貿(mào)易的處理。后,為了徹底根絕鴉片的來源，林則徐采取了讓外國商人“具結(jié)”的形式，保證今后不夾帶鴉片。鑒于義律和美、荷兩國領(lǐng)事以“本國之例”作為抵制具結(jié)的擋箭牌，林則徐急切需要了解外國在國際貿(mào)易爭端中的法律，因此授意翻譯了《各國律例》英譯本的相關(guān)段落。通過對國際法的初步了解，使林則徐相信中國在國際貿(mào)易上是可以主張自己的和防衛(wèi)權(quán)的。依據(jù)“但有人買賣違禁之貨物，貨與人正法照辦”[6](P353)，林則徐更加堅信具結(jié)中關(guān)于對違反禁令的外國人“貨盡沒官，人即正法”的規(guī)定并無不妥之處。當義律以英王的名義為借口拒絕具結(jié)時，林則徐又據(jù)《各國律例》中提到兩國遇到重大問題，“欲與外國人爭論，先投告對頭之王，或有大權(quán)之官”[6](P355)，因此親自寫了給英王的照會：“弼教明刑，古今通義，譬如別國人到英國貿(mào)易，尚須遵英國法度，況天朝乎？今定華民之例，賣鴉片者死，食者亦死。試思夷人若無鴉片帶來，則華民何由轉(zhuǎn)賣，何由吸食，是奸夷實陷華民于死，豈能獨予以生！彼害人一命者，尚需以命抵之。況鴉片之害人，豈止一命已乎！故新例于帶鴉片之人，定以斬絞之罪，所謂為天下去害者此也?！暨^此期限，仍有帶來，則是明知故犯，即行正法”[10](P474-477)。在照會中，林則徐強烈譴責(zé)了英國鴉片販子的“移害”行為，認為中國的禁煙令完全符合國際法，中國有權(quán)根據(jù)本國的律例對英國鴉片販子施以嚴懲。2.關(guān)于對林維喜案件的交涉。1839年7月7日，英國水手在尖沙嘴登岸行兇，打死中國人林維喜，而作為英國駐華商務(wù)監(jiān)督的義律卻私自宣布在一艘英籍船舶上設(shè)立所謂具有刑事與海上管轄權(quán)的法庭，開庭審訊涉案兇手，由此引發(fā)了一場旨在爭奪司法管轄權(quán)的涉外爭端。林則徐從維護國家出發(fā)、運用國際法知識進行了有理、有利、有節(jié)的堅決斗爭。首先，果斷行使司法管轄權(quán)。案件發(fā)生后，林則徐即派新安知縣趕赴現(xiàn)場查驗，并諭令義律交出“兇夷”，聽候查辦。同時，針對義律私設(shè)法庭、企圖僭越中國司法的卑劣行徑予以嚴正駁斥。如：義律聲言，不交兇犯，是“遵國主之明諭”，對兇犯的審理，應(yīng)“按本國（英國）之律例”[8](P226-227)。對此，林則徐掌握了充分的法理依據(jù)：《各國律例》中有“往別國遵該國禁例，不可違犯，如違犯，必有罰以該國例也。”[6](P353)《英吉利國王發(fā)給該國商船禁約八條》中亦有同樣規(guī)定[6](P376)，皆明確認定此類案件應(yīng)適用屬地管轄原則。因此，林則徐怒斥義律所言“尤屬廖妄”，“查該國向有定例，如赴何國貿(mào)易即照何國法度，其例甚為明白。在別國尚當依該處法度，況天朝乎？……犯罪若在伊國地方，自聽伊國辦理，而在天朝地方，豈得不交官憲審辦？”林則徐又依據(jù)司法判例進一步強化這一理據(jù)，“且從前內(nèi)地所辦命案夷犯，歷歷有據(jù)，各國無不懔遵，豈義律獨可抗違此例乎？”最后警告說：“若再抗違不交，是義律始終庇匿罪人，即與罪人同罪，本大臣、本部堂不能不執(zhí)法與之從事矣?！盵8]（P226-227)通篇來看，林則徐的駁辭鞭辟入理、義正辭嚴，尤其在運用國際法方面可謂駕輕就熟，實屬難能可貴，如若不是對國際法知識進行過深入研究，是根本無法做到這一點的。
林則徐所引入的西方國際法內(nèi)涵之豐富、所涉法律關(guān)系之廣泛，遠遠超出人們的既往認知，雖不比后來丁氏所譯《萬國公法》更具專業(yè)性、系統(tǒng)性，但亦涵括了近代國際法的許多重要法理和原則。至于林則徐、丁韙良誰是“將西方國際法傳入中國第一人”問題，筆者認為，二者譯介西方國際法傳入中國的史實、在外交實踐上的運用及其影響，顯然都是存在的。但是，從其譯介到中國的時間上來說，一個是1839年，一個是1864年，前者比后者要早二十余年。毫無疑問，首次把西方國際法引進到中國的，是林則徐而非丁韙良。特別是隨著人們對林則徐引入國際法貢獻問題的重新認定和評估，林則徐的這一歷史地位將會更加鞏固。無論如何，林則徐能夠在當時歷史條件下，沖破“夷夏大防”的傳統(tǒng)世俗觀念，大膽引進、研究西方國際法，實為開啟近代中國學(xué)習(xí)西方之端的重要舉措。更難能可貴的是，林則徐將國際法運用到旨在維護國家的外交實踐中去，首開近代公法外交之先河，在一定程度上開創(chuàng)了晚清外交的新局面，其影響和意義不容低估。
關(guān)鍵詞：法律責(zé)任；經(jīng)濟法法律責(zé)任；社會責(zé)任
一、我國現(xiàn)行的法律責(zé)任體系
(一)法律責(zé)任概述
1.“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義：一是分內(nèi)應(yīng)做的事；二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)的過失。前者表示積極方面，具有肯定性；后者則表示消極方面，具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認為，責(zé)任至少應(yīng)當包括：(1)角色責(zé)任；(2)因果責(zé)任；(3)應(yīng)負責(zé)任；(4)能力責(zé)任。也就是說，責(zé)任范圍是很大的。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念只強調(diào)了責(zé)任的消極后果，使得“有限責(zé)任”、“證明責(zé)任”和責(zé)任制之“責(zé)任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學(xué)者卻認識到了這一問題，提出要考慮責(zé)任的積極功能，擴張責(zé)任的含義，如：有學(xué)者認為經(jīng)濟法責(zé)任的含義包括：角色責(zé)任、能力責(zé)任、公共責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任、組織責(zé)任、道德責(zé)任。
2.法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的特點在于：(1)法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系，它是以法律義務(wù)的存在為前提的；(2)法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式，即承擔(dān)不利后果；(3)法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關(guān)系；(4)法律責(zé)任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì)，可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。
(1)民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，它主要是一種民事救濟手段，旨在使受害人，被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。
(2)刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
(4)違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或有關(guān)國家機關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。
(5)國家賠償責(zé)任是指在國家機關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。
(二)對現(xiàn)有法律責(zé)任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門；另一種說法是刑法，民法，行政法，訴訟法，國際法，經(jīng)濟法，環(huán)境法，軍事法這部門法。那么，是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟法責(zé)任、社會法責(zé)任或者環(huán)境法律責(zé)任呢?首先，違法經(jīng)濟法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任這點是毋庸置疑的，并且，這種責(zé)任是具有獨立性的。目前，關(guān)于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的主要觀點分為三類，即固有與援引說，綜合責(zé)任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責(zé)任形式我認為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責(zé)任形式的簡單綜合，但是，僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟法法律責(zé)任，這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次，我認為，將法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任，是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產(chǎn)生的：民事責(zé)任是法律站在平等主體之間的立場上，其法益目標是維護公平、平等，因此大多為補償性措施，比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等；刑事責(zé)任我認為是法律以國家的名義，在強制力的保障下，法益目標是對公正、正義的追求，通過懲罰犯罪而達到預(yù)防犯罪，所以大多是懲罰性手段，比如罰金、有期徒刑等等；行政責(zé)任則是政府機關(guān)行使職權(quán)的行為，目的是政府管理職能的實現(xiàn)，所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標是維護市場經(jīng)濟的正常運行，所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費者、經(jīng)營者和管理者。
第三，違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任往往不是單一的，在接受刑事責(zé)任的懲罰的同時，還要承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，違反經(jīng)濟法后，所承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合性責(zé)任。
二、經(jīng)濟法的法律責(zé)任必然存在
國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟法責(zé)任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應(yīng)付代價說、強制義務(wù)說、義務(wù)后果雙重說、后果義務(wù)措施說等。
(一)法律責(zé)任概述
1.“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應(yīng)做的事;二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認為,責(zé)任至少應(yīng)當包括:(1)角色責(zé)任;(2)因果責(zé)任;(3)應(yīng)負責(zé)任;(4)能力責(zé)任。也就是說,責(zé)任范圍是很大的。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù),亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念只強調(diào)了責(zé)任的消極后果,使得“有限責(zé)任”、“證明責(zé)任”和責(zé)任制之“責(zé)任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學(xué)者卻認識到了這一問題,提出要考慮責(zé)任的積極功能,擴張責(zé)任的含義,如:有學(xué)者認為經(jīng)濟法責(zé)任的含義包括:角色責(zé)任、能力責(zé)任、公共責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任、組織責(zé)任、道德責(zé)任。
2.法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的特點在于:(1)法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系,它是以法律義務(wù)的存在為前提的;(2)法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式,即承擔(dān)不利后果;(3)法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關(guān)系;(4)法律責(zé)任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì),可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。
(1)民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。
(2)刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
(4)違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關(guān)國家機關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。
(5)國家賠償責(zé)任是指在國家機關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。
(二)對現(xiàn)有法律責(zé)任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟法,環(huán)境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟法責(zé)任、社會法責(zé)任或者環(huán)境法律責(zé)任呢?首先,違法經(jīng)濟法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任這點是毋庸置疑的,并且,這種責(zé)任是具有獨立性的。目前,關(guān)于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責(zé)任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責(zé)任形式我認為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責(zé)任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟法法律責(zé)任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產(chǎn)生的:民事責(zé)任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責(zé)任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預(yù)防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責(zé)任則是政府機關(guān)行使職權(quán)的行為,目的是政府管理職能的實現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標是維護市場經(jīng)濟的正常運行,所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費者、經(jīng)營者和管理者。
第三,違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任往往不是單一的,在接受刑事責(zé)任的懲罰的同時,還要承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟法后,所承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合性責(zé)任。
二、經(jīng)濟法的法律責(zé)任必然存在
(一)經(jīng)濟法律責(zé)任的學(xué)界觀點
國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟法責(zé)任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應(yīng)付代價說、強制義務(wù)說、義務(wù)后果雙重說、后果義務(wù)措施說等。
在經(jīng)濟法責(zé)任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經(jīng)濟法責(zé)任與經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任區(qū)別開來。依這種觀點,經(jīng)濟法責(zé)任是作為一種獨立的責(zé)任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任形式種類之中,除了經(jīng)濟法責(zé)任之外,經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任還包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關(guān)系。與之針鋒相對的,是認為“經(jīng)濟法責(zé)任是由經(jīng)濟法律法規(guī)所確認的各種責(zé)任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經(jīng)濟法責(zé)任將民事、行政以及刑事三種責(zé)任形式包含在內(nèi)。
有人從保護經(jīng)濟法律關(guān)系的角度來看待經(jīng)濟法責(zé)任,認為經(jīng)濟法責(zé)任的實現(xiàn)是經(jīng)濟法律關(guān)系的保護方式.提出保護經(jīng)濟法律關(guān)系的方法包括經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟行政制裁以及經(jīng)濟刑事制裁三種。這種觀點強調(diào)了法律責(zé)任與法律制裁的
