發(fā)布時間：2023-03-22 17:38:53
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論文關鍵詞 行政訴訟法修改 受案范圍 管轄 簡易程序
《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。
比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解）等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。
一、行政訴訟法的受案范圍
(一）現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題
1.立法模式存在不足
我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經濟成本。
2.抽象行政行為立法缺失
我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護；另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監(jiān)督。
3.內部行政行為排除在受案范圍之外
我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監(jiān)督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監(jiān)督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。
（二）行政訴訟法受案范圍的完善
1.立法模式的完善
對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。
2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍
我國《行政復議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監(jiān)督機制。
3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍
法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產生影響的內部行為應具有可訴訟。
二、行政訴訟法的當事人
（一）行政訴訟法當事人制度的不足
1.原告制度的不足
我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規(guī)定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。
2.被告制度的缺陷
《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現(xiàn)實，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規(guī)定，力求彌補《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。
（二）行政訴訟當事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人；行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人；與具體行政行為有法律上利害關系的公民。
2.被告制度的完善
針對當前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告；第二，經復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。
三、行政訴訟的管轄
（一）行政訴訟管轄中存在的問題
根據現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。
（二）行政訴訟管轄的完善
行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行?！兑?guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。
《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理；第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。
四、行政訴訟簡易程序的設立
在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時已經明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。
《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的案件；（3）社會影響重大的案件；（4）發(fā)回重審的案件；（5）按照審判監(jiān)督程序再審的案件。 從建議稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規(guī)定。
五、引入行政訴訟調解機制
遇到這樣一個問題,即具體與抽象的矛盾。一方面,我們要在實踐中運用電子證據,因此需要將其具體化、標準化;另一方面,電子證據屬于一種新技術下的產物,隨著科技的發(fā)展,電子證據的外延會不斷的擴大。如果電子證據的內涵過大,就會影響其外延,進而影響其伸縮性。因此,目前國內外對電子證據還沒有統(tǒng)一的定義,其定義主要存在狹義說和廣義說。狹義的電子證據一般是指與計算機有關的,在計算機內產生、存儲和應用的電子數(shù)據類證據,或以數(shù)字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中,能夠證明案件客觀情況的數(shù)據或信息。廣義說認為,電子證據是以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物;或者說,借助電子技術或電子設備而形成的一切證據。 按照這種理解,不僅傳統(tǒng)的電報、電話、傳真資料、錄音錄像都可歸入其中,而且包括現(xiàn)在大量出現(xiàn)的電子郵件、電子文檔、微博私信、聊天記錄、光盤數(shù)據等。狹義說僅認識到了計算機在電子證據產生、傳送、接收以及存儲等環(huán)節(jié)中發(fā)揮的作用,但計算機卻并不是產生、傳送、接收以及存儲電子證據的唯一載體,更不是數(shù)字化運算的唯一設備。電子證據的載體有很多,例如手機、傳真機、數(shù)碼照相機等產生、傳送、接收以及存儲的短信、傳真、照片等都屬于電子證據的范疇,這些就遠遠大于計算機的狹小范圍了。因此,計算機證據并不是電子證據,電子證據的范疇遠遠大于計算機證據。 顯而易見,狹義說限制了電子證據立法過程中新型證據的范疇,不利于電子證據相關法律法規(guī)的制定。我們應當從廣義的角度理解電子證據的含義,只有這樣才能夠為電子證據的發(fā)展留有空間,才有利于今后更好地解決電子證據在實踐中出現(xiàn)的問題。
電子證據的三種表現(xiàn)形式
從技術角度看,電子證據的表現(xiàn)形式有三種:單機或封閉計算機系統(tǒng)中的電子證據。其特點是,這些證據主要包含在一個系統(tǒng)中,不為外界所知。例如:單個電子文件、數(shù)據庫、日志文件等。例如,計算機自動生成的證券交割清單、電話費單、自動取款機交易摘要等;或者是從傳播移物品的行為人處查獲的有移內容的圖像、視頻等。交互傳遞中形成的電子證據。例如,在電子通訊過程中形成的電子證據,如電報、傳真、手機短信等,這是當事人雙方互相交換信息的結果,一般來說,只有當事雙方知曉,不是廣為所知的。互聯(lián)網或開放計算機系統(tǒng)中的電子證據,如電子郵件(Email)、電子聊天記錄、微博私信、電子公告板(BBS)、網絡視頻等。例如,在網上開設賭場、網上傳播移物品等案件中,從行為人處查獲的服務器、網站論壇中存在的移電子書籍、視頻、移圖片、賭博記錄、賭博網站信息及相關的有效鏈接等;又如,在網絡詐騙或盜竊案件中,具體的IP地址及該IP地址上的ADSL帳號、發(fā)生的交易記錄等信息。以上分類方法有其合理性,也基本包含了現(xiàn)有主要的電子證據類型。但如今電子技術在不斷地發(fā)展變化,電子形式也不斷出現(xiàn)。因此,舊的電子證據類型可能會逐漸消失,而新的電子證據類型會不斷產生。電子證據的類型不是固定不變的,而是處于不斷變化之中。
例如在一起相鄰權糾紛案件中，原告以自己的采光權受到被告的房屋妨礙為由，向某縣人民法院起訴。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經縣城建局審批通過為理由提出抗辯，主張所建房屋雖對原告的采光造成一定妨礙，但不構成對原告的采光權的非法侵害，因為其建筑行為屬于行政機關的許可范圍之內。在此民事案件中就涉及到如下問題：人民法院可否在審理該民事案件的過程中，對縣城建局批準被告建房的具體行政行為的合法性審查？如果不予審查，則對案件在程序上應作如何處理？
民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點：①發(fā)生在民事案件中；②作為抗辯理由由一方當事人提出，引起雙方當事人爭議；③同時涉及行政法律依據和民事實體法律依據的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內在的復雜性。
民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發(fā)生。在當前我國行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協(xié)調的情況下，這一問題在相當長時期內不僅不會減少，反會隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來越突出。但長期以來，由于立法上的疏漏，這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。
從立法上看，民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規(guī)定，而散見于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如，最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行，〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規(guī)定：“個人合伙或者個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業(yè)，但實質為個人合伙或個體工商戶的，應當按個人合伙或者個體工商戶對待。”按此規(guī)定，人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定：“人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后，在向被告送達起訴狀副本時。應當通知被告如欲請求宣告該項專利權無效，須在答辯期內向專利復審委員會提出。”又規(guī)定：“被告在答辯期內請求宣告該項專利權無效的人民法院應當中止訴訟。”可見，按這一司法解釋的規(guī)定，人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。
與立法上的情形相適應。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式，大致有四種：①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷，然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題，依據民事實體法對案件作出裁判；③尊重具體行政行為的效力，不予審查，在此前提下對案件作出裁判；④先裁定中止訴訟，讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題，然后對案件作出裁判。
對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，筆者認為，從理論和實務的角度分析，在民事審判過程中，人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的，理由如下：
第一，民事審判與行政審判是兩種性質不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當事人之間發(fā)生民事權利義務糾紛，而由人民法院根據民事實體法和民事訴訟法對當事人之間爭議的民事權利義務關系進行審判，作出有關民事權利義務的權威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為，就該行政行為的合法性與行政機關發(fā)生爭議，而由人民法院根據行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權威性判定的活動。因此，在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查，與民事審判的性質不符，而且勢必混淆民事審判與行政審判的區(qū)別。
第二，行政權與司法權是各有分工、彼此獨立的兩種國家權力。除非經過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中，人民法院對具體行政行為的合法性進行審查，即構成了對行政權力的不正當干預。而且，如果人民法院以民事審判權否定了具體行政行為的合法性，而行政機關則堅持自己作出的具體行政行為合法，勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結論截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決，而且造成行政機關與司法機關之間的矛盾與沖突。
第三，人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析，民事訴訟中，人民法院應當適用民事實體法解決爭議，行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而，要審查具體行政行為的合法性，就必須適用行政法，因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。
第四，在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時，由于作出該具體行政行為的行政機關無當事人地位，也就無任何訴訟權利可言。行政機關無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論，更不能對人民法院的判定提起上訴，這顯然有違訴訟公正的價值目標。并且，由于行政機關不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟，進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴，則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷，其結論的正確性缺乏程序保障。另外，通常情況下，民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時，其司法經驗與業(yè)務素質往往比不上行政庭審判人員，讓他們去審查具體行政行為的合法性。不利于保證案件質量。
既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查，則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，就不應采取由民事審判組織先審查，然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題，僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢？從表面上看，這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題，但其實不然。首先，對具體行政行為的合法性不予考慮，而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定，仍然構成了對行政權的不正當干預。其次，如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內容與具體行政行為的效力相互矛盾的話，則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權利成立與否存在結論相反又都具有法律效力的認定的情形，民事糾紛仍難以徹底解決。再次，避開具體行政行為的合法性問題，則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當事人自然不愿接受人民法院的裁判，這也使得民事糾紛難以真正解決，可見，對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。
至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，采取無條件尊重具體行政行為的效力并據此作出裁判的處理方式，其不妥當更是顯而易見的。按照這種方式，如果經行政機關許可的行為或授予的權利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權利，則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權利。這當然違背了民事審判維護正當民事權益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性，而放棄對民事實體法的尊重，這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權威性與嚴肅性的職責。當然，如果民事訴訟當事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發(fā)生任何爭議，人民法院自當無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經指出，本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發(fā)生爭議時，人民法院當如何處理的問題。
筆者認為，處理民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，比較妥當?shù)姆绞骄褪牵合炔枚ㄖ兄乖V訟，讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題，然后對案件作出裁判。這里的“其他程序”包括行政訴訟程序和行政復議程序。這一處理方式的合理性在于：其一，避免了上文所列的由民事審判組織直接審查具體行政行為的合法性而產生的各種難題及弊端；其二，使民事案件涉及的具體行政行為的合法性爭議能通過正當、合理的途徑得以解決，其三，通常能確保民事糾紛最終得以順利解決。
[2]《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款.
[3]應松年.行政公益訴訟試點亟待解決的幾個問題[J].人民論壇, 2015 (24) .
[4]王秀漢, 趙繼軍, 宋洪磊.檢察機關提起行政公益訴訟制度的構建[J].天津法學, 2016 (2) .
范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)
范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略
關鍵詞：爭議順序沖突處理
自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序對關聯(lián)的行政爭議與民事爭議進行審理。如何處理關聯(lián)的行政爭議與民事爭議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實踐均必須予以規(guī)范與明確的問題。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和進一步完善，為了更有效調整紛繁復雜的社會關系和合理配置資源，行政權的進一步擴大，已是不爭的事實，行政權時刻影響著大量的民事法律關系，行政法律關系與民事法律關系相互滲透、交叉；同時，公民、法人和其他組織的法律意識尤其是行政訴訟意識的增強，唯權、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權益時，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權利，關聯(lián)的行政爭議與民事爭議的案件將有增無減。因此，從理論上，對關聯(lián)的行政爭議與民事爭議的審理順序進行探討，為以后立法提供更加科學的理論依據，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關聯(lián)的行政爭議與民事爭議的概念、特征與表現(xiàn)形式
關聯(lián)的行政爭議與民事爭議是指在案件的審理過程中，同時存在均需解決的行政爭議與民事爭議，二爭議內容上具有關聯(lián)性，處理結果互為因果或互為前提條件的一種爭議形式。
關聯(lián)的行政爭議與民事爭議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭議，但未審理終結。當二爭議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序審理的爭議時，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭議均未被訴至法院和一爭議或二爭議均已被審理終結，不存在審理順序的沖突。2、關聯(lián)的行政爭議與民事爭議必須是緊密型的，具有關聯(lián)性。關聯(lián)性是關聯(lián)的行政爭議與民事爭議的本質特征。本文所指的關聯(lián)性不是哲學意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內容上具有關聯(lián)性，行政爭議因民事爭議產生或民事爭議因行政爭議產生；二是處理結果上具有因果性或前提條件性，一爭議判決本身依賴于另一爭議的解決，后一爭議雖不構成前一爭議的主要標的，但決定前一爭議的判決結果。3、關聯(lián)的行政爭議與民事爭議的當事人基本具有吻合性，民事爭議的原、被告是行政爭議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當被告的角色，但行政爭議的其他當事人基本是民事爭議的原、被告。任一爭議的當事人不是另一爭議的當事人，該二爭議就不具有關聯(lián)性。4、關聯(lián)的行政爭議與民事爭議的當事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)存在當事人未向法院主張的關聯(lián)的另一爭議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權審理未被當事人主張的另一爭議，故無需解決優(yōu)先審理何爭議的問題。
關聯(lián)的行政爭議與民事爭議的表現(xiàn)形式有二種：一是關聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時間的先后，不能決定何者應優(yōu)先審理。二是關聯(lián)的訴訟與爭議。在訴訟的過程中，出現(xiàn)關聯(lián)的、當事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序審理但未成訴的爭議。若后爭議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭議轉化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優(yōu)先關系的處理原則
本訴與他訴的優(yōu)先問題，學者傾向性的觀點是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權優(yōu)先原則在訴訟領域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權原則要求行政權與社會組織或公民個人的權利在同一范圍內相遇時，行政權具有優(yōu)先行使與實現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護的社會利益價值大小看，行政訴訟保護的權益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權益；民事訴訟保護的主要是公民和組織的人身權益和財產權益②。3、從二訴訟的審理結果看，行政訴訟的審理結果可能是行政機關履行法定職責或行政賠償，民事訴訟的審理結果是民事權益得以實現(xiàn)，民事義務得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財產利益上的增加或減少，一般不涉及生命權和人身自由權等基本人權③。
在司法實踐中，處理關聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關系的方式主要有以下三種：1、各自獨立式。法院不同的審判庭對關聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨自審理，他訴的是否存在和審理結果，不理不睬，僅對本訴的所有證據材料效力予以審核認定并直接據此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結后，并以行政訴訟的處理結果為依據繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當關聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時、快捷審結案件，第二種方式簡單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學和機械論的嫌疑，其缺點或不足之處顯而易見。
根據行政法的理論，行政行為一經行政主體作出和被行政相對人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機關只能是行為機關、行為機關的上級機關或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對行政行為進行合法性審查并作出評價的唯一合法主體；民事審判庭無權對作為民事訴訟中的證據的行政行為的合法性進行審查，更無權對行政行為進行評價。獨自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關規(guī)定以查證屬實的行政主體超越職權作出的行政行為、行政相對人已喪失提起行政訴訟的時效的權利等為由對行政行為作出評價并據此作出裁判的行為，是錯誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對作為證據的行政行為的客觀性和關聯(lián)性進行審核認定并據此對訴訟直接作出裁判，如法院對作為民事訴訟的證據的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導致行政法律關系的產生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進行司法審查，因此法院可直接予以審核認定。在民事訴訟中，法院無權否定行政行為的合法性，同樣因為被爭議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權肯定行政行為的合法性并據此作出裁判結果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認行政行為違法的裁判時，將由于法院的過錯出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨立式無視關聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關聯(lián)性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認識規(guī)律，其裁判結果的錯誤就在所難免了。因此，各自獨立式的處理方式不僅違背法學和哲學的基本理論，實踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國家司法權威，降
低司法公信度。
從訴訟法律關系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權的內容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據等行政優(yōu)先權的成立條件。行政優(yōu)先權與優(yōu)先審理行政訴訟無必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對行政行為合法性的司法審查，最終保護受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益，民事訴訟也保護全民所有制主體的合法權益；同時，很難說行政權益大于經濟利益，實際上，保護行政權益的目的是為了實現(xiàn)更大的經濟利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護的社會利益的大小。雖然行政訴訟審理的對象有公民的人身自由權，但民事訴訟的審理對象中包括人格權、身體健康權、名譽權等公民的基本權利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結果而言，孰輕孰重，實難辨清。在司法實踐中，多數(shù)的關聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機關以申請與事實、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時，就不應優(yōu)先審理行政訴訟④。
為了方便當事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序審理案件，當事人無權選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規(guī)定了必須由當事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時，內容簡單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實質上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點的產物⑥。目前，在司法實踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設立行政附帶民事訴訟專章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎上對行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內不能修改行政訴訟法，最高人民法院應立即修改與完善關于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進一步擴大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應有作用。
筆者認為，目前，除可以依最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結果（內容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關規(guī)定，又是對上述三種方式揚長避短的結晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項規(guī)定，本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟，和最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項規(guī)定，案件的審判必須以相關民事、刑事或其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據。雖然有人認為民事訴訟法第136條第1款第（5）項規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認為應包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應明文規(guī)定是另一民事案件。
三、審理關聯(lián)的訴訟與爭議的處理原則
業(yè)已進行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關聯(lián)的爭議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問題，但如何處理該爭議和如何中止訴訟，是司法實踐中不可回避的問題。在司法實踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認定和裁判式。法院在訴訟中對關聯(lián)的爭議直接予以審核認定并據此對訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關聯(lián)的行政爭議時，建議行政機關復查糾正并提供復查結果或建議當事人另行起訴行政機關，同時，中止民事訴訟的審理。3、內部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關聯(lián)的爭議時，將關聯(lián)的爭議以內部移送方式移送至相關審判庭進行審理，同時，中止訴訟的審理。
直接認定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒有法律依據，且極可能損害當事人的合法權益，破壞程序公正?，F(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機關或當事人提出建議時，可中止訴訟的審理。行政機關對于法院要求復查行政行為的建議，因無法定復查和答復的義務，而不作任何回應，已是司空見慣的事。當事人有權處分其實體權利和訴訟權利，有權決定是否將關聯(lián)的爭議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長甚至超過法定審理期限和結案不能。
行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的和有犯罪行為的，才能將有關材料移送有關部門處理，但未規(guī)定將關聯(lián)的爭議移送相關審判庭進行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關內部移送的內容，可見，內部移送式缺乏法律依據；同時，內部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權不當干涉私權。法院在審理被移送的其他爭議時，若原告不提出訴訟請求、不出庭、不舉證等，將使該爭議的審理無法進行與終結。
筆者認為，正確處理關聯(lián)的訴訟與爭議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務，告知提出爭議方應對關聯(lián)的爭議另行提起訴訟；提出爭議方收到告知書后，將承擔相應的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當事人有責任向法院提供證據，包括主張和反駁證據；同時，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應當向當事人告知舉證范圍、舉證時限和逾期提供證據的法律后果，關聯(lián)的爭議實質是決定訴訟結果的證據的效力認定問題，屬于當事人提供主張或反駁證據的范疇，據此法院應履行告知提出爭議方以另行起訴方式完成舉證責任的義務。告知書向提出爭議方送達后，即可產生法律效力。當事人在告知的期限內未行使訴權，法院可以對作為訴訟的證據的爭議的證明力予以認定，并對訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時間、無法律依據等弊端。該方式在司法實際操作中，還須解決以下問題：1、告知應以書面形式作出，并向當事人送達，告知書的內容為當事人應在法院指定的期限內就關聯(lián)的爭議另行提起訴訟，否則，將承擔對其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時間，參照最高人民
法院《關于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項規(guī)定，以一個月為宜。因為參照上述規(guī)定，該期限不計入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據，不能立即中止訴訟的審理，當事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當事人未在告知的期限內另行起訴，但在法院對訴訟作出裁判后，在法定的期限內對關聯(lián)的爭議另行起訴的，法院對關聯(lián)的爭議的起訴，仍應予以立案受理并依法作出裁判。因關聯(lián)的爭議的裁判結果致使前一訴訟被改判或再審的，應依照或參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯誤裁判，且由被告知方承擔因此增加的有關訴訟的合理費用以及因此而擴大的一當事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實務研究-全國法院系統(tǒng)第十二屆學術討論會論文選》中的《行政、民事關聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
參考文獻：
1、最高人民法院行政審判庭：《關于執(zhí)行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》，中國城市出版社2000年6月第1版。
2、最高人民法院行政審判庭（李國光主編）：《最高人民法院﹤關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定﹥釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
3、江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展-行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版。
4、甘文：《行政訴訟司法解釋之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版。
5、張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋與判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版。
6、全國高等教育自學考試指導委員會組編（羅豪才主編）：《行政法學》，北京大學出版社2000年3月第3版重排版。
7、劉善春：《行政訴訟原理及名案解讀》，中國法制出版社2001年10月北京第1版。
8、方世榮主編：《行政訴訟法案例教程》，中國政法大學出版社1999年1月第1版。
論文關鍵詞 行政訴訟 訴訟不停止執(zhí)行 原則
一、我國行政訴訟中不停止執(zhí)行原則及其理由
我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。同時又規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形：“被告認為需要停止執(zhí)行的；原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！边@就是我國行政訴訟法上不停止執(zhí)行原則。
對于為何在我國行政訴訟立法中確立訴訟不停止執(zhí)行原則，時任行政訴訟法起草工作主持人之一的顧昂然同志認為，行政機關做出的具體行政行為，是代表政府，為了維護國家和社會的公共利益，如果當事人一起訴，在還沒有確定其違法時就停止執(zhí)行，那么法律秩序將處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響行政管理的有效進行，國家和社會公共利益可能會受到損害。豍由此可見，我國在行政訴訟立法之初，是基于利益衡量的考慮，確立了訴訟不停止執(zhí)行原則。不停止執(zhí)行原則雖然規(guī)定在訴訟法中，但訴訟法理不能對該原則做出合理解釋，學者們不約而同地從實體法法理角度對此原則的正當化的依據進行了歸納。豎
第一，行政行為公定力理論。公定力是指行政行為一經成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力。豏公定力理論是行政行為的一個基本原理。在復議、訴訟期間不停止行政行為的執(zhí)行是行政行為的公定力最富實際意義的體現(xiàn)。
第二，行政效率的需要。效率乃行政權之生命?，F(xiàn)代國家的行政管理，是一項十分復雜的系統(tǒng)工程，如果行政行為只因相對人提起了訴訟，其效力即告消滅或中止，不得再予以執(zhí)行，則行政的連續(xù)性、有效性和國家的管理職能將受到嚴重減損，甚至還會造成相關社會關系的整體不安定。因此，基于行政效率的考慮，不應在提起訴訟的情況下，必然停止行政行為的執(zhí)行。
第三，保護社會公益和第三人利益的需要。在行政行為中體現(xiàn)著行政主體所代表的社會公益和行政相對人的個人私益的沖突和選擇。不停止行政行為的執(zhí)行正是個人利益服從整體利益，公益高于私益的體現(xiàn)和要求。同時，現(xiàn)代社會由于社會關系的復雜化，某一行政行為的做出不僅關系到直接相對人的利益，也會影響眾多相關人的利益。他們可能基于對行政行為的信任而安排自己的生產生活。如果采用訴訟停止執(zhí)行原則，那么必將打亂相關人的安排，損害其利益。
二、訴訟不停止執(zhí)行原則的缺陷
在上述的理論前提下，行政訴訟采訴訟不停止執(zhí)行制度，似乎理應成為必然。然而，隨著社會的逐步發(fā)展、進步，理論研究的不斷深入，司法與執(zhí)法實踐的穩(wěn)步前進，法律的一些滯后性不斷表現(xiàn)出來，同樣，訴訟不停止執(zhí)行原則所存在的缺陷和問題也日趨嚴峻。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，訴訟不停止執(zhí)行原則有悖于我國行政訴訟法的立法宗旨。我國《行政訴訟法》第1條就彰明了其立法的宗旨，即保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權。在監(jiān)督行政機關依法行政的同時，保護相對人的合法權益，在相對人合法權益受到或可能受到具體行政行為侵害時，為相對人提供及時有效的法律救濟。起訴不停止執(zhí)行原則，作為行政訴訟的基本原則，是指導行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要準則，應該而且必須全面體現(xiàn)行政訴訟法的立法宗旨。但是，從該原則的兩個理論基礎來看，它在積極維護具體行政行為的效力和追求行政效率的同時，卻忽視了監(jiān)督行政機關依法行使職權和保護公民、法人或者其他組織合法權益。這樣，起訴不停止執(zhí)行原則與立法宗旨之間就出現(xiàn)了斷裂與錯位，也反映出該原則在立法理論上的缺陷。訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行原則的確立，對保護地位較弱一方的公民、法人或其他組織的合法權益極為不利，它實際上承認了行政執(zhí)法中的地位較強一方的行政主體在行政訴訟中仍然享有特權地位，這與當事人在行政訴訟中的法律地位平等原則相違背，也難以維系行政機關與公民“權力”與“權利”總體上的平衡。豐會助長一些行政機關以不停止執(zhí)行為借口，消極對抗人民法院對被訴具體行政行為的合法性審查。而且，訴訟期間，具體行政行為被先行執(zhí)行后，人民法院再對該行政行為的合法性進行審查并作出判決，就流于形式。即使具體行政行為被法院判決變更或撤銷，原告的合法權益已受到侵害，且無法挽回，這又勢必可能引發(fā)賠償爭議，從而將行政主體和行政相對人推入一輪新的爭議當中。這樣，不僅影響行政效率，而且也增加當事人的訴訟成本。
第二，行政行為公定力與不停止執(zhí)行原則沒有必然聯(lián)系。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，但在假定期間不具有強制實現(xiàn)力，行政行為設定的義務并不會被強制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴重違法時，相對人可以通過法律所提供的相應機制來解除該行為的法律效力。豑公定力是行政行為確定力、拘束力、執(zhí)行力等效力的基礎，既然行政行為的公定力受到質疑，那么就無法從執(zhí)行力推導和延伸出其在訴訟階段的不停止效力。
第三，不停止執(zhí)行原則與目前我國行政訴訟制度的實際狀況不協(xié)調。目前我國行政訴訟的一大問題在于老百姓不愿和不敢告官，相對于行政侵權的嚴峻現(xiàn)實狀況而言，行政案件數(shù)量很少，行政訴訟制度有淪為盆景式的制度之虞。有人擔心如果不采用“訴訟不停止執(zhí)行原則”，相對人的濫訴將導致行政連續(xù)性和效率受損。事實上，錯誤乃效率的大敵，不停止執(zhí)行既無助于爭議的解決，又無助于效率的提高，一旦發(fā)生已執(zhí)行的行為被確認不合法，將產生予以回復和賠償?shù)膯栴}，對連續(xù)性和效率的損害要比停止執(zhí)行更嚴重。
第四，不停止執(zhí)行原則與我國現(xiàn)行行政執(zhí)行制度相矛盾。我國《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！比魧Ρ緱l進行反向解釋，我們可以得出以下結論：行政相對人對具體行政行為在法定期限內提起訴訟的，行政機關不可以申請人民法院強制執(zhí)行，也不可以依法強制執(zhí)行。即“起訴停止執(zhí)行”，這與第44條的規(guī)定直接沖突。同時，最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第94條也規(guī)定了人民法院在訴訟過程中對行政行為一般不予執(zhí)行。由此可見，一旦相對人提起了行政訴訟，則該被訴具體行政行為在訴訟期間將不能被強制執(zhí)行。這也是與《行政訴訟法》第44條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則相矛盾。
三、對訴訟不停止執(zhí)行原則的完善
筆者認為無論確定停止或是不停止執(zhí)行為原則，都有許多的例外情形，執(zhí)行停止與否，不過是立法者利益衡量之結果。在行政管理的廣度和深度日益擴展和加深的現(xiàn)代社會，行政行為直接或間接地產生對第三人效力的情形變得日益普遍，行政行為的執(zhí)行與否所涉及的已不僅僅是具體的個人權益與抽象公益的權衡，而往往是多元法律關系中多個個人具體利益的衡量。在這種考量中，我們很難做出不停止執(zhí)行有利于社會公益和第三者利益的簡單判斷。更不應該確定行政訴訟是否停止執(zhí)行的原則，而應將目光轉移到具體程序的構建上來，這才是程序法學的本職所在。對于不停止執(zhí)行程序的完善，筆者認為可以從以下幾個方面入手：
1.由相關的行政實體法對一個具體行政行為是否停止執(zhí)行盡可能作出明確規(guī)定。這樣的做法會使得法院作出的裁決有法可依，使得各方當事人對于結果更加信服。而且也避免不同法官對于同一問題存在不同的衡量結果。但是這樣的做法也會對立法者產生巨大的壓力。
2.在實體法沒有相關規(guī)定的情況下，可以把是否停止執(zhí)行的自由裁量權交給法官去行使。我國的大多數(shù)行政機關不具有強制執(zhí)行權，對于無強制執(zhí)行權的行政機關的強制執(zhí)行的申請，由法官針對案件的具體情況，在不同的利益沖突中做出最佳的價值衡量，最終決定是否需要停止執(zhí)行。這樣的做法可以解決《行政訴訟法》第44條與第66條之間的矛盾，減少相互牽制，有利于行政爭議的解決。
3.適當擴大行政機關的強制執(zhí)行權。目前，我國只有公安、海關、稅務等少數(shù)行政機關擁有全部或部分的強制執(zhí)行權。這種現(xiàn)狀導致強制執(zhí)行權過多集中于法院，使司法權不堪重負。由于行政執(zhí)行負擔過重，而且程序繁瑣，時間過長，法院很難在接到行政機關申請后及時采取強制措施，結果反過來又影響了行政效率的提高。隨著我國法律體系的日臻完善，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政復議法的頒布實施，對行政機關的強制執(zhí)行有了司法監(jiān)督，相對人對行政機關的強制執(zhí)行不服可以提起行政復議或行政訴訟，在這種情況下，國家在立法時可以適當擴大一些行政機關在一定范圍內的強制執(zhí)行權，諸如食品衛(wèi)生、藥品控制權等，以期在減輕法院負擔的同時，提高行政的效率，也有利于維護公共利益。
4.將申請停止執(zhí)行的時間范圍擴大到訴前。如果原行政行為的執(zhí)行將會發(fā)生難于回復的嚴重損害，而原告又來不及提起訴訟，可以允許原告訴前申請停止執(zhí)行，這樣將會使暫時性保護措施制度發(fā)揮跟好的效用。當然因為這樣停止執(zhí)行的行政行為必須滿足的條件應該和訴訟中的是一樣的。
論文摘要 在行政審判中，以法院判決對被訴具體行政行為審查后的不同態(tài)度，可以將這些判決分為兩類：肯定判決（肯定行政行為效力）和否定判決（否定行政行為效力）。一直以來學界對我國現(xiàn)有的行政判決種類存在諸多爭議，尤其是其中的肯定判決.本文力圖對三種肯定判決從立法目的、司法權性質、樹立司法權威等方面進行分析，發(fā)現(xiàn)其存在的問題并提出完善的建議。
論文關鍵詞 行政判決 肯定判決 行政行為
行政判決是人民法院審理行政案件終結時，根據事實和法律，就行政案件的實體問題所做的處理決定。行政判決的肯定判決，是對行政行為合法性予以肯定，對行政相對人的訴訟請求予以拒絕，至少不對行政相對人請求給予支持的一類行政判決?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）規(guī)定了維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）規(guī)定了駁回訴訟請求判決、確認判決（包括確認合法或有效、確認違法和無效）、情況判決。這些判決中的維持判決、駁回訴訟請求判決和確認合法或有效判決即是肯定判決。目前理論和實務界，對我國行政判決種類的很多爭議都集中在這三種類型的判決之中，對此專門對其進行分析研究并提出完善建議。
（三）從樹立司法權威看
法治社會強調公眾對法律、司法的尊重、認同和信賴，尊重和認同的基礎在于法律和司法的權威。作為堅守社會正義最后一道防線的司法機關，樹立司法的權威，使每個公民能夠自愿地服從和遵守法律是建立法治社會建立的重要內容?；谒痉嗤诮ㄔO法治社會中的重要意義，如何確立和提升司法權威就尤為重要。從客觀上看，司法權威的樹立依賴于社會公眾對司法的敬畏；從主觀來說，司法權威來至于法律和司法本身的明確性、正當性、嚴肅性。然而，行政肯定判決中的三種判決卻不能達到明確性和嚴肅性的標準，比如說，維持判決、駁回訴訟請求判決和確認合法、有效判決之間界限不清晰，或者在司法實踐中司法人員難以掌握其復雜微妙的界限，明辨其各自的使用范圍，就出現(xiàn)了部分司法人員在做判決時隨心所欲，經常出現(xiàn)錯誤的判決，而判決結果的不同不僅直接影響相對人的權益，也是公眾對司法產生質疑，破壞了司法的權威。
『關鍵詞：司法變更權價值基礎制度保障
一、司法權變更權的概述
（一）司法變更權的概念
在日益重視私權保護的今天，行政訴訟法中的司法變更權成為了不可回避的問題。所謂司法變更是指人民法院在審理行政案件時,依照法律、法規(guī)和有關解決行政爭議的程序,部分或全部變更行政機關出的具體行政行為。從一般的民、刑事訴訟制度來看，法官在訴訟中往往享有完全的司法變更權，法官可以用自己對案件事實和法律適用的價值判斷取代當事人、檢察官的價值判斷。但是在行政訴訟中，法官的司法變更權則往往受到了較為為嚴格的限制。我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定:“行政處罰顯失公正的,可以判決變更?！边@賦予了人民法院在行政審判中對行政機關的具體行政行為的司法變更權。顯然,我國《行政訴訟法》采取的是相狹小范圍內的司法變更。
(二)關于司法變更權的存在爭論
中國傳統(tǒng)中的司法權是由行政機關行使的,司法權雖然幾經改革還是沒有從行政權中離出來，行政權容易干涉司法權的行使。當我國在制定《中華人民共和國行政訴訟法》的過程中，司法變更權曾引起極大的爭議，并且一直續(xù)到該法在實踐中的運用論文。對于人民法院能否擁有司法變更權理論界存在四種不同的觀點。一是認為人民法院應當擁有毫無限制的司法變更權;二是認為人民法院不能擁有司法變更權;三是認為人民法院只能在相當狹小的范圍內擁有司法變更權;四是認為人民法院應在較寬的范圍內使用司法變更權。[1]筆者認為，第一、二種觀點不符合權力相互制衡原則和中國行政訴訟法的目的，故將在下文著重對第三、四種觀點進行闡述和論證。司法變更權有其存在的必要性，中國應該從現(xiàn)有的相對狹小的司法變更權走向較為寬廣的方向，并且保持互相制衡又不過分干預的狀態(tài)。
二、議行合一的中國語境下的司法變更權的價值基礎
1、司法變更權設立基礎——權力相互制衡原理
孟德斯雞認為，“為了防止濫用權力，就必須以權力制約權力，最可靠的形式是那種立法、行政、司法三權分立的政府?！彼€認為，“應當分立三權，以達到權力間的相互制衡。同時還希望通過這種分權的方法，在總體上防止政府過分擴張和專斷地行使其權力。”『2行政權與司法權是兩種公法的權力，根據分權的理論，這兩種權力必須由性質不同的機關分別行使，不得互相逾越，分權的目的是實現(xiàn)權力之間的相互制約。權力的制約必然產生此權力介入彼權力領域的結果。但是，這種介入必須有一定的限度。行政機關所管轄的行政事務具有一定的專業(yè)性，多變性，經常需要行政機關立即作出處置并執(zhí)行。因此，司法權對行政權的監(jiān)督不管有多么充分的理由，也必須為行政機關保留出一部分司法審查豁免的領域。實際上，司法變更權即司法權對行政權的審查和變更。它使法院能全面有效地監(jiān)督行政權的運作，尤其是對抗行政自由裁量權的濫用。
2、司法變更權的實質
英國的阿克頓勛爵曾說:“絕對的權力即絕對的腐敗”所謂權力就是一種可能強制他人服從的力量，國家權力更是一種憑借國家強制力來強迫人們服從的力量。因此，從性質上講，權力具有擴張的本性。從我國的現(xiàn)實狀況來看，我國行政訴訟制度尚處于初建階段，由于長期深受封建制度的影響，行政權空前強大，表現(xiàn)為官員腐敗，司法不公正,在公民、法人與行政機關的關系中，公民、法人處于絕對的劣勢。因此，規(guī)定人民法院行使變更權的僅限于顯失公正的行政處罰,不適用于其他行政行為對司法監(jiān)督權而言無疑是雪上加霜?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟?！边@是法律賦予人民法院對行政行為的司法監(jiān)督權。行政訴訟中的司法監(jiān)督與其他機關的監(jiān)督不同,它對行政機關的行政行為進行監(jiān)督是依據國家賦予的審判權來實現(xiàn)的,而且這種“監(jiān)督”需要具備一定的條件,即行政管理相對人認為行政機關的具體行為侵犯了其合法權益,并向人民法院提出訴訟,要求法院作出裁判,人民法院才能運用審判權對行政行為作出裁判。而裁判依其所訴性質和判決內容,分為確認判決、撤銷判決、給付判決和變更判決。這是司法監(jiān)督最主要的方式。其中判決變更行政行為內容是行政判決中一個很有實際意義的司法監(jiān)督方式。然而，從司法監(jiān)督來看,這是一種不完善的監(jiān)督,也將大大削弱人民法院司法監(jiān)督的作用。
3、司法變更權符合行政訴訟法的目的要求
《行政訴訟法》開宗明義提出行政訴訟的目的是:保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權。其中保護權益是行政訴訟制度的首要目的。法律賦予人民法院以司法變更權的宗旨就在于切實保護原告的合法權益,徹底解決糾紛，提高行政效率和審判效率。在行政訴訟中，司法變更權是對行政權的一種深刻的制衡,確認法院對行政案件的司法變更權可以為私權保護增設一道防線。為了有效保護原告的合法權益,法院不僅可以作出變更判決。
三、行政訴訟中的司法變更權的反思
作為司法權監(jiān)督行政權的司法變更權，應當是一項造福于民的良好制度。筆者基于此種初衷，重新審視了司法變更權在這幾十年間的發(fā)展情況，并為完善其實踐運行提出若干意見，以期能夠為我國的行政法治建設有所裨益。
(一)立法的缺陷
我國行政訴訟法第54條和行政訴訟司法解釋第61條的規(guī)定表我國采取的是有限司法變更權，即只有對顯失公正的行政處罰與行政裁決才可以判決變更，而對其他具體行政行為則沒有適用性。
從現(xiàn)有的立法文件表明，司法變更權適用范圍可以以下方面來理解:第一，“顯失公正”是對行政處罰行使司法變更權唯一標準。通常，“顯失公正”可以從以下幾個方面考慮:畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復無常等[3]這些標準都是從《行政訴訟法》的目的和精神、立法原則和宗旨出發(fā)，來判斷行政處罰的不當性和違法性，從實質法治的角度進行合法性審查，選擇適用變更判決。第二，對顯失公正的行政處罰適用司法變更權是有限制的。在一般情況下，對顯失公正的行政處罰進行變更時，變更判決不得加重對原告的處罰，包括不得通過變更處罰種類加重對原告的處罰和不得在同一處罰種類下加重對原告的處罰程度，也不得增加處罰內容加重對原告的處罰。然而“不得加重對原告處罰的原則”在行政案件中有一例外的情況，即利害關系人同為原告的情況下，法院可以加重對原告的處罰。這里的利害關系人包括兩種人。一種是權利被害人，即權利被害人認為行政機關對被處罰人的處罰過輕，被處罰人認為處罰過重，均向法院提起行政訴訟，法院可以加重對被處罰人的處罰;另一種為共同行為人，即共同行為人都向法院提起行政訴訟，法院可以加重對部分原告的處罰。法院對顯失公正的行政處罰可以變更，但對于行政機關注釋：
[1]也有將其概括為三種觀點,即肯定說、否定說和優(yōu)先
變更說,見張尚鶩主編:《走出低谷的中國行政法學———中國行政法綜述與評價》,中國政法大學出版1991年第一版,第541～542頁。
[2]張餛盛.從權力分立論司法對行政行為之審查密度[M].臺北:1996.4.
[3]全國法院系統(tǒng)第八屆學術討論會.行政審判疑難問題新論[C].人民法院出版社，1996F21-23
[4]孫笑俠著:《法律對行政的控制一現(xiàn)代行政法的法理解釋》,山東人民出版社，1999年第1版，第285頁。
