發(fā)布時(shí)間：2023-03-23 15:13:05
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的公司立法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
當(dāng)代公司法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)：大股東對(duì)“內(nèi)部人控制”的控制得到加強(qiáng)，如何對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行有效約束是對(duì)內(nèi)部人控制進(jìn)行治理的核心問(wèn)題。職工參與制度日益得到認(rèn)同與重視。以德來(lái)源:（）國(guó)為代表的許多歐盟成員國(guó)競(jìng)相通過(guò)職工參與公司董事會(huì)(單層制經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的場(chǎng)合)或監(jiān)事會(huì)(雙層制經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的場(chǎng)合)、勞資雙方商定的機(jī)關(guān)或勞資協(xié)議等。
一、我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀及問(wèn)題
我國(guó)《公司法》采用了類似于日德模式的二元制結(jié)構(gòu)，即在股東大會(huì)下平行設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，分別負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)和監(jiān)督。股東大會(huì)作為公司的權(quán)利機(jī)關(guān)，居于中心地位，董事會(huì)是公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)，執(zhí)行股東會(huì)的決議，并根據(jù)實(shí)際情況，適時(shí)做出經(jīng)營(yíng)決策。經(jīng)理是高級(jí)管理人員，執(zhí)行董事會(huì)的決議，接受董事會(huì)的監(jiān)督。監(jiān)事會(huì)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)事集體行使對(duì)董事、經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)。由上可見，我國(guó)奉行的“股東本位”的“股東大會(huì)中心主義”，公司治理結(jié)構(gòu)的核心目標(biāo)是對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理實(shí)施監(jiān)督與控制，保證他們按股東利益最大化的要求而行為?？陀^地說(shuō)，公司治理結(jié)構(gòu)的總體框架設(shè)計(jì)是符合我國(guó)市場(chǎng)機(jī)制不健全，外部監(jiān)督機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)的客觀制約因素的。但由于在立法過(guò)程中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)有股權(quán)的保護(hù)，有意淡化對(duì)中小股東和其他利益相關(guān)者的保護(hù)；過(guò)分考慮企業(yè)經(jīng)營(yíng)自的實(shí)現(xiàn)，人為地淡化和監(jiān)督機(jī)制的重要作用，使得我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)在設(shè)計(jì)之初就存在缺陷。到目前為止，我國(guó)公司同典型的現(xiàn)代企業(yè)在運(yùn)行機(jī)制上還存在很大的差距，并未真正建立起分權(quán)制衡的公司治理機(jī)制。受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)“行政機(jī)關(guān)化”的影響，我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)存在以下兩方面缺陷：
(一)公司內(nèi)部治來(lái)源:（）理結(jié)構(gòu)失衡。股東構(gòu)成比例不合理，股東大會(huì)權(quán)能虛化
股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定著股東結(jié)構(gòu)，而股東結(jié)構(gòu)狀況直接影響著各類主體參與公司經(jīng)營(yíng)決策的程度。
(二)公司外部治理機(jī)制缺失。股東無(wú)法對(duì)公司行為進(jìn)行外部監(jiān)督，當(dāng)股東(尤其是大量的沒(méi)有投票權(quán)的小股東)發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者不能保證其權(quán)益和公司利益而無(wú)法“用手投票”來(lái)監(jiān)督和控制經(jīng)營(yíng)者時(shí)，就將其手中的股份及時(shí)轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致公司被收購(gòu)而易主。
二、完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的前提
確立公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度是完善公司治理結(jié)構(gòu)的前提之一。公司作為一種民事主體，參加民事活動(dòng)，為自己取得民事權(quán)利，設(shè)定民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任，都必須通過(guò)公司法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)又必須以公司的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。把股權(quán)界定為一種新型的民事權(quán)利，其目的是要承認(rèn)公司有法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，承認(rèn)公司有法人財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，企業(yè)對(duì)其擁有的全部法人財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)完全負(fù)責(zé)并以此為限承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。
前提之二是在公司法人機(jī)關(guān)職權(quán)配置上對(duì)各種利益相關(guān)人實(shí)行權(quán)力制衡。公司法人機(jī)關(guān)的職權(quán)配置應(yīng)體現(xiàn)公司中復(fù)雜利益群體間的制衡關(guān)系。公司是一盈利性的經(jīng)濟(jì)組織。作為經(jīng)濟(jì)組織的公司企業(yè)，說(shuō)到底又是由單個(gè)的自然人所構(gòu)成的。這些人可區(qū)分為出資者和員工，員工又可以進(jìn)一步區(qū)分為經(jīng)營(yíng)管理者一般員工。他們都是為了自己的利益而參與公司的活。所以，公司內(nèi)部必然存在著既統(tǒng)一又矛盾的復(fù)雜的利益群體關(guān)系。
三、完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的措施
目前，中國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)存在的缺陷，究其原因與我國(guó)公司制的體制有關(guān)。如果要建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，就要把公司看成是利益相關(guān)者的共同體；同時(shí)結(jié)合宏觀和微觀方面的四個(gè)條件，予以綜合配置。
首先，我國(guó)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是以銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)法人持股為核心。
其次，組織模式主要可以以德國(guó)模式為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)造，也即銀行在其中占據(jù)重要的地位。
第三，公司治理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)營(yíng)者調(diào)控模式中可創(chuàng)建經(jīng)理市場(chǎng)，采取具體的措施，防止經(jīng)營(yíng)者頻繁流動(dòng)。
第四，公司治理來(lái)源:（）結(jié)構(gòu)中的員工模式可向德、日兩國(guó)學(xué)習(xí)，建立工人董事會(huì)制度。
關(guān)鍵詞：軟件公司；成本控制；探索
1經(jīng)營(yíng)決策階段的成本及其控制
經(jīng)營(yíng)決策階段成本是指公司經(jīng)營(yíng)方向的選擇，這是成本管理的第一個(gè)也是最為核心的環(huán)節(jié)。不過(guò)對(duì)于大多數(shù)IT軟件業(yè)公司而言，這個(gè)階段往往是最大的問(wèn)題之所在，有時(shí)經(jīng)常憑一個(gè)覺(jué)得是靈感的想法或者對(duì)市場(chǎng)初步的直觀層面的調(diào)研就進(jìn)行的決策。而這樣的結(jié)果是往往沒(méi)有摸透市場(chǎng)的真實(shí)情況，輕率上馬項(xiàng)目，造成方向性錯(cuò)誤，以至于導(dǎo)致企業(yè)的危機(jī)。
該階段的成本控制，關(guān)鍵在于經(jīng)營(yíng)決策前科學(xué)而深入的市場(chǎng)調(diào)研及準(zhǔn)確分析，目前很多中小型IT軟件企業(yè)，其經(jīng)營(yíng)部的職員大多都并不是社會(huì)調(diào)查專業(yè)的，因而他們做市場(chǎng)調(diào)查的過(guò)程中所采用的方法不太科學(xué)，如在樣本選取及抽樣過(guò)程不合理，沒(méi)有按照嚴(yán)格的社會(huì)調(diào)查方法進(jìn)行調(diào)查和數(shù)據(jù)分析，甚至問(wèn)卷設(shè)計(jì)都存在傾向性導(dǎo)致調(diào)查數(shù)據(jù)信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進(jìn)行分辨，更何況數(shù)據(jù)的隨意性，來(lái)源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。
2需求整理及分析確認(rèn)階段的成本及其控制
需求整理指市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)人員根據(jù)高管對(duì)于市場(chǎng)方向的決策，而提出的具體的產(chǎn)品或者項(xiàng)目的原始需求，需求分析是指技術(shù)員對(duì)市場(chǎng)部門的需求進(jìn)行分析，評(píng)估其可實(shí)現(xiàn)性以及實(shí)現(xiàn)難度，大致工時(shí)等，提交相關(guān)需求分析報(bào)告，最后市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)部門進(jìn)行確認(rèn)這個(gè)階段。
該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過(guò)程中產(chǎn)生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術(shù)語(yǔ)言和市場(chǎng)語(yǔ)言的差異，或者市場(chǎng)人員和技術(shù)人員之間的思維定勢(shì)的差異，而在于兩者缺乏確定的科學(xué)的流程和在交流之前的準(zhǔn)備以及相關(guān)概念約定俗成的定義造成的問(wèn)題，同時(shí)還由于溝通和確認(rèn)環(huán)節(jié)由于其特殊性，經(jīng)常難以被有效的納入進(jìn)度管理程序流程當(dāng)中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對(duì)性的解決以上問(wèn)題，首先要清晰的確定并嚴(yán)格執(zhí)行市場(chǎng)和技術(shù)溝通的流程，尤其是要明確每個(gè)環(huán)節(jié)的控制點(diǎn)，也就是雙方交付給對(duì)方的關(guān)鍵交付物，一定要有清晰的共同確認(rèn)的模板，同時(shí)每次溝通前必須對(duì)于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準(zhǔn)備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問(wèn)題，溝通結(jié)束后要交付哪些文檔讓雙方進(jìn)行確認(rèn)等，同時(shí)一定要通過(guò)線上或者線下的管理模式，講所有溝通環(huán)節(jié)全盤把握，并納入進(jìn)度管理。
3規(guī)劃階段成本及其控制
規(guī)劃階段成本是指在需求已經(jīng)得到確認(rèn)后，進(jìn)入技術(shù)規(guī)劃階段的相關(guān)成本控制，該階段有些軟件開發(fā)公司常常出現(xiàn)的問(wèn)題是對(duì)于規(guī)劃予以過(guò)度的期望和過(guò)于沉重的內(nèi)涵，在實(shí)際項(xiàng)目操作過(guò)程中，這個(gè)規(guī)劃實(shí)際上包含著技術(shù)規(guī)劃和非技術(shù)規(guī)劃兩個(gè)部分，因?yàn)閷?duì)這兩個(gè)部分的混淆，導(dǎo)致一些技術(shù)層面和市場(chǎng)層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導(dǎo)致項(xiàng)目進(jìn)度的拖欠，而且會(huì)導(dǎo)致由于非技術(shù)規(guī)劃的不清晰，直接影響技術(shù)規(guī)劃層面的實(shí)施。
該階段的成本控制，必須清晰的區(qū)分非技術(shù)規(guī)劃和技術(shù)規(guī)劃，尤其在公司內(nèi)部技術(shù)部門和市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)部門之間的職責(zé)，需要設(shè)立一個(gè)在提出需求到技術(shù)規(guī)劃之間過(guò)渡的位置，即對(duì)于需求具體細(xì)節(jié)的整理，要對(duì)于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時(shí)期交付不同的關(guān)鍵文檔，如除了上面說(shuō)的那六個(gè)文檔外，技術(shù)部項(xiàng)目組長(zhǎng)在需求分析的時(shí)候，還應(yīng)該明確提交功能模塊分析，開發(fā)代價(jià)，功能流程圖，功能關(guān)聯(lián)性圖，可維護(hù)性及可拓展性分析等六個(gè)文檔，此外在項(xiàng)目開發(fā)規(guī)劃階段，還要對(duì)于控制點(diǎn)的一些要素進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)劃用來(lái)提交給市場(chǎng)部門，如詳細(xì)頁(yè)面元素，頁(yè)面元素價(jià)值度分析，表現(xiàn)形式，頁(yè)面結(jié)構(gòu)，頁(yè)面效果等。
4開發(fā)階段的成本及其控制
開發(fā)階段的成本指需求確定并且規(guī)劃清晰后的具體開發(fā)過(guò)程的成本管理問(wèn)題，該階段相對(duì)其他階段來(lái)說(shuō)比較清晰，但這里筆者認(rèn)為需要關(guān)注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術(shù)人員的能力最大程度發(fā)揮的狀態(tài)，包含幾個(gè)層次，（1）全部時(shí)間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵(lì)利用，這三步需要逐步遞進(jìn)實(shí)現(xiàn)。這個(gè)需要一種完善的內(nèi)部管理制度，以及公平公正的價(jià)值認(rèn)定模式和績(jī)效制度，從而一方面促進(jìn)員工本身的發(fā)展，一方面增加對(duì)人才的吸引力。
該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發(fā)揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導(dǎo)致人力發(fā)揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無(wú)法再進(jìn)一步降低，此成本狀態(tài)下的仍然出現(xiàn)效益不佳情況，則可說(shuō)明在經(jīng)營(yíng)定位和經(jīng)營(yíng)方向上的問(wèn)題，而非內(nèi)部問(wèn)題。促使人力資源得到最大利用度和發(fā)揮度，在此基礎(chǔ)上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過(guò)內(nèi)部的管理系統(tǒng)來(lái)很好的實(shí)現(xiàn)。5需求變更成本及其控制
需求變更成本指在開發(fā)過(guò)程中，由于市場(chǎng)部門的需求改變導(dǎo)致的成本增加而實(shí)施的控制，對(duì)于項(xiàng)目開發(fā)的過(guò)程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項(xiàng)目由于需求的變更而導(dǎo)致破產(chǎn)。
該階段的成本控制，最關(guān)鍵的是要對(duì)于需求變更過(guò)程進(jìn)行嚴(yán)格的管理，要從需求變更的開始，對(duì)于整個(gè)變更的每個(gè)具體的步驟進(jìn)行跟蹤，并且嚴(yán)格核算每次變更所需要的工作時(shí)，從而做好評(píng)估。同時(shí)，務(wù)必要明晰需求變更的必要性和風(fēng)險(xiǎn)性，以及所帶來(lái)的實(shí)際成本的增加，所以需求要盡量經(jīng)過(guò)詳細(xì)的論證。
6測(cè)試成本及其控制
測(cè)試成本指項(xiàng)目開發(fā)完成階段，在交付驗(yàn)收前進(jìn)行的測(cè)試過(guò)程中導(dǎo)致的成本及其控制，測(cè)試階段對(duì)于一個(gè)項(xiàng)目的最終交付具有重大的意義，往往在測(cè)試階段要才是使得項(xiàng)目真正完善的階段，很多細(xì)節(jié)的修補(bǔ)都在測(cè)試階段完成，正是測(cè)試使得一個(gè)項(xiàng)目成為一個(gè)可以交付，可以應(yīng)用，可以產(chǎn)生效益的產(chǎn)品。但對(duì)于一些中小型軟件開發(fā)公司而言，往往缺乏真正建制齊全的測(cè)試部門和專業(yè)測(cè)試人員，經(jīng)常是技術(shù)人員進(jìn)行兼任，這種方式相當(dāng)普遍。但同時(shí)也導(dǎo)致了一些問(wèn)題，主要是對(duì)于測(cè)試缺乏經(jīng)驗(yàn)積累管理，或者說(shuō)是錯(cuò)誤管理，經(jīng)常上次測(cè)試完出現(xiàn)的問(wèn)題，過(guò)段時(shí)間又會(huì)出現(xiàn)，或者是開發(fā)下個(gè)項(xiàng)目的過(guò)程中又再次出現(xiàn)，增加不必要的成本。
該階段的成本控制，筆者認(rèn)為最關(guān)鍵的是對(duì)測(cè)試進(jìn)行錯(cuò)誤管理模式，采取“有錯(cuò)必改，凡錯(cuò)必究，錯(cuò)不再犯，預(yù)錯(cuò)于先”的管理辦法，盡量在項(xiàng)目開發(fā)之前，就能整理出之前開發(fā)中出現(xiàn)過(guò)的所有問(wèn)題，并用列表的方式進(jìn)行技術(shù)會(huì)議，讓所有開發(fā)人員進(jìn)行錯(cuò)誤共享，盡量把測(cè)試中可能出現(xiàn)的問(wèn)題消滅再開發(fā)階段，另外需要把測(cè)試過(guò)程化、即時(shí)化，每周甚至每天都要求每個(gè)開發(fā)人員在交付自己的子模塊的之前就暗中預(yù)先準(zhǔn)備的測(cè)試手冊(cè)進(jìn)行測(cè)試，通過(guò)后再提交，同時(shí)定時(shí)抽查某些核心功能模塊，進(jìn)行某個(gè)點(diǎn)的測(cè)試，這樣全過(guò)程的控制，會(huì)最大程度的減少測(cè)試成本，同時(shí)要加快反應(yīng)速度，一發(fā)現(xiàn)開發(fā)中，或者測(cè)試過(guò)程中的相關(guān)問(wèn)題，必須跟進(jìn)徹底解決，并納入績(jī)效考核中，杜絕再犯。
參考文獻(xiàn)
［1］頡茂華，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成本的成本控制新理念［J］.財(cái)會(huì)月刊2002,(06).
內(nèi)容提要:一、保護(hù)股東的知情權(quán)，是全面保護(hù)股東權(quán)益的首要環(huán)節(jié)，也可有效遏制和及時(shí)發(fā)現(xiàn)和公司內(nèi)的職務(wù)違法和犯罪行為。股東知情權(quán)的核心是股東的財(cái)務(wù)信息知情權(quán)。二、新《公司法》第34條在實(shí)現(xiàn)股東知情權(quán)的問(wèn)題上陷入一個(gè)兩難境地，于是采取回避問(wèn)題的保守做法：不明確查閱賬簿是否包括原始憑證。三、因股東知情權(quán)產(chǎn)生糾紛時(shí)，司法審計(jì)是實(shí)現(xiàn)股東知情權(quán)同時(shí)又兼顧公司利益，限制股東濫用或惡意行使知情權(quán)的最佳選擇。四、在制定《公司章程》時(shí)，可對(duì)股東行使司法審計(jì)請(qǐng)求權(quán)的具體程序作出規(guī)定并給予適當(dāng)限制，使公司利益與股東知情權(quán)取得平衡。
佛山大興工程有限公司（化名）原系某行政部門屬下的集體企業(yè)，1999年6月底轉(zhuǎn)制后，原職員鄧某和吳某等14人成為股東?！豆菊鲁獭返?條第（四）項(xiàng)規(guī)定股東有權(quán)對(duì)公司的業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)管理工作進(jìn)行監(jiān)督，提出建議或質(zhì)詢。鄧某為最大股東，持股從19％增至49％，并一直任執(zhí)行董事兼法定代表人。原告吳某一直持8％的股權(quán)。
根據(jù)《公司章程》第20條的規(guī)定，執(zhí)行董事兼法定代表人，享有原《公司法》第46條、第50條規(guī)定的職權(quán)。但鄧某并未全面履行其職責(zé)，其既不制定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)決算方案和利潤(rùn)分配方案，也不按公司章程定期召開股東大會(huì)，公司管理混亂，在鄧某的操控下，被告自1999年7月完成轉(zhuǎn)制以來(lái)，一直未對(duì)公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)憑證委托獨(dú)立的具有法定資質(zhì)的審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面審計(jì)，以至部分股東無(wú)從知道公司真實(shí)的資產(chǎn)狀況，公司不管盈虧，到年終時(shí)隨意提一筆款作紅利分配了事，嚴(yán)重侵害了股東的知情權(quán)和公司盈余分配權(quán)。而鄧某等則利用職務(wù)之便，隨意用各種借口耗用公司的資產(chǎn)，報(bào)銷名目繁多的費(fèi)用，成為最大的獲利者。
2004年8月前后，鄧某等人提出對(duì)公司資產(chǎn)和股東進(jìn)行二次重組并收購(gòu)原告吳某和其他部分股東的股份。吳某對(duì)公司的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理提出疑問(wèn)并根據(jù)《公司章程》的規(guī)定，要求對(duì)公司自轉(zhuǎn)制以來(lái)至2004年8月的資產(chǎn)和賬目委托獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面審計(jì)后才能談股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事，但遭到斷然拒絕。
2004年10月，原告吳某根據(jù)《公司法》及《公司章程》的有關(guān)規(guī)定，以股東知情權(quán)受侵害為由，狀告大興公司，請(qǐng)求法院委托獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)被告自1999年7月1日起至2004年9月31日止的全部財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿、憑證進(jìn)行的審計(jì)。
2005年5月，法院以原告吳某沒(méi)有證據(jù)證明其曾正當(dāng)?shù)靥岢霾殚嗁~簿之要求且被公司無(wú)理拒絕，而是直接請(qǐng)求法院在訴訟過(guò)程中委托審計(jì)中介機(jī)構(gòu)對(duì)公司的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，該項(xiàng)請(qǐng)求違背了權(quán)利用盡原則，且不屬于待訴訟終了時(shí)裁決的實(shí)體權(quán)利主張，于法于理無(wú)據(jù)為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
一、股東知情權(quán)的法理與法律依據(jù)
什么是股東的知情權(quán)？簡(jiǎn)言之就是股東享有知悉公司的真實(shí)情況的權(quán)利?！豆痉ā穼?duì)此問(wèn)題沒(méi)有作正面的規(guī)定。這或許是常識(shí)問(wèn)題，盡人皆知，用不著再作正面的規(guī)定，或許是涉及的問(wèn)題太多太深太寬，難以從正面給出統(tǒng)一的規(guī)定。對(duì)股東知情權(quán)，原《公司法》第4條第一款只是就資產(chǎn)受益、重大決策、選擇管理者，及第32條、第110條、第175條、第176條就查閱會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等兩方面作了規(guī)定。修訂后的《公司法》第4條、第34條、第97條、第98條、第165條、第166條和第171條也從這兩方面作了規(guī)定。
“商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)”是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下競(jìng)爭(zhēng)慘烈的生動(dòng)寫照。中國(guó)有“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”的古訓(xùn)，如果股東對(duì)自己公司的真實(shí)情況不知、遲知或知而不全，在商場(chǎng)上必然慘敗。資產(chǎn)受益、重大決策、選擇管理者、對(duì)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督和糾正以及分取紅利等權(quán)利的行使都必須以知道公司的真實(shí)情況為基礎(chǔ)。如果股東不知道公司的真實(shí)狀況，則無(wú)法對(duì)公司的人、財(cái)、物等事項(xiàng)作出決定，難以行使表決權(quán)，難以實(shí)現(xiàn)其盈余分配權(quán)這一最終的權(quán)益。從這點(diǎn)上講，股東知情權(quán)是股東固有的基礎(chǔ)性權(quán)利。離開知情權(quán)，股東的其他權(quán)益都將是無(wú)源之水，無(wú)本之木。特別是近年來(lái)，公司內(nèi)的職務(wù)犯罪愈演愈烈，董事、經(jīng)理或?qū)嶋H控制人侵害公司或股東利益的行為五花八門，因此從立法上充分有效地保障股東的知情權(quán)顯得十分重要。保護(hù)股東的知情權(quán)，是全面保護(hù)股東權(quán)益的首要環(huán)節(jié)，從另一角度講也是有效遏制和及時(shí)發(fā)現(xiàn)和公司內(nèi)的職務(wù)違法和犯罪行為不可或缺的手段。因此，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》中明確設(shè)置了“股東知情權(quán)”這樣一個(gè)二級(jí)案由。
公司的真實(shí)情況不必也不可能事無(wú)巨細(xì)都告知股東，股東關(guān)心的是那些與其利益息息相關(guān)的公司資產(chǎn)受益、重大決策、選擇管理者、對(duì)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督和糾正以及分取紅利等信息，以財(cái)務(wù)信息為核心。換言之，股東知情權(quán)所指向的對(duì)象主要是公司的財(cái)務(wù)信息，股東知情權(quán)的核心是股東的財(cái)務(wù)信息知情權(quán)。這在新舊《公司法》的上述條文里有充分體現(xiàn)。
二、以往真實(shí)案例對(duì)股東知情權(quán)的保護(hù)及由此引發(fā)的思考
在廣東省珠海市中級(jí)人民法院一審、省高院二審的珠海真科感光材料制作有限公司與香港富光國(guó)際投資有限公司股東權(quán)益糾紛一案中，富光公司作為真科公司的股東，因股東知情權(quán)問(wèn)題真科公司，其一審的訴訟請(qǐng)求之一是“請(qǐng)求法院委派審計(jì)人員審計(jì)真科公司的財(cái)務(wù)報(bào)告、公司賬簿等經(jīng)營(yíng)狀況的信息資料，保護(hù)富光公司的股東知情權(quán)”，一審判決真科公司5日內(nèi)向富光公司或者其指定的審計(jì)事務(wù)所提交財(cái)務(wù)報(bào)告、公司賬簿等反映公司經(jīng)營(yíng)狀況的資料。真科公司認(rèn)為一審的此項(xiàng)判決超出原告的訴訟請(qǐng)求，原告取得賬簿憑證之后拒不返還，或泄露公司的商業(yè)秘密，會(huì)嚴(yán)重危害真科公司的利益，遂提出上訴，二審認(rèn)為一審的此項(xiàng)判決沒(méi)有超出富光公司的訴訟請(qǐng)求，遂判決駁回真科公司的上訴，維持原判①。
在某集團(tuán)有限公司訴某工貿(mào)有限公司股東知情權(quán)糾紛一案中，集團(tuán)公司是工貿(mào)公司的股東，但自工貿(mào)公司成立以來(lái)，工貿(mào)公司既未向原告提交財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，也不讓原告查閱被告的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料，嚴(yán)重侵害了原告作為股東的知情權(quán)，集團(tuán)公司訴至法院，要求被告提供自1999年5月至2002年7月的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告并要求查閱此期間的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)憑證等。一審及二審法院均支持某集團(tuán)公司的訴訟請(qǐng)求②。
在該兩案例中，法院均判公司向股東提供財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、賬簿和憑證，具體表現(xiàn)為保護(hù)股東的賬簿查閱權(quán)，以實(shí)現(xiàn)股東的知情權(quán)。本人認(rèn)為，此種判決充分保護(hù)了股東的知情權(quán)，但也似有考慮不周全之嫌。真科公司的上訴并非沒(méi)道理。如勝訴的股東取得公司賬簿及憑證之后，以需審計(jì)為由，長(zhǎng)時(shí)間不返還給公司，甚至拒不返還，公司豈不是要提起返還賬簿憑證之訴？如此一拖就可能二、三年甚至更長(zhǎng)時(shí)間，公司的經(jīng)營(yíng)必受影響。另外，如勝訴的股東懷有不當(dāng)目的，將公司的商業(yè)秘密泄露或據(jù)為已有，公司更會(huì)遭至毀滅性的打擊。
新《公司法》第34條第二款規(guī)定，“公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱?！边@一規(guī)定將舉證責(zé)任劃給公司，有利于保障股東的賬簿查閱權(quán)，因?yàn)橘~簿掌握在公司一方。但何為目的不當(dāng)？我國(guó)公司法未作規(guī)定。日本《公司法》第433條規(guī)定，股東有下列情形為目的不正當(dāng)：1、為損害公司的運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)或其他股東的利益請(qǐng)求查閱；2、成為與公司進(jìn)行競(jìng)業(yè)的人，或與公司進(jìn)行競(jìng)業(yè)的公司的股東、董事或執(zhí)行經(jīng)理；3、通過(guò)查閱公司會(huì)計(jì)賬簿及資料，將所獲知的事實(shí)向他人通報(bào)獲利，或之前2年內(nèi)，曾有該種行為；4、在不適當(dāng)?shù)臅r(shí)間提出將會(huì)計(jì)賬簿帶離公司指定的地點(diǎn)查閱③。公司要證明股東有第1至第3種情形之一，并非易事。
所以，與其在出現(xiàn)不良后果之后再反過(guò)來(lái)追究股東的責(zé)任，不如從制度設(shè)計(jì)上堵塞漏洞。
三、因股東知情權(quán)產(chǎn)生糾紛時(shí)，通過(guò)訴訟程序來(lái)委托具有審計(jì)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對(duì)公司的賬簿、憑證進(jìn)行審計(jì)，即司法審計(jì)，是實(shí)現(xiàn)股東知情權(quán)同時(shí)又兼顧公司利益的最佳選擇。
股東知情權(quán)指向的對(duì)象包括哪些內(nèi)容？如何實(shí)現(xiàn)？受到侵害時(shí)如何進(jìn)行救濟(jì)？《公司法》修訂前爭(zhēng)論頗多，修訂后仍然未能作出全面規(guī)定。劉俊海先生認(rèn)為股東的知情權(quán)具體可分為財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)、賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請(qǐng)求權(quán)，這三者雖然內(nèi)容各異，但都服務(wù)于股東采集信息的宗旨，且其重要程度依次序增強(qiáng)④。劉俊海先生對(duì)這三種權(quán)利的行使要件及程序作了論述。有學(xué)者提出股東的知情權(quán)還包括詢問(wèn)權(quán)。
新《公司法》第34條第一款和第166條規(guī)定的股東的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)較易理解和操作，本文不作累述。目前我國(guó)《公司法》及其他相關(guān)法律法規(guī)中未見任何有關(guān)檢查人選任請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，不具備可操作性，在司法實(shí)踐中尚未見先例，故本文暫不作討論。在此本人著重分析賬簿查閱權(quán)在實(shí)現(xiàn)股東知情權(quán)方面存在的問(wèn)題。
賬簿查閱權(quán)是指股東查閱公司制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告所需的基礎(chǔ)資料的權(quán)利⑤，是檢驗(yàn)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的真實(shí)性與合法性的保障，因?yàn)樨?cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告不是原始的賬簿憑證類，股東僅憑查閱財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告很難判斷財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告本身是否屬實(shí)，很難判斷董事、高管是否有不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為，因此新《公司法》第34條第二款規(guī)定有限責(zé)任公司的股東可以要求查閱公司的會(huì)計(jì)賬簿。劉俊海先生認(rèn)為，凡是能夠反映公司財(cái)務(wù)與經(jīng)營(yíng)管理現(xiàn)狀的會(huì)計(jì)賬簿以及制作會(huì)計(jì)賬簿所依賴的各種會(huì)計(jì)資料即會(huì)計(jì)文件（含會(huì)計(jì)原始憑證、傳票、合同書、納稅申報(bào)書、電傳書信、電話記錄、電文等），股東均有權(quán)查閱⑥。新《公司法》第34條第二款雖然規(guī)定有限責(zé)任公司股東可以查閱會(huì)計(jì)賬簿，并規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)途徑，但仍未明確是否包括會(huì)計(jì)憑證，對(duì)股份有限公司的股東尤其是非上市的股份有限公司的股東是否可以要求查閱公司的會(huì)計(jì)賬簿和憑證，更是只字未提，為賬簿查閱權(quán)糾紛留下不少隱患。
有論者認(rèn)為，有限責(zé)任公司股東查閱的范圍不包括原始憑證，因?yàn)闀?huì)計(jì)賬簿并不包括原始憑證。我國(guó)《刑法》、《審計(jì)法》《會(huì)計(jì)法》等相關(guān)法律已對(duì)做假賬、明暗兩本賬的非法行為的刑事責(zé)任、行政責(zé)任進(jìn)行了規(guī)范和救濟(jì)，不宜將會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)擴(kuò)大到原始憑證⑦。筆者不敢茍同此論。
有限責(zé)任公司的股東如果只可以查閱會(huì)計(jì)賬簿，而不能查閱原始的會(huì)計(jì)憑證，那么他對(duì)會(huì)計(jì)賬簿和財(cái)務(wù)報(bào)告中的疑問(wèn)無(wú)從核查析疑，無(wú)從判斷會(huì)計(jì)賬簿和財(cái)務(wù)報(bào)告是否有假，更難以發(fā)現(xiàn)做假賬等非法行為，追究刑事責(zé)任、行政責(zé)任也就無(wú)從談起。2010年6月國(guó)家審計(jì)署公布的《關(guān)于2009年度中央預(yù)算執(zhí)行和其他財(cái)政收支的審計(jì)工作報(bào)告》披露，56個(gè)中央部門已報(bào)銷的29363張可疑發(fā)票中，有5170張為虛假發(fā)票，列支金額為1.42億元。其中利用虛假發(fā)票套取資金9784.14萬(wàn)元，另因?qū)徍税殃P(guān)不嚴(yán)，接受虛假發(fā)票報(bào)賬4456.66萬(wàn)元。在人民心中擁有崇高地位的中央部門尚且如此，對(duì)于普通公民成立的有限責(zé)任公司的實(shí)際控制人和經(jīng)營(yíng)管理者，更不可能提出更高的道德要求。近年來(lái)，愈演愈烈的公司內(nèi)職務(wù)犯罪行為也證明了這一點(diǎn)。如果不允許有限責(zé)任公司的股東查閱原始憑證，則難以掌握公司的真實(shí)情況，對(duì)公司的實(shí)際控制人和經(jīng)營(yíng)管理者也難以形成有效的約束。單從保障股東行使知情權(quán)的角度考慮，有限責(zé)任公司的股東查閱會(huì)計(jì)賬簿權(quán)應(yīng)當(dāng)包含查閱原始會(huì)計(jì)憑證。
新《公司法》第34條第二款規(guī)定，股東行使賬簿查閱權(quán)被公司拒絕的，可以請(qǐng)求法院要求公司提供查閱。劉俊海先生認(rèn)為，在遇有重大問(wèn)題、緊急事由時(shí)，股東可申請(qǐng)法院對(duì)公司的賬簿采取訴訟保全措施，法院在權(quán)衡股東的賬簿查閱權(quán)與公司在訴訟保全中所蒙受的不利益之后，若認(rèn)為有必要，則應(yīng)認(rèn)許股東之請(qǐng)求⑧。法院為何要權(quán)衡利弊？何為必要？何為無(wú)必要？劉俊海未作進(jìn)一步探討。新《公司法》雖然規(guī)定股東可以查閱會(huì)計(jì)賬簿，但未明確是否包括原始會(huì)計(jì)憑證，因?yàn)椴还馨ㄟ€是不包括，均有利弊。新《公司法》在實(shí)現(xiàn)股東知情權(quán)的問(wèn)題上陷入一個(gè)兩難境地，于是采取回避問(wèn)題的保守做法：不作規(guī)定。如果包括查閱原始憑證，那么公司的利益就受到潛在的威脅。股東通過(guò)法院判決、裁定，取得公司賬簿及憑證之后，或拒不返還，或泄漏商業(yè)秘密等，是法院必須考慮的問(wèn)題。如法院因此不同意訴訟保全，或不支持股東的請(qǐng)求，那么股東的賬簿查閱權(quán)就成了天方夜談，新《公司法》第34條第二款規(guī)定就成了一張空頭支票。如果不包括原始憑證，股東僅能查閱賬簿也難以掌握實(shí)情，不管是公司提供還是通過(guò)法院的判決查閱賬簿，這都與實(shí)質(zhì)的知情權(quán)有天壤之別。
查閱會(huì)計(jì)賬簿和會(huì)計(jì)憑證需要專業(yè)會(huì)計(jì)知識(shí)，這是眾所周知的常理。股東的知情權(quán)實(shí)現(xiàn)并不在于由股東本人查閱公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和賬簿憑證，而是在于知道公司全面真實(shí)的財(cái)務(wù)信息。因此，在股東本人不是專業(yè)會(huì)計(jì)師、審計(jì)師的情況下，股東自己查閱賬簿和憑證的作用不大，如果只能在公司內(nèi)查閱，則公司在操作中可以設(shè)置許多障礙，把股東的知情權(quán)架空，如允許股東把賬簿和憑證帶出公司，則公司會(huì)面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。只有允許股東聘請(qǐng)專業(yè)的審計(jì)機(jī)構(gòu)來(lái)對(duì)公司的賬簿和原始會(huì)計(jì)憑證進(jìn)行審計(jì)，才能保障股東知道公司的真實(shí)情況。如果僅僅允許審計(jì)機(jī)構(gòu)股東到公司查閱會(huì)計(jì)賬簿和原始憑證，也會(huì)面臨公司設(shè)置的許多障礙。因此，與其由法院責(zé)令公司將特定的公司賬簿憑證提供給股東委托會(huì)計(jì)師查閱，不如直接由法院委托審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)公司的賬簿和會(huì)計(jì)憑證進(jìn)行審計(jì)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，在公司未作出股東會(huì)決議的情況下，單獨(dú)提出對(duì)公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行審計(jì)的主張已超越了股東行使知情權(quán)的范圍⑨。在北京市東城區(qū)人民法院（2004）東民初字第6204號(hào)案中，法院認(rèn)為，原告股東張某要求聘請(qǐng)審計(jì)部門對(duì)被告昭明普瑞經(jīng)貿(mào)有限公司2000年至2004年的財(cái)務(wù)賬目進(jìn)行審計(jì)，由于庭審中被告不同意，而公司法和被告的《公司章程》均未規(guī)定股東享有上述權(quán)利，股東不能超越公司法和《公司章程》行使權(quán)利，故對(duì)原告要求審計(jì)的訴訟請(qǐng)求不予支持⑩。在成都市中級(jí)人民法院（2006）成民終字第2232號(hào)民事判決書二審更是認(rèn)為，原告股東李某并沒(méi)有證據(jù)證明被告春北實(shí)業(yè)公司的會(huì)計(jì)賬簿不實(shí)，其要求查閱原始憑證的上訴主張超出公司法第34條規(guī)定的股東行使知情權(quán)的范圍，“可能損害公司合法權(quán)益，影響公司的正常經(jīng)營(yíng)”，故不支持其上訴主張⑾。會(huì)計(jì)賬簿和憑證都掌握在公司手中，要股東證明賬簿不實(shí)才能查閱原始憑證，這顯然不合理?！翱赡軗p害公司合法權(quán)益，影響公司的正常經(jīng)營(yíng)”的推論有道理，但公司須有證據(jù)證明有此種可能，這樣的認(rèn)定才能讓人信服。
筆者認(rèn)為，對(duì)公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行審計(jì)只是實(shí)現(xiàn)股東知情權(quán)的一種方式，并沒(méi)有超出股東知情權(quán)的范圍。況且由專業(yè)的具有審計(jì)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行，更能保護(hù)公司的商業(yè)秘密等利益。
因此，因股東知情權(quán)產(chǎn)生糾紛時(shí)，最能兼顧兩方利益并減少累訟的方法是通過(guò)訴訟程序來(lái)委托審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)。審計(jì)完畢，即應(yīng)將賬簿憑證交還公司。經(jīng)過(guò)法定程序得出的審計(jì)結(jié)果，各方應(yīng)予接受。
通過(guò)訴訟程序委托審計(jì)機(jī)構(gòu)來(lái)審計(jì)公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、賬簿和憑證，是基于股東知情權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利，并為股東知情權(quán)服務(wù)，屬于股東知情權(quán)的范疇，筆者認(rèn)為把這種權(quán)利叫做司法審計(jì)請(qǐng)求權(quán)較為貼切，它是實(shí)現(xiàn)股東知情權(quán)并同時(shí)限制股東濫用或惡意行使知情權(quán)的有效措施。
四、司法審計(jì)的法律依據(jù)和舉證責(zé)任劃分
《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第14條第一項(xiàng)規(guī)定注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職責(zé)之一是審查企業(yè)會(huì)計(jì)報(bào)表，出具審計(jì)報(bào)告?，F(xiàn)行《公司法》第165條第一款規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)?！保?71條規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)向聘用的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供真實(shí)、完整的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及其他會(huì)計(jì)資料，不得拒絕、隱匿、謊報(bào)?！币虼?，審計(jì)必須以會(huì)計(jì)賬簿和憑證為基礎(chǔ)依據(jù)。這也是股東請(qǐng)求司法審計(jì)的法律依據(jù)。如公司己依據(jù)這兩條法律規(guī)定委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所依法審計(jì)，并將審計(jì)報(bào)告交股東查閱，股東對(duì)審計(jì)報(bào)告無(wú)異議的，自無(wú)進(jìn)行司法審計(jì)之必要。如公司沒(méi)有委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所依法審計(jì)公司的財(cái)務(wù)，或公司提供的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿不真實(shí)、完整，或股東對(duì)審計(jì)報(bào)告有異議，且股東與公司之間不能協(xié)商解決知情權(quán)問(wèn)題時(shí)，通過(guò)訴訟程序來(lái)委托審計(jì)機(jī)構(gòu)依法審計(jì)是最為文明理性的解決方法。
只要公司無(wú)證據(jù)證明其按現(xiàn)行《公司法》第165條、166條、171條規(guī)定的進(jìn)行了財(cái)務(wù)審計(jì)并送交股東，那么即可視為侵害了股東的知情權(quán)。因此，在股東與公司的知情權(quán)糾紛中，舉證責(zé)任首先在公司一方。有限責(zé)任公司的股東須依現(xiàn)行《公司法》第34條第二款規(guī)定首先向公司提出查閱公司賬簿的書面申請(qǐng)，非上市的股份有限公司的股東證明自己享有真實(shí)合法的股東身份即可，而無(wú)需提出自己曾要求查閱或?qū)徲?jì)公司財(cái)務(wù)卻遭拒絕的證據(jù)。即使公司履行了制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、經(jīng)審計(jì)、將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交股東等義務(wù)，但股東有證據(jù)證明原來(lái)審計(jì)的程序違法，賬簿或財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的內(nèi)容不實(shí)的，仍可請(qǐng)求司法審計(jì)。
新《公司法》在165條和171條對(duì)公司的財(cái)務(wù)審計(jì)作了規(guī)定，但未規(guī)定公司違反該兩條規(guī)定時(shí)的審計(jì)救濟(jì)程序，則是一大漏洞。
五、司法審計(jì)請(qǐng)求權(quán)在民事訴訟中的具體處理
司法審計(jì)請(qǐng)求權(quán)如何提出？在法院的裁判文書中如何進(jìn)行處理？這是訴訟程序上的實(shí)務(wù)問(wèn)題，是具體操作中必須解決的問(wèn)題。在吳某訴佛山大興工程有限公司股東知情權(quán)糾紛一案中，即遇到這一問(wèn)題。筆者對(duì)法院的觀點(diǎn)不敢茍同。我們不妨從訴的角度對(duì)這一問(wèn)題略作分析。
民事訴訟中的訴，是當(dāng)事人的請(qǐng)求，既包括可以在實(shí)體判決中處理的請(qǐng)求，也包括可以在程序上進(jìn)行處理的請(qǐng)求。
財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全屬于純程序上的請(qǐng)求。當(dāng)訴訟過(guò)程中某一方面的事實(shí)需要借助特定的專業(yè)技術(shù)來(lái)查明或確定時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生程序上的請(qǐng)求，即請(qǐng)求法院允許或委托專門的機(jī)構(gòu)來(lái)查明或確定，比如各種各樣的鑒定、評(píng)估和審計(jì)。還有程序與實(shí)體相結(jié)合的請(qǐng)求，如先予執(zhí)行、督促程序、公示催告、破產(chǎn)還債等請(qǐng)求。
當(dāng)一項(xiàng)程序性請(qǐng)求可以與實(shí)體性請(qǐng)求完全分離時(shí)，那么這項(xiàng)程序性請(qǐng)求就可以在訴訟請(qǐng)求之外用申請(qǐng)書的形式來(lái)單獨(dú)提出。當(dāng)一項(xiàng)程序性請(qǐng)求無(wú)法與實(shí)體性請(qǐng)求完全分離時(shí)，就宜在訴狀中以訴訟請(qǐng)求的形式提出。兩種形式并無(wú)優(yōu)劣之分，全由法律定之。在目前《民事訴訟法》對(duì)此未作規(guī)定的情況下，如果股東單就知情權(quán)受侵害而請(qǐng)求司法審計(jì)，就宜在訴狀中以訴訟請(qǐng)求的形式提出。如果股東同時(shí)就知情權(quán)與決議權(quán)、盈余分配權(quán)或其他股東權(quán)益受侵害而時(shí)，既可在訴狀中的訴訟請(qǐng)求里一并提出司法審計(jì)，也可以在訴狀之外另用申請(qǐng)書的形式提出。
對(duì)司法審計(jì)請(qǐng)求權(quán)可以用三種方式進(jìn)行處理：
其一是設(shè)定一個(gè)類似民事訴訟中的督促程序的申請(qǐng)司法審計(jì)令程序。股東在申請(qǐng)書中申明司法審計(jì)的理由，法院經(jīng)審查后向公司發(fā)出審計(jì)令，公司在異議期內(nèi)未提出異議的，審計(jì)令生效。公司在異議期內(nèi)提出異議的，審計(jì)令程序終止，股東可另行提起司法審計(jì)之訴。也有司法人士建議，設(shè)定一個(gè)申請(qǐng)調(diào)查令程序。公司在異議期內(nèi)未提出異議的，調(diào)查令生效，股東即可查閱公司的會(huì)計(jì)賬簿⑿。申請(qǐng)調(diào)查令程序由股東自行查閱賬簿和憑證，其不足之處如上述，不如進(jìn)一步設(shè)計(jì)為申請(qǐng)司法審計(jì)令程序。
第二種是以裁定書的方式，裁定對(duì)被告公司某一期間的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)憑證進(jìn)行審計(jì)，并由法院委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所具體進(jìn)行⒀。
第三種方式是判決對(duì)被告某一期間的的會(huì)計(jì)憑證和賬簿進(jìn)行審計(jì)。判決生效后，如股東與公司之間無(wú)就如何履行判決達(dá)成一致意見的，可由原告向法院申請(qǐng)執(zhí)行，由法院委托審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)。
司法審計(jì)的大致操作步驟可如下設(shè)計(jì)：
1、如雙方可商定審計(jì)機(jī)構(gòu)的，由雙方商定。如不能商定的，由法院在數(shù)個(gè)有合法資質(zhì)的審計(jì)機(jī)構(gòu)中公開抽簽決定；
2、將需要審計(jì)的會(huì)計(jì)賬簿和原始憑證全部交給審計(jì)機(jī)構(gòu)，審計(jì)機(jī)構(gòu)出具清單和保守商業(yè)秘密的保證函。會(huì)計(jì)賬簿和原始憑證等由審計(jì)機(jī)構(gòu)保管，股東不可單方取走；
3、審計(jì)地點(diǎn)在審計(jì)機(jī)構(gòu)辦公室；
4、公司和股東得接受審計(jì)機(jī)構(gòu)的詢問(wèn)。股東對(duì)可疑單據(jù)可提出質(zhì)詢，公司必須予以解釋，公司不作解釋或不到場(chǎng)的，視為公司放棄解釋權(quán)。必要時(shí)可由法院主持質(zhì)詢會(huì)；
5、以雙方認(rèn)可的單據(jù)作為審計(jì)的依據(jù)。對(duì)符合法律規(guī)定但股東不認(rèn)可的單據(jù)，由審計(jì)機(jī)構(gòu)單列，是否采信由法院決定。對(duì)不符合法律規(guī)定且股東不認(rèn)可的單據(jù)，不予采納；
6、審計(jì)的期限從1個(gè)月至6個(gè)月，根據(jù)審計(jì)工作量決定，因客觀原因可依法延長(zhǎng)；
7、審計(jì)中發(fā)現(xiàn)公司有人涉嫌職務(wù)犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)處理，可根據(jù)情況決定是否中止審計(jì)；
8、審計(jì)完畢，編制審計(jì)報(bào)告送達(dá)各方。賬簿憑證全部交還公司；
9、對(duì)審計(jì)結(jié)果有異議的，可申請(qǐng)復(fù)查或補(bǔ)充鑒定，或者由另外的具有更高資質(zhì)的審計(jì)機(jī)構(gòu)重新審計(jì)。一案的審計(jì)以兩次為限。由法院認(rèn)定最終的審計(jì)結(jié)果。
結(jié)束語(yǔ)：
修訂后的《公司法》規(guī)定了有限責(zé)任公司股東的會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)及救濟(jì)途徑，保護(hù)了股東一方的利益但對(duì)公司的利益卻造成潛在的威脅，失之偏頗。對(duì)不上市的股份有限公司股東的會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)卻未作規(guī)定。對(duì)這兩類公司的股東查閱原始會(huì)計(jì)憑證的請(qǐng)求，司法實(shí)踐中如不予支持，這對(duì)股東行使知情權(quán)非常不利。如支持，則“可能損害公司合法權(quán)益，影響公司的正常經(jīng)營(yíng)”。新《公司法》第34條第二款并不能有效地落實(shí)股東的知情權(quán)。相比之下，通過(guò)司法審計(jì)來(lái)解決股東與公司之間的知情權(quán)糾紛不失為一種更好的方法，可以兼顧股東與公司的利益。從這點(diǎn)來(lái)講，在落實(shí)股東知情權(quán)的問(wèn)題上，司法審計(jì)制度比賬簿憑證查閱制度周全，比檢查人選任制度可行，更為適合中國(guó)目前的國(guó)情和社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
因《公司法》及其他相關(guān)法律法規(guī)對(duì)股東行使司法審計(jì)請(qǐng)求權(quán)未設(shè)置限制，為防止股東濫用此權(quán)，公司在制定《公司章程》時(shí)，可對(duì)股東行使司法審計(jì)請(qǐng)求權(quán)的具體程序作出規(guī)定并給予適當(dāng)限制，以彌補(bǔ)立法上的不足。
在今后修改《公司法》和《民事訴訟法》的時(shí)候，或在制定有關(guān)的司法解釋時(shí)，應(yīng)進(jìn)一步確立公司的司法審計(jì)制度，對(duì)股東的司法審計(jì)請(qǐng)求權(quán)及其行使程序作出更具體明確的規(guī)定，使公司利益與股東知情權(quán)取得平衡。
【參考文獻(xiàn)】
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④劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年1月第2版，第362頁(yè)。
⑤同上，第365頁(yè)。
⑥同上，第367頁(yè)。
論文關(guān)鍵詞：法人治理結(jié)構(gòu)激勵(lì)約束國(guó)有大中型企業(yè)
法人治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)制度中一組規(guī)范股東、董事、經(jīng)理班子權(quán)、責(zé)的制度安排。其重要原理是“委托—”制度，其運(yùn)行的機(jī)制是在“激勵(lì)與約束”的環(huán)境下達(dá)到制衡。具體地講，是股東（委托方)通過(guò)一定的機(jī)構(gòu)設(shè)置和程序化的運(yùn)作，對(duì)方既激勵(lì)又約束，在達(dá)到制衡的效果下實(shí)現(xiàn)自己利潤(rùn)的最大化:
當(dāng)前.我國(guó)的企業(yè).特別是國(guó)有大中型企業(yè).正處在建立和形成具有中國(guó)特色的公司法人治理結(jié)構(gòu)的重要?dú)v史進(jìn)程中，由于體制‘觀念、歷史等因素的影響，激勵(lì)與約束的發(fā)展并未真正實(shí)現(xiàn)制衡，出現(xiàn)了一些不合實(shí)際的做法刁本文試從激勵(lì)與約束兩個(gè)環(huán)節(jié)入手，分析其失誤，尋找解決方法。
一、激勵(lì)機(jī)制中存在的問(wèn)題與對(duì)策
在所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)代公司制企業(yè)中，經(jīng)營(yíng)者是企業(yè)的戰(zhàn)略決策的制定者和主要管理者，擁有企業(yè)的控制權(quán);職工是企業(yè)戰(zhàn)略決策的直接實(shí)施者。因此他們的行為往往決定著企業(yè)的興衰。作為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，他們追求的是個(gè)人價(jià)值和收入的最大化;作為企業(yè)的職工，他們最終關(guān)心的是自己的付出能否得到相應(yīng)的回報(bào)，能否在個(gè)人收益上與社會(huì)同步、他們的行為取決于自身的效用函數(shù)，而企業(yè)的分配制度是該效用函數(shù)中的一個(gè)極其重要的變量，直接影響著經(jīng)營(yíng)者的決策安排和職工的生產(chǎn)主動(dòng)性發(fā)揮。如果經(jīng)營(yíng)者的薪王結(jié)構(gòu)和職工的收人結(jié)構(gòu)仍是由傳統(tǒng)的工資和年度獎(jiǎng)金構(gòu)成，那么經(jīng)營(yíng)者和職工，作為企業(yè)發(fā)展的主要?jiǎng)恿υ慈?，其積極性創(chuàng)造性會(huì)受到阻礙，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)所有者收益的最大化。
(一)經(jīng)營(yíng)者激勵(lì)中存在的問(wèn)題及對(duì)策
伴隨我國(guó)企業(yè)的改制，對(duì)經(jīng)營(yíng)者激勵(lì)的措施也在進(jìn)行改革。2000年9月國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的國(guó)家經(jīng)貿(mào)委會(huì)同有關(guān)部起草的《國(guó)有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范試行》中規(guī)定:‘卜建立健全對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制，在嚴(yán)格考核的基礎(chǔ)上，對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者可試行年薪制，持有股權(quán)，股票期權(quán)等分配方式?！?/p>
經(jīng)營(yíng)者年薪制是把勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬以年為計(jì)算單位，按照事先由所有者確定的勞動(dòng)報(bào)酬計(jì)算辦法和效益考核指標(biāo).通過(guò)嚴(yán)格考核，最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者勞動(dòng)報(bào)酬與企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)掛鉤的制度。經(jīng)營(yíng)者為了保證所有者的利益，就不能輕易地滿足勞動(dòng)者的要求，就可以防止工資侵蝕;而經(jīng)營(yíng)者為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，又不能不考慮勞動(dòng)者的利益，考慮調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的積極性問(wèn)題。因此，經(jīng)營(yíng)者就必須做出正確的決策，科學(xué)合理地確定工資成本，并盡可能地降低各種成本。這樣通過(guò)年薪制，把經(jīng)營(yíng)者的利益與所有者的利益緊密地聯(lián)系在一起。目前，在這一制度實(shí)施的過(guò)程中存在很多問(wèn)題:
1、企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的范圍界定模糊。有人認(rèn)為，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者只是企業(yè)法人代表;也有人認(rèn)為應(yīng)包括董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兩人;還有人認(rèn)為，在存在職工持股會(huì)的情況下，工會(huì)主席作為持股的法人代表，也應(yīng)視為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者刁較現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)是:在一般的國(guó)有企業(yè)中，只有廠長(zhǎng)或經(jīng)理才是經(jīng)營(yíng)者，考核指標(biāo)的確定者是董事會(huì);對(duì)符合條件的副總經(jīng)理等實(shí)行年薪制不是經(jīng)營(yíng)者年薪制、，其年薪水平、考核指標(biāo)的確定者是總經(jīng)理而不是董事會(huì)。
2、企業(yè)家市場(chǎng)不成熟。實(shí)行年薪制的一個(gè)必要條件是建立企業(yè)家市場(chǎng)，年薪在某種意義上體現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)價(jià)格，通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制選拔真正的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者。日前，由于我國(guó)還沒(méi)有建立起真正的企業(yè)家市場(chǎng)，加上傳統(tǒng)的人事制度改革不力，政企不分，造成政府和經(jīng)營(yíng)者的混同，公務(wù)員與企業(yè)家的混同
3、年薪總體水平低，激勵(lì)力度不夠。我國(guó)大中型企業(yè)實(shí)行的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者年薪制，往往考慮到年薪過(guò)高，會(huì)使企業(yè)職工無(wú)法接受。因而沒(méi)有同一般職工的收入拉開差距;這種觀念不僅是對(duì)經(jīng)營(yíng)者重要價(jià)值的否定，也是對(duì)年薪制激勵(lì)功能的扭曲;
4、年薪發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)的考核辦法需進(jìn)一步完善。年薪發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)是一定時(shí)期企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益、職工收人漲浮幅度、企業(yè)預(yù)期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)情況等的綜合，但由于’·內(nèi)部人控制‘’所出現(xiàn)的參數(shù)虛假，導(dǎo)致考核評(píng)價(jià)失實(shí)、無(wú)法真實(shí)反映業(yè)績(jī)和薪金的比例關(guān)系。
為此，年薪制的實(shí)行要與國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的選拔和聘用制度及企業(yè)家市場(chǎng)的建立結(jié)合起來(lái)，清晰界定經(jīng)營(yíng)者的范圍，同時(shí)還要加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的年度財(cái)務(wù)審計(jì)工作，力避內(nèi)部信.息的失真。
經(jīng)營(yíng)者股權(quán)激勵(lì)是對(duì)經(jīng)營(yíng)者激勵(lì)的另一種重要手段經(jīng)營(yíng)者股權(quán)激勵(lì)大體上分為兩類:一類是經(jīng)營(yíng)者持股，另一類是經(jīng)營(yíng)者股票期權(quán)。
經(jīng)營(yíng)者持股，是指企業(yè)通過(guò)優(yōu)惠措施吸引經(jīng)營(yíng)者購(gòu)買(或擁有)本企業(yè)一部分股份，使經(jīng)營(yíng)者成為企業(yè)的股東與企業(yè)(或其它股東)結(jié)成利益共同體。經(jīng)營(yíng)者股票期權(quán)是指企業(yè)給予經(jīng)營(yíng)者的一種權(quán)利。持有這種權(quán)利的經(jīng)營(yíng)者可以在約定的時(shí)間內(nèi)以事先確定的價(jià)格購(gòu)買一定數(shù)量的本企業(yè)股票(權(quán)價(jià))，經(jīng)營(yíng)者在未行權(quán)時(shí)沒(méi)有收益;_行權(quán)時(shí)，如果股價(jià)上升，經(jīng)營(yíng)者將獲得市場(chǎng)價(jià)和行權(quán)價(jià)的差價(jià)收益;如果股票價(jià)下跌，則股票期權(quán)失去價(jià)值，經(jīng)營(yíng)者放棄行權(quán)。這樣，經(jīng)營(yíng)者只有在股價(jià)提高的前提下，才能與股東同時(shí)獲益，達(dá)到雙贏的目的。目前，實(shí)行的股權(quán)激勵(lì)制度還存在以下問(wèn)題:
1,股票市場(chǎng)不成熟，影響了上市公司股權(quán)激勵(lì)作用的發(fā)揮。股票市場(chǎng)的有效性主要體現(xiàn)在;股市的股票價(jià)格能夠較客觀和較靈敏地反映公司的實(shí)際價(jià)值。而目前.我國(guó)的股市股價(jià)變化劇烈，過(guò)度投機(jī)，違規(guī)交易較多，股權(quán)激勵(lì)難以奏效。
對(duì)經(jīng)營(yíng)法人抬理結(jié)構(gòu)不規(guī)范。法人治理結(jié)構(gòu)不健全，缺乏者的有效制衡，經(jīng)營(yíng)者就有可能利用股東信息的不完全性和公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的不確定性，出現(xiàn)自私自利的行為。目前，很多國(guó)有企業(yè)采取董事長(zhǎng)和總經(jīng)理一人兼任;又加上政企不分，造成董事和監(jiān)事監(jiān)督不力，形成信息的不對(duì)稱，影響了股權(quán)的激勵(lì)功能。
3、境內(nèi)上市公司的股票期權(quán)還未真正實(shí)施。在我國(guó)，由于國(guó)家尚未出臺(tái)在境內(nèi)證券市場(chǎng)實(shí)施股票期權(quán)的法規(guī)，只是少數(shù)境外上市公司實(shí)行這一制度，因此，應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)的法律，使這一激勵(lì)措施能在更廣的范圍內(nèi)啟動(dòng)。
在年薪制實(shí)行過(guò)程中大膽引人股權(quán)。股票期權(quán)等形式，合理確定股權(quán)激勵(lì)的力度.防止過(guò)度激勵(lì)和激勵(lì)的不足.造成股東利益受損和國(guó)有資產(chǎn)流失，同時(shí)要體現(xiàn)責(zé)任和利益付出和回報(bào)相結(jié)合的原則，防止把股權(quán)激勵(lì)搞成平均主義或福利計(jì)劃，防止部分人“搭便車”。
(二)職工激勵(lì)中存在的問(wèn)題及對(duì)策
長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)國(guó)有企業(yè)的職工僅靠體力和腦力的付出獲得工資、獎(jiǎng)金等傳統(tǒng)的單一性收入，造成國(guó)有企業(yè)突出的“產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)單一“’問(wèn)題，造成“主人”沒(méi)有產(chǎn)權(quán)的奇怪現(xiàn)象，這極大影響了職工生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮。為此，在職工自愿基礎(chǔ)上實(shí)行職工持股制度，使職工通過(guò)持股組織以股東身份向企業(yè)注人資本金，成為企業(yè)總股東中的一個(gè)出資者。這樣就在企業(yè)和職工之間結(jié)成一個(gè)產(chǎn)權(quán)紐帶關(guān)系，使企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了國(guó)家股‘法人股，其它社會(huì)公眾股和職工持股的多元化股權(quán)結(jié)構(gòu);持股的職工從財(cái)產(chǎn)上切實(shí)感到自己是企業(yè)的所有者，實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)和資金的雙重收人，真正實(shí)現(xiàn)了企業(yè)主人翁的地位，從而更加積極地面對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略的制定和實(shí)施，更加注重經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的實(shí)現(xiàn)，有利于促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展‘但是，目前我國(guó)大中型企業(yè)中實(shí)行的職工持股沒(méi)有走上規(guī)范化的道路，而且發(fā)展極不平衡，存在的問(wèn)題很多。
1職工持股的平均化和強(qiáng)制性。一些企業(yè)采取平均和攤派的手段要求企業(yè)所有的職工出資人股;甚至一些效益較差的企業(yè)，用強(qiáng)制的方式，通過(guò)職工持股，把企業(yè)在前期形成的不良債務(wù)以股權(quán)的形式賣給本企業(yè)的職工，如果職工不服從安排購(gòu)買職工股就意味著自動(dòng)下崗這些顯然違背了投資自愿的原則。
2、職工持股的福利化和短期行為化。職工持股的一個(gè)根本原則是白愿的原則，其目的是通過(guò)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的改善促進(jìn)企業(yè)績(jī)效的提高。但目前部分國(guó)有企業(yè)實(shí)行的職工持股帶有福利化的傾向，企業(yè)將一部分股份無(wú)償?shù)厮徒o職工待有。由于我們沒(méi)有限制職工持股不得交易的法律和制度，一些上市公司中持股的內(nèi)部職工，短期內(nèi)大量拋售，因此很難達(dá)到加強(qiáng)公司內(nèi)部職工凝聚力，調(diào)動(dòng)其生產(chǎn)積極性的目的。
3‘職工持股的形式化:有些國(guó)有企業(yè)為了應(yīng)付上級(jí)的檢查，不管條件具不具備，一哄而上，盲目推行職工持股制度，職工投資人股了，但企業(yè)制度上沒(méi)有任何創(chuàng)新，企業(yè)還是原來(lái)的企業(yè).職工還是原來(lái)的職工，企業(yè)添湯不換藥，不僅沒(méi)有效益的增加，反而增添了職工的生活負(fù)擔(dān)，挫傷了職工出資人生產(chǎn)的積極性:
為此，政府必須首先制定或完善全國(guó)統(tǒng)一的關(guān)于職工持股制度的法律規(guī)范，制止那些強(qiáng)制職工持股和視持股為福利的做法，對(duì)上市和非上市國(guó)有大中型企業(yè)的職工持股進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定。鼓勵(lì)銀行以低息貸款的方式給予自愿持股者在資金上的支持。
二、約束機(jī)制中存在的問(wèn)題及對(duì)策
約束者(監(jiān)督者)和被約束對(duì)象共同構(gòu)成約束機(jī)制的重要內(nèi)容。如果對(duì)約束對(duì)象約而不束、放任自由;如果約束者約束無(wú)力、約束不力，都將無(wú)法達(dá)到約束機(jī)制的功效。在國(guó)有大中型企業(yè)改制的進(jìn)程中，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)國(guó)有股“一股獨(dú)大、’的情況進(jìn)行實(shí)際分析，‘理性加以約束;對(duì)于約束過(guò)程的主要監(jiān)督者—董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)通過(guò)各種措施的實(shí)施，加大監(jiān)督力度，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督效果。
(一)加強(qiáng)對(duì)國(guó)有股的約束
目前在國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中，一是由于認(rèn)識(shí)上的原因:有些人認(rèn)為國(guó)有經(jīng)濟(jì)成分減少就等于削弱國(guó)有經(jīng)濟(jì)，甚至造成國(guó)有資產(chǎn)流失;二是由于資本市場(chǎng)不健全，改制中難以找到有實(shí)力的投資者;三是國(guó)家法律文件規(guī)定，一些特殊的行業(yè)可以由國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)J這些都最終導(dǎo)致國(guó)有股“一股獨(dú)占’，“一股獨(dú)大”。據(jù)業(yè)內(nèi)人士分析，到2000年底，中國(guó)境內(nèi)上市公司己達(dá)1007家，發(fā)行總股數(shù)為2846億股，其中國(guó)家股和法人股1927股，約占67.896。這種狀況的出現(xiàn)必將會(huì)產(chǎn)生以下問(wèn)題:
1,和完善的法人治理結(jié)構(gòu)的精神相悖離。法人治理結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要內(nèi)容是企業(yè)投資主體的多元化。通過(guò)多元化的投資主體，在委托—的機(jī)制下，發(fā)揮每位股東的積極性，以實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化的目的。而國(guó)有股一股獨(dú)大，一方面排斥了其它多元投資者，另一方面出現(xiàn)權(quán)‘利擠壓小股東的現(xiàn)象.不利于建卒規(guī)范的公司法人治理結(jié)構(gòu)。
2,國(guó)有資產(chǎn)主體虛設(shè)，很難實(shí)現(xiàn)政企分開。據(jù)一項(xiàng)對(duì)我國(guó)上市公司的抽徉調(diào)查顯示:注明為國(guó)有股持股主體的有，集團(tuán)公司、國(guó)資委、國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司、財(cái)政局等.由于原有體制一些問(wèn)題仍然存在，造成事實(shí)上國(guó)有股權(quán)虛設(shè)狀況，無(wú)論由誰(shuí)代表國(guó)有股，都無(wú)法承擔(dān)其應(yīng)有責(zé)任，成了純粹的“翻牌公司’.;這些國(guó)有股的持股主體成員多來(lái)自政府官員，他們和下層企業(yè)的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理仍有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，董事長(zhǎng)總經(jīng)理的任免、經(jīng)營(yíng)決策等仍不能是經(jīng)濟(jì)行為，而過(guò)多地表現(xiàn)為行政干預(yù)。國(guó)有股權(quán)的比重越大，政府對(duì)國(guó)有公司的行政干預(yù)就越強(qiáng)，政企就越難分開。
3‘在經(jīng)營(yíng)決策形成過(guò)程中難以實(shí)現(xiàn)群策群力:由于國(guó)有股’一股獨(dú)大”，在進(jìn)行企業(yè)戰(zhàn)略決策的制定時(shí)，造成大股東一股控制的局面。擠壓小股東的表決權(quán)，排擠了他們不同的建議和意見，從而很難形成政策合力，影響企業(yè)合理的戰(zhàn)略決策的制定。
4、可能損害小股民的利益。國(guó)家股一股獨(dú)大的現(xiàn)狀，造成高度集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)，國(guó)家處于絕對(duì)控股地位，其他股東的股權(quán)極小;造成大股東行使權(quán)力積極性極高，而其董事長(zhǎng)或總經(jīng)理往往是控股企業(yè)的直接代表，因而他們利益高度一致;而小股民因?yàn)榉蓊~過(guò)小而忽視其權(quán)力的行使，必要時(shí)，一般采用“用腳投票”的機(jī)制:這樣大股東的權(quán)力因無(wú)法約束，造成內(nèi)部控制下的損害小股民利益的行為。
為了較好地解決上述問(wèn)題。建議采取以下做法:
1、對(duì)特殊領(lǐng)域‘如關(guān)系國(guó)家安全的領(lǐng)域、自然壟斷領(lǐng)域、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的領(lǐng)域、高科技產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)，可參照國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行“金股制”，即占有股份不是絕對(duì)大，以盡可能少的國(guó)有資本控制同樣多的其它資本，但擁有最終的一票否訣權(quán)，來(lái)滿足特殊時(shí)期國(guó)家利益的特殊需要。
2、其它領(lǐng)域可采取減持股權(quán)來(lái)解決上述間題，具體方案如下:
第一、國(guó)有股配售。國(guó)有股配售是將上市公司的部分國(guó)有股股權(quán)定期出售給特定投資人，使國(guó)有股逐步實(shí)現(xiàn)上市流通。國(guó)家采取這種方式既可及時(shí)套現(xiàn)資金，又可以使國(guó)有資產(chǎn)增值。
第二、股票回購(gòu)。股票回購(gòu)是指上市公司購(gòu)回國(guó)家股東持有的本公司股票，然后注銷。
第三、縮股流通?？s股流通是指上市公司將現(xiàn)有的國(guó)有股按當(dāng)初發(fā)行價(jià)進(jìn)行并股，轉(zhuǎn)由戰(zhàn)略投資基金持有，然后上市流通。戰(zhàn)略投資基金持有的國(guó)家股及法人股，在第一年內(nèi)不得出售，從第二年起必須提前6個(gè)月公布擬出售股票種類及數(shù)量;國(guó)家如果要退出某些行業(yè)或公司，可以將股份全部出售給戰(zhàn)略投資基金;如果不想退出，則可以長(zhǎng)期持有，保持相對(duì)控股:
第四、拍賣。對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，拍賣可以及時(shí)兌現(xiàn)資金，雖然拍賣成交由市場(chǎng)來(lái)定，但國(guó)有股設(shè)定一個(gè)不低于凈資產(chǎn)的起價(jià)，國(guó)家不會(huì)因此造成損失。
第五、股權(quán)轉(zhuǎn)伎權(quán)。具體辦法是由上市公司把國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)為債權(quán)上市公司因此而形成的債務(wù)，既可以分期償還，又可以通過(guò)可轉(zhuǎn)換債券形式上市交易，具體轉(zhuǎn)演比例由上市公司根據(jù)自身情況確定。
(二)加強(qiáng)量事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功能，引入中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督機(jī)制
1、加強(qiáng)董事會(huì)的監(jiān)督功能。在我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立過(guò)程中，上市公司基本上建立了董事會(huì)組織，在公司的重大事務(wù)中起到了重要作用。但在職權(quán)行使的過(guò)程中，人們往往把它的職責(zé)僅僅定位在決策上，僅僅把董事會(huì)當(dāng)作決策機(jī)構(gòu)來(lái)對(duì)待，而忽視了它的監(jiān)督功能。具體表現(xiàn)在:(1)董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兼任比例過(guò)大。董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兩職的二合一雖然有利于提高企業(yè)的創(chuàng)新自由度，但卻降低了對(duì)高級(jí)管理人員監(jiān)督的有效性。董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兩職分離可以增強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性，有利于其發(fā)揮有效的監(jiān)督，使總經(jīng)理加強(qiáng)對(duì)相關(guān)利益主體尤其是股東的關(guān)注。(2)董事會(huì)成員自身監(jiān)督能力差。據(jù)調(diào)查，具有高學(xué)歷(指碩士或碩士以上研究生)董事的公司所占的比例不夠高，僅為42.896，而高學(xué)厲董事過(guò)半的比例更低;另一方面，由于沒(méi)有形成被社會(huì)廣泛認(rèn)可的、具有競(jìng)爭(zhēng)性的職業(yè)市場(chǎng)，因而造成董事自身監(jiān)督能力差。
基于我國(guó)公司董事會(huì)在監(jiān)督方面的現(xiàn)狀和暴露的同題，應(yīng)進(jìn)行如下的改革:(1)加強(qiáng)董事會(huì)監(jiān)督意識(shí)。要求人們?cè)趶?qiáng)化董事會(huì)決策功能的同時(shí)，進(jìn)一步弦調(diào)其監(jiān)督功能，監(jiān)事會(huì)共同建立事前和事后、內(nèi)部和外部相呼應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。同時(shí)還應(yīng)通過(guò)職業(yè)市場(chǎng)等途徑提高董事自身素質(zhì)。（2)調(diào)整董事會(huì)的結(jié)構(gòu)。在董事會(huì)中應(yīng)設(shè)置一定數(shù)量的獨(dú)立董事其中還要設(shè)置一定數(shù)量代表中小股東的董事，以保證監(jiān)督功能的實(shí)施。(3)董事長(zhǎng)與總經(jīng)理應(yīng)該分設(shè)。董事長(zhǎng)是最高的決策層的主要責(zé)任者?？偨?jīng)理是最高執(zhí)行層的執(zhí)行者。決策制定后，董事長(zhǎng)帶領(lǐng)的董事會(huì)應(yīng)對(duì)總經(jīng)理的執(zhí)行情況進(jìn)行認(rèn)真監(jiān)督。防止出現(xiàn)背離決策的行為，兩者職責(zé)分開.便于相互制衡。
2,加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功能。監(jiān)事會(huì)是法人治理結(jié)構(gòu)中單獨(dú)設(shè)置的功能單一的機(jī)構(gòu)，它既不參與決策的制定，又不參與決策的執(zhí)行，它唯一的職責(zé)是監(jiān)督、但在具體的監(jiān)督過(guò)程中存在的何題很多:(1)改制后的國(guó)有企業(yè)中設(shè)立的監(jiān)事大多來(lái)自原企業(yè)，他們和現(xiàn)任的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理存在傳統(tǒng)上的上下級(jí)關(guān)系，受傳統(tǒng)體制的影響，他們對(duì)董事長(zhǎng)和總經(jīng)理只有服從，沒(méi)有監(jiān)督，監(jiān)事會(huì)成了董事會(huì)的附屬.造成監(jiān)事會(huì)空殼，（2)監(jiān)事會(huì)成員自身監(jiān)督素質(zhì)較差。對(duì)于企業(yè)改制后設(shè)立的監(jiān)事.人們普遍認(rèn)為是一個(gè)榮眷職務(wù)，于是原企業(yè)退休的黨委成員、工會(huì)主席，退休的國(guó)家行政干部等。被委以監(jiān)事這一“閑職”，這些監(jiān)事由于本身不具有專業(yè)技能和管理經(jīng)驗(yàn)，缺乏監(jiān)督意識(shí)，不具備監(jiān)督的基本素質(zhì)，造成監(jiān)事會(huì)監(jiān)督不力。(3)出現(xiàn)監(jiān)事和董事趨同化。由于大股東壟斷監(jiān)事選任的權(quán)力，容易出現(xiàn)近親繁殖，出現(xiàn)監(jiān)事和董事利益的趨同，造成監(jiān)事不監(jiān)督現(xiàn)象。造成內(nèi)部人控制，侵害中小股東利益。
轉(zhuǎn)變觀念，主動(dòng)服務(wù)
只有思想解放，觀念轉(zhuǎn)變，將“服務(wù)”作為立館的根本，放在最重要位置，不斷進(jìn)行服務(wù)領(lǐng)域拓展，改變服務(wù)方式，提高服務(wù)水平，增加專業(yè)性，對(duì)接市場(chǎng)，城建檔案工作才可以不斷地做大做強(qiáng)。一是城建檔案工作需要為城市的規(guī)劃、建設(shè)以及管理主動(dòng)提供大量的依據(jù)、咨詢和決策信息。二是主動(dòng)介入圍繞城市進(jìn)行規(guī)劃建設(shè)的業(yè)務(wù)，將館內(nèi)的藏聲像檔案進(jìn)行數(shù)字化基礎(chǔ)管理工作，積極提供各種形式服務(wù)工作。三是將現(xiàn)存館藏的城建檔案聲像及信息等資料通過(guò)城各種陳列開放活動(dòng)，積極宣傳城市的規(guī)劃建設(shè)和管理成就，為社會(huì)提供廣泛地利用服務(wù)。拓寬服務(wù)的范圍，并改變服務(wù)方式。一是充分整合檔案資源信息，建立城建檔案的信息管理系統(tǒng)，增加檔案利用效益及水平。二要深層次挖掘城建檔案所蘊(yùn)藏的各類信息，開展各類信息數(shù)據(jù)的匯總統(tǒng)計(jì)工作，對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)工作提供各類基礎(chǔ)信息，三要是建立網(wǎng)站，加強(qiáng)城建檔案館和社會(huì)溝通的能力，使大眾能方便地獲知城建檔案工作的信息資源，把服務(wù)作為工作出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行開展，這才是城建檔案管理工作的創(chuàng)新發(fā)展之路。
加強(qiáng)基礎(chǔ)性業(yè)務(wù)建設(shè)，提高城建檔案館的整體管理水平
要不斷增強(qiáng)館藏建設(shè)。檔案是一個(gè)檔案館的根本，所以進(jìn)一步增加館藏依舊是今后很長(zhǎng)一時(shí)間的工作重點(diǎn)，在重視各類工程竣工時(shí)的檔案收集同時(shí)，也要進(jìn)一步地加大收集規(guī)劃編制和建設(shè)系統(tǒng)過(guò)程的檔案資料，例如市政設(shè)施、土地房產(chǎn)、人防、管線、防洪等各種重點(diǎn)防護(hù)工程的資料和應(yīng)對(duì)突發(fā)事件所急需的檔案資料收集，而且要將這些保障性的措施和城建檔案工作的法制建設(shè)職能及其體系的建立進(jìn)行一并考慮，使其能夠統(tǒng)一規(guī)劃和解決。進(jìn)行城建檔案工作的人員要主動(dòng)積極地開展工作，運(yùn)用各類宣傳工作，使得有關(guān)單位積極將向我們進(jìn)行檔案報(bào)送。做好城建檔案的現(xiàn)代化管理技術(shù)培訓(xùn)工作，能充分應(yīng)用城建相關(guān)專業(yè)的學(xué)科知識(shí)。對(duì)城建檔案的工作者來(lái)說(shuō)必須要求其既要懂城建檔案的管理知識(shí)，也要有能力進(jìn)行實(shí)地操作，而且了解工程建設(shè)知識(shí)，是一種復(fù)合型交叉類人才。這就需要我們的城建檔案管理部門及檔案管理的工作人員盡快地適應(yīng)現(xiàn)代化發(fā)展要求，不斷進(jìn)行知識(shí)更新，掌握現(xiàn)代化的管理知識(shí)和專業(yè)化的標(biāo)準(zhǔn)方法。所以，在城建檔案的培訓(xùn)工作當(dāng)中，對(duì)城建檔案的業(yè)務(wù)人員需加大新知識(shí)理論應(yīng)用、新技術(shù)設(shè)備和新方法的培養(yǎng)以及城建檔案管理的信息化知識(shí)運(yùn)用建設(shè)培訓(xùn)。增強(qiáng)業(yè)務(wù)人員對(duì)現(xiàn)代化知識(shí)技術(shù)的掌握運(yùn)用，不斷提高整體隊(duì)伍的知識(shí)水平及業(yè)務(wù)能力，增強(qiáng)人員的政治思想教育和職業(yè)道德素質(zhì)，樹立勤奮工作、無(wú)私奉獻(xiàn)、合作團(tuán)結(jié)、積極進(jìn)取的精神狀態(tài)風(fēng)貌。
推進(jìn)城建建設(shè)信息化，加大收集管理地下管線和重要工程
積極推進(jìn)城市建設(shè)的信息化管理，力爭(zhēng)將城建檔案館設(shè)置為城市的建設(shè)信息中心。城建檔案信息的資源管理是一個(gè)城市所有建設(shè)中最為集中、全面和豐富實(shí)用的信息寶庫(kù)，經(jīng)過(guò)一個(gè)很長(zhǎng)時(shí)間的積累和發(fā)展才可以形成一定規(guī)模。檔案館要充分發(fā)揮自身資源信息、技術(shù)人員優(yōu)勢(shì)，開展創(chuàng)造性工作。加強(qiáng)地下管線的檔案信息收集與管理，努力將城建檔案館建設(shè)成地下管線檔案信息管理中心。加強(qiáng)各種城市地下管線的檔案管理，作為城建檔案館重要內(nèi)容。加強(qiáng)兩個(gè)方面工作：一加強(qiáng)管線檔案管理機(jī)制建設(shè)，將各種管線的建設(shè)檔案信息都收集進(jìn)館；二加強(qiáng)管線的檔案信息管理，使管線檔案信息力爭(zhēng)得到最充足開發(fā)利用。大力加強(qiáng)對(duì)城市建設(shè)中重要工程、重要數(shù)據(jù)的收集，將城建檔案館建設(shè)成為城市建設(shè)重要數(shù)據(jù)備份中心。城建檔案部門應(yīng)做好三個(gè)方面的工作：一是做好重要工程檔案的收集管理，包括重點(diǎn)建筑、管線、人防、防洪、軍事等工程的檔案收集管理。在集中管理的前提下盡可能實(shí)現(xiàn)數(shù)字化，特別是對(duì)結(jié)構(gòu)、消防、能源供給、給排水及各種流向等內(nèi)容進(jìn)行高效數(shù)字化管理，確保緊急狀態(tài)下能夠及時(shí)提供使用；二是加強(qiáng)與政府公共安全和應(yīng)對(duì)突發(fā)事件機(jī)構(gòu)的合作，嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)安全保密規(guī)定，做好重點(diǎn)檔案?jìng)浞莅踩９芄ぷ?，建立緊急情況下重要工程檔案的利用機(jī)制都和受損恢復(fù)機(jī)制；三是加強(qiáng)對(duì)重點(diǎn)工程檔案的研究分析，提高重要工程檔案研究利用能力和水平，培養(yǎng)相關(guān)高素質(zhì)專業(yè)人才，為制定應(yīng)急預(yù)案和搶救方案提供服務(wù)。
【關(guān)鍵詞】；人的全面發(fā)展理論；理工科大學(xué)生；人文精神
一、人的全面發(fā)展理論對(duì)培育高校理工科大學(xué)生人文精神的理論支撐
按照馬克思的觀點(diǎn)，人的全面發(fā)展是人的發(fā)展之最高目標(biāo)，是現(xiàn)實(shí)人類總體和每個(gè)人充分自由的發(fā)展。它主要包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）人的能力的全面發(fā)展。在談到人的能力全面發(fā)展時(shí)，馬克思常用的表述是“發(fā)揮他的全部才能和力量”。在談到全面發(fā)展的人的能力時(shí)，恩格斯說(shuō)這是“各方面都有能力的人?！比说哪芰χ饕溉说膭趧?dòng)力、社會(huì)交際能力、管理力、科技研究能力和藝術(shù)創(chuàng)造能力等。它是人們具有的表現(xiàn)、實(shí)現(xiàn)和確證自己的社會(huì)本質(zhì)的內(nèi)在力量，是其他能力形成和發(fā)展的基礎(chǔ)。
（二）人的自由個(gè)性的充分發(fā)展。人的個(gè)性發(fā)展是人的本質(zhì)力量發(fā)展的集中體現(xiàn)，也是人的全面發(fā)展的根本內(nèi)涵。人的個(gè)性是人與人的特性方面的差異，如行為特點(diǎn)、愛好、性格、心理、氣質(zhì)等。主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是人的獨(dú)特性發(fā)展。沒(méi)有差異就沒(méi)有個(gè)性，馬克思強(qiáng)調(diào)人要“獨(dú)創(chuàng)的和自由的發(fā)展”；二是人的自主性發(fā)展。馬克思把人的個(gè)性叫做“自由個(gè)性”，就意味著，只有獨(dú)立才能自由，只有自主才能自由，只有自由才有個(gè)性。
（三）人的社會(huì)關(guān)系的全面發(fā)展。人的本質(zhì)在于其社會(huì)性。作為現(xiàn)實(shí)的人的本質(zhì)，是由其所處的社會(huì)關(guān)系的總和來(lái)規(guī)定的，并且隨著社會(huì)關(guān)系的變化而變化。從這個(gè)意義上說(shuō)，人的全面發(fā)展就是人的社會(huì)關(guān)系的全面發(fā)展。馬克思指出：“社會(huì)關(guān)系實(shí)際上決定著一個(gè)人能夠發(fā)展到什么程度”。只有社會(huì)關(guān)系的豐富性和處在社會(huì)關(guān)系中的人的豐富性都得到實(shí)現(xiàn)，人才能有實(shí)現(xiàn)全面發(fā)展的社會(huì)條件。
（四）人的主體性的全面發(fā)展。馬克思一再說(shuō)：“人始終是主體。”主體性是指憑借自己的綜合素質(zhì)與實(shí)踐活動(dòng)而處于支配地位，成為主人的人所具有的特殊屬性，是人在實(shí)踐活動(dòng)中所表現(xiàn)出來(lái)的目的性、自主性、能動(dòng)性、創(chuàng)造性等。人的主體性的全面發(fā)展不但指其特殊屬性的充分發(fā)揮，而且指人成為自然界的主體、社會(huì)的主體和自我發(fā)展的主體。這是人全面發(fā)展的重要條件。
（五）人的價(jià)值的全面實(shí)現(xiàn)。在哲學(xué)里人的價(jià)值形式主要有：個(gè)人對(duì)社會(huì)的價(jià)值、社會(huì)對(duì)個(gè)人的價(jià)值和自我價(jià)值。三者是辯證統(tǒng)一的。對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)，只有對(duì)社會(huì)有所貢獻(xiàn)，個(gè)人才能更好地享受；對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，只有重視個(gè)人的需要，才能強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)。人的全面發(fā)展最終要體現(xiàn)在人的價(jià)值的全面實(shí)現(xiàn)上。
二、人的全面發(fā)展理論與高校理工科大學(xué)生人文精神培育的關(guān)系分析
（一）人的全面發(fā)展理論對(duì)理工科大學(xué)生人文精神培育的理論指導(dǎo)意義。在人的素質(zhì)結(jié)構(gòu)中，思想道德素質(zhì)是人的核心素質(zhì)，它決定著人的其它素質(zhì)的方向和性質(zhì)，它要求培育理工科大學(xué)生人文精神，不僅要提升大學(xué)生的思想道德素質(zhì)，還要兼顧大學(xué)生其它方面的發(fā)展。人的全面發(fā)展理論還為理工科大學(xué)生人文精神培育提供反思的視角。理工科大學(xué)生人文精神培育做的效果如何，存在哪些問(wèn)題，皆可以以“是否促進(jìn)人的全面發(fā)展”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。
（二）理工科大學(xué)生人文精神培育對(duì)于人的全面發(fā)展理論的意義。理工科大學(xué)生人文精神培育是人的全面發(fā)展的實(shí)現(xiàn)路徑之一，其最終目標(biāo)是促進(jìn)大學(xué)生的全面發(fā)展。人文精神培育的目標(biāo)涉及到大學(xué)生人生觀、價(jià)值觀、他們的道德意識(shí)、道德觀念等。人的全面發(fā)展的關(guān)鍵點(diǎn)則在于素質(zhì)的提高。大學(xué)生人文精神培育的實(shí)踐成果也可以進(jìn)一步豐富和發(fā)展人的全面發(fā)展理論。
三、人的全面發(fā)展理論視野下高校理工科大學(xué)生人文精神培育的實(shí)踐路徑
（一）端正思想觀念。傳統(tǒng)教育重傳授知識(shí)，輕培養(yǎng)能力。培養(yǎng)理工科大學(xué)生的人文精神，要轉(zhuǎn)變舊觀念，確立新的人才觀、質(zhì)量觀，把培養(yǎng)人文精神當(dāng)作培養(yǎng)目標(biāo)中的重要指標(biāo)，把能否培養(yǎng)出真正具有人文精神的理工科大學(xué)生，作為衡量學(xué)校理工科教學(xué)質(zhì)量、教師教學(xué)水平的重要標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)學(xué)校要把人文精神的培養(yǎng)真正落在實(shí)處，就要既形成積極的輿論，又要加以深入研究，以提高水平、加大力度、強(qiáng)化思想和行為的自覺(jué)性。
（二）優(yōu)化校園文化氛圍。校園文化對(duì)于陶冶學(xué)生性情、提升境界、升華情感和內(nèi)化人文知識(shí)的作用很突出。校園的第二課堂活動(dòng)具有獨(dú)特的教育功能，它能夠優(yōu)化校園環(huán)境，提高學(xué)生的文化品位和審美情趣，陶冶學(xué)生情操，增強(qiáng)學(xué)生的集體榮譽(yù)感，引導(dǎo)學(xué)生樹立正確的價(jià)值觀，還能達(dá)到教育和自我教育的目的?？梢圆扇 白叱鋈?，請(qǐng)進(jìn)來(lái)”的辦法，經(jīng)常邀請(qǐng)名校的人文學(xué)院專家學(xué)者或其他大師級(jí)人物來(lái)校講學(xué)，定期開展人文講座，進(jìn)行深層次的人文知識(shí)的探討；利用各種大學(xué)生社團(tuán)活動(dòng)，豐富大學(xué)生的文化生活。
（三）提高課堂教學(xué)質(zhì)量。課堂是培養(yǎng)人文精神的重要陣地。這里既有培養(yǎng)人文精神的課堂觀問(wèn)題，又有優(yōu)化課堂教學(xué)的問(wèn)題；既有教學(xué)內(nèi)容問(wèn)題，又有教學(xué)方法問(wèn)題。教師應(yīng)該牢固占領(lǐng)課堂這個(gè)培育人文精神的陣地。
一、標(biāo)題
題目有三個(gè)要點(diǎn)：一是選題要??；二是選題要專業(yè)；三是選題要新。
選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個(gè)具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個(gè)條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當(dāng)然，也可以是法律條文中的一個(gè)概念。
但無(wú)論如何，本科生與碩士生不要來(lái)一個(gè)制度的設(shè)計(jì)。在一萬(wàn)字或五萬(wàn)字內(nèi)完成一個(gè)制度的設(shè)計(jì)，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問(wèn)題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實(shí)在了。
社會(huì)問(wèn)題與法律問(wèn)題不是對(duì)應(yīng)的，社會(huì)問(wèn)題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問(wèn)題。如“人肉搜索”的法律問(wèn)題研究，這個(gè)題目不專業(yè)，因?yàn)樗婕懊裆谭▎?wèn)題如侵權(quán)責(zé)任、涉及刑法問(wèn)題和行政法問(wèn)題。選這種題目表明，你還沒(méi)有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問(wèn)題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當(dāng)先將一個(gè)社會(huì)問(wèn)題對(duì)應(yīng)于某一個(gè)具體部門法制度。
選題最好在新的領(lǐng)域，因?yàn)閺闹腥菀装l(fā)現(xiàn)新法律問(wèn)題與新解決方案。新領(lǐng)域沒(méi)有開發(fā)過(guò)，容易找到空白處，填補(bǔ)空白是最容易的事情之一了。誠(chéng)實(shí)信用原則等選題，至少問(wèn)題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問(wèn)題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對(duì)新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過(guò)，老手不應(yīng)當(dāng)太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點(diǎn)問(wèn)題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當(dāng)注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。
題目字?jǐn)?shù)不能太多。所有標(biāo)題都這樣。如果多了，說(shuō)明你提練得不夠：你還沒(méi)能簡(jiǎn)明扼要地表達(dá)你的問(wèn)題與解決方案。
二、摘要與關(guān)鍵詞
摘要是文章的要點(diǎn)、亮點(diǎn)的摘編。
它與中心思想不同，因?yàn)榭梢允橇咙c(diǎn)與要點(diǎn)。與中心思想相同的是，它能夠表達(dá)文章的中心思想。本選題在當(dāng)今形勢(shì)下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯(cuò)。
文章的標(biāo)題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標(biāo)題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因?yàn)橹挥羞@樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細(xì)節(jié)。
關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語(yǔ)、制度與理論。
它往往在文章標(biāo)題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標(biāo)題不準(zhǔn)確，要么你的關(guān)鍵詞有錯(cuò)誤。
關(guān)鍵詞一般3-5個(gè)，多了說(shuō)明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個(gè)新術(shù)語(yǔ)和一個(gè)新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內(nèi)容一般如下：
一、什么現(xiàn)狀與什么問(wèn)題
(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)
(二)既有的文獻(xiàn)(對(duì)策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問(wèn)題與思路
二、分析問(wèn)題(找出對(duì)策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實(shí)施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)
對(duì)此提綱，有幾點(diǎn)說(shuō)明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問(wèn)題、分析問(wèn)題與解決問(wèn)題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對(duì)此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的
反對(duì)沒(méi)有問(wèn)題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進(jìn)路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問(wèn)題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問(wèn)題，下面也是這樣。論文的標(biāo)題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)、國(guó)外文獻(xiàn)”之類，這種標(biāo)題任何論文都能用，是沒(méi)有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻(xiàn)綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺(jué)得中外研究太多，在文獻(xiàn)綜述中寫不下，那不是寫不下的問(wèn)題，而是你所確立的問(wèn)題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻(xiàn)。簡(jiǎn)言之，文獻(xiàn)太多，說(shuō)明選題太大，無(wú)法把握核心。里程碑式的文獻(xiàn)是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻(xiàn)再提出問(wèn)題
第一部分最前面，可以寫一個(gè)選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬(wàn)別在這部分說(shuō)正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(zhǎng)(200字以內(nèi)，最好的50個(gè)字左右)，也不要在此提出問(wèn)題。這只是一個(gè)引子。
對(duì)新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實(shí)問(wèn)題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國(guó)內(nèi)外)、關(guān)于某一問(wèn)題的既有觀點(diǎn)綜述(國(guó)內(nèi)外)，既有觀點(diǎn)的問(wèn)題，本文想研究的問(wèn)題，研究思路。
在以上內(nèi)容中，要注意的是：
第一，現(xiàn)實(shí)問(wèn)題不等于本文想研究的問(wèn)題，對(duì)策(即文獻(xiàn))仍然沒(méi)有解決的問(wèn)題才是真正的問(wèn)題。很簡(jiǎn)單，很多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無(wú)法提出新的觀點(diǎn)。再說(shuō)，現(xiàn)實(shí)問(wèn)題可以從社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無(wú)意于此。
注意，現(xiàn)實(shí)問(wèn)題不是真正的問(wèn)題，判決與執(zhí)法的問(wèn)題不是真正的問(wèn)題，法律制度的問(wèn)題也不是真正的問(wèn)題，只有既有解決方案的問(wèn)題才是你真正的問(wèn)題。銀行存款丟失不是真正的問(wèn)題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問(wèn)題，判決書的問(wèn)題也不是真正的問(wèn)題。為什么？可能人家早已給出了上述三個(gè)問(wèn)題的解決方案。往往如是!激動(dòng)地發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，可是這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒(méi)有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻(xiàn)綜述(即國(guó)內(nèi)外既有觀點(diǎn)、立法、適用等的述評(píng))，指出其不足，本文的真正問(wèn)題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問(wèn)題。否則，無(wú)法得到本文所研究的問(wèn)題。即使開始了研究，也可能毫無(wú)價(jià)值。文獻(xiàn)綜述最核心的部分往往是對(duì)現(xiàn)實(shí)與法律制度問(wèn)題的既有解決方案。文獻(xiàn)綜述包括簡(jiǎn)述、評(píng)與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點(diǎn)；評(píng)價(jià)，說(shuō)出文獻(xiàn)的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡(jiǎn)潔準(zhǔn)確；評(píng)要說(shuō)出后一個(gè)文獻(xiàn)與前一個(gè)文獻(xiàn)相比，觀點(diǎn)的進(jìn)步或退步之處。在評(píng)價(jià)的后面，要對(duì)所有文獻(xiàn)作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻(xiàn)，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問(wèn)題。
既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，而沒(méi)有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。
法律制度也是文獻(xiàn)。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻(xiàn)。有人將國(guó)外的制度與觀點(diǎn)放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國(guó)外的做法也會(huì)有問(wèn)題的，也是需要評(píng)述的，它不能直接成為我們的標(biāo)準(zhǔn)。
只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問(wèn)題，才找到自己真正的問(wèn)題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻(xiàn)綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動(dòng)和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)注意尊重前人成果，要作注釋。正是因?yàn)檫@樣，學(xué)校往往將文獻(xiàn)綜述作為獨(dú)立的附件上交?？墒牵@些年，我看到了很多無(wú)知無(wú)畏的做法：根本不作文獻(xiàn)綜述，或者根本不提出問(wèn)題。這就太可怕了。試想，沒(méi)有綜述前人的觀點(diǎn)，你的觀點(diǎn)是什么呢？是前人沒(méi)有的觀點(diǎn)，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻(xiàn)綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒(méi)有，這就無(wú)法理解了。還有些同學(xué)不作文獻(xiàn)綜述，直接提出問(wèn)題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來(lái)文獻(xiàn)綜述和問(wèn)題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻(xiàn)綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當(dāng)指出既有文獻(xiàn)的問(wèn)題，從中選出一個(gè)問(wèn)題作為本論文的問(wèn)題。恭喜你，你有了自己真正的問(wèn)題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當(dāng)說(shuō)一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的。
于此再次強(qiáng)調(diào)，任何沒(méi)有認(rèn)真作過(guò)上述文獻(xiàn)綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無(wú)法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，任何正規(guī)的論文應(yīng)當(dāng)如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會(huì)了橫空出世，這確實(shí)是一個(gè)根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當(dāng)尊重前人的觀點(diǎn)，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標(biāo)志所在。
此后晚輩要討論任何嚴(yán)肅話題，都應(yīng)當(dāng)知道，你先說(shuō)別人有什么樣的觀點(diǎn)，他們的觀點(diǎn)有什么好與不好，再談你自己的觀點(diǎn)，你不要將別人的觀點(diǎn)暗暗當(dāng)作自己的，你是一個(gè)獨(dú)立的人，你應(yīng)當(dāng)有自己的觀點(diǎn)。否則，去做點(diǎn)別的事情吧。
本科生很難指出文獻(xiàn)的缺陷，也不太可能提出自己的觀點(diǎn)？經(jīng)常聽到如此說(shuō)。我不太贊同。每個(gè)人都有自己的觀點(diǎn)，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會(huì)記憶。退一步說(shuō)，局部性建議總會(huì)有吧？這也比橫空出世好一萬(wàn)倍。
科斯曾經(jīng)說(shuō)，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說(shuō)杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩(shī)作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點(diǎn)缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進(jìn)行論證。
這就是分析上一部分提出的問(wèn)題，并提出解決問(wèn)題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問(wèn)題足夠準(zhǔn)確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應(yīng)當(dāng)找一兩篇好論文來(lái)學(xué)習(xí)。
這兩部分要注意：?jiǎn)栴}、分析問(wèn)題、解決理論三者應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)，不一定一一對(duì)應(yīng)，但必須對(duì)應(yīng)；要運(yùn)用各種新的、具體的理論來(lái)分析和得出你的解決理論，例如程序獨(dú)立性價(jià)值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡(jiǎn)單的“我覺(jué)得”、“我認(rèn)為”，也不能僅僅根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則等過(guò)于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個(gè)方面論證時(shí)，這幾個(gè)方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個(gè)理由而不是另外的三個(gè)或四個(gè)？)
六、最后：具體解決方案
根據(jù)上文解決問(wèn)題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(diǎn)(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規(guī)范性
有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時(shí)間、譯者、頁(yè)碼等。注意查找文獻(xiàn)時(shí)一次性記錄下來(lái)。
文章內(nèi)容必須具有可分性，即文章的內(nèi)容或觀點(diǎn)要么是自己的，要么是別人的，要能區(qū)分，反對(duì)你中有我、我中有你的文風(fēng)。
關(guān)鍵詞：保賠保險(xiǎn)保賠協(xié)會(huì)立法完善
一、我國(guó)保賠保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀及其存在問(wèn)題
保賠保險(xiǎn)是保障與賠償保險(xiǎn)的簡(jiǎn)稱，主要承保船東在營(yíng)運(yùn)過(guò)程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對(duì)海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對(duì)象之一。
我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)于保賠保險(xiǎn)并沒(méi)有明確的規(guī)定。雖然中國(guó)船東互保協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱中船保)作為經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)的船東互相保險(xiǎn)的組織，是依照國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國(guó)家民政部注冊(cè)登記為全國(guó)性社會(huì)團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險(xiǎn)組織資格。因?yàn)槲覈?guó)《保險(xiǎn)法》作為一部商業(yè)保險(xiǎn)法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國(guó)有獨(dú)資公司兩種保險(xiǎn)組織形式，而保險(xiǎn)公司以外的其它保險(xiǎn)組織也只有農(nóng)村保險(xiǎn)合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險(xiǎn)組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險(xiǎn)屬于海上責(zé)任保險(xiǎn)，但是依照我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定它無(wú)法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫?，《保險(xiǎn)法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險(xiǎn)行為，但保賠保險(xiǎn)并非商業(yè)保險(xiǎn)行為；另一方面，海上保險(xiǎn)作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險(xiǎn)范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險(xiǎn)的規(guī)定同樣無(wú)法適用于保賠保險(xiǎn)。所以，盡管保賠保險(xiǎn)在理論上被當(dāng)作保險(xiǎn)尤其是海上保險(xiǎn)的一種類型，但是它卻無(wú)法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險(xiǎn)無(wú)法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險(xiǎn)只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險(xiǎn)作為海上責(zé)任保險(xiǎn)合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無(wú)法解決問(wèn)題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法存在漏洞，有予以補(bǔ)充和完善的必要。
二、我國(guó)保賠保險(xiǎn)法律制度的理論完善
對(duì)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞可以通過(guò)法學(xué)理論和法律解釋的方法來(lái)解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補(bǔ)充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國(guó)并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問(wèn)題。
首先，依習(xí)慣，保賠保險(xiǎn)是作為海上保險(xiǎn)尤其是海上責(zé)任保險(xiǎn)來(lái)處理的，這無(wú)論是在我國(guó)保賠保險(xiǎn)的實(shí)踐中還是在國(guó)際保賠保險(xiǎn)實(shí)踐中都是如此，因此保賠保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)適用海上保險(xiǎn)的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時(shí)應(yīng)主要采用類推適用的方法進(jìn)行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對(duì)于保賠保險(xiǎn)應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險(xiǎn)最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，因此保賠保險(xiǎn)可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定。
不過(guò)，由于保賠保險(xiǎn)所具有的特殊性及其會(huì)員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險(xiǎn)的本質(zhì)要求。例如，保賠保險(xiǎn)中關(guān)于會(huì)費(fèi)的約定與商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)定不能適用于保賠保險(xiǎn)。另外，保賠保險(xiǎn)當(dāng)事人還可以依約定來(lái)排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，保賠保險(xiǎn)首先應(yīng)依據(jù)保賠保險(xiǎn)合同的約定來(lái)處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。
三、我國(guó)保賠保險(xiǎn)法律制度的立法完善
通過(guò)理論的方式并不能徹底解決保賠保險(xiǎn)的立法漏洞，因此必須通過(guò)立法完善的方式來(lái)解決問(wèn)題。保賠保險(xiǎn)的立法完善應(yīng)該包括兩個(gè)方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會(huì)的立法，另一個(gè)則是關(guān)于保賠保險(xiǎn)合同的立法。保賠協(xié)會(huì)的目的在于提供保賠保險(xiǎn)保障，保賠保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)而不是其他的保險(xiǎn)人來(lái)承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行探討。
從理論上來(lái)說(shuō)，通過(guò)立法來(lái)解決上述問(wèn)題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國(guó)立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國(guó)《海商法》修改之機(jī)，增補(bǔ)海上保險(xiǎn)合同的種類，明確保賠保險(xiǎn)合同的內(nèi)容；三是按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定單獨(dú)立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險(xiǎn)組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，以區(qū)別于普通的社團(tuán)，賦予其獨(dú)立的公司法人地位。[2]
上述觀點(diǎn)中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因?yàn)槲覈?guó)與英國(guó)對(duì)于公司的定義和要求并不一致。在英國(guó)，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會(huì)登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營(yíng)利為目的，相互保險(xiǎn)公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)此雖然并沒(méi)有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對(duì)公司應(yīng)具有營(yíng)利性目的的肯定。[5]因此，除非是對(duì)現(xiàn)行公司法體制甚至是整個(gè)法律制度做根本改變，否則我國(guó)《公司法》是不會(huì)規(guī)范非營(yíng)利性的社團(tuán)組織的。這樣，中船保作為非營(yíng)利性團(tuán)體，就不可能取得我國(guó)公司法人的地位和資格。因此說(shuō)，第一種和第四種方法在我國(guó)根本行不通。
相對(duì)來(lái)說(shuō)，第二種和第三種方法在理論上是比較切實(shí)可行的，而且兩種方法結(jié)合起來(lái)效果會(huì)更好：
1.保賠協(xié)會(huì)的立法完善
按照《保險(xiǎn)法》第156條的規(guī)定，采取單獨(dú)立法方式來(lái)賦予中船保以保險(xiǎn)組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過(guò)國(guó)務(wù)院行政立法的方式來(lái)賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險(xiǎn)合作社的規(guī)定即是由國(guó)務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來(lái)賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格更加可行。
其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險(xiǎn)的組織形式，而不是保險(xiǎn)合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對(duì)于相互保險(xiǎn)與合作保險(xiǎn)之間有無(wú)區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國(guó)際慣例來(lái)看，保賠協(xié)會(huì)通常采用相互保險(xiǎn)這一組織形式。采取相互保險(xiǎn)的組織形式既可以借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法和經(jīng)驗(yàn)，也便于對(duì)外的交流與合作，增強(qiáng)我國(guó)保賠協(xié)會(huì)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。
2.保賠保險(xiǎn)合同的立法完善
通過(guò)單獨(dú)立法的方式可以賦予保賠協(xié)會(huì)以保險(xiǎn)從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險(xiǎn)的立法規(guī)范問(wèn)題，因此還必須通過(guò)對(duì)《海商法》的修訂，在“海上保險(xiǎn)合同”一章中加入有關(guān)保賠保險(xiǎn)的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險(xiǎn)合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險(xiǎn)”，規(guī)定保賠保險(xiǎn)合同的定義，保賠協(xié)會(huì)的法律地位、入會(huì)、合同的主要內(nèi)容，會(huì)費(fèi)的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會(huì)內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因?yàn)楸Ｙr保險(xiǎn)除了是一種保險(xiǎn)合同外，它還是一種會(huì)員合同，保賠協(xié)會(huì)所具有的會(huì)員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險(xiǎn)以更多的自由，就像英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》第85條所做的一樣。過(guò)多的條文和規(guī)定限制只會(huì)與保賠保險(xiǎn)和保賠協(xié)會(huì)的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險(xiǎn)的正常發(fā)展。因此對(duì)保賠保險(xiǎn)的立法必須既考慮到對(duì)其進(jìn)行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國(guó)的做法仍是目前較為合理的選擇，不過(guò)這并不意味著照搬英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來(lái)看，該條規(guī)定有些過(guò)于原則性和簡(jiǎn)單，難以適應(yīng)新的形勢(shì)的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險(xiǎn)的定義也有些過(guò)時(shí)，因?yàn)楸M管在實(shí)質(zhì)上仍然是一種相互保險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)模式，但保賠協(xié)會(huì)已經(jīng)取得了獨(dú)立的法人資格，保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)提供的，會(huì)員的保險(xiǎn)索賠等事項(xiàng)是向協(xié)會(huì)提出而不是向會(huì)員提出的。
因此，我國(guó)保賠保險(xiǎn)的立法應(yīng)該在英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進(jìn)一步的完善。首先，應(yīng)該對(duì)保賠保險(xiǎn)的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險(xiǎn)的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會(huì)的會(huì)員封閉性，對(duì)于有關(guān)會(huì)員的入會(huì)、保賠保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容、對(duì)會(huì)費(fèi)的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強(qiáng)行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會(huì)和成員通過(guò)法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過(guò)先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對(duì)抗第三人依法享有的直接請(qǐng)求權(quán)。
參考文獻(xiàn)
[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁(yè)。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會(huì)法律制度研究》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁(yè)。
[3]梁建達(dá)編著：《外國(guó)民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁(yè)。
[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁(yè)。
