發(fā)布時間：2023-04-03 09:50:17
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法賠償制度論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
夫妻離婚后的財產(chǎn)分割有廣義和狹義之分。狹義的財產(chǎn)分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的分割，廣義的財產(chǎn)分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的分割，也包括對夫妻各自所有的財產(chǎn)的分割和夫妻債務(wù)的分擔(dān)。離婚時的財產(chǎn)分割制度應(yīng)當(dāng)包括廣義的夫妻財產(chǎn)的分割制度，即有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的分割、債務(wù)的清償?shù)囊?guī)定，同時還包括子女撫養(yǎng)費(fèi)的分擔(dān)、家務(wù)補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)幫助、損害賠償?shù)囊?guī)定，即婚姻法所有關(guān)于夫妻雙方之間財產(chǎn)分配和影響財產(chǎn)分配事項(xiàng)的規(guī)定。這些有關(guān)財產(chǎn)分配的規(guī)定相互結(jié)合，形成一個系統(tǒng)化的夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度。
關(guān)于財產(chǎn)的分割，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)的含義基本上沒有爭議，關(guān)鍵是無形財產(chǎn)。我國婚姻法第十七條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的收益，當(dāng)然也應(yīng)包括對知識產(chǎn)權(quán)的分割，其他的無形財產(chǎn)還有股權(quán),債券,票據(jù),保險等，這些也沒有爭議。還有人認(rèn)為謀生技能也算是財產(chǎn)[1]，應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割，就未免有些牽強(qiáng)。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點(diǎn)，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創(chuàng)造價值。所以，把謀生技能也作為財產(chǎn)進(jìn)行分割，是對財產(chǎn)范圍的不恰當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。
很多人認(rèn)為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產(chǎn)[3]，我認(rèn)為不然。誠然，“離婚時，應(yīng)分清個人財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)和家庭共同財產(chǎn)”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產(chǎn)，因?yàn)榧词辜s定夫妻婚后財產(chǎn)各自所有，仍然有家務(wù)補(bǔ)償，分擔(dān)子女撫養(yǎng)費(fèi)等問題，也就是說，個人財產(chǎn)在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應(yīng)否認(rèn)，這也算是對個人財產(chǎn)的分割。所以，結(jié)論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產(chǎn)，還包括一部分夫妻各自所有的財產(chǎn)。
此外，債務(wù)的清償、子女撫養(yǎng)費(fèi)的分擔(dān)、家務(wù)補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)幫助和損害賠償也是財產(chǎn)分割制度的內(nèi)容，因?yàn)檫@些都涉及到各方最終所分得的財產(chǎn)的數(shù)量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務(wù)的清償進(jìn)行了規(guī)定，確屬個人債務(wù)的，由個人清償，共同債務(wù)共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)、家務(wù)補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)幫助、損害賠償分別作了規(guī)定。限于篇幅，在此不一一分述。
總之，法律和司法解釋的有關(guān)處理夫妻財產(chǎn)的具體規(guī)定，與人民法院處理夫妻財產(chǎn)的原則——男女平等原則、保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益原則、照顧無過錯方原則、尊重當(dāng)事人意愿原則、保證生產(chǎn)和生活的正常進(jìn)行原則——一起，構(gòu)成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度。
2、我國夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度存在的問題
對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度的內(nèi)容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。
第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學(xué)者主張廢除，認(rèn)為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點(diǎn)，照顧原則應(yīng)該廢除。但與孫若軍認(rèn)為“過錯不易確定，照顧原則難以落實(shí)”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經(jīng)規(guī)定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔(dān)損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀(jì)要是有過錯一方承擔(dān)損害賠償，又要在此基礎(chǔ)上對另一方進(jìn)行照顧，也有違公平原則，因?yàn)檫^錯者已經(jīng)承擔(dān)了賠償責(zé)任，不應(yīng)再承受更多的不利。
第二個問題是家務(wù)補(bǔ)償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產(chǎn)的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務(wù)補(bǔ)償?shù)南薅l件是“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有”，在此情形下才能要求家務(wù)補(bǔ)償，“如果雙方約定僅針對婚前財產(chǎn),或者約定婚后財產(chǎn)為共同所有的,則不適用該條的規(guī)定”[7]。張素華認(rèn)為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務(wù)補(bǔ)償權(quán)”[8]。本人同意這種觀點(diǎn)。
結(jié)論
通過以上論述可以看出，我國婚姻法關(guān)于夫妻離婚后的財產(chǎn)分割的規(guī)定是比較完善的，并且可以構(gòu)成一個系統(tǒng)的離婚財產(chǎn)分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。
摘要：離婚時的一個關(guān)鍵問題是財產(chǎn)分割問題。本文試圖論述我國婚姻法規(guī)定的夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度，并指出其中存在的一些問題。
關(guān)鍵詞：婚姻法離婚財產(chǎn)分割
參考文獻(xiàn)：
[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產(chǎn)的法理分析，中州大學(xué)學(xué)報，2007年1月。
[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。
[3]劉洪，從現(xiàn)行的離婚財產(chǎn)分割來看我國夫妻財產(chǎn)制度的完善，華東政法學(xué)院碩士論文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，p9，2005；劉洪，從現(xiàn)行的離婚財產(chǎn)分割來看我國夫妻財產(chǎn)制度的完善,華東政法學(xué)院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產(chǎn)之股權(quán)分割,中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，p28,2006。
論文關(guān)鍵詞 離婚救濟(jì) 經(jīng)濟(jì)幫助 損害賠償 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償
1978年實(shí)行改革開放以來，我國發(fā)生了翻天覆地的變化，婚姻家庭關(guān)系中也出現(xiàn)了許多人們不曾想到過的問題。1980年出臺的《婚姻法》已完全滯后于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由此也引發(fā)了諸多問題，特別是對離婚中弱勢一方利益的保護(hù)存在嚴(yán)重的制度缺陷，同時也引起了婚姻法理論界和立法者的思考。
2001年的婚姻法的修訂完善了我國的離婚救濟(jì)制度，對婚姻家庭關(guān)系也做了許多新的法律規(guī)定。對于維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的順利發(fā)展和保障離婚中弱勢一方的利益提供了法律保障。但隨著改革的不斷深入，新媒體、新的生活方式的發(fā)展，公民權(quán)利意識的覺醒，追求公平正義，保護(hù)離婚弱者利益成為社會的共識。因此筆者認(rèn)為，離婚救濟(jì)制度的確定和完善是我國重要而有意義的工程。
一、我國離婚救濟(jì)制度的概述
（一）我國離婚救濟(jì)制度的含義
在法學(xué)理論研究發(fā)展過程中，“權(quán)利”不僅時刻與“義務(wù)”聯(lián)系在一起，與“救濟(jì)”也如影隨形。公民權(quán)利的缺失決定了權(quán)利救濟(jì)的存在，保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)決定了必須健全對公民權(quán)利的救濟(jì)制度。離婚救濟(jì)制度是指在離婚過程中給予夫妻中弱勢一方各種補(bǔ)償性措施的法律制度。
（二）我國離婚救濟(jì)制度的存在形式
隨著社會的不斷發(fā)展，離婚時出現(xiàn)的情況越來越多，是以往《婚姻法》所不能涵蓋的，因此，2001年修改的《婚姻法》對離婚救濟(jì)制度進(jìn)行了完善，增加了兩項(xiàng)新的離婚救濟(jì)制度：離婚損害賠償制度和離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。通過設(shè)立兩種新的救濟(jì)制度，我國的離婚救濟(jì)制度得到了進(jìn)一步的發(fā)展和完善。目前，我國婚姻法學(xué)者大都認(rèn)為我國離婚救濟(jì)制度包含：離婚損害賠償制度、離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度和離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。
二、我國離婚救濟(jì)制度面臨的問題
自2001年對《婚姻法》進(jìn)行修改后，我國的離婚救濟(jì)制度得到了進(jìn)一步的完善，在很大程度上保護(hù)了弱勢一方的利益，但是任何制度都不是完美無缺的，我們應(yīng)該看到離婚救濟(jì)制度的缺陷，找出解決辦法。
（一）離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度的局限性
我國《婚姻法》第42條是對離婚經(jīng)濟(jì)幫助的法律規(guī)定，但42條具體的適用主體、適用條件都無相關(guān)法律條文規(guī)定，婚姻法解釋也未作出明確的規(guī)定，留給法官判決的自由裁量空間過大?！吧罾щy”的判定標(biāo)準(zhǔn)為：離婚后配偶一方依靠其個人財產(chǎn)或者離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗镜纳钏健＿@個標(biāo)準(zhǔn)雖然很明確，但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、物價上漲以及各地生活水平提高和不同等諸多因素的影響，“生活困難”在認(rèn)定時仍困難重重。
另外，42條規(guī)定離婚經(jīng)濟(jì)幫助僅適用于離婚時，但由于離婚時的弱勢一方往往很難扭轉(zhuǎn)自己的經(jīng)濟(jì)狀況，離婚后可能長期處于生活困難的狀態(tài)下。實(shí)踐中離婚后才陷入生活困難或者資助方履行完自己的義務(wù)后受助方仍處于生活苦難的現(xiàn)象屢見不鮮，此時受助方已無法行使他的經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)。也就無法實(shí)現(xiàn)立法者幫助生活苦難一方的初衷，更無法實(shí)現(xiàn)公平與正義這一法律理念。
（二）離婚損害賠償?shù)陌l(fā)展?fàn)顩r
2001年婚姻法修訂時增設(shè)了離婚損害賠償制度，作為一項(xiàng)新增的離婚救濟(jì)措施，它的設(shè)立有力的推動了我國司法實(shí)踐的發(fā)展，彌補(bǔ)了相關(guān)領(lǐng)域的法律空白。但是在法律條文的制定方面還是缺乏前瞻性，對于離婚時過錯方的具體過錯情況規(guī)定過于確定，未預(yù)留法律空間，《婚姻法》第46條規(guī)定的享有損害賠償請求權(quán)的情況僅限于以下四種情形：（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居；（三）實(shí)施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員。即只要過錯方滿足上述四種情形之一，另一方就可以提出離婚損害賠償?shù)恼埱?。但是在司法?shí)踐中，情況遠(yuǎn)非上述四種。
根據(jù)婚姻法解釋，擁有損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體僅適用于夫妻雙方，其中責(zé)任主體是無過錯一方的配偶。對于導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的第三者，則受不到任何形式的法律制裁，這不僅維護(hù)不了社會公平和正義，也不利于樹立良好的社會風(fēng)氣。
現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)規(guī)則為“誰主張、誰舉證”，依據(jù)此規(guī)則，承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是離婚損害賠償?shù)臒o過錯方。第46條也僅僅規(guī)定了存在過錯的具體情形，并未規(guī)定這些情形在舉證時的證明程度，這就給舉證方帶來了困難和挑戰(zhàn)，作為舉證方就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。另外，在具體賠償方式和賠償數(shù)額方面也存在法律空白，這又增加了離婚損害賠償制度的適用難度。
（三）離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陌l(fā)展?fàn)顩r
1.離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用范圍具有局限性。我國《婚姻法》第40條規(guī)定，只有在“夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有”的情況下，為家庭付出較多義務(wù)的一方才享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)，也即只有在分別財產(chǎn)制中才存在這種請求權(quán)。但我國的實(shí)際情況是，共同財產(chǎn)制在我國的婚姻家庭關(guān)系中占主體地位，共同財產(chǎn)制中多數(shù)存在一方付出較多義務(wù)的情況，第40條明顯忽略了對這一部分群體權(quán)利的保護(hù)。
2.缺乏對勞動價值的衡量及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。在“為家庭付出較多義務(wù)的一方”付出勞動價值的衡量及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，婚姻法及相關(guān)司法解釋并無具體規(guī)定，不利于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法官主要依據(jù)案件的具體情況來判決，無法充分保護(hù)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)。
三、我國離婚救濟(jì)制度的完善
（一）離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度的完善
1.補(bǔ)充“生活困難”的標(biāo)準(zhǔn)。上文中已經(jīng)提過過離婚經(jīng)濟(jì)幫助的前提條件及認(rèn)定“生活困難”的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)已無法跟上當(dāng)今時代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度。為了維護(hù)真正需要幫助的公民的合法權(quán)益，促進(jìn)司法公正， 對“生活困難”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)重新審視，采用相對的困難這個標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。
2.明確相關(guān)因素，限制法官的自由裁量權(quán)。在離婚經(jīng)濟(jì)幫助的適用及需要的具體數(shù)額方面的因素，婚姻法及相關(guān)解釋沒有具體規(guī)定，所以給予法官的自由裁量空間太大，難以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。所以，立法者在制定法律時應(yīng)規(guī)定明確的考慮因素，主要包括：（1）請求一方的經(jīng)濟(jì)來源及經(jīng)濟(jì)需要；（2）給付一方的經(jīng)濟(jì)來源及財產(chǎn)；（3）是否扶養(yǎng)未成年子女與子女的利益。
3.放寬適用離婚經(jīng)濟(jì)幫助的時間段。上文提到，享有經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)的受助方只有在離婚時才可以行使該項(xiàng)權(quán)利。筆者認(rèn)為，對于限定請求權(quán)的行使時間，導(dǎo)致對離婚后才陷入生活困難或者長期處于生活困難的一方的保護(hù)非常不利，應(yīng)當(dāng)拓寬行使請求權(quán)的時間。如果對于離婚后生活困難已經(jīng)可以預(yù)見，或者當(dāng)受助一方在已受到相應(yīng)的幫助后仍處于或重新陷入生活苦難狀況，此時生活困難一方仍享有經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)，這樣才能真正幫助夫妻雙方中生活困難的一方，實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。
（二）離婚損害賠償制度的完善
1.離婚損害賠償法定事由采取概括和列舉相結(jié)合。根據(jù)我國《婚姻法》第46條規(guī)定的四種法定的提起離婚損害賠償請求的事由，可見我國對于離婚損害賠償方面只限于這四種情形，并不存在其他情形。但是在日常生活實(shí)踐中，隨著社會的不斷發(fā)展，導(dǎo)致夫妻感情和婚姻關(guān)系破裂的行為早已并不局限于這四項(xiàng)。因此，筆者認(rèn)為離婚損害賠償法定事由應(yīng)當(dāng)采用列舉性規(guī)定和概括性規(guī)定相結(jié)合，這樣會更加準(zhǔn)確合理。
2.適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)并實(shí)行舉證責(zé)任倒置。在舉證責(zé)任方面，筆者認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)方面可以適當(dāng)?shù)慕档停唧w的規(guī)定如下：在離婚損害賠償?shù)脑V訟過程中，夫妻當(dāng)中負(fù)有舉證責(zé)任的人無 足夠的證據(jù)來證明另一方可能存在離婚損害的行為，可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，當(dāng)辯方無相關(guān)證據(jù)來證明自己沒有離婚損害行為，那么，法院就可以推定控方的訴訟請求成立。
3.權(quán)利義務(wù)主體范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。依據(jù)婚姻法規(guī)定，我國離婚損害賠償權(quán)利義務(wù)的主體范圍只存在于夫妻之間，筆者認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大其主體的范圍。因此，應(yīng)該從以下兩個方面入手進(jìn)行相應(yīng)的修改：
（1） 在賠償義務(wù)的主體中加上第三者，筆者認(rèn)為，第三者插足勢必對受害方配偶權(quán)的侵犯，因此，第三者應(yīng)對自己的過錯行為負(fù)責(zé)。若在賠償義務(wù)主體的范圍中添加第三人，可避免重復(fù)訴訟，節(jié)約訴訟成本。
（2）在一些特殊的情形下可以規(guī)定權(quán)利主體中包含未成年子女和其他有利害關(guān)系的家庭成員，若因一方配偶的過錯行為導(dǎo)致離婚，在涉及未成年子女與其他家庭成員利益時，夫妻離婚時就應(yīng)當(dāng)允許他們對致害方配偶主張賠償。
（三）對于完善離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的相關(guān)立法建議
1. 相應(yīng)擴(kuò)大離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的適用范圍。筆者認(rèn)為，除了在夫妻分別財產(chǎn)制中適用離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在夫妻共同財產(chǎn)制中也應(yīng)適用。在我們的生活實(shí)踐中，有些夫妻盡管實(shí)行的是共有財產(chǎn)制，但是他們彼此之間還是有所分工的，為了讓一方得到更好地事業(yè)提升，可能另一方所承擔(dān)的家務(wù)勞動或所作的貢獻(xiàn)要多。所以，家務(wù)勞動的價值也是值得肯定的，筆者認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時應(yīng)該保護(hù)為家庭付出較多義務(wù)或作出較大貢獻(xiàn)一方的利益。因此，離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用范圍應(yīng)予以擴(kuò)張，共同財產(chǎn)制也同樣適用。
[論文關(guān)鍵詞]婚內(nèi)侵權(quán);損害賠償;婚內(nèi)財產(chǎn)
據(jù)全國婦聯(lián)2009年調(diào)查顯示,在2.7億中國家庭中,有近30%存在家庭暴力,每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。離婚者在離婚訴訟中可依據(jù)《婚姻法》有關(guān)規(guī)定得到相應(yīng)的賠償,但多數(shù)受害者并未選擇離婚,致使很多婚姻中依然存在著家庭暴力,受害者也因婚內(nèi)侵權(quán)賠償制度的缺失無法得到賠償。很多家庭的受害者因無法承受家庭暴力的壓力,或是精神失常,或是采取極端的手段,致使一個個家庭走向破碎,法律的震懾力全無。
一、婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)困境
首先,法律只明確規(guī)定了離婚損害賠償,對婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償并未作規(guī)定。判斷當(dāng)事人的主張有無法律上的根據(jù)是聲明自己是否享有一定的民法上的請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。在司法實(shí)踐中,夫妻雙方未離婚,因婚內(nèi)侵權(quán)損害產(chǎn)生的賠償請求權(quán)就沒有規(guī)范基礎(chǔ),法院一般不會予以支持。其次,夫妻財產(chǎn)共有制,導(dǎo)致執(zhí)行不能。現(xiàn)實(shí)中,大部分家庭不會約定婚前、婚內(nèi)財產(chǎn),夫妻雙方對家庭財產(chǎn)是一種共有的狀態(tài),那支持婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償就沒有實(shí)際意義。同時,因?yàn)榻^大部分家庭為夫妻共同財產(chǎn)制,因而除婚前已歸一方所有的財產(chǎn)、一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)、一方專用的生活用品、軍人的傷亡保險金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)療生活補(bǔ)助費(fèi)為一方個人財產(chǎn),其余均為夫妻共同財產(chǎn),所以,司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)侵權(quán)一方無可供執(zhí)行的個人財產(chǎn)。
在司法實(shí)踐中,也經(jīng)常面臨越來越多新的婚內(nèi)侵權(quán)行為方式,很多是基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生濫用權(quán)利、違背義務(wù)的行為,如包二奶、違背共同生育權(quán)、婚內(nèi)等等。而法律中并未就這樣的侵權(quán)行為作出明確的界定,使得司法實(shí)踐中對婚內(nèi)侵權(quán)行為很難界定,增加了處理此類案件的難度。
二、構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的必要性分析
(一)現(xiàn)實(shí)婚姻關(guān)系需要公權(quán)力的介入
婚姻制度不僅關(guān)乎當(dāng)事人自身的利益,而且涉及社會公共利益。很多人認(rèn)為婚姻關(guān)系是夫妻雙方的內(nèi)部問題,即私問題。對此,筆者認(rèn)為恰恰是在婚姻關(guān)系的蔭蔽下,婚內(nèi)侵權(quán)才更具隱蔽性、持續(xù)性。在個人權(quán)利觀念日益增強(qiáng)的今天,很多人要求隱私、個人自由的保護(hù),強(qiáng)調(diào)對公權(quán)力的約束和限制,而過分地強(qiáng)調(diào)私權(quán)使得國家公權(quán)力在本應(yīng)干涉的領(lǐng)域得不到行使。不能因?yàn)椤痘橐龇ā肥撬椒?而忽略了其在調(diào)整人身關(guān)系方面的功能,其規(guī)定的婚姻內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系受法律約束,且需國家強(qiáng)制力保證,這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系不僅是當(dāng)事人之間公民的個人利益,更是社會公共利益、社會倫理道德及社會公共秩序所要求的。
(二)保障人權(quán)及督促當(dāng)事人履行婚姻義務(wù)的需要
在婚姻關(guān)系中,夫妻雙方處在特殊的密切關(guān)系中,但夫妻任何一方都是人格獨(dú)立平等的主體,一方從另一方處獲得人格尊重、行使權(quán)利并在合法權(quán)益受到侵害時得到法律的救濟(jì),都是最基本的權(quán)利要求,也是保障人權(quán)的最基本要求,應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С?。婚?nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生,家庭暴力成上升趨勢,因夫妻一方與他人有婚外情導(dǎo)致婚姻破裂的也有增無減,這些因素已經(jīng)成為離婚的主要原因,占離婚案件總數(shù)的70%以上。婚姻締結(jié)要求當(dāng)事人承擔(dān)法律及道德上的義務(wù),當(dāng)事人自愿締結(jié)婚姻,也就自愿接受法律和道德對其在婚姻關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的約束。當(dāng)婚姻當(dāng)事人違反法定義務(wù)時,受害方可以尋求法律的救濟(jì),要求侵害方賠償損失?；閮?nèi)侵權(quán)損害賠償制度的建立不僅可以給受害人提供法律救濟(jì)的途徑,還可以督促當(dāng)事人履行婚姻義務(wù),維護(hù)家庭穩(wěn)定、和諧。
(三)完善我國法律體系的需要
由于現(xiàn)有的法律對于婚內(nèi)侵權(quán)行為的規(guī)制存在諸多限制,法條適用條件苛刻,《婚姻法》規(guī)定的適用范圍又明顯狹窄且由于缺乏具體而詳細(xì)的規(guī)定,加上受到倫理道德、法官素質(zhì)等其他因素的影響,對各類婚內(nèi)侵權(quán)行為不能充分制裁。依據(jù)民法原則來判決案件在司法操作上更是困難重重。
三、構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的可行性分析
隨著我國法制建設(shè)的日趨深入,加之民法典制定的立法趨勢以及法律研究的日趨深入,我國已經(jīng)具備了構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的土壤。
(一)法理基礎(chǔ)
《憲法》規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各個方面享有同男子平等的權(quán)利?！边@一憲法的原則性規(guī)定是調(diào)整夫妻之間關(guān)系的基本出發(fā)點(diǎn)?！睹穹ㄍ▌t》、《婚姻法》及其相關(guān)解釋都是在憲法原則性規(guī)定的指導(dǎo)下保護(hù)夫妻之間的平等地位和雙方合法權(quán)益,《婚姻法》在家庭關(guān)系一章中,專門規(guī)定了夫妻財產(chǎn)的法定個人財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制,肯定了夫妻雙方是各自不同的獨(dú)立主體,特別是承認(rèn)了夫妻雙方尤其是婦女有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利,為夫妻雙方擁有自己的個人財產(chǎn)提供了法律依據(jù),為婚內(nèi)損害賠償提供了可能性。
(二)思想基礎(chǔ)
思想基礎(chǔ)是構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度最重要的前提,全社會都應(yīng)認(rèn)識到,夫妻雙方在婚姻關(guān)系中地位平等,法律平等保護(hù)夫妻雙方的合法權(quán)益。在《婚姻法》對婚姻關(guān)系的長期引導(dǎo)下,婦女在婚姻關(guān)系中平等意識不斷加強(qiáng),且越來越愿意拿起法律的武器保護(hù)自身的合法權(quán)益。社會也逐漸認(rèn)同夫妻間具有平等的人身、財產(chǎn)權(quán)利,有相互獨(dú)立的人格權(quán)利,對于利用法律作為解決家庭內(nèi)部糾紛的方式也日益能為社會所接受。
(三)物質(zhì)基礎(chǔ)
夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系是依據(jù)夫妻之間的身份關(guān)系所派生出的重要法律關(guān)系,改革開放以來,人民的物質(zhì)生活水平有了很大的提高,也使得夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系出現(xiàn)了新的變化。夫妻雙方在經(jīng)濟(jì)上日趨相對獨(dú)立,夫妻雙方個人的消費(fèi)等活動日趨自由、自主,從婚前財產(chǎn)公證、婚內(nèi)約定各自財產(chǎn)所有權(quán)等一系列的方式可以看出,夫妻雙方維護(hù)自己個人財產(chǎn)的意識越來越強(qiáng),夫妻財產(chǎn)分別所有的現(xiàn)實(shí)情況已經(jīng)普遍存在。另外,在修訂《婚姻法》的時候,考慮現(xiàn)實(shí)情況,權(quán)衡社會利益與個人利益,將夫妻關(guān)系有意識地劃為對內(nèi)、對外兩部分關(guān)系分開調(diào)整,例如對外債權(quán)人不
知夫妻雙方財產(chǎn)所有權(quán)劃分的,則夫妻雙方共同對外承擔(dān)債務(wù),而對內(nèi),夫妻雙方可就約定的協(xié)議分擔(dān)對外債務(wù);若債權(quán)人明知夫妻雙方有財產(chǎn)所有權(quán)劃分約定的,則就由債務(wù)人單獨(dú)承擔(dān)對外債務(wù)。在注重市場經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全的同時,也保障了夫妻內(nèi)部處分財產(chǎn)的自由,可形成實(shí)質(zhì)意義上人格平等的財產(chǎn)制度,使得夫妻間的侵害經(jīng)受害方要求有可執(zhí)行的物質(zhì)基礎(chǔ)。
四、我國婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的構(gòu)建
(一)確立配偶權(quán)
配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán),表明夫妻之間互為配偶的基本身份利益,由權(quán)利人專屬支配,其他任何人均負(fù)不得侵犯的義務(wù)。我國《婚姻法》對配偶權(quán)沒有明確的規(guī)定,沒有明確夫妻之間特定的身份權(quán)利,如忠實(shí)權(quán)、生育權(quán)、尊重權(quán)等,使得法律在調(diào)整婚內(nèi)侵權(quán)法律關(guān)系時不可避免得會出現(xiàn)漏洞,立法中應(yīng)該明確這些特定的身份權(quán),為懲罰侵犯這些身份權(quán)的行為及保護(hù)受害者權(quán)益提供先決條件。
(二)確定婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償條件
1.確定婚內(nèi)侵權(quán)行為構(gòu)成要件。第一,確定婚內(nèi)侵權(quán)行為的違法性,體現(xiàn)在它不僅違反了一般的法定義務(wù),還違反夫妻間特殊的法定義務(wù),如忠實(shí)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)等。第二,確定婚內(nèi)侵權(quán)行為發(fā)生了損害事實(shí),不僅應(yīng)包括人身和財產(chǎn)損害,還應(yīng)包括基于夫妻關(guān)系和其他人身關(guān)系的精神損害。第三,婚內(nèi)侵權(quán)行為與損害事實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在相當(dāng)因果關(guān)系。第四,婚內(nèi)侵權(quán)侵權(quán)人主觀存在過錯,就婚內(nèi)侵權(quán)而言,主觀上存在一般過失不能認(rèn)定為侵權(quán),必須行為人有故意或重大過失,例如,明知或者應(yīng)知而未知自身帶有性病,而與配偶發(fā)生性關(guān)系,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上存在過錯。
2.確定婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償條件。婚內(nèi)侵權(quán)的前提是婚姻狀態(tài)的持續(xù)期間,因而,同居關(guān)系或者非婚姻關(guān)系中的侵權(quán)不屬于婚內(nèi)侵權(quán),應(yīng)按一般侵權(quán)處理。婚內(nèi)侵權(quán)不同于一般侵權(quán)行為,因其的特殊性,除侵犯基于婚姻而產(chǎn)生的配偶權(quán)的行為以外,婚內(nèi)侵權(quán)行為的范圍應(yīng)小于一般侵權(quán)行為,只有當(dāng)情節(jié)非常嚴(yán)重、主觀故意或是重大過失的侵權(quán)行為才可以認(rèn)定為婚內(nèi)侵權(quán),法律應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
(三)確立婚內(nèi)夫妻財產(chǎn)制度
1.建立夫妻分別財產(chǎn)制。我國《婚姻法》明確規(guī)定,婚后所得為夫妻共同財產(chǎn)制,也就是說,婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償所要求的有個人財產(chǎn)的物質(zhì)基礎(chǔ)并不存在,這也是司法實(shí)踐中不支持婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)脑?。而筆者認(rèn)為夫妻共同財產(chǎn)制并非不能解決,單純因?yàn)樨敭a(chǎn)共有而剝奪受害者的權(quán)利,顯然是不合理的。在特殊情況下或法定情形下,可效仿德國、法國,經(jīng)由夫妻一方或債權(quán)人向法院提出申請,撤銷或解除夫妻共同財產(chǎn)制,來實(shí)現(xiàn)婚姻雙方在婚姻持續(xù)期間基于特殊原因要求劃分夫妻財產(chǎn)的需要。
2.完善約定財產(chǎn)制?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定:“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。這是婚姻法關(guān)于約定財產(chǎn)制的規(guī)定,筆者認(rèn)為應(yīng)加以完善,夫妻間還有相互扶養(yǎng)、救助等義務(wù),不能單憑約定財產(chǎn)的契約,而忽視基于夫妻關(guān)系而存在權(quán)利與義務(wù);不僅要規(guī)定婚前財產(chǎn)或婚姻存續(xù)期間的所得財產(chǎn)可約定,還應(yīng)明確夫妻日常開支的可約定,完善婚姻存續(xù)期間家庭財產(chǎn)收入及支出分配權(quán)責(zé);即使對于夫妻間約定共有的財產(chǎn)部分,也應(yīng)可以有條件的撤銷和解除,改用分別財產(chǎn)制。
(四)確立債權(quán)憑證制度
債權(quán)憑證是由人民法院發(fā)給債權(quán)人一種書面憑證,是指在執(zhí)行程序中,被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行,或現(xiàn)有財產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行后仍不足清償債務(wù)的,由執(zhí)行法院向申請執(zhí)行人發(fā)放的、用以證明申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人尚享有債權(quán)的權(quán)利證書。在婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度中確立債權(quán)憑證制度,是為了在侵權(quán)人無個人財產(chǎn)的情況下,保障受害人的合法權(quán)益。若受害人申請執(zhí)行,而被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行,則執(zhí)行程序被迫終結(jié)。債權(quán)憑證制度的確立,使得本無財產(chǎn)可供執(zhí)行的被執(zhí)行人一但有財產(chǎn)可供執(zhí)行,受害人就可持債權(quán)憑證隨時向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行,解決了終結(jié)執(zhí)行和繼續(xù)執(zhí)行的矛盾。
論文摘要:刑事附帶民事訴訟制度是刑、民分離的產(chǎn)物,同時也是刑、民結(jié)合的果實(shí),它是刑事訴訟中的一項(xiàng)重要制度。近年來由刑事案件引發(fā)的附帶民事訴訟呈逐年上升之勢,雖然最高人民法院對解決刑事附帶民事訴訟問題陸續(xù)頒布了一些司法解釋,由于立法內(nèi)容的相對薄弱,在司法實(shí)踐中還存在著許多問題。本文現(xiàn)就筆者在審判實(shí)踐中遇到的刑事附帶民事訴訟受案范圍略陳己見,以與同仁探討。
刑事訴訟法第七十七條規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。顯然,依照此規(guī)定能夠提起附帶民事訴訟的刑事案件必須符合這樣兩個基本前提條件:一是該刑事案件中被害人遭受了物質(zhì)損失;二是該物質(zhì)損失系由被告人的犯罪行為導(dǎo)致的。但“物質(zhì)損失”和“犯罪行為”內(nèi)涵該如何確定呢?這又是正確決定附帶民事訴訟受理范圍的重要因素。
就物質(zhì)損失而言,眾所周知,民法理論上的物質(zhì)損失有直接損失和間接損失之說。所謂直接損失,是指已經(jīng)存在的財產(chǎn)和利益的減損,又稱實(shí)際損失;所謂間接損失,是指預(yù)期得到的利益的減損,即失去將來能夠增加的利益,又稱可得利益損失。對于直接損失作為附帶民事訴訟的賠償請求范圍,實(shí)踐中認(rèn)識比較一致,只是在要不要把犯罪分子違法所得作為訴訟標(biāo)的的問題上存有分歧。
一種意見認(rèn)為,犯罪分子用犯罪手段所獲得的財物,如盜竊、貪污所取得財物,與犯罪行為造成的物質(zhì)損失是兩個不同的概念,對前者只能依法追繳。另一種意見則主張被害人因受犯罪侵害而失去的財物,也是犯罪行為所造成的損失,應(yīng)當(dāng)通過附帶民事訴訟加以處理。前一種意見多年以來一直被司法實(shí)踐所認(rèn)可,司法實(shí)踐中90%以上的刑事附帶民事訴訟案件是對自然人的身體進(jìn)行傷害的犯罪案件,而將盜竊、搶奪、詐騙等案件排除在外。
筆者認(rèn)為,從法理來看,被害人由于被告人的犯罪行為侵害失去其財物,應(yīng)屬《刑訴法》七十七條規(guī)定的“由于被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失”,因此,立法上允許被害人就此提起附帶民事訴訟,司法實(shí)踐中也應(yīng)告知被害人有附帶民事訴訟的權(quán)利。
但從司法實(shí)踐來看,由于《刑法》六十四條已明確規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還……”,法院在就刑事部分作出判決時,均按照此規(guī)定對被告人非法所得的財物作出了處理,好像被害人希望通過附帶民事訴訟達(dá)到的訴訟目標(biāo)已在刑事訴訟中得到了實(shí)現(xiàn),故再將其納入民事賠償范圍,以單列的附帶民事訴訟程序來解決已無實(shí)際意義。
但是司法實(shí)踐中普片存在以下幾種狀況:
其一、是犯罪分子已將非法財物揮霍掉了,司法機(jī)關(guān)依職權(quán)無法追繳,被害人因沒有提起附帶民事訴訟其權(quán)利沒有得到法律的認(rèn)可和實(shí)際保護(hù)出現(xiàn)了救濟(jì)真空。
其二、是司法實(shí)踐中被害人存在被告人非法所得財物以外的損失問題,如被告人因盜竊被害人的財物將其防盜設(shè)施破壞而造成的損失。對于間接損失,不少同志持不同看法,認(rèn)為間接損失不應(yīng)計入,實(shí)際上只要損失與犯罪行為之間有必然的聯(lián)系,就應(yīng)該計入,當(dāng)然這必須有前提條件,即是這種情形的發(fā)生應(yīng)該是必然狀態(tài)而不是或然狀態(tài),即是基于一般常識能夠肯定發(fā)生的而不應(yīng)存在不確定的情況。就“犯罪行為”的內(nèi)涵來說,將間接損失列入刑事附帶民事范圍才能有效地保護(hù)被害人利益。
其三、是精神損失賠償問題。
最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(法釋[2000]47號)第一條第二款規(guī)定“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理?！痹撍痉ń忉屆鞔_將精神損害排除在刑事法律調(diào)整范圍之外。被害人由于被告人的犯罪行為遭受的精神損害得不到刑事法律救濟(jì),而根據(jù)民事法律規(guī)定,被害人由于民事侵權(quán)行為遭受的精神損害,可以通過民事訴訟獲得賠償,但是根據(jù)(法釋[2002]17號)規(guī)定:“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,或者在該刑事案件審結(jié)以后,被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理?！痹撆鷱?fù)又一次剝奪了刑事被害人提起精神損害賠償?shù)脑V權(quán)。
由于刑事法律與民事法律對精神損害賠償作出不同的規(guī)定,實(shí)踐中造成了同一侵權(quán)行為因?yàn)檫m用不同的訴訟程序?qū)е虏煌呐袥Q結(jié)果,例如:2006年孝感市孝南區(qū)人民法院審結(jié)了一起交通肇事案,被害人死亡了,被害人的親屬將民事賠償部分在民事審判庭起訴其精神損害賠償?shù)玫椒ㄔ褐С?有的判決甚至造成侵權(quán)行為越嚴(yán)重,侵權(quán)人的賠償責(zé)任越輕,被害人所獲得的賠償越少的怪現(xiàn)象。犯罪行為給被害人造成的精神損害比民事侵權(quán)行為大得多,若不盡快解決這一問題,將嚴(yán)重影響我國法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將精神賠償納入刑事附帶民事賠償?shù)姆秶畠?nèi);其理由為:
我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。我國精神損害賠償制度在刑事附帶民事訴訟中缺失的原因主要是1979年《刑法》與《刑事訴訟法》頒布時,我國生產(chǎn)力發(fā)展水平低,社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱,人民群眾收入少,刑事被告人賠償被害人的物質(zhì)損失能力尚較差,更談不上對被害人的精神損害賠償,法律的實(shí)行因社會經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)而受到限制。但經(jīng)過二十多年的改革開放,現(xiàn)今我國生產(chǎn)力水平已有很大提高,社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與改革開放前相比已不可同日而語,因此,經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。
在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度體現(xiàn)了公平原則,是國家保護(hù)人權(quán)的重要體現(xiàn)。按照民法的相關(guān)規(guī)定,公民的人格權(quán)遭受不法侵害,加害人應(yīng)賠償被害人因此所遭受的損失,包括經(jīng)濟(jì)損失和精神損害,并且傷害程度越重,被害人得到的賠償應(yīng)當(dāng)越多。刑事案件的被害人因犯罪行為遭受的精神損害,一般都比民事侵權(quán)行為造成的損害程度深,理應(yīng)得到更多的賠償,有些犯罪行為,如、侮辱、誹謗等,對于被害人來說,其財產(chǎn)可能沒有造成多大的損失,甚至沒有損失,但精神傷害卻是巨大的,甚至伴隨終生的痛苦。犯罪行為是嚴(yán)重的侵權(quán)行為,是侵權(quán)后果嚴(yán)重、社會危害性較大的侵權(quán)行為,既然由于一般侵權(quán)行為造成精神損害的被害人能夠得到法律救濟(jì),那么由于犯罪行為造成精神損害的被害人就更應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒删葷?jì),只有增加精神賠償制度才能體現(xiàn)法律的公平原則。
論文關(guān)鍵詞 行政侵權(quán) 精神損害 國家賠償 立法完善
2010年底我國新修訂的《國家賠償法》將精神損害支付賠償金納入其中,并且對于相關(guān)問題進(jìn)行了明確的規(guī)定,這在一定程度上實(shí)現(xiàn)了通過賠償方式來減少受害一方精神痛苦的目的,是對我國《國家賠償法》的進(jìn)一步完善,是我國社會主義法制建設(shè)的一大進(jìn)步。
一、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)暮x
行政侵權(quán)精神損害賠償可以從兩個層面來理解。首先是精神損害賠償,所謂精神損害是指公民由于侵權(quán)人的侵權(quán)行為所引起的精神上的傷害和損失,最終表現(xiàn)為精神痛苦。而精神損害賠償則是指民事主體因其人身權(quán)利受到了不法的侵害,導(dǎo)致當(dāng)事人在人格和身份利益受到精神痛苦,要求侵權(quán)人采取財產(chǎn)賠償?shù)姆绞絹磉M(jìn)行救濟(jì)和補(bǔ)償受害人的一種民事法律制度。其次是行政侵權(quán)精神損害,這是指國家行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時,違反了國家法律法規(guī)的規(guī)定侵害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益所造成的精神損害。
新修改的國家賠償法第35條明確規(guī)定:“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽(yù),賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害賠償撫慰金?！睆纳鲜龇蓷l文中不難發(fā)現(xiàn),國家設(shè)立精神損害賠償制度對于保護(hù)公民的合法權(quán)益,對受害的行政相對方給予精神撫慰金,并對侵權(quán)人給予了一定的懲罰,能夠更好的保證國家機(jī)關(guān)及其工作人員更好依法行使職權(quán),防止權(quán)力濫用。因此,我國確立行政侵權(quán)精神損害賠償是完全有必要的。
二、行政賠償精神損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀
(一)行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)倪m用范圍新修改的《國家賠償法》在第35條中對行政侵權(quán)精神損害的賠償范圍給予了明文的規(guī)定:“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽(yù),賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金?！本唧w主要從以下四方面進(jìn)行了限制:
侵權(quán)行為方面,在新的國家賠償法中我們可以發(fā)現(xiàn),只有當(dāng)國家機(jī)關(guān)的工作人員實(shí)施了上述第3條和第17條中的內(nèi)容受害人方能提起精神損害賠償公民的權(quán)利方面,行政侵權(quán)精神損害賠償是由于國家機(jī)關(guān)及其工作人員侵實(shí)施了侵權(quán)行為給受害人的人身權(quán)利造成了一定程度的傷害,這包括生命健康權(quán),人身自由權(quán),名譽(yù)權(quán)等。
損害程度方面,由于行政侵權(quán)精神損害賠償不同于一般的民事賠償,他是精神損害,是很難用實(shí)際情況進(jìn)行計算和估量的,因此,明確侵權(quán)行為對受害人精神損害的程度,是確定賠償金額的一個重要的因素。
權(quán)利主體方面,在新國家賠償法中,提起精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體只能是自然人,而法人和其他社會組織則沒有權(quán)利提起,這是因?yàn)檫@種賠償是針對精神損害,而法人和社會組織不是真實(shí)的人,當(dāng)然也就沒有感知能力。
(二)精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)界定對于精神損害的賠償,他不同于一般的人身損害賠償,可以通過司法鑒定進(jìn)行界定,從而確定明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)。新的國家賠償法中雖然是明確將精神損害賠償納入到了賠償?shù)姆秶?但是在具體的法律規(guī)定中,只是做了原則性的規(guī)定,沒有給出具體的賠償標(biāo)準(zhǔn),也沒有對最高賠償數(shù)額的問題給出相應(yīng)的司法解釋和規(guī)定。這就決定了在具體的司法實(shí)際中,法官在面對精神損害賠償?shù)陌讣懈l(fā)揮自己的自由裁量,針對具體的情況和當(dāng)事人的實(shí)際進(jìn)行賠償金額的確定,這也是在今后的司法實(shí)踐和立法中所應(yīng)該彌補(bǔ)的地方。
三、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)木窒扌?/p>
(一)精神損害無法認(rèn)定以及精神損害“嚴(yán)重后果”的認(rèn)定不明確在新國家賠償法第35條明確規(guī)定了:有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。然而,在實(shí)際的司法實(shí)務(wù)中,我們面臨的事具體的個案,對于受害人精神損害的認(rèn)定就是要面臨的大問題,他不同于人身損害,往往出出現(xiàn)受害人認(rèn)為自己受到了精神損害,但是法院對其精神損害無法認(rèn)定,導(dǎo)致其精神損害賠償?shù)恼埱蟛荒苋繚M足,對于精神損害嚴(yán)重后果的認(rèn)定更是無從談起,何為嚴(yán)重后果,司法界也無法給出一個合理的解釋,這就使得在司法審判過程中界定不明確,無法考慮賠償金的問題。
(二)雖然新國家賠償法增設(shè)了精神損害撫慰金的條款,但是并沒有規(guī)定撫慰金的支付數(shù)額和支付的范圍隨著司法的發(fā)展和進(jìn)步,在我國的司法實(shí)踐中遇到了各種各樣的問題,申訴人在對自己的精神損害提起請求的時候,法院也要酌情考慮案件的實(shí)際情形做出裁決,給予受害人相應(yīng)的精神損害賠償,但是,現(xiàn)實(shí)往往出現(xiàn)的情形是,受害人認(rèn)為自己受到的精神損害程度已經(jīng)達(dá)到了法律規(guī)定的支付撫慰金的情形,然而考慮到法官的自由裁量和個案的實(shí)際情況,很難滿足受害人的請求,導(dǎo)致了申訴,上訪情況的出現(xiàn)。
(三)對于實(shí)際的賠償形式法律雖然明確規(guī)定了侵權(quán)行為人要對受害人恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉,但是對于在什么情形,什么方式實(shí)施上述行為沒有給出明確的規(guī)定,同時,假如侵權(quán)方?jīng)]有對受害方給出恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉的賠償方式,法院是不是會對侵權(quán)行為方給出相應(yīng)的處罰,這在法律上也是空白。
(四)在確定精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)方面由于法律沒有給出明確的標(biāo)準(zhǔn),這就決定了司法機(jī)關(guān)在對精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定過程中存在著一定的自由裁量權(quán),但是在現(xiàn)實(shí)審判中,往往出現(xiàn)法官主觀臆斷的情形,沒有根據(jù)實(shí)際情形和法律的依據(jù),給出相應(yīng)的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
四、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)牧⒎ㄍ晟?/p>
(一)從新國家賠償法第三條和第十七條中我們可以發(fā)現(xiàn),行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)臈l件僅限于人身自由的保護(hù),而忽略了對公民其他權(quán)利的保護(hù)我認(rèn)為可以借鑒我國民事賠償中精神損害賠償和西方國家的賠償方式,具體應(yīng)該在三個方面給予賠償:首先是生命健康權(quán)。因?yàn)樯】禉?quán)是人身權(quán)中最基本的權(quán)利。侵害了公民的生命健康權(quán)不僅對公民的身體健康帶來了一定的痛苦,而且給受害人的家屬帶來了精神損害,理應(yīng)設(shè)在賠償范圍之內(nèi);其次是侵犯名譽(yù)權(quán)。在之前的國家賠償法中指出,國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行公務(wù)的過程中侵犯了公民的名譽(yù)權(quán),應(yīng)該在侵權(quán)行為發(fā)生之后給予受害人恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。當(dāng)這些方式不足以彌補(bǔ)受害人的損害時,就需要國家對受害人給予財產(chǎn)補(bǔ)償;最后是侵犯姓名權(quán)和肖像權(quán)。
(二)針對國家賠償法的規(guī)定,精神損害賠償有兩種主要方式一是恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉;二是精神撫慰金。法律中還明確規(guī)定,國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時由于不法侵害給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成精神損害的,應(yīng)該為其“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”;當(dāng)造成嚴(yán)重后果時,需要賠償精神撫慰金。對于精神撫慰金,我認(rèn)為在今后的立法實(shí)踐中要具體進(jìn)行規(guī)定,具體我認(rèn)為可以從以下幾方面確定精神撫慰金的標(biāo)準(zhǔn):
第一,請求精神撫慰金的主體。在現(xiàn)實(shí)中,國家機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施了不法侵害,給被害人的精神造成了一定的損害,但是同樣也給受害人的家屬造成了一定的精神痛苦,如果出現(xiàn)這種同時提出精神撫慰金的請求,就會導(dǎo)致混亂。因此,請求精神撫慰金的主體必須是受害者本人,而不應(yīng)該再對受害人的親屬給予二次補(bǔ)償。
第二,考慮受害人所在地的平均生活水平。如果由國家統(tǒng)一規(guī)定精神賠償撫慰金忽略了受害人所在地的生活水平,往往會產(chǎn)生差距,導(dǎo)致受害人所在地的法院在審理案件確定賠償標(biāo)準(zhǔn)的過程中按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平,往往顯得比較盲目。
第三,適用精神撫慰金制度要遵循一定基本原則。首先要遵循撫慰為主補(bǔ)償為輔的原則,當(dāng)侵權(quán)方對受害人采取的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉不足以彌補(bǔ)受害人的心里創(chuàng)傷時,國家須對受害人提供一定的精神撫慰金,這在一定程度上可以減輕受害人的精神痛苦但是不要盲目的追求精神撫慰金,真正的目的是要達(dá)到撫慰心里的創(chuàng)傷。其次是賠償數(shù)額適當(dāng)?shù)脑瓌t。較之于舊法在實(shí)行時,考慮到了國家的承受能力,在國家對受害人造成損害時僅僅實(shí)行“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”進(jìn)行賠償,但是新法較之前加入了精神撫慰金制度,但是我們也要明確,精神損害賠償制度設(shè)立的重點(diǎn)是要對受害人的精神進(jìn)行安慰和彌補(bǔ),是輔的,并非是主要的起支配地位的,畢竟我國仍然是發(fā)展中國家,在確定行政侵權(quán)精神損害撫慰金的過程中必須從我國的國情出發(fā),賠償?shù)哪芰σc當(dāng)?shù)氐纳钏胶蛧业慕?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)。最后是案后及時賠償?shù)脑瓌t,針對之前出現(xiàn)的受害人反復(fù)申訴,上訪的情形,在新的國家賠償法規(guī)定中我們可以看到,賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到精神撫慰金申請之日起七日內(nèi),依照預(yù)算管理權(quán)限向有關(guān)的財政部門提出支付申請。財政部門應(yīng)當(dāng)自收到支付申請之日起十五日內(nèi)支付撫慰金。這就決定了申請人在遞交精神撫慰金申請之日后二十二日內(nèi)邊可以拿到國家撫慰金,因此相應(yīng)機(jī)關(guān)應(yīng)該準(zhǔn)確落實(shí),保證撫慰金的及時到位,保障受害人的合法權(quán)益,杜絕申訴上訪事件的發(fā)生。
論文摘要：從我國公司的經(jīng)營現(xiàn)狀出發(fā)，闡明了規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實(shí)依據(jù)．通過對懲罰性賠償原則和民事舉證責(zé)任分配制度的法理解析，認(rèn)為在現(xiàn)行《公司法》中引進(jìn)懲罰性賠償和舉證責(zé)任性倒置原則，是加強(qiáng)誠信義務(wù)、完善公司治理的有效途徑．
論文關(guān)鍵詞：控股股東誠信義務(wù)派生訴訟懲罰性賠償舉證責(zé)任
我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務(wù)相似的內(nèi)容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務(wù)本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設(shè)計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務(wù)而給其他主體所造成的損失得以救濟(jì)．懲罰性賠償原則和舉證責(zé)任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務(wù)。
1我國建立與完善控股股東誠信義務(wù)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)
1．1我國公司的經(jīng)營現(xiàn)狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點(diǎn)是國有股一股獨(dú)大，其根源在于上市公司大都由國有企業(yè)改制而來，國有股的比例相當(dāng)大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計表明，國家擁有股份高達(dá)5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當(dāng)利益，諸如將劣質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔(dān)保以及大量關(guān)聯(lián)交易等，導(dǎo)致上市公司最終成為大股東的“提款機(jī)”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關(guān)聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預(yù)期效益低下的世貿(mào)廣場酒店項(xiàng)目．三九醫(yī)藥的大股東及關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)的96。
1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實(shí)依據(jù)
利用關(guān)聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點(diǎn)都是控股股東利其控股地位違背誠信義務(wù)，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴(yán)重?fù)p害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠(yuǎn)、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護(hù)全體股東的長遠(yuǎn)利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務(wù)，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠信義務(wù)規(guī)范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機(jī)制，已成為當(dāng)務(wù)之急．針對我國上市公司控股股東濫用權(quán)利的現(xiàn)象，在對其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會頒布了一系列行政規(guī)章和指導(dǎo)意見，明確控股股東的誠信義務(wù)，但由于其立法層次過低，而且在實(shí)踐中對控股股東違反誠信義務(wù)的行為處罰過輕，缺乏相應(yīng)的威懾力量．因此，應(yīng)當(dāng)從控股股東的實(shí)際行為出發(fā)，把控股股東誠信義務(wù)提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務(wù)及其內(nèi)容，并建立加強(qiáng)控股股東違反誠信義務(wù)后的責(zé)任機(jī)制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據(jù)]．侵權(quán)法歸責(zé)原則經(jīng)歷了一個單獨(dú)適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉(zhuǎn)化，無論在哪一個時刻都不能發(fā)揮侵權(quán)法對潛在侵權(quán)人的潛在侵權(quán)行為的遏制與預(yù)防功能，其所達(dá)到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權(quán)行為而引起的民事責(zé)任有3種功能，即復(fù)原之功能、預(yù)防之功能、懲罰性之功能．對因侵權(quán)行為l而受損的人的民事責(zé)任的救濟(jì)方式又分為兩種，即事前預(yù)防和事后救濟(jì)，相比而言，事前預(yù)防無疑為更優(yōu)的選擇．因?yàn)椋ㄟ^事后救濟(jì)的方式對受損的人予以補(bǔ)償只能使受到侵害的權(quán)利得到修正，并不能杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生；而通過事前預(yù)防的方式在事前就對侵權(quán)行為予以抑制，不但能夠進(jìn)一步強(qiáng)化侵權(quán)法的懲罰功能，更能夠?qū)⑶謾?quán)行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補(bǔ)償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護(hù)社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實(shí)上，法律責(zé)任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當(dāng)中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學(xué)者田中英夫、朱內(nèi)紹夫也認(rèn)為，把侵權(quán)行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責(zé)任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責(zé)任發(fā)揮對違法行為的抑制功能，引進(jìn)美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進(jìn)一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對性的非法行為的抑制、預(yù)防功能，而且過多的適用刑事罰會產(chǎn)生對基本人權(quán)的侵害等問題，應(yīng)盡量避免過多適用，提倡在非財產(chǎn)損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學(xué)者們在論述民事責(zé)任的功能時不應(yīng)再僅限于補(bǔ)償，而應(yīng)兼顧懲罰，當(dāng)然補(bǔ)償仍是其核心．
2．2現(xiàn)行公司法引進(jìn)懲罰性賠償原則的必要性
事實(shí)上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合會議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時7個多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責(zé)任，但還應(yīng)在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因?yàn)閼土P性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a(bǔ)償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預(yù)防不法行為．當(dāng)然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴(yán)格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責(zé)任分配制度解析
3．1舉證責(zé)任分配制度概述
所謂的舉證責(zé)任分配，就是要確定在當(dāng)事人之間應(yīng)該有誰承擔(dān)因爭議的事實(shí)真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕蠊e證責(zé)任分配制度的學(xué)說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學(xué)家都對此進(jìn)行了深入而細(xì)致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責(zé)任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，即誰主張，誰舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)．《證據(jù)規(guī)定》第二條第三款：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明．(2)舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責(zé)任免除和舉證責(zé)任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據(jù)規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關(guān)于調(diào)查證據(jù)的規(guī)則，包括由當(dāng)事人申請調(diào)查證據(jù)和法院主動調(diào)查證據(jù)兩種．如《證據(jù)規(guī)定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責(zé)任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點(diǎn)保守，我們應(yīng)該在對控股股東違反其誠信義務(wù)的訴訟中引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由控股股東負(fù)擔(dān)就其行為沒有違反其誠信義務(wù)的舉證責(zé)任，只有控股股東在有充分的證據(jù)證明其行為沒有違反其誠信義務(wù)時才能予以免，當(dāng)然作為提訟的主體，原告仍需負(fù)擔(dān)證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則解析
民事舉證責(zé)任倒置制度產(chǎn)生于德國，原聯(lián)邦德國的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產(chǎn)品責(zé)任案中，首先運(yùn)用了舉證責(zé)任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任．審理該案的法官認(rèn)為，藥品的制作屬于高難度技術(shù)性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產(chǎn)過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔(dān)證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實(shí)則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產(chǎn)者即被告承擔(dān)這一事實(shí)的證明責(zé)任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責(zé)任倒置制度作為舉證責(zé)任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產(chǎn)生的依據(jù)就在于發(fā)生的事實(shí)本身．因?yàn)閾p害事實(shí)的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實(shí)的的經(jīng)過則只有被告最為清楚，他是事實(shí)的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實(shí)所引起，無從得知事實(shí)發(fā)生的原因，所以，該事實(shí)本身就已證明被告對該事實(shí)的發(fā)生存有過失，被告也就理當(dāng)對此承擔(dān)起證明責(zé)任．
控股股東作為公司最多股份的擁有者，也就相應(yīng)地在公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)之中擁有相對多的話語權(quán)，因而可以直接或間接地掌控或影響公司的經(jīng)營行為．但就廣大中小股東而言，由于其持股數(shù)量相對較少，可能無機(jī)會參與公司的經(jīng)營行為，所以也就不可能了解到有關(guān)公司經(jīng)營決策的制定與執(zhí)行過程．如果控股股東在經(jīng)營公司的業(yè)務(wù)之時違背其誠信義務(wù)，在對其提起的訴訟中，判定由提訟的股東負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任則是不現(xiàn)實(shí)的．作為提訟主體的原告，只知其損害是由控股股東的經(jīng)營行為所致，卻無法了解這一行為的過程，所以無法承擔(dān)起證明這一行為的非法性．鑒于原告與控股股東之間力量懸殊，為維護(hù)法律的正義價值，此證明責(zé)任理當(dāng)由違背誠信義務(wù)的控股股東來承擔(dān)．誠信義務(wù)是由法律賦予控股股東的一種特別義務(wù)，與一般的股東所承擔(dān)的義務(wù)有所不同，如果控股股東因違背這一特別義務(wù)而遭訴訟時，在舉證責(zé)任的適用規(guī)則時也就不應(yīng)再局限于舉證責(zé)任的一般規(guī)則，而應(yīng)適用特殊規(guī)則，即舉證責(zé)任倒置原則．控股股東違背其誠信義務(wù)，給公司和其他股東造成不利益，這一事實(shí)本身即可說明控股股東對事件的發(fā)生負(fù)有過失，并且控股股東又負(fù)有維護(hù)公司和其他股東的利益職責(zé)，所以，判決由控股股東負(fù)擔(dān)對違反誠信義務(wù)的舉證責(zé)任是合情合理的．
關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 被害人損害賠償制度 精神損害賠償
中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、關(guān)于構(gòu)建刑事被害人損害賠償?shù)臋?quán)利保護(hù)體系的問題
（一）刑事附帶民事訴訟模式。
刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。 在被害人損害賠償方面，刑事附帶民事訴訟模式有其無可比擬的優(yōu)越性，首先，允許在刑事訴訟中提起民事訴訟，有利于簡化訴訟成本，提高訴訟效率。其次，對于司法機(jī)關(guān)來說，將民事案件附帶在刑事案件中審理，避免了分開審理所產(chǎn)生的重復(fù)調(diào)查和審理，從而節(jié)約了人力、物力和財力。
我國立法關(guān)于附帶民事訴訟制度規(guī)定相對簡單，《刑事訴訟法》在第7章中僅用兩個條文對附帶民訴訟制度進(jìn)行了簡要規(guī)定。強(qiáng)調(diào)附帶民事訴訟中民事訴訟的附屬性，在適用法律上也強(qiáng)調(diào)主要適用刑事訴訟法的原則和程序。作為一項(xiàng)重要的損害賠償模式，附帶民事訴訟制度仍有很多缺陷和不足，需要我們從本國實(shí)際情況出發(fā)，在借鑒別國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出具體的完善措施。首先，要從立法角度明確規(guī)定附帶民事訴訟的獨(dú)立性，除了附帶民事訴訟是在刑事案件啟動后才予以受理外，要確保附帶民事訴訟的審理過程和結(jié)果不受刑事部分影響，對民事部分的審理要適用民事實(shí)體法和程序法的原理和規(guī)則。其次，要將民法中精神損害賠償納入損害賠償范圍，因?yàn)楦綆袷略V訟實(shí)質(zhì)上是民事訴訟，因此不能按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，將損害賠償范圍局限于物質(zhì)性損害，而應(yīng)按照民法的規(guī)定，擴(kuò)展至精神損害范疇。
（二）獨(dú)立民事訴訟模式。
獨(dú)立的民事訴訟是指被害人對于犯罪人造成的損害，直接向法院提起民事訴訟，要求犯罪人賠償自己物質(zhì)或精神上的損失，還可以主張懲罰性賠償。依據(jù)不告不理的原則，獨(dú)立的民事訴訟只能由被害人主動提起，法院不能依職權(quán)主動發(fā)動，具體來說獨(dú)立民事訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)包括：第一，相比附帶民事訴訟模式，獨(dú)立訴訟模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于獨(dú)立性，在此模式中，民事訴訟不受刑事訴訟的束縛和影響，被害人可以最大限度的發(fā)揮其獨(dú)立性，享有對程序的控制權(quán)，被害人的損害賠償請求也不再是依附于刑事案件的審判；第二，相比刑事訴訟，民事訴訟采取更為寬松的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
鑒于獨(dú)立民事訴訟模式的優(yōu)缺點(diǎn)，筆者認(rèn)為不可如部分學(xué)者所主張?jiān)谖覈鴱U除附帶民事訴訟制度，唯一適用獨(dú)立民事訴訟模式。獨(dú)立民事訴訟模式雖然有其自身的優(yōu)勢，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可見，不管是何種損害賠償模式都很難做的完美，都會存在缺陷，因此筆者認(rèn)為，可將兩種模式同時在我國適用，將獨(dú)立民事訴訟模式也納入基本法律之中，是兩者處于并列地位，相互彌補(bǔ)各自的不足，相互吸收各自的優(yōu)勢，如，在被害人損害賠償中，即使是在獨(dú)立民事訴訟中也不收取被害人訴訟費(fèi)用或者減半收取，減輕被害人負(fù)擔(dān)，同時突破刑事訴訟的損害賠償范圍，擴(kuò)展至精神損害賠償和懲罰性損害賠償?shù)取?/p>
二、關(guān)于刑事被害人損害賠償范圍的問題
（一）被害人損害賠償?shù)脑瓌t。
首先，由于受傳統(tǒng)法律文化的影響，犯罪發(fā)生后，在刑事責(zé)任與民事責(zé)任的承擔(dān)順序上，我們國家堅(jiān)持的是“先刑后民”的原則，再出現(xiàn)延期訴訟與中止訴訟等訴訟遲延的情況下，這一原則會有礙被害人損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為在特殊情況下，即出現(xiàn)訴訟遲延，被告人下落不明、受傷、死亡等，刑事案件長時間得不到審理的情況時，可以允許先審理民事案件，即特殊情況的的“先民后刑”，這樣有利于被害人損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，不會因刑事案件的遲延審理影響民事案件的賠償。其次，貫徹落實(shí)全面賠償原則。因此，筆者認(rèn)為，在被害人損害賠償范圍方面既可以借鑒我國民事立法的規(guī)定，也可以借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，貫徹全面賠償原則，對因犯罪行為侵害而造成的直接損失與間接損失都要進(jìn)行賠償，對物質(zhì)性損失和精神損失也要給予賠償，被害人損害賠償?shù)囊罁?jù)是犯罪造成的損失，而不是被告人的賠償能力和經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力。
（二）精神損害賠償問題。
精神損害系指自然人的一種意識機(jī)能對外界刺激的反應(yīng)所造成的生理和心理的痛苦，此種痛苦因人格權(quán)益，身份權(quán)益及財產(chǎn)受損害而引起。 刑事訴訟中的精神損害是指犯罪行為人對自然人生命、健康、人身自由、名譽(yù)等人身權(quán)利進(jìn)行不法侵害而造成的非財產(chǎn)損害。精神損害賠償主要以財產(chǎn)賠償為主要救濟(jì)方式。 精神損害主要表現(xiàn)為被害人因受到犯罪行為侵害而受到的精神痛苦，既包括身體上的，也包括心理上的，我國立法對被害人精神損害賠償已有相關(guān)的立法規(guī)定。但是，在我國刑事訴訟程序中未將精神損害賠償納入損害賠償范圍，然而被害人在遭受犯罪行為侵害后，不僅需要對犯罪分子進(jìn)行刑事懲罰來滿足被害人心理上的不平衡，對于因犯罪行為侵害而受到心理上或精神上的打擊也應(yīng)予以賠償和滿足，否則被害人心理上很難實(shí)現(xiàn)平衡，被害人也會因此長時間處于被侵害后的狀態(tài)中。
筆者認(rèn)為在刑事附帶民事訴訟制度中納入精神損害賠償是十分必要的，具體原因如下：第一，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟制度是刑罰對被害人安撫功能的補(bǔ)充。誠然，對被告人處以刑罰，剝奪其自由，甚至生命，有利于滿足被害人的復(fù)仇心理，可當(dāng)案件結(jié)束，犯罪人被處以刑罰之后，被害人所面臨的可能是更大的痛苦，或許是原本享有的健康不在所有，或許是原本朝夕相處的親人不再生存，或許是因犯罪行為導(dǎo)致原本擁有的財富不再存在等，此時被害人心中的復(fù)仇心理可能會被再次燃起，簡單的對犯罪行為人處以刑罰也許應(yīng)經(jīng)不能完全滿足被害人的復(fù)仇心理，這就需要一定的精神損害賠償?shù)膹浹a(bǔ)，保證在受侵害后被害人有條件盡早擺脫痛苦的陰影；第二，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟有利于懲罰和改造犯罪分子。在現(xiàn)實(shí)生活中有些犯罪分子的目的是獲取金錢或者是報復(fù)陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金錢的雙重處罰也有效地遏制了潛在的犯罪分子犯罪的想法。第三，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟是國際刑事立法的發(fā)展趨勢。在刑事附帶民事訴訟中，很多國家都已通過立法明文規(guī)定將精神損害賠償包含在被漢人損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。法國《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：“民事訴訟可包括作為對象的罪行所造成的物質(zhì)的、肉體的及精神的全部損失”。 英國1995年也通過了《刑事?lián)p害補(bǔ)償法》，對被害人的補(bǔ)償范圍及程序作了明確的規(guī)定，并規(guī)定了民事賠償優(yōu)先于國家沒收令執(zhí)行的原則。 由上可見，不管是大陸法系國家，還是英美法系國家，都明確規(guī)定了精神損害賠償，在我國大力發(fā)展法治的時代，適當(dāng)借鑒外國經(jīng)驗(yàn)是必要的，規(guī)定精神損害賠償制度不僅是體現(xiàn)國際刑事立法的趨勢，也符合我國的現(xiàn)實(shí)要求。
（作者：安徽大學(xué)2010級訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)）
注釋：
陳光中.刑事訴訟法（第二版）.北京大學(xué)出版社2007年版，第243頁.
趙翼韜、郭衛(wèi)華.中國精神損害賠償制度研究.武漢大學(xué)出版社2003年版.
高建波.刑事附帶民事自然人損害賠償立法保護(hù)的完善.活力.2010年第10期.
[論文關(guān)鍵詞]產(chǎn)品責(zé)任保險法律缺陷完善
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責(zé)任保險有著突飛猛進(jìn)的進(jìn)步。我國尚無產(chǎn)品責(zé)任保險法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責(zé)任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責(zé)任法和保險法中，其立法分散，實(shí)踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進(jìn)行應(yīng)有的保護(hù)．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實(shí)施有力度的制裁．更不能對消費(fèi)者給予充分的保護(hù)。因此．對我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的缺陷進(jìn)行完善實(shí)踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責(zé)任保險法的缺陷
1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確?，F(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補(bǔ)償被害人的實(shí)際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進(jìn)而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任保險的缺陷
保險法中對產(chǎn)品責(zé)任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責(zé)任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責(zé)任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務(wù)：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務(wù)．保險人若對被保險人的賠償責(zé)任進(jìn)行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責(zé)任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險實(shí)務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責(zé)任保險法的發(fā)展方向。(3)責(zé)任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責(zé)任保險作為地方性險種在保險責(zé)任、索賠事項(xiàng)等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的建議
完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險保障消費(fèi)者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認(rèn)為：完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責(zé)任法中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定
(1)擴(kuò)大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步自由化，為保護(hù)廣大消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)對產(chǎn)品“作擴(kuò)大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在產(chǎn)品缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇上．確立”不合理危險為基本標(biāo)準(zhǔn)?！缓侠砦ｋU“如何衡量，實(shí)踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途標(biāo)準(zhǔn)．即一個合理謹(jǐn)慎的生產(chǎn)者知道或應(yīng)當(dāng)知道其產(chǎn)品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只能作為方便消費(fèi)者索賠時的一個輔助標(biāo)準(zhǔn)．絕不能凌駕于不合理危險標(biāo)準(zhǔn)之上。(3)明確嚴(yán)格責(zé)任原則?，F(xiàn)有法律對生產(chǎn)者適用嚴(yán)格責(zé)任、銷售者適用嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任相結(jié)合原則。這顯然不利于充分保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為．對銷售者也適用嚴(yán)格責(zé)任，將更加有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責(zé)任保險中．精神損害應(yīng)當(dāng)列入賠償范圍。但基于美國責(zé)任保險危機(jī)所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設(shè)立懲罰性賠償制度，在彌補(bǔ)受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。
